FREMTIDENS KOMMUNALE BEREDSKAB PERSONDATAFORORDNINGEN VÆSENTLIGE ÆNDRINGER OG STATUS NÅR KOMMUNER STØTTER KULTUR: HVAD SKAL MAN VÆRE OPMÆRKSOM PÅ?

Transkript

1 NYHEDSMAGASIN FOR KOMMUNER NR. 04/2014 HORTEN YDER FULL-SERVICE JURIDISK RÅDGIVNING TIL KOMMUNER, OFFENTLIGE OG PRIVATE VIRKSOMHEDER FREMTIDENS KOMMUNALE BEREDSKAB PERSONDATAFORORDNINGEN VÆSENTLIGE ÆNDRINGER OG STATUS NÅR KOMMUNER STØTTER KULTUR: HVAD SKAL MAN VÆRE OPMÆRKSOM PÅ? DEN NYE VEJLOV

2 Indholdsfortegnelse Side 4 Fremtidens kommunale beredskab Det står nu (nogenlunde) klart, hvad fremtiden bringer for de kommunale beredskaber: Kommunerne skal inden 1. januar 2016 finde sammen i maksimalt 20 tværkommunale 60-beredskabsenheder. Klavs V. Gravesen Side 6 Den nye vejlov Det var været særdeles vanskeligt for Transportministeriet at få skabt enighed om en ny vejlov. Lovforslagets bemærkninger indeholder en del fortolkningsbidrag og henvisninger til konkrete sager. Er det risky business eller vejen frem? Leder Når dette nummer af Ret & Indsigt kommer på gaden, er vi på vej ind i årets sidste måned. Der har i år været stort fokus på kommunernes organisering af deres opgaver, og dette fokus vil blive intensiveret i det nye år bl.a. i forbindelse med implementeringen af beredskabsreformen. Kommunerne skal inden 1. januar 2016 finde sammen i maksimalt 20 tværkommunale beredskabsenheder. Horten afholdte den 11. september 2014 en temadag om netop fremtidens beredskab, hvor de ca. 100 deltagere delte erfaringer og havde gode og konstruktive drøftelser om processen. I dette nummer af bladet finder du i forlængelse heraf en artikel om fremtidens beredskab. Du kan desuden læse en artikel om forvaltnings retlige krav til offentlige itsystemer. Offentlige myndigheders brug af it-løsninger understøtter i vid udstrækning effektive og rationelle sagsgange til fordel for både myndigheder og borgere. Det er vigtigt, at myndighederne sikrer sig, at it-løsningerne er i overensstemmelse med de forvaltningsretlige krav. Folketingets Ombudsmand understreger dette i en ny udtalelse, og vi giver i artiklen en beskrivelse af nogle af de vigtigste forvaltningsretlige krav, der bør indtænkes i it-løsningerne. Vi bringer også en artikel om de væsentlige ændringer i og status på persondata forordningen, der formentlig inden for 2-3 år vil afløse persondataloven og styrke beskyttelsen af personoplysninger. Et andet højaktuelt emne er kommunal støtte til kultur. Kommunerne arbejder aktivt med at gøre sig attraktive for borgere og erhvervsliv. Det giver i disse år en stigende interesse for at yde kommunal støtte til bl.a. sport og kultur. Vi bringer denne gang en artikel, der beskriver, hvad kommunerne skal være særligt opmærksomme på, når de støtter kulturen. Inden for miljøretten kan du i dette nummer af Ret & Indsigt læse om en ny afgørelse fra Natur- og Miljøklagenævnet, der handler om udvidelse af en virksomhed i strid med planlovens 18. Du kan også læse om en ny udtalelse fra Økonomi- og Indenrigsministeriet om mulighederne for gebyrfinansiering af affaldsindsamling i kommunale parker og naturområder. Du finder ligeledes en artikel om et emne, der også har stor betydning for kommunerne. Det drejer sig om muligheden for at skabe bæredygtige byer, hvor kommunens ressourcer anvendes dér, hvor behovet er. Alt sammen via oplysninger, som samles og koordineres virtuelt. Inden for udbudsretten bringer vi en artikel med fokus på fordele og udfordringer i forbindelse med at anvende totaløkonomiske principper. Den 11. september 2014 afsagde EU-Domstolen dom i den såkaldte Fastweb-sag. Vi bringer her en artikel med vores bud på, hvad vi kan lære af Fastweb-dommen. Du kan også læse en artikel om forslaget til en ny vejlov. Lovforslagets bemærkninger indeholder en del fortolkningsbidrag, og der henvises i vidt omfang til konkrete sager. Vi stiller det spørgsmål, om den form for lovgivning er risky business eller vejen frem. Endelig giver vi et overblik over de væsentligste lovforslag for den offentlige og halvoffentlige sektor, som regeringen forventer at fremsætte i folketingsåret 2014/15. God læselyst! Side 8 De smarte byer er på vej! Der arbejdes målrettet på at skabe bæredygtige byer, hvor ressourcer anvendes, hvor behovet er: Hvor lyset automatisk tilpasses aktiviteten i bygningen, hvor containerne først tømmes, når de er fyldt, og hvor oversvømmelser kan forebygges alt sammen via oplysninger, som samles og koordineres virtuelt. Side 10 Kan man stadig bruge profylaksebekendtgørelser? EU-Domstolens dom i den såkaldte Fastweb-sag rejser spørgsmålet om, hvorvidt en ordregivende myndighed er beskyttet af en profylaksebekendtgørelse, hvis den ikke på offentliggørelsestidspunktet var i god tro om udbudspligten for den pågældende kontrakt. Side 12 Kan affaldsindsamling i kommunale naturområder gebyrfinansieres? Økonomi- og Indenrigsministeriet har i en konkret sag udtalt sig om mulighederne for gebyrfinansiering af affaldsindsamling i kommunale parker og naturområder. Side 14 Persondataforordningen væsentlige ændringer og status Persondataforordningen vil afløse persondataloven formentlig inden for 2-3 år og styrke beskyttelsen af personlige oplysninger. Men hvad indebærer forordningen mere konkret for virksomheder og offentlige myndigheder, og vil ændringerne medføre øget administration? Side 17 Når kommuner støtter kultur: Hvad skal man være opmærksom på? Kommunerne har fokus på at gøre sig attraktive for borger og erhvervsliv. Det giver i disse år en stigende interesse for at yde kommunal støtte til kulturen. Side 18 Køb nu, betal senere totalomkostninger i udbud Hvad nytter det, at et produkt har en lav anskaffelsespris, hvis omkostningerne ved den efterfølgende brug er tårnhøje? Side 20 Forvaltningsretlige krav til offentlige it-systemer Folketingets Ombudsmand understreger med en ny udtalelse vigtigheden af, at myndighedernes brug af it-løsninger udformes i overensstemmelse med de relevante forvaltningsretlige krav. Side 22 Planlovens 18 Skelsættende afgørelse fra Natur- og Miljøklagenævnet En virksomhed udvidede sit oplag af sømateriale betragteligt. Natur- og Miljøklagenævnet stadfæstede kommunens påbud om lovliggørelse, fordi udvidelsen ikke var en fortsættelse af en lovlig anvendelse og derfor i strid med planlovens 18. Ret & Indsigt udgives af: Horten partnerselskab Philip Heymans Allé 7 Box Hellerup, København Telefon Telefax Ansvarshavende redaktør: Klavs V. Gravesen, kvg@horten.dk Enhver gengivelse, mangfoldiggørelse eller kopiering af indhold fra denne publikation er betinget af forudgående skriftlig tilladelse fra udgiver og/eller andre rettighedshavere. Indholdet i dette nyhedsmagasin kan ikke sidestilles eller erstattes med juridisk rådgivning. Horten er ikke ansvarlig for ukorrekte eller ufuldstændige tekster og figurer. Horten Ret & Indsigt produceres af 727 Redaktionen er afsluttet den 11. november 2014 Titel: Ret & indsigt ISSN (Papirform): ISSN (Online): Side 24 Lovprogram 2014/15 Vi giver her et overblik over de væsentligste lovforslag for den offentlige og halvoffentlige sektor, som regeringen forventer at fremsætte i folketingsåret 2014/15. SIDE 02 RET & INDSIGT/LEDER SIDE 03 RET & INDSIGT/INDHOLDSFORTEGNELSE

3 Rikke Søgaard Berth Sine Marie Mohr fuldmægtig Fremtidens kommunale beredskab Efter et langt forløb med budgetanalyse, nedsættelse af arbejdsgruppe ikke mindst med usikkerhed står det nu (nogenlunde) klart, hvad fremtiden bringer: Kommunerne skal inden 1. januar 2016 finde sammen i maksimalt 20 tværkommunale 60-beredskabsenheder. Nu forestår implementeringen af beredskabsreformen: Hvem går sammen med hvem? Hvordan skal processen tilrettelægges? Hvordan skal de kommende beredskabsenheder se ud? Hvem går sammen med hvem? Første skridt for hver enkelt kommune er at beslutte, hvem de fremover vil løse beredskabsopgaven med. Her vil det ud over geografi formentlig være naturligt at lægge vægt på, hvem man har gode erfaringer med at arbejde sammen med på andre områder (forsyning, affaldsforbrænding mv.). Hovedparten af kommunerne er godt på vej med denne proces. Lige nu er det dog usikkert, om kommunerne når ned på 20 enheder. Om dette vil medføre regulering fra statens side er uvist. En række ordførere på området har tilkendegivet, at den bedste løsning må være at finde ad frivillighedens vej. Det næste skridt: Afklaring af faktiske forhold Når en gruppe kommuner har fundet sammen, melder det egentlige arbejde sig. Parternes eksisterende forhold skal afdækkes, herunder: --Hvad har kommunerne af mandskab og materiel? --Hvad er de økonomiske forhold, herunder i Rammerne for fremtidens beredskab blev fastlagt i regeringens aftale med KL om kommunernes økonomi for Formålet med den nye beredskabsstruktur er at effektivisere det kommunale beredskab ved at skabe større og mere bæredygtige beredskabsenheder. forhold til indtægtsdækket virksomhed og andre tilknyttede opgaver mv.? Hvilke dele af økonomien (opgaverne) skal med over i den nye enhed? --Hvilke kontrakter har de enkelte beredskaber med eksterne parter? Ikke bare kontrakter om at udføre beredskabsopgaver, men også f.eks. itkontrakter, leasingaftaler mv. Og hvilke af kontrakterne skal med over i den nye enhed? --Hvilke overenskomster og særligt lokalaftaler skal gælde fremover? De nye rammer Når de faktuelle forhold er afklaret, skal parterne sikre, at den operative del fungerer fra dag 1 i den nye enhed, at forhold vedrørende vagtcentral mv. er på plads etc. Derudover skal følgende forberedes som led i implementeringen: --Økonomien skal fastlægges, både i forhold til stiftelsen af den nye enhed og i forhold til driften, dvs. fordelingen af driftsomkostninger. --Der skal forhandles vedtægter og anden regulering af den fælles beredskabsenhed. --Opgaverne i den nye fælles beredskabsenhed skal klarlægges, herunder grænseflader til kommunerne og til det tilbageværende statslige beredskab. Organisering af opgaven Sammenlægninger er erfaringsmæssigt ganske tids- og ressourcekrævende. Med den rette organisering og ansvarsfordeling fra begyndelsen, kan processen lettes væsentligt. Projektet med at samle beredskaber organiseres ofte sådan, at borgmestre eller kommunaldirektører sidder i en styregruppe, mens repræsentanter for beredskaberne og fra kommunerne sidder i en projektgruppe, der leverer input til styregruppen. Det er vores erfaring, at det er af stor betydning for at sikre fremdrift i større sammenlægninger, at der udpeges en projektleder til at forberede møder i projekt- og styregruppe. Projektlederen har herudover kontakten til eksterne rådgivere, sikrer overholdelse af frister for leverancer mv. Derfor er det en god idé så tidligt i processen som muligt at udarbejde en tidsplan for, hvordan kommunerne når i mål til 1. januar Politisk håndslag I mange tilfælde vil det være hensigtsmæssigt med en politisk principbeslutning ( give håndslag ) om, hvem man vil indgå i fællesskab med. Denne beslutning bør træffes hurtigst muligt. Når de faktiske forhold er afdækket, der foreligger budget og fordelingsnøgle, og der ligger et udkast til vedtægter, kan kommunerne så træffe en endelig politisk beslutning. Dette vil nogle steder kunne ske inden sommerferien 2015, men mange steder vil afklaring af de faktiske forhold, udarbejdelse af dokumenter mv. først være afsluttet efter sommerferien. Derefter gennemføres strukturændringen. Forholdet mellem kommune og fælles beredskabsenhed At de nye fælles enheder organiseres som 60-fællesskaber indebærer, at der vil blive overført kompetence fra kommunerne til enheden. Det indebærer også, at vedtægterne godkendes af Statsforvaltningen. Det vil typisk være interessentskaber (I/S er). Ifølge praksis kan et 60-fællesskab ikke være organiseret som aktieselskab eller andet kapitalselskab. I/S er er ikke omfattet af selskabsloven, og der er derfor som udgangspunkt ret stor aftalefrihed til at fastlægge ledelsen af et I/S. Der vil typisk være et repræsentantskab eller interessentskabsmøde, hvor ejerne mødes, samt en bestyrelse med repræsentanter for ejerne og en direktør, der har ansvaret for den daglige drift. Der gælder dog særlige regler for et 60-fællesskab, der skal udføre beredskabsopgaver. Af den nugældende lovgivning fremgår, at et fælles beredskab skal have en fælles beredskabskommission, hvori borgmestrene i de deltagende kommuner som udgangspunkt indgår, og hvori også politiet er repræsenteret. Det er måske på tide at overveje, om denne styring egentlig er egnet i den reformproces, som kommunerne skal i gang med. I den forbindelse kan styringen via beredskabskommissioner revurderes i lyset af kommunernes erfaringer med andre styringsformer, herunder erfaringerne fra forsyningssektoren med at have almindelige bestyrelser, som vælges af ejerne. Det vil dog kræve en justering af lovgivningen at give kommunerne mulighed for en mere smidig styring. Andre spørgsmål Og flere spørgsmål trænger sig på. Hvordan skal finansieringen af driften af de nye beredskabsenheder fordeles mellem ejerne? Efter befolkningstal? I forhold til den gamle økonomi, eller i forhold til effektiviteten i det gamle beredskab? Skal der være tillæg for risikovirksomheder, der medfører særlige omkostninger til dimensionering? Det har stor betydning for erhvervsliv og borgere, at byggesager mv. behandles smidigt og effektivt. Hvordan sikres et hensigtsmæssigt sagsflow mellem kommunernes byggesagsafdelinger og de nye beredskabsenheder? Skal den fælles enhed kunne udføre flere myndigheds opgaver, end beredskabsloven giver mulighed for i dag? Kommunerne i de enkelte beredskabsklynger må også beslutte, om de vil have one size fits all, hvor alle indskyder de samme opgaver, har samme serviceniveau og har samme grænseflader til kommunernes sagsbehandling, eller om de vil have beredskab á la carte, hvor den enkelte kommune selv kan fastlægge opgaver, grænseflader mv. Fremtidig lovgivning Det er endnu usikkert, hvordan lovgivningen på beredskabsområdet kommer til at se ud. De forhold, vi forestiller os, at en eventuel ny lovgivning vil kunne vedrøre, er bl.a.: --Organiseringsform: Skal der være andre muligheder end 60-fællesskab? Skal kravet om godkendelse af Stats forvaltningen opretholdes? --Styring: Skal politiet fortsat have plads i beredskabskommissionerne? Og skal der fortsat være beredskabskommissioner eller i stedet en bestyrelse? --Dimensionering: Skal den være fælles for enheden, eller kan hver kommune fastsætte egen dimensionering? --Opgaver: Skal der fastsættes nærmere rammer for den indtægtsdækkede virksomhed, herunder opgavernes karakter og omfang? En proces i robuste rammer Det bedste råd til kommunerne lige nu er at få lagt de lokale processer i robuste rammer. Der er ikke længe til, at reformen skal være gennemført, så borgerne med Strukturudvalgets ord kan opleve et fremtidssikret samt endnu bedre og mere effektivt redningsberedskab efter Hvis du har spørgsmål til ovenstående, er du velkommen til at kontakte advokat Rikke Søgaard Berth, rsb@horten.dk eller advokatfuldmægtig Sine Marie Mohr, smm@horten.dk. SIDE 04 RET & INDSIGT/FREMTIDENS KOMMUNALE BEREDSKAB SIDE 05 RET & INDSIGT/FREMTIDENS KOMMUNALE BEREDSKAB

4 Anders Valentiner-Branth Henrik Sauer Rasmus Bøgh Johansen Den nye vejlov Det var været særdeles vanskeligt for Transportministeriet at få skabt enighed om en ny vejlov. Der skulle således tre høringsrunder til, før et lovforslag kunne fremsættes i Folketinget. Spørgsmålet om, hvem der skal betale for omlægning af forsyningsledninger i forbindelse med større anlægsprojekter, har bl.a. påkaldt sig særlig interesse. Lovforslagets bemærkninger indeholder en del fortolkningsbidrag, og det er i særlig grad påfaldende, hvordan der i vidt omfang henvises til konkrete sager. Vi spørger os selv, om den form for lovgivning er risky business eller vejen frem. Lovforarbejder Som bekendt tillægges de bemærkninger, der ledsager et lovforslag, væsentlig betydning ved fortolkning af loven ved både domstole og administrative myndigheder. Et lovforslags bemærkninger har altså en dobbelt funktion i forhold til både at tjene til at informere folketingsmedlemmerne i forbindelse med lovforslagets behandling, men samtidig at udgøre en væsentlig retskilde ved lovens efter følgende anvendelse i praksis. Denne lovgivningsmæssige metode har lang tradition i Danmark, og det er vores opfattelse, at den generelt fungerer fornuftigt og efter hensigten. Som det er fastslået i Justitsministeriets vejledning om lovkvalitet, er det et helt centralt lovkvalitetskrav, at bemærkninger til lovforslag affattes fyldestgørende og korrekt, da uklare, tvetydige eller i øvrigt sjuskede bemærkninger ofte vil have den virkning, at en lov får en anden anvendelse i praksis end den, som er tilsigtet. Vejlovsforslaget Forarbejderne til det netop fremsatte lovforslag til en ny vejlov giver os anledning til at komme med nogle både konkrete og mere principielle bemærkninger herom. Som rådgiver for kommuner herunder både som anlægsmyndigheder og som ledningsejere og andre ledningsejere, har vi med interesse fulgt de seneste års arbejde med at udarbejde en ny vejlov. Som nævnt har der tre gange været sendt lovudkast i høring, og det har vist sig ikke at være helt let at få skabt enighed om, hvordan den nye vejlov skal se ud. Der blev i foråret indgået en bred stemmeaftale, så alt tyder på, at det fremsatte lovforslag får en hurtig gang gennem Folketinget. Lovforslagets bemærkninger indeholder en lang række væsentlige og i vidt omfang forholdsvist kontroversielle bemærkninger om fortolkningen af den kommende lov. Nogle bemærkninger angiver direkte at ville ændre retstilstanden, mens andre mere tilsløret beskriver gældende ret på en måde, der efter vores vurdering formentlig reelt vil indebære ændringer. Hvem skal betale? Lad os fremhæve et eksempel på et efter vores opfattelse mindre vellykket forsøg på lovgivning i forarbejderne. Det fremgår af lovforslagets bemærkninger, at det er afgørende for anvendelse af det såkaldte gæsteprincip, at en ledning ejes af en anden juridisk person end vejejeren (vejmyndigheden). Det vil i praksis eksempelvis betyde, at vejbelysning langs en kommunevej, der skal omlægges som følge af et statsligt infrastrukturprojekt, og som ejes af en anden end kommunen, ikke skal betales af anlægsmyndigheden, men af ejeren af det pågældende vejudstyr. Hvis en kommune har solgt sit vejbelysningsanlæg, vil det således være den nye ejer, der står med regningen. Det er imidlertid meget sandsynligt, at den nye ejer vil kunne sende denne regning videre til kommunen i forhold til de offentlige veje, og at det derfor i sidste ende er kommunen, som kommer til at hænge på denne merudgift, som nabokommunen, der ikke har solgt sit anlæg, med sikkerhed ikke vil have. Det anføres i bemærkningerne, at dette er klart fastslået i bl.a. ekspropriationspraksis, og der henvises til en ekspropriationskendelse fra 2004 vedrørende den såkaldte metrosag. Det pågældende citat, der i bemærkningerne gengives fra kendelsen, stammer i øvrigt fra en bog fra 1950 erne om den for længst ophævede vejbestyrelseslov. Det er vores vurdering, at praksis i forhold til metrosagen ikke kan tages til indtægt for den retsopfattelse, der er gjort gældende i bemærkningerne. Og selv hvis ekspropriationskendelsen støttede synspunktet, så blev den konkrete sag efterfølgende behandlet af såvel Taksationskommissionen som Østre Landsret (utrykt dom af 29. juni 2007), hvilket i sig selv gør henvisningen til en 10 år gammel ekspropriationskendelse besynderlig. I modsætning til det anførte i lovforslagets bemærkninger, må det i dag anses som gældende ret, at det er uden selvstændig betydning, at der er sammenfald mellem ledningsejer og vejmyndighed. Derimod vil det efter vores vurdering blive tillagt betydning, om en ledning indgår i vejens udstyr. Taksationskommissionen anfører således direkte i sin kendelse af 19. januar 2005 (der behandlede klagen over den nævnte ekspropriationskendelse), at gæsteprincippet ikke gælder for ledninger, der indgår i vejens udstyr. Henvisningen til den gamle ekspropriationssag er altså efter vores bedste overbevisning formentlig misforstået. Under alle omstændigheder er bemærkningerne ikke særligt oplysende over for hverken Folketinget, borgerne eller de myndigheder, der efterfølgende skal anvende loven. Spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om en ændring af gældende ret, kan hurtigt blive sat på spidsen. Det vil f.eks. være tilfældet i forbindelse med et større anlægsprojekt gennem et byområde, hvor der i væsentligt omfang skal foretages omlægninger af vejbelysningen. Her vil retstilstanden i dag i mange tilfælde være, at gæsteprincippet ikke finder anvendelse da belysningen er en del af vejens udstyr og at anlægsmyndigheden skal betale for omlægningen af vejbelysningen, uanset om den er overdraget til en anden end vejmyndigheden. Hvis der ikke i forbindelse med lovforslagets behandling i Folketinget fremkommer yderligere fortolkningsbidrag, så vil situationen i fremtiden formentlig være den modsatte, hvis kommunen har solgt sit anlæg, da ejeren af vejbelysningen i så fald vil hænge på regningen. En regning som sandsynligvis vil blive sendt videre til den pågældende kommune. Der vil ofte være tale om ganske betragtelige beløb, og allerede af den grund bør det fremgå klart af forarbejderne eller endda af lovens tekst hvis der er tilsigtet en ændring af gældende ret. Hvis et ministerium ønsker at ændre gældende ret, bør det således fremgå klart og tydeligt, på hvilken måde retstilstanden vil blive ændret. Sagen om vintapperrampen Også en henvisning til Østre Landsrets dom af 19. september 2013 i den såkaldte Vintapperrampe-sag kan vække forundring. Der gengives fyldige, ordrette citater fra dommen, der formentlig er årsag til, at de første lovudkasts udtrykkelige og kritiserede bestemmelse om ledningsejerens betalingsforpligtelse ved fordyrelse af vejmyndighedens arbejde er fjernet fra lovforslaget. Henvisningerne til landsrettens præmisser kan imidlertid skabe unødig tvivl om, hvad der skal være gældende ret i fremtiden, og det er efter vores opfattelse generelt betænkeligt at henvise til præmisser i en konkret begrundet retsafgørelse der er anket til Højesteret hvis man vil skabe en klar og entydig retstilstand i fremtiden. Man kan i øvrigt spørge sig selv, hvilken betydning det vil have, hvis Højesteret ændrer landsrettens resultat eller begrundelse. Det står i hvert fald ikke os klart, om Transportministeriet med bemærkningerne har ønsket at fastfryse landsrettens dom ved den fremtidige administration, eller om man måske på forhånd tilkendegiver, at man ubeset er enig i Højesterets kommende afgørelse. Sagt på en anden måde, er det meget uklart, om Højesterets kommende afgørelse alene vil have retshistorisk interesse. Samlet set er det altså vores vurdering, at det i hvert fald i dette tilfælde formentlig snarere er risky business end vejen frem, når gældende ret forsøges ændret ved henvisninger til udvalgt praksis, der ikke giver et dækkende billede af gældende ret, i bemærkningerne til lovforslaget til den kommende vejlov. Under alle omstændigheder vil Horten, når den nye vejlov er vedtaget, løbende informere vores klienter om betydningen af den nye lov. Hvis du har spørgsmål til ovenstående, er du velkommen til at kontakte advokat Anders Valentiner-Branth, avb@horten.dk, advokat Henrik Sauer, hsa@horten.dk, eller advokat Rasmus Bøgh Johansen, rjo@horten.dk. SIDE 06 RET & INDSIGT/DEN NYE VEJLOV SIDE 07 RET & INDSIGT/DEN NYE VEJLOV

5 Line Markert I Albertslund Kommune har man valgt at lade en kommerciel teleudbyder deltage i DOLL Living Lab og stille netværk til rådighed for virksomheder og gæster i test- og udstillingscentret. Ude i verden I Barcelona har kommunen etableret wi-fi, der er begrænset i sin hastighed sådan, at netværket ikke kan anvendes til at streame film, musik osv. turisme. Vækstplanen skal bl.a. være med til at forbedre den offentlige turistfremmeindsats og skabe vækst i storby- og erhvervsturismen, herunder sikre bedre digital infrastruktur til brug herfor. Sine Marie Mohr fuldmægtig De smarte byer er på vej! Mange arbejder målrettet på at være med til at skabe bæredygtige byer, hvor kommunens ressourcer anvendes dér, hvor behovet er hvor lyset automatisk tilpasses aktiviteten i bygningen, hvor containerne først tømmes, når de er fyldt, og hvor oversvømmelser kan forebygges alt sammen via oplysninger, som samles og koordineres virtuelt. DOLL Living Lab I Albertslund Kommune er forberedelserne til en intelligent drift af byen gået i gang, også i praksis. Kommunen åbnede i september 2014 DOLL Living Lab. Når gæster bevæger sig rundt i DOLL Living Labs test- og udstillingscenter, modtager de hele tiden opdateret viden om installationernes strømforbrug, lystid, belastningstider og meget andet. Det er det centrale kontrolcenter, som deler virksomhedernes informationer med gæsterne, og gæsterne sender informationer retur til kontrolcentret og virksomhederne via wi-fi, som er til rådighed i hele området. Smart city Smart city-teknologien, der bl.a. testes i DOLL Living Lab, kan udfoldes til generel optimering af styringen af kommunens ressourcer. Ved hjælp af sensorer i kommunens spildevandsanlæg kan data om anlæggets kapacitet samkøres med info om vejrforhold og derved forudse et eventuelt behov for at iværksætte tiltag med henblik på at forebygge oversvømmelser i forbindelse med kraftige regnskyl mv. Sensorer kan også placeres i kommunens ejendomme, således at lyset slukkes eller dæmpes alt efter hvilken aktivitet, der er i bygningen eller på åbne pladser. Den nødvendige information kan indsamles via intelligente lysmaster og andet udstyr, som alligevel er til stede i byrummet f.eks. busstandere, informationstavler mv. Kommunen vil dermed centralt kunne styre og overvåge kommunens ejendomme, ledningsnet mv. Smart city-teknologien har til formål at etablere en sammenhængende digital kommunikationsinfrastruktur med henblik på at udnytte kommunens ressourcer mere effektivt. Juridiske udfordringer Det er imidlertid ikke helt let. Kommunernes interesse i at udvikle intelligente og bæredygtige byer er massiv, og idéerne er mange. Det er dog vigtigt at være opmærksom på de juridiske begrænsninger for kommunernes aktiviteter på dette område. I Danmark må kommuner ikke generelt stille gratis wi-fi til rådighed i kommunen hverken for borgere, virksomheder eller turister. Det har Statsforvaltningen udtalt i to sager fra 2003 og I EU-retlig sammenhæng er hensynet til den frie konkurrence en væsentlig faktor, som kommunerne skal være særligt opmærksomme på ved etablering af kommunalt wi-fi. Albertslund Kommune ville gerne selv have stillet datakommunikation til rådighed. Og det er usikkert, om andre kommuner vil være lige så heldige med at inddrage private leverandører i andre projekter af tilsvarende karakter. Miljøturisme Miljøturismen er for alvor kommet til Danmark. De såkaldte miljøturister rejser til Danmark for at opdage og afprøve alternative løsninger til indretning af bæredygtige samfund. DOLL Living Lab har allerede stor international bevågenhed fra bl.a. Cisco (global itvirksomhed), NewScientist (UK) og Focus Global News (Taiwan). Det er afgørende for projekter som DOLL Living Lab og for udviklingen af mange andre former for miljø- og erhvervsturisme, at gæster og virksomheder kan kommunikere og sende oplysninger, testresultater, evalueringer, feedback og viden til kontrolcentret og til hinanden. Høje roamingafgifter (som er forbundet med at kommunikere via udenlandske mobiltelefoner) og usikre forbindelser kan være med til at begrænse denne kommunikation. Mange steder er det ikke attraktivt for de kommercielle teleudbydere at investere i digitale løsninger, som kan sikre grundlaget for virksomhedernes og gæsternes kommunikation. I nogle af disse tilfælde ønsker kommunerne f.eks. at stille wi-fi til rådighed. Det forekommer uhensigtsmæssigt at begrænse wi-fi til turismeformål på denne måde, idet muligheden for virtuelt at sprede kendskabet til de pågældende attraktioner, f.eks. via Instagram og Facebook, reduceres, hvis netværket er for langsomt. Andre steder er adgangen til det kommunale wi-fi begrænset til bestemte områder, f.eks. nær turistattraktioner, eller til bestemte grupper af personer, f.eks. turister. Ulempen ved en sådan begrænsning er, at man herved kommer ind i en vanskelig afvejning af, hvad der udgør en turistattraktion, og hvem der kan anses for at være en turist. Hvordan defineres en turist? Er det alene attraktioner som Den Lille Havfrue og Louisiana, eller kan et test- og udstillingscenter for smart city-teknologi også være en turistattraktion? Hvad skal der til, for at en forretningsidé kan karakteriseres som en erhvervsturistattraktion? Og vil kommunen alene kunne stille wi-fi til rådighed for eksisterende turistattraktioner eller også til brug for udvikling af nye attraktioner? En tredje mulighed er at begrænse adgangen til det kommunale wi-fi tidsmæssigt, sådan at det kommunale wi-fi alene er tilgængeligt i et bestemt tidsrum hver dag. Det er naturligvis ikke optimalt set med kommunale briller, men måske at foretrække frem for de to første. Vækstplan for dansk turisme nye muligheder? Regeringen, Venstre, Dansk Folkeparti, Socialistisk Folkeparti, Enhedslisten og Det Konservative Folkeparti har den 20. juni 2014 indgået en aftale om en vækstplan for dansk Ifølge aftalen skal adgang til gratis wi-fi gøre det nemmere for turister at bruge de forskellige digitale tjenester, der retter sig mod turisterne, uden at de skal betale roamingafgifter. Der er derfor enighed om at ændre teleloven, så der skabes hjemmel til, at kommuner kan udrulle wi-fi til sådanne turismeformål, seværdigheder og bymidter mv. Mange kommuner håber nu på, at den kommende teleændring også vil tage højde for miljø- og erhvervsturismen og projekter som DOLL Living Lab. Erhvervsstyrelsen arbejder på et lovforslag, som skal realisere aftalen. Reglerne forventes at indebære en begrænsning i adgangen til det kommunale wi-fi for netop at mindske en eventuel konkurrenceforvridende effekt i forhold til de kommercielle udbydere. Sådanne begrænsninger i adgangen til kommunalt wi-fi er der eksempler på i udlandet. Fremtiden Mange kommuner ønsker at kunne stille wi-fi frit til rådighed ikke bare for turister eller bestemte attraktioner, men for alle borgere, virksomheder og turister i hele kommunens geografiske område. Så langt vil og kan forslaget til den nye telelov nok ikke gå. Vi følger Erhvervsstyrelsens arbejde og vil selvfølgelig også informere om resultatet af dette her i Ret & Indsigt. Hvis du har spørgsmål til ovenstående, er du velkommen til at kontakte advokat Line Markert, lma@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Sine Marie Mohr, smm@horten.dk DOLL Living Lab er et test- og udstillingscenter i Hersted Industripark, hvor danske og udenlandske virksomheder kan opstille og teste intelligent udendørsbelysning og smart city-teknologi. Test- og udstillingscentret skal være en digital legeplads til udvikling af nye produkter og løsninger inden for miljøområdet, grøn vækst og ny velfærd. Samtidig skal det være et udstillingsrum for indkøbere, som måske endnu ikke kender muligheder og fremtidige behov. SIDE 08 RET & INDSIGT/DE SMARTE BYER ER PÅ VEJ! SIDE 09 RET & INDSIGT/DE SMARTE BYER ER PÅ VEJ!

6 Andreas Christensen Thomas Grønkær David Salomonsen Kan man stadig bruge profylaksebekendtgørelser? Den 11. september 2014 afsagde EU-Domstolen dom i den såkaldte Fastweb-sag. Afgørelsen rejser spørgsmålet om, hvorvidt en ordregivende myndighed er beskyttet af en profylaksebekendtgørelse, hvis den ordregivende myndighed ikke på offentliggørelsestidspunktet var i god tro om udbudspligten for den pågældende kontrakt. Vi giver her vores bud på, hvad vi kan lære af Fastweb-dommen. Profylaksebekendtgørelser før Fastweb-dommen En profylaksebekendtgørelse er en frivillig, offentlig annoncering af en påtænkt kontraktindgåelse mellem en ordregivende myndighed og en leverandør. Profylaksebekendtgørelser er tiltænkt de situationer, hvor kontrakten som udgangspunkt ikke er udbudspligtig, men hvor myndigheden alligevel ønsker at eliminere risikoen for sanktioner som følge af, at udbudsreglerne overskrides ved den pågældende kontraktindgåelse. Profylaksebekendtgørelsen har til formål at fremprovokere eventuelle indsigelser mod den påtænkte kontraktindgåelse, således at disse indsigelser kan håndteres, inden kontrakten underskrives. Dette er til fordel for såvel myndigheden som leverandøren, der efter kontraktindgåelse ikke risikerer, at kontrakten i aftaleperioden erklæres for uden virkning. Sanktionen uden virkning medfører den uhensigtsmæssige situation, at kontrakten bringes til ophør, hvorved parterne ikke længere kan støtte ret på aftalen. Hertil kommer et eventuelt økonomisk opgør mellem parterne, samt myndighedens gennemførsel af en ny udbudsproces. Tilsvarende rummer ordningen med profylaksebekendtgørelser også den fordel for andre potentielle leverandører, at de får lettere ved at opdage (og påklage), når en myndighed indgår en kontrakt, som en potentiel leverandør vurderer som udbudspligtig. En profylaksebekendtgørelse sikrer mod sanktionen uden virkning, såfremt følgende tre betingelser i håndhævelseslovens 4, alle er opfyldte: 1. Bekendtgørelsen offentliggøres i Den Europæiske Unions Tidende inden kontraktindgåelse. 2. Der afholdes en stand-still-periode på 10 dage, inden kontrakten underskrives. 3. Den ordregivende myndighed finder, at kontraktindgåelsen ikke strider mod udbudsreglerne. Særligt den sidste betingelse kan give anledning til overvejelse. Under hvilke omstændigheder kan en ordregivende myndighed opfylde kravet om at finde, at udbudsreglerne ikke krænkes. I hidtidig klagenævnspraksis i Danmark synes det lagt til grund af Klagenævnet for Udbud, at det er uden betydning, om ordregiver har været i god eller ond tro om udbudspligten. Den ordregivende myndighed kunne således ved profylaksebekendtgørelsen umiddelbart sikre sig mod sanktionen uden virkning, uanset om myndigheden var bevidst om, at kontrakten blev indgået i strid med udbudsreglerne. Fastweb-dommen Det kan umiddelbart udledes af EU-dommens præmis 50 og 51 (se infoboks på foregående side), at Klagenævnet for Udbud, i tilfælde af en klage over en ordregivende myndigheds kontraktindgåelse efter offentliggørelse af en profylakse bekendtgørelse, skal vurdere, om den ordregivende myndighed inden offentliggørelse af bekendtgørelsen har udvist den fornødne omhu, og om den ordregivende myndighed kunne vurdere, at den pågældende kontrakt indgåelse var i overensstemmelse med udbudsreglerne. Endvidere fremgår det af EU-dommen, at klagenævnet ved denne vurdering skal tage hensyn til den argumentation, som den ordregivende myndighed har anvendt i profylaksebekendtgørelsen. Selvom formuleringen af de to nævnte præmisser i den danske oversættelse af dommen ikke er helt klare, er det vores vurdering, at EU-Domstolen således stiller krav om, at den ordregivende myndighed foretager en omhyggelig vurdering af, om kontraktindgåelse i det pågældende tilfælde udgør en krænkelse af udbudsreglerne. Denne vurdering skal endvidere føre til, at myndigheden konkluderer, at den påtænkte fremgangsmåde er i overensstemmelse med udbudsreglerne. Med andre ord er det således et krav, at den ordregivende myndighed er i begrundet god tro om udbudspligten og profylaksebekendtgørelsen. I tilfælde af en klagesag er det ovennævnte vurdering, som Klagenævnet for Udbud skal foretage på baggrund af de informationer, som fremgår af den pågældende profylaksebekendtgørelse. Profylaksebekendtgørelser efter Fastweb-dommen Det er vores forventning, at Klagenævnet for Udbud vil skærpe sin praksis for profylaksebekendtgørelser i overensstemmelse med kravene i Fastweb-dommen. Dette vil i praksis betyde, at det vil blive lettere for andre potentielle leverandører at klage og få medhold i klager over kontrakter indgået på baggrund af profylaksebekendtgørelser, hvis det kan godtgøres, at den ordregivende myndighed ikke har været i begrundet god tro. Endvidere må det antages, at en myndighed, i tilfælde af en klagesag, i en vis grad er forhindret i at gentænke sagen og påberåbe sig nye undtagelser til udbudsreglerne, som ikke er nævnt i profylaksebekendtgørelsen. Herved stilles der i praksis krav om et væsentligt forarbejde, inden en myndighed offentliggør profylaksebekendtgørelsen. Samlet set betyder ovenstående formentligt, at ordregivende myndigheder alene vil være beskyttet mod sanktionen uden virkning (og heraf følgende økonomisk sanktion), hvis myndighederne ud over kravene i håndhævelseslovens 4, stk. 1, nr. 1 og 2 - opfylder følgende krav: --Myndigheden har foretaget en grundig vurdering af udbudspligten. --Myndigheden har på baggrund af denne vurdering kunnet lægge til grund, at kontrakten ikke var udbudspligtig. --De omstændigheder, som ligger til grund for den foretagne vurdering og konklusion, har været fyldestgørende beskrevet i profylaksebekendtgørelsen. Hvis du har spørgsmål til ovenstående, er du velkommen til at kontakte advokat Andreas Christensen, ac@horten.dk, advokat Thomas Grønkær, tgr@horten.dk, eller advokat David Salomonsen, dsa@horten.dk. Præmis 50 og Den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, er i forbindelse med sin kontrol forpligtet til ved vedtagelsen af beslutningen om at indgå en kontrakt under anvendelse af et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendt gørelse at undersøge, om den ordregivende myndighed har udvist den fornødne omhu, og om den ordregivende myndighed kunne vurdere, at betingelserne i artikel 31, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/18 faktisk var opfyldt. 51 Blandt de forhold, som denne instans med henblik herpå skal tage hensyn til, fremgår de omstændigheder og grunde, som er nævnt i den i artikel 2d, stk. 4, andet led i direktiv 89/665 fastsatte bekendtgørelse, og som førte den ordregivende myndighed til at anvende den i artikel 31 i direktiv 2004/18 fastsatte udbud efter forhandling. Resume af EU-Domstolens dom af 11. september 2014 (sag C-19/13) Fastweb En ordregivende myndighed i Italien indgik en kontrakt med en leverandør om levering af et kommunikations system. Kontrakten blev indgået uden udbud, men efter offentliggørelse af en profylaksebekendtgørelse. I bekendt gørelsen var henvist til, at kontrakten af tekniske grunde eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af enerettigheder, kun kunne overdrages til en bestemt økonomisk aktør. En anden leverandør klagede over kontrakten i det italienske klagesystem, og ankeinstansen spurgte blandt andet EU-Domstolen om, hvorvidt profylaksebekendtgørelsen var til hinder for, at kontrakten blev erklæret for uden virkning. EU-Domstolen fastslog, at såfremt betingelserne for offentliggørelse af profylaksebekendtgørelsen var opfyldt, var profylaksebekendtgørelsen til hinder for, at kontrakten kunne erklæres for uden virkning. I den forbindelse præciseres det af EU-Domstolen, under hvilke betingelser en myndighed kan offentliggøre en profylaksebekendtgørelse. SIDE 10 RET & INDSIGT/KAN MAN STADIG BRUGE PROFYLAKSEBEKENDTGØRELSER? SIDE 11 RET & INDSIGT/KAN MAN STADIG BRUGE PROFYLAKSEBEKENDTGØRELSER?

7 Henriette Soja Marie Bockhahn Kan affaldsindsamling i kommunale naturområder gebyrfinansieres? Økonomi- og Indenrigsministeriet har i en konkret sag udtalt sig om mulighederne for gebyrfinansiering af affaldsindsamling i kommunale parker og naturområder. Kommunerne skal indsamle og anvise alt affald ved hjælp af gebyrfinansiering. Og gebyret skal afspejle de kommunale opgaver, der er forbundet med planlægning, etablering, drift og administration af affaldsordninger. Traditionelt set er kommunal indsamling af herreløst affald blevet betragtet som en opgave, der må skattefinansieres. Et spørgsmål i den forbindelse er, om tømning af affaldsbeholdere i offentlig tilgængelige natur- og parkområder er herreløst affald, når det er placeret i en affaldsbeholder? Og dernæst, om en sådan affaldsindsamling falder uden for den opgavevaretagelse, som kommunerne kan gebyrfinansiere? Sagens baggrund I et kommunalt regulativ for renholdelse af kommunens natur- og parkområder var der anvist beholdere til opsamling af affald. Det fremgik, at hensigten var at håndtere det affald, som borgere og husstande i kommunen frembringer i kommunens natur- og parkområder, og at ordningen således var et supplement til den almindelige dagrenovationsordning. For ordningen blev der opkrævet et renholdelses gebyr hos kommunens borgere. En andelsboligforening indbragte sagen for Statsforvaltningen, der bl.a. efter en udtalelse fra Miljøstyrelsen mente, at ordningen ikke kunne gebyrfinansieres. Efter en henvendelse fra kommunen tog Økonomi- og Indenrigsministeriet sagen op til behandling og afgav en udtalelse den 7. august Økonomi- og Indenrigsministeriets udtalelse Ministeriet tager for det første stilling til, om gebyret kan opkræves på ulovbestemt grundlag, eller om der kræves en specifik lovhjemmel. Det er i den forbindelse afgørende, om gebyret reelt har karakter af en skat, fordi skatter efter grundlovens 43 kun kan opkræves med hjemmel i lov. Afgørende for, om en opkrævning er en skat eller et gebyr, er overordnet set, om der er en modydelse knyttet til opkrævningen for den enkelte borger eller husstand, og om det er muligt at fravælge ydelsen. Ministeriet mener, at opstilling af affaldsbeholdere i offentligt tilgængelige natur- og parkområder i kommunen ikke udgør en tilstrækkelig konkret modydelse for den enkelte borger eller husstand. Og da det ikke er muligt at fravælge ydelsen, mener ministeriet videre, at opkrævningen ikke kan ske på ulovbestemt grundlag. Det betyder, at påligningen af gebyret skal ske efter en specifik lovhjemmel og helt konkret efter miljøbeskyttelseslovens 48. Efter miljøbeskyttelseslovens 48 skal kommunalbestyrelsen fastsætte gebyrer til dækning af bl.a. udgifter til etablering, drift og administration af affaldsordninger. Ordningen med opstilling af affaldsbeholdere i kommunens natur- og parkområder skal med andre ord have karakter af en affaldsordning, hvis den skal kunne gebyrfinansieres efter 48 i miljøbeskyttelsesloven. I forarbejderne til miljøbeskyttelseslovens 48 fremgår, at herreløst affald ikke kan gebyrfinansieres efter bestemmelsen. Affald afleveret i affaldsbeholdere kan ikke direkte betragtes som herreløst affald, da man traditionelt ved herreløst affald forstår affald, der er henkastet, og altså ikke affald, der er afleveret i dertil indrettede affaldsbeholdere. Ministeriet vurderer i overensstemmelse med Miljøstyrelsens tidligere udmeldinger om spørgsmålet, at herreløst affald og affald, som afleveres i dertil indrettede skraldespande i offentlige parker og naturområder, adskiller sig fra de ordninger, som kommunerne i øvrigt fastsætter på affaldsområdet. Disse sidstnævnte ordninger er fastsat med hjemmel i miljøbeskyttelseslovens 45, og det er i affaldsbekendt gørelsen specifikt fastsat, hvilke ordninger kommunerne skal etablere. I modsætning til disse ordninger reguleret i affaldsbekendtgørelsen finder ministeriet, at det herreløse affald og affald afleveret i skraldespande i offentlige parker og naturområder, ikke hviler på kommunens forpligtelser til etablering af affaldsordninger, men i stedet på andre retsgrundlag. F.eks. kommunens forpligtelser som tilsynsmyndighed eller grundejer eller forpligtelser der følger efter andre regelsæt, som f.eks. regler om renholdelse af kommunale veje og stier. På den baggrund vurderer ministeriet, at opsætning af affaldsbeholdere i kommunale natur- og parkområder ikke udgør en affaldsordning, sådan som forudsat i miljø beskyttelseslovens 48, og at der derfor ikke er hjemmel til at påligne borgere og husstande i kommunen et gebyr. Det pågældende gebyr var derfor ikke opkrævet med rette. Hvilken betydning har udtalelsen? Det fremgår af miljøbeskyttelseslovens 45, at kommunerne forestår håndteringen af affald, medmindre andet er fastsat i loven eller i regler udstedt i medfør af loven. Det bemærkes, at det fremgår af 24, stk. 1, i affaldsbekendtgørelsen, at kommunalbestyrelsen skal etablere ordninger for (alt) affald, der er produceret af husholdninger og virksomheder i kommunen. På den baggrund rejser ministeriets udtalelse en række principielle problemstillinger i forhold til forståelsen af herreløst affald samt grænsedragningen for, hvornår en ordning er en ordning for husholdninger og virksomheder og en ordning, der kan gebyrfinansieres. Under sagens behandling i ministeriet anførte den pågældende kommune, at opstillingen af affaldsbeholdere i de kommunale parker og naturområder minder meget om kubeordninger, der f.eks. findes for flaskecontainere. Sådanne affaldsbeholdere knytter sig ikke til en bestemt brugerkreds, og kan principielt benyttes af enhver også borgere og virksomheder fra andre kommuner. Økonomi- og Indenrigsministeriet afslår sammenligningen med en generel henvisning til, at det specifikt i affaldsbekendtgørelsen er fastsat, at der skal etableres affaldsordninger for flasker, og at der således i affaldsbekendtgørelsen specifikt er taget stilling til, at dette er en affaldsordning. På disse områder er således i selve regelgrundlaget accepteret en ikke fuldstændig stringent afgrænset brugerkreds. Det kan formentligt ikke undgås, at anvisningsordninger og indsamlingsordninger i det praktiske liv indeholder grænseflader, som ikke er fuldstændig skarpe. Det gælder også i forhold til anvisningsordninger i natur- og parkområder. Det er ikke med udtalelsen fra ministeriet udelukket at forestille sig en ordning, hvor brugerkredsen er så veldefineret, at en gebyrfinansiering er lovlig ud fra en betragtning om den modydelse, der stilles til rådighed for brugerkredsen. Økonomi- og Indenrigsministeriet forholder sig i udtalelsen ikke til den helt generelle ordningsforpligtelse for kommunerne i 24 i affaldsbekendtgørelsen for alt affald, der er produceret af husholdninger og virksomheder i kommunen uanset hvordan. Hvis du har spørgsmål til ovenstående, er du velkommen til at kontakte advokat Henriette Soja, hso@horten.dk, eller advokat Marie Bockhahn, mbb@horten.dk. SIDE 12 RET & INDSIGT/KAN AFFALDSINDSAMLING I KOMMUNALE NATUROMRÅDER GEBYRFINANSIERES? SIDE 13 RET & INDSIGT/KAN AFFALDSINDSAMLING I KOMMUNALE NATUROMRÅDER GEBYRFINANSIERES?

8 Anders Valentiner-Branth Charlotte Kunckel Egil Husum Persondataforordningen væsentlige ændringer og status Persondataforordningen vil afløse persondataloven formentlig inden for 2-3 år og styrke beskyttelsen af personlige oplysninger. Men hvad indebærer forordningen mere konkret for virksomheder og offentlige myndigheder mv., og vil ændringerne medføre øget administration? Kommissionen fremsatte i 2011 et forslag til en persondataforordning, som skal afløse persondatadirektivet og dermed den danske persondatalov. Persondataforordningen vil få direkte virkning i dansk ret på lovniveau uden nærmere implementering. Formålet med persondataforordningen er navnlig at gøre lovgivningen mere tids svarende i forhold til den teknologiske udvikling og hermed styrke borgernes retsstilling og retssikkerhed; at styrke efterlevelsen af reglerne ved at øge beføjelser og sanktionsmuligheder for tilsynsmyndigheder; og at gøre det lettere for virksomheder og institutioner at arbejde på tværs af landegrænser i EU. Status for vedtagelsesprocedure Forordningen skal vedtages efter den såkaldte almindelige lovgivningsproces, hvor både EU-Parlamentet og Rådet skal være enige. EU-Parlamentet vedtog den 12. marts 2014 et udkast til persondataforordning, som indebar en lang række ændringer til Kommissionens oprindelige forslag. Rådet har herefter arbejdet videre med forslaget, senest ved et møde den 9. oktober 2014, men har indtil videre kun taget stilling til visse emner i persondataforordningen og opnået en såkaldt delvis generel indstilling herom. Det synes derfor ikke realistisk, at vedtagelsen sker førend tidligst slutningen af 2014 eller mere sandsynligt først i Hvem berøres og hvornår? Persondataforordningen forventes at få virkning 2 år fra vedtagelsen. Reglerne vil indebære store ændringer og øgede krav til alle, der behandler personoplysninger, her under også offentlige myndigheder, offentlige organer og virksomheder, ligesom der vil være et øget behov for fokus på reglerne, blandt andet på grund af større bøder. Herudover vil der skulle udstedes en række gennemførelsesregler af Kommissionen, Det Europæiske Databeskyttelsesråd og i et vist omfang af medlemsstaterne, fordi persondataforordningen delegerer bemyndigelse til at supplere eller gennemføre regler inden for forordningens rammer. Netop disse gennem førelsesregler har i hele forløbet været et stridspunkt. Væsentlige ændringer for virksomheder og offentlige myndigheder De væsentligste ændringer i det foreliggende udkast til persondataforordning er følgende: dataansvarlige bliver 4. Persondatapolitik: Den 1. Det territoriale forpligtet til selv at fastsætte anvendelsesområde for kortfattede, gennemsigtige, forordningen ændres, således at klare og lettilgængelige regler for for ordningen også omfatter dataansvarlige og -behandlere, der ikke er udøvelse af registreredes rettigheder. behandling af personoplysninger og etableret i EU, når de behandler Hermed bliver der indført et generelt krav oplysninger om personer i EU, dels ved om udarbejdelse af en persondatapolitik, udbud af varer og tjeneste ydelser som i dag kun gælder på visse områder. (inklusive gratisydelser), dels ved 5. Standardiserede informationspolitikker: overvågning (tracking) af personer i EU. Ved indsamling af oplysninger fra 2. Interesseafvejningsreglen som i dag ofte registrerede skal den dataansvarlige ud skaber den nødvendige behandlingshjemmel vil ikke længere gælde for som vi kender fra persondatadirektivet og over opfyldelse af oplysningsforpligtelsen, offentlige myndigheder for den behandling, persondataloven også udfylde og udlevere som de foretager som led i udførelsen af en standardiseret informations politik, som deres opgaver, hvilket må forventes at bygger på standardsymboler og standardtekst i et bilag til forordningen. Dermed kunne blive et problem for blandt andet kommuner. får den registrerede et hurtigt og visuelt 3. Registrerede får ret til protestere imod overblik over den foretagne behandling af såkaldt profilering, som må anses for at personoplysninger. omfatte visse big data-analyser. Profilering 6. Ret til sletning af oplysninger, herunder defineres som enhver form for automatisk også at tredjeparter sletter eventuelle links behandling af personlige oplysninger, der til eller gengivelse af oplysningerne under har til formål at vurdere bestemte personlige visse nærmere betingelser (det oprindelige forhold vedrørende en fysisk person eller forslag indebar en ret til at blive glemt). analysere eller forudsige navnlig den 7. Koncernoverførsler i EU bliver mulige, fysiske persons erhvervsevne, økonomiske hvis overførslen er nødvendig til legitime situation, opholdssted, sundhed, personlige interne administrative formål mellem præferencer, pålidelighed eller adfærd. koncernforbundne forretningsområder, og Herudover opstilles der visse betingelser, hvis de registreredes rettigheder beskyttes som skal være opfyldt, førend profilering af en adfærdskodeks eller lignende. kan anvendes selv hvis der ikke er 8. En række bestemmelser skal forbedre protesteret. it-sikkerheden/databeskyttelsen: No personal data are collected No personal data are beyond the minimum necessary disseminated to commercial for each specific purpose of the third parties processing No personal data are retained beyond the minimum necessary No personal data are sold for each specific purpose of the or rented out processing No personal data are processed for No personal data are retained purposes other than the purposes for in an unencrypted form which they were collected a. Kravene til dokumentation for databeskyttelse og opfølgning øges. Dokumentationen skal være gennemsigtig, ligesom der skal indføres compliance-politikker, der revideres hvert andet år, og en sikkerhedspolitik skal indeholde en procedure til regelmæssig afprøvning, vurdering og evaluering af effektiviteten af fastlagte sikkerhedsprocedurer og -planer for at sikre effektiviteten. b. Data protection by design and by default, dvs. indbygget databeskyttelse og databeskyttelse gennem indstillinger, indføres som et krav til dataansvarlige og databehandlere. Ved udbud skal der i fremtiden stilles krav om indbygget databeskyttelse, ligesom der kommer større fokus på nødvendigheden af indstillingsmuligheder for at minimere brugen af data og for anvendelse til et nyt eller ændret formål. c. Det Europæiske Databeskyttelsesråd får til opgave at fastlægge niveauet for behandlingssikkerheden, her under ved at udstede retningslinjer, henstillinger og fastlægge bedste praksis herom. De nationale datatilsyns nuværende rolle på dette område ændres dermed. æ SIDE 14 RET & INDSIGT/PERSONDATAFORORDNINGEN VÆSENTLIGE ÆNDRINGER OG STATUS SIDE 15 RET & INDSIGT/PERSONDATAFORORDNINGEN VÆSENTLIGE ÆNDRINGER OG STATUS

9 Rikke Søgaard Berth d. Brud på persondatasikkerheden skal anmeldes uden unødig forsinkelse til tilsynsmyndigheden, og der vil blive ført et offentligt register over anmeldte brud. I visse tilfælde skal den registrerede også underrettes om sådanne brud. e. En databeskyttelsesansvarlig (data protection officer) skal udpeges for a) alle offentlige myndigheder og offentlige organer og b) virksomheder, hvis behandling vedrører mere end registrerede over en periode på 12 måneder. Herudover skal der udpeges en databeskyttelses ansvarlig, hvis der foretages en særlig kvalificeret type behandling, nemlig hvis virksomhedens kerneaktivitet er behandlingsaktiviteter, der kræver systematisk og regelmæssig overvågning af registrerede, behandling af personfølsomme oplysninger, lokaliseringsoplysninger, omfattende registre af børn eller medarbejdere. Den databeskyttelsesansvarlige kan være en medarbejder eller en ekstern konsulent og skal udpeges for en periode på 4 år på baggrund af faglige kvalifikationer, ekspertise på området for databeskyttelseslovgivning og -praksis samt evne til at udføre de lovbestemte opgaver. Den databeskyttelsesansvarlige nyder særlig beskyttelse mod afskedigelse. Den databeskyttelses ansvarlige skal sikre overholdelse af forordningen og blandt andet høres forud for iværksættelse af en lang række behandlinger af persondata. f. Persondataforordningen definerer ikke offentlige organer. Det må derfor antages, at anden EUlovgivning eller national lovgivning vil blive afgørende for fastlæggelsen heraf. Det er nærliggende at tage udgangspunkt i udbudsdirektivet, som definerer offentligretlige organer som enhver juridisk person 1) der er oprettet med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af kommerciel karakter, og 2) hvis drift enten for mere end halvdelens vedkommende finansieres af offentlige midler; hvis drift er underlagt offentlig kontrol; eller hvis der er en overvægt af offentligt udpegede medlemmer i administrationen, ledelses- eller tilsynsorganet. Eksempler på offentligretlige organer inden for udbudsretten som også må antages at gælde i henhold til persondataforordningen er DR, TV2, universiteterne, almene boligorganisationer, Danmarks Nationalbank, Sund og Bælt Holding A/S mv. g. Ledelsen skal udpege en ansvarlig for overholdelse af forordningen. h. Dataansvarlige og databehandlere skal udarbejde en risikoanalyse mindst hvert år for bl.a. at vurdere, om behandlingen vil indebære specifikke risici samt eventuelt i forlængelse heraf en konsekvensanalyse vedrørende databeskyttelse. Konsekvensanalysen skal i visse tilfælde afleveres til Datatilsynet. Mindst hvert andet år skal der foretages en evaluering af overholdelse af databeskyttelsesreglerne. 9. Anmeldelsessystemet (til Datatilsynet) afskaffes, men for visse behandlinger kræves der dog en forudgående høring af Datatilsynet, hvis der ikke er udpeget en databeskyttelsesansvarlig. 10. Adfærdskodekser kan udarbejdes af Datatilsynet eller af sammenslutninger og andre organer, som repræsenterer kategorier af dataansvarlige eller databehandlere i en medlemsstat med Datatilsynets godkendelse. 11. Certificering (Europæisk Databeskyttelsesmærkning) af, at behandling sker i overens stemmelse med forordningen, skal kunne opnås af dataansvarlige og databehandlere mod betaling hos tilsyns myndighederne for en periode på højst 5 år. 12. En anti-fisa bestemmelse indebærer, at der skal søges tilladelse fra tilsynsmyndighederne til besvarelse af anmodninger om overførsel af personoplysninger fra en offentlig myndighed eller domstol uden for EU, ligesom den registrerede skal informeres om en sådan overførsel. Denne bestemmelse skal ses i lyset af en række sager om overførsel af oplysninger vedrørende EU-borgere til blandt andet USA. 13. Er en virksomhed etableret i flere EU-lande vil tilsynsmyndigheden i landet, hvor hovedvirksomheden er etableret, være lead authority, dvs. hovedansvarlig for kontrol i alle medlemsstater. 14. Den øvre grænse for bøder er 100 mio. EURO eller op til 5 % af den årlige worldwide omsætning for virksomheder afhængig af, hvilket beløb der er størst. Bøden skal fastsættes navnlig ud fra den konkrete overtrædelse af reglerne, herunder særligt karakteren, alvorligheden og varigheden af overtrædelsen. Og den registrerede har herudover ret til erstatning for skader ved overtrædelse af forordningen. Persondataforordningen må forventes at medføre en række øgede krav til offentlige myndigheder og virksomheder, herunder særligt til dokumentation og udpegning af en databeskyttelsesansvarlig. Idet der er tale om omfattende krav, bør myndighederne og virksomhederne allerede nu så småt begynde at forberede sig på indførelse af de nye regler, og i hvert fald er et stort fokus nødvendigt fra vedtagelsen af forordningen, så overholdelse af reglerne kan sikres rettidigt inden for ikrafttrædelsesperioden på 2 år. Hvis du har spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Anders Valentiner-Branth, avb@horten.dk, advokat Charlotte Kunckel, cku@horten.dk eller advokat Egil Husum, ehu@horten.dk. Malene Graff Når kommuner støtter kultur: Hvad skal man være opmærksom på? Kommunerne har fokus på at gøre sig attraktive for borger og erhvervsliv. Det giver i disse år en stigende interesse for at yde kommunal støtte til kulturen. Kommunerne kan yde støtte til kultur med hjemmel i den skrevne lovgivning eller de uskrevne kommunalfuldmagtsregler. Ud over at støtten skal være hjemlet, skal den også ydes under iagttagelse af statsstøttereglerne. Sektorlovgivning I den skrevne lovgivning findes spredte eksempler på udtrykkelig regulering af kommunernes støtte til kultur, f.eks. i lov om scenekunst og i filmlovens 18. Der vil i dette folketingsår endvidere blive fremsat forslag til en ændring af byfornyelsesloven, så kommunerne kan yde fuld støtte til at renovere landets over 1000 forsamlingshuse. Kommunalfuldmagten Men det er undtagelsen, at kommunernes mulighed for at støtte kulturområdet er reguleret i den skrevne lovgivning. Som oftest ydes kommunal støtte til kultur med hjemmel i retsgrundsætninger, der er udviklet i praksis, og som samlet betegnes kommunalfuldmagten. De væsentligste betingelser beskrives nedenfor. Krav om lovlig kommunal interesse En kommune kan yde støtte til bl.a. kultur, hvis kommunen med støtten varetager en eller flere lovlige kommunale interesser. Hvis kommunen eksempelvis vil give støtte til, at der afholdes en koncert eller en musikfestival, kan de lovlige interesser blandt andet være at fremme borgernes fritidsaktiviteter, at fremme kulturelle aktiviteter i kommunen, at brande kommunen eller at udvikle turismen i kommunen. Behov for at øremærke støtten? Hvis den, der modtager støtten (forening, selskab etc.), alene udfører lovlige kommunale opgaver, er der ikke behov for at øremærke støtten. Det skyldes, at støtten da udelukkende kan bruges til aktiviteter, som kommunen lovligt kan udføre. Hvis modtageren derimod også varetager andre (typisk kommercielle) aktiviteter, skal støtten øremærkes, så den kun kan anvendes til de lovlige kommunale opgaver. Øre mærkning er eksempelvis nødvendig, hvis modtageren har til formål at opnå økonomisk gevinst. Kommunen skal være opmærksom på, at ikke al støtte kan øremærkes. Hvis kommunen f.eks. udlåner arealer uden beregning eller udlejer arealerne til en pris, der er lavere end markedsprisen, vil der være tale om støtte. Udlejer kommunen et areal til et selskab, der vil afholde en festival, vil det ikke være muligt at øremærke en støtte bestående af en leje under markedslejen. Det skyldes, at arealerne kan bruges til de lovlige kommunale opgaver, men jo også til selskabets kommercielle aktiviteter. Udlejning skal derfor ske til markedspris, hvis lejeren laver både kommunale og ikke-kommunale opgaver. Begrænset udbytte Hvis der gives støtte til en aktør, der kan anvende et eventuelt overskud til formål, der ikke er kommunale, skal kommunen sikre, at modtageren ikke opnår et unormalt stort udbytte i forbindelse med et støttet arrangement. Baggrunden for betingelsen om, at modtageren ikke må opnå et unormalt udbytte, er, at kommunen ikke må anvende skattefinansierede midler til at sikre private en økonomisk gevinst. Statsstøtte Endelig skal kommunen være opmærksom på EU-reglerne om statsstøtte. Kommunen må som udgangspunkt ikke give støtte, der kan fordreje konkurrencen eller påvirke samhandlen mellem medlemsstaterne. Der findes en såkaldt gruppefritagelsesforordning, der giver særlige rammer for støtte til kultur den bør kommunerne være opmærksom på. Hvis du har spørgsmål til ovenstående, er du velkommen til at kontakte advokat Rikke Søgaard Berth, rsb@horten.dk eller advokat Malene Graff, mgr@horten.dk. SIDE 16 RET & INDSIGT/PERSONDATAFORORDNINGEN VÆSENTLIGE ÆNDRINGER OG STATUS SIDE 17 RET & INDSIGT/NÅR KOMMUNER STØTTER KULTUR: HVAD SKAL MAN VÆRE OPMÆRKSOM PÅ?

10 Andreas Christensen Annelouise D. Pedersen Christian T. Bennetzen fuldmægtig Køb nu, betal senere totalomkostninger i udbud Ofte er offentlige indkøbere naturligt nok fokuseret på anskaffelsesprisen for varer, tjenesteydelser og bygge- og anlægsprojekter, når der gennemføres udbud. Men hvad nytter det egentligt, at et produkt har en lav anskaffelsespris, hvis omkostningerne ved den efterfølgende brug er tårnhøje? Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i september 2014 udgivet en vejledning om totalomkostninger i udbud, som sætter fokus på begrebet totalomkostninger og disses inddragelse i udbudsprocessen. Hvad er totalomkostninger? Totalomkostninger er en samlet betegnelse for anskaffelsesomkostningerne ved et indkøb, og de efterfølgende afledte omkostninger, som ordregiver skal bære i brugsperioden. Mens anskaffelsesprisen som oftest giver sig selv, dækker de afledte omkostninger over de udgifter, som ordregiver har i forbindelse med at anskaffe, råde over, bruge, vedligeholde og afhænde et produkt eller et bygge- og anlægsprojekt. Her kan der f.eks. være tale om udgifter til fragt, installation, licenser, service, rengøring, reparation, brændstof, elektricitet og meget andet. Overordnet set er der tre måder, hvorpå totaløkonomi kan inddrages i en udbudsproces: 1. Ordregiver anvender et økonomisk underkriterium, som omfatter totalomkostninger eller TCO-pris (Total Cost of Ownership). Med et sådan underkriterium kan ordregiver evaluere på en kombination af anskaffelsespris og afledte omkostninger. Totalomkostninger kan både anvendes som eneste kriterium, i tilfælde hvor tildelingskriteriet er laveste pris, og anvendes som ét af flere underkriterier under tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Denne metode stiller store krav til ordregivers beregningsværktøj, idet det ellers kan være umuligt for tilbudsgiver at prissætte de afledte ydelser, som skal udføres af ordregiver selv eller af tredjemand. 2. Total økonomiske principper kan også benyttes som et kvalitativt underkriterium, hvor der ved vurderingen af det økonomisk mest fordelagtige tilbud lægges vægt på f.eks. et produkts energiforbrug. Herved inddrages omkostningerne i brugsperioden, uden at det er nødvendigt at lave en præcis opgørelse af totalomkostningerne. Dette er den mest fleksible måde, idet omkostningerne ikke nødvendigvis skal kunne beregnes i kroner og øre. Metoden er dog mindre anvendelig i tilfælde hvor der er en række forskellige omkostninger, som har betydning, idet den kvalitative evaluering kan blive kompliceret. Ordregiver skal huske, at de omkostninger, der lægges vægt på, skal have tilknytning til anskaffelsen. 3. Endelig kan totaløkonomien tilgodeses ved, at ordregiver opstiller mindstekrav i udbudsmaterialet, som relaterer sig til omkostninger i brugstiden. Dette kunne eksempelvis ske ved fastsættelse af et maksimum for et produkts energiforbrug. Dette kræver, at ordregiver har tilstrækkeligt kendskab til det, der skal indkøbes, at der kan fastsættes mindstekrav, som kan beskrives klart og præcist, opfylder ordregivers besparelsesønske og kan opfyldes af leverandørerne. Denne fremgangsmåde indebærer nemlig, at der ikke kan konkurreres på totaløkonomi. En ny opfindelse? Der er ikke noget nyt i, at ordregiver i vidt omfang er frit stillet, når det kommer til fastlæggelsen af underkriterier ved et udbud og således har mulighed for at inddrage total omkostninger og totaløkonomiske principper i udbudsprocessen. Udbudsdirektivets artikel 53, som er en ikke udtømmende oplistning af, hvad ordregiver kan lægge vægt på ved tildelingen af en kontrakt, nævner driftsomkostninger. Dette begreb kan formentligt rumme en række afledte udgifter i brugsperioden og er dermed udtryk for en totaløkonomisk vurdering. Totaløkonomi er dog almindeligvist hovedsageligt blevet anvendt i udbuds processer i form af mindstekrav og kvalitative underkriterier. Konkurrence- og Forbruger styrelsen lægger i vejledningen op til en øget anvendelse af den såkaldte TCO-pris. Dette understøttes af, at regeringen vil igangsætte en række nye initiativer, hvor der bl.a. skal etableres et bredt tværoffentligt og tværsektorielt samarbejde med det formål at udvikle og implementere nationale metoder og standarder til beregning af totalomkostninger. Det er også planen at modne en totaløkonomisk tilgang på sundheds- og velfærdsområdet ved udvikling af omkostningsstandarder mv. Hvornår kan totalomkostninger være særligt anvendelige? Formålet med inddragelsen af totaløkonomi er et ønske om at spare penge ved en effektivisering af offentlige indkøb således, at ordregiver får de laveste omkostninger og ikke blot den laveste anskaffelsespris. Derfor bør ordregiver altid overveje muligheden for at inddrage totaløkonomi i udbuddet. Dette kræver naturligvis, at indkøbet ud over anskaffelsesprisen også indeholder andre omkostninger i brugsperioden, og at det er muligt i et vist omfang at udskille, definere og opgøre disse omkostninger. Det er mest relevant for ordregiver at overveje muligheden, i tilfælde hvor omkostningerne i brugsperioden udgør en stor del af indkøbets samlede omkostninger, og hvor omkostningerne i brugsperioden i øvrigt kan variere meget afhængigt af produkt og tilbudsgiver. De åbenlyse tilfælde, hvor det kan være relevant at overveje totaløkonomi, er ved vareindkøb, hvor den efterfølgende anvendelse af varen medfører betydelige udgifter til f.eks. elektricitet, benzin, varme, vand, gas eller andre forbrugsafhængige omkostninger. Totaløkonomiske principper kan dog tænkes anvendt i mange andre tilfælde. Odense Kommune har f.eks. haft succes med at anvende totaløkonomi ved udbud af inkontinensbleer til ældre. Her lagde kommunen under udbuddet bl.a. vægt på bleernes holdbarhed, uddannelse af personale og borgere samt ergonomiske forhold. Dette førte til store besparelser som følge af mindre brug af produktet, mindre tøjvask, mindre skiftning og vask af de ældre. Udfordringer En øget anvendelse af total økonomiske principper i form af TCO-priser i udbud stiller store krav til udbudsmaterialets udarbejdelse, idet beregningen kan være meget kompleks og kræve stort branchekendskab. Der er på en række områder udarbejdet beregningsværktøjer og brancheanerkendte standarder, som kan anvendes, men i fraværet heraf er ordregiver henvist til selv at fastlægge antagelser og metoder til brug for beregningerne. I sådanne tilfælde skal ordregiver hele tiden holde sig de almindelige udbudsretlige principper for øje. Ordregiver skal således sikre, at der f.eks. ikke inddrages eller udelades en bestemt omkostningstype, som vil føre til forskelsbehandling af tilbudsgiverne. Samtidig skal ordregiver skabe gennemsigtighed omkring, hvilke omkostninger der vil blive inddraget i vurderingen. Der kan endvidere argumenteres for, at ordregiver også skal offentliggøre den beregningsmetode, som man vil anvende, i hvert tilfælde hvis denne er usædvanlig. Det er vigtigt, at ordregiver ikke gør opgørelsen unødigt kompliceret ved f.eks. at inddrage flere omkostningstyper end højst nødvendigt. En anden åbenbar udfordring er, hvordan ordregiverne efterfølgende sikrer sig at have opnået de besparelser, som man er blevet stillet i vente ved anvendelsen af totaløkonomiske principper. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen lægger op til, at dette håndteres ved hjælp af kontraktstyring, hvor leverandøren i kontrakten garanterer for totaløkonomien som tilbudt. Herudover kan der fastsættes sanktionsbestemmelser om bod, afslag, omlevering mv., som kan hjælpe til at sikre, at besparelserne opnås. Man kan spørge sig selv, om dette fuldt ud vil løse problemerne, idet udfordringen formentligt i ligeså høj grad ligger i løbende at beregne, om omkostningerne i brugsperioden for det enkelte indkøb reelt svarer til tilbudsgivers oprindelige garanti. Anvendelsen af totaløkonomiske principper indeholder utvivlsomt et stort besparelsespotentiale for offentlige indkøbere. Det kræver dog, at ordregiver er skarp i pennen, når udbudsmaterialet udarbejdes, herunder så vidt muligt anvender et eksisterende beregningsværktøj, hvis TCO-prisen anvendes. Uanset hvordan ordregiver vælger at inddrage total økonomi, er det nødvendigt, at kontrakten giver mulighed for opfølgning og sanktionering, da anvendelsen ellers reelt bliver uden indhold. Hvis du har spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Andreas Christensen, ac@horten.dk, advokat Annelouise Dalgaard Pedersen, adp@horten.dk eller advokatfuldmægtig Christian Traberg Bennetzen, ctb@horten.dk. SIDE 18 RET & INDSIGT/KØB NU, BETAL SENERE TOTALOMKOSTNINGER I UDBUD SIDE 19 RET & INDSIGT/KØB NU, BETAL SENERE TOTALOMKOSTNINGER I UDBUD

11 Anders Valentiner-Branth Charlotte Kunckel Rasmus Bøgh Johansen Jakob Skadhede Svane fuldmægtig Forvaltningsretlige krav til offentlige it-systemer Offentlige myndigheders brug af it-løsninger understøtter i vid udstrækning effektive og rationelle sagsgange til fordel for både myndigheder og borgere. Folketingets Ombudsmand understreger med en ny udtalelse vigtigheden af, at myndighederne påser, at sådanne it-løsninger udformes i overensstemmelse med de relevante forvaltningsretlige krav. Intensiveret fokus på borgernes rets sikkerhed ved offentlige it-løsninger Folketingets Ombudsmand stiller nu i endnu højere grad skarpt på offentlige myndigheders brug af it-løsninger som led i den almindelige sagsbehandling. Det intensiverede fokus skal blandt andet ses på baggrund af, at ombudsmanden nu har afgivet udtalelse i den såkaldte EFI-sag om et nyt fælles restanceind drivelsessystem (EFI) med opstart tilbage i 2005 (FOB ). Ombudsmanden bad i forbindelse med udviklingen af it-systemet om en udtalelse fra Skatteministeriet som ansvarlig myndighed om, hvordan systemet konkret skulle udformes med henblik på at håndtere de relevante forvaltningsretlige krav, herunder sagsbehandlingsreglerne i forvaltningsloven. Først mere end otte år senere, og efter systemet delvist var sat i drift, modtog ombudsmanden en tilstrækkelig dækkende redegørelse fra Skatteministeriet. Ombudsmanden anså det for utilfredsstillende, at redegørelsen først forelå, efter systemet delvist var sat i drift, ligesom ombudsmanden anså det for beklageligt, at myndighederne ikke undervejs i udviklingsfasen syntes at have været opmærksomme på, hvorledes systemet konkret understøttede en korrekt anvendelse af de forvaltningsretlige krav mv. Forløbet illustrerer, hvor kompleks en proces der kan være tale om, når der udvikles nye it-systemer til det offentlige, samt hvilke krav der generelt må stilles til den måde arbejdet tilrettelægges på. Ombudsmanden bemærker følgende: En forsvarlig tilrettelæggelse forudsætter således efter min opfattelse bl.a., at man fra starten skaber sig et overblik over de sagstyper og processer, som det nye ITsystem skal omfatte, at man gør sig klart, hvilke formelle og materielle regler der gælder for behandlingen af de pågældende sager, og at man er meget omhyggelig med at tage stilling til, hvorledes det nye IT-system konkret skal udformes for at kunne overholde disse regler i de forskellige forløb, som sagerne kan tænkes at ville få. Ombudsmanden understreger med udtalelsen den hovedpointe, at ansvaret for at offentlige myndigheders it-løsninger indrettes i overensstemmelse med de relevante forvaltnings retlige regelsæt, påhviler den enkelte myndighed på samme måde, som hvis sagsbehandlingen foregik manuelt. Blandt andet derfor bør myndighederne allerede i udviklingsfasen have fokus på, hvordan de enkelte regelsæt ind arbejdes korrekt. I modsat fald er gevinsten sparsom, ligesom der potentielt er risiko for, at myndighedernes administration sker på kant med de forvaltningsretlige regler. Som led i ombudsmandens øgede fokus på området har han for nylig generelt rejst problematikken over for Finansministeriet som ansvarlig for offentlig digitalisering herunder i forhold til, hvordan forvaltningsretten i fremtiden bedst kan indtænkes i offentlige IT-løsninger. Sagsbehandlingsrutiner De konkrete regler, som offentlige myndigheder særligt skal være opmærksomme på, er efter vores erfaring mange og ofte komplicerede. Ombudsmandens interesse for borgernes retssikkerhed i forbindelse med offentlige myndigheders brug af it-løsninger som led i den almindelige sagsbehandling er dog ikke helt ny, så der kan blandt andet findes illustrative eksempler i tidligere ombudsmandspraksis, hvor myndigheder bliver kritiseret for at have tilsidesat helt grundlæggende forvaltningsretlige krav, bl.a. som følge af at det enkelte it-system ikke har været indrettet i overensstemmelse med de forvaltningsretlige regelsæt. Således har ombudsmanden eksempelvis i en konkret sag (FOB ) fundet, at en myndighed i en række sager havde tilsidesat notatpligten, begrundelsespligten, pligten til at give fyldestgørende klagevejledning samt pligten til at bevare autentiske brevkopier, hvilket bl.a. kunne tilskrives myndighedens it-system. Den mangelfulde begrundelse og klagevejledning skyldtes blandt andet it-systemets standardskabeloner, hvis formuleringer var utilstrækkelige, ligesom it-systemet ikke var indrettet til at bevare udgående breve i elektronisk form. Endelig var systemet indrettet til, efter en kortere periode, at slette oplysninger noteret på sagen. Der ses endvidere eksempel på, at en myndighed har sendt afgørelser som word-filer med den utilsigtede konsekvens, at dokumenterne ændrede datering, hver gang dokumenterne blev åbnet, ligesom der opstod risiko for, at afgørelsernes indhold kunne ændres efterfølgende (FOB ). Myndighederne bør endelig være opmærksomme på, at myndighedens afgørelser reelt afsendes den dag, de dateres af it-systemet (FOB ). For så vidt angår underskriftskravet i forhold til myndighedens udgående dokumenter som tidligere har givet anledning til overvejelser følger det i dag af forvaltningslovens 32 b, at dokumenter, som indeholder en afgørelse, eller som indeholder andre væsentlige meddelelser, eksempelvis partshøringsskrivelser, skal være forsynet med en personlig underskrift eller være udformet på en måde, som sikrer en entydig identifikation af afsenderen, samt at dokumentet er endeligt. Kravet gælder imidlertid ikke betingelsesløst, da dokumenter, hvor der anvendes automatisk sagsbehandling, er undtaget. Journalisering Ombudsmanden har ligeledes i en række sager behandlet problematikken omkring myndigheders journalisering. Ombudsmanden har således tidligere udtalt, at der efter god forvaltningsskik gjaldt et ubetinget krav om, at en myndighed enten har en kopi af de dokumenter, som myndigheden har produceret, på sagen eller sikkert og hurtigt fra et it-system vil kunne lave en autentisk kopi (FOB ), ligesom ombudsmanden har stillet krav til journaliseringssystemernes indretning (FOB ). Disse principper gælder fortsat for den del af den regionale og kommunale forvaltning, der ikke kan henregnes til centralforvaltningen i de pågældende myndigheder. For centralforvaltningen i kommuner og regioner og for statslige myndigheder følger journaliseringspligten i dag af offentlighedslovens 15, hvorefter dokumenter, der er modtaget eller afsendt af en forvaltningsmyndighed som led i den administrative sagsbehandling, skal journaliseres, i det omfang dokumentet har betydning for en sag eller sagsbehandlingen i øvrigt. Bestemmelsen indeholder endvidere regler om, efter hvilke indholdsmæssige søgekriterier et dokument skal kunne tilgås. Andre krav efter offentlighedsloven Det fremgår udtrykkeligt af offentlighedslovens 1, stk. 2, at myndigheder i fremtiden skal indtænke hensynet til åbenhed ved valg, etablering og udvikling af nye it-løsninger, og offentlighedsloven indeholder en række bestemmelser, som myndighederne skal være opmærksomme på i den forbindelse, herunder 6 og 12, der nu f.eks. skal overholdes ved indkøb af nye it-systemer samt køb af drift af disse. Bestemmelsen i 12 indebærer, at der for databaser skal udarbejdes en databasebeskrivelse, der kan søges om aktindsigt i. Og bestemmelsen i 6 indebærer en pligt til at kræve løbende oplysninger af leverandøren om udførelsen af outsourcede borgerrelaterede opgaver. Fremtidens digitale forvaltning Digitalisering spiller en stadigt større rolle i udviklingen af den fremtidige offentlige forvaltning. Elektronisk kommunikation og digitale sagsbehandlingssystemer har været de første skridt mod en fuldt ud digitaliseret forvaltning. It-systemer kan i vid udstrækning understøtte en mere effektiv løsning af myndighedernes opgaver. Og både af hensyn til borgernes retssikkerhed og de offentlige myndigheders økonomi, skal alle de forvaltningsretlige krav tænkes ind fra starten. Horten har stor erfaring med at rådgive kommuner og offentlige virksomheder inden for forvaltningsretlige spørgsmål og tilbyder rådgivning i forbindelse udvikling, implementering og opdateringer af offentlige it-systemer. Hvis du har spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Anders Valentiner-Branth, avb@horten.dk, advokat Charlotte Kunckel, cku@horten.dk, advokat Rasmus Bøgh Johansen, rjo@horten.dk eller advokatfuldmægtig Jakob Skadhede Svane, jss@horten.dk. SIDE 20 RET & INDSIGT/FORVALTNINGSRETLIGE KRAV TIL OFFENTLIGE IT-SYSTEMER SIDE 21 RET & INDSIGT/FORVALTNINGSRETLIGE KRAV TIL OFFENTLIGE IT-SYSTEMER

12 Henriette Soja Julia Brandt-Jensen Juridisk medarbejder (Beskikkelse midlertidigt Deponeret) Planlovens 18 Skelsættende afgørelse fra Natur- og Miljøklagenævnet En virksomhed udvidede sit oplag af sømateriale betragteligt. Natur- og Miljøklagenævnet stadfæstede kommunens påbud om lovliggørelse, fordi udvidelsen ikke var en fortsættelse af en lovlig anvendelse og derfor i strid med planlovens 18. Sagens faktiske omstændigheder I 2008 overtog en virksomhed nogle grusgravnings aktiviteter med tilhørende oplag af sømaterialer. I den forbindelse søgte virksomheden kommunen om tilladelse til at udvide med et stenknuseranlæg. Kommunen afslog ansøgningen, fordi området ved en lokalplan fra 2004 var blevet udlagt til boligområde. Med afslaget blev det tilkendegivet, at virksomheden kunne fortsætte den hidtidige anvendelse af arealet med landing af sømateriale, og at anvendelsen skulle være kvalitativt og intensitetsmæssigt af samme karakter som den hidtidige. I perioden 2004 til 2011 blev oplaget af sømateriale forøget fra ca m 2 til mere end dobbelte. Også aktiviteternes volumen og intensitet blev forøget, bl.a. ved etablering af maskiner og transportbånd. Kommunen førte tilsyn med aktiviteterne og bemærkede i en tilsynsrapport fra juli 2009, at aktiviteterne ved tilsyn i april 2009 syntes mere omfattende end forventet. Herudover blev der ført mindst fem yderligere tilsyn på ejendommen om konkrete forhold som f.eks. støjgener, som ikke gav anledning til bemærkninger om oplaget. I januar 2012 gennemførte kommunen et generelt miljøtilsyn, som førte til drøftelser om placering af fint sand. Kommunen blev her opmærksom på oplagenes samlede udbredelse og stoppede det videre arbejde med miljøsagen, indtil planforholdene kunne afklares. Sagen resulterede i et påbud om lovliggørelse, således at oplaget skulle tilbageføres til ca m 2. Virksomheden indbragte kommunens påbud for Natur- og Miljøklagenævnet. Nævnet skulle særligt tage stilling til, om udvidelsen af oplaget var i strid med planlovens 18, hvorefter der ikke må etableres fysiske forhold i strid med en bekendtgjort lokalplan, og om kommunen havde mistet retten til at håndhæve den evt. ulovlige udvidelse som følge af myndighedspassivitet. Planlovens 18 fortsættelse af lovlig aktivitet? Planlovens 18 slår fast, at der ikke må etableres retlige og faktiske forhold i strid med en bekendtgjort lokalplan. Derimod kan hidtidig lovlig anvendelse fortsætte uændret. Lokalplaner har således kun betydning for fremtidige dispositioner. Virksomheden gjorde derfor gældende, at udvidelsen af oplaget var en fortsat lovlig anvendelse af arealet. Virksomheden henviste bl.a. til retspraksis, hvor det er fastslået, at retten til at fortsætte eksisterende lovlig anvendelse også indebærer ret til en vis ajourføring og udvikling af den hidtidige erhvervsudøvelse på ejendommen. Det fremgår bl.a. i en højesteretsdom af 19. november 1979 (optrykt i Ugeskrift for Retsvæsen 1980, side 30), hvor en eksisterende tømmerhandel i 1967 blev omfattet af en byplanvedtægt, hvorefter ejendommen fremadrettet kun måtte udlægges til mindre håndværks- og servicevirksomheder. Et areal inden for byplanvedtægtens område, som hidtil kun lejlighedsvist var blevet anvendt til tømmerhandlen, blev i 1970 taget i brug til oplagring af byggematerialer. Højesteret fandt, at denne ændring af anvendelsen var lovlig, da tømmerhandelen allerede før byplanvedtægten var drevet fra virksomhedens arealer, som måtte betragtes som en helhed. Rammerne for ajourføring og udvikling af en hidtidig virksomhed synes på den baggrund måske at være noget elastiske. Den skønsmæssige vurdering og afgrænsning af, hvornår et forhold har et sådant omfang og en sådan intensitet, at der ikke er tale om ajourføring og udvikling, kan derfor også være tilsvarende vanskelig. I denne sag, hvor udvidelsen havde karakter af en fordobling, var nævnet enig med kommunen i, at udvidelsen var af en sådan karakter, at der var handlet i strid med planlovens 18. Nævnet udtalte bl.a. følgende: Ajourføring eller udvikling af virksomheden omfatter efter Natur- og Miljøklagenævnets opfattelse alene mindre justeringer af virksomheden, der f.eks. skal foretages som følge af krav stillet efter anden lovgivning, og som blot medfører meget beskedne ændringer. En udvidelse af aktivteten til over det dobbelte, etablering og anvendelse af maskiner og transportbånd samt etablering af et fast anlæg i form af en støjvold, kan ikke betragtes som en mindre justering, men overstiger langt, hvad der kan accepteres som en ajourføring eller udvikling af erhvervsudøvelsen på ejendommen. Nævnet ses at være af den opfattelse, at mulighederne for at ajourføre og udvikle en virksomhed, der kan fortsætte som eksisterende lovlig anvendelse i strid med en lokalplan, er begrænsede. Kun mindre justeringer og beskedne ændringer kan tillades inden for rammerne af 18. Myndighedspassivitet Under henvisning til kommunens tilsyn på ejendommen gjorde virksomheden gældende, at kommunen havde udvist passivitet. Kommunen havde derfor under alle omstændig heder mistet retten til at kræve den del af oplaget, der var etableret i strid med lokalplanen, lovliggjort. Ved bedømmelsen af passivitetsspørgsmålet lagde Natur- og Miljøklagenævnet i denne sag vægt på graden af ond tro hos virksomheden og grundejeren, den forløbne tid, væsentligheden af det ulovlige forhold samt en afvejning af hensynet til klageren over for hensynet til den almene interesse i lovliggørelse, herunder hensynet til omgivelserne og kommunens saglige, planlægningsmæssige interesse i at kunne lokalplanlægge for området. Nævnet vurderede, at virksomheden og grundejeren i 2008 var blevet bragt i ond tro om hvilke aktiviteter, der lovligt kunne udføres på arealet. Der blev henvist til kommunens afslag fra 2008 og til den bekendtgjorte lokalplan, der udlagde området til boligformål. Spørgsmålet var herefter, om kommunens adfærd ved de udførte tilsyn havde bragt virksomheden i den tro, at udvidelserne af oplaget alligevel var lovlige. Nævnet vurderede her, at kommunen fik kendskab til det ulovlige forhold på et tilsyn i april 2009, og meddelte virksomheden dette ved fremsendelse af tilsynsrapporten. Kommunen havde således i en periode på ca. 2 år og 9 måneder ikke foretaget sig yderligere med henblik på at afklare det eventuelt ulovlige forhold. Da oplaget i 2009 var udvidet fra m 2 til m 2, kunne kommunen imidlertid ikke anses at være bekendt med udvidelsen til over det dobbelte i Der forelå derfor ikke passivitet i forhold til denne udvidelse. Da der endvidere var tale om en væsentlig over skridelse af rammerne for den lovlige anvendelse, kunne virksomheden ikke med rette være i fornøden god tro om, at kommunen havde accepteret udvidelsen. Nævnet fandt derfor ikke, at kommunen havde mistet retten til at håndhæve det ulovlige forhold som følge af myndighedspassivitet. Natur- og Miljøklagenævnet stadfæstede således kommunens afgørelse om fysisk lovliggørelse. Uanset at kommunen i denne sag får medhold i, at der ikke foreligger myndighedspassivitet, understreger sagen også, at kommunerne i alle tilfælde bør være varsomme. Konstaterer en kommune således et ulovligt forhold, bør kommunen reagere med den fornødne hurtighed, da kommunen i modsat fald risikerer at bringe synderen i fornøden god tro. Vejen og processen, der førte til afgørelsen i Natur- og Miljøklagenævnet, er væsentlig mere kompliceret og detaljeret, end det fremgår af denne artikel. Alle, der har spørgsmål til denne artikel, er velkommen til at kontakte advokat Henriette Soja, hso@horten.dk, eller Julia Brandt-Jensen, jbj@horten.dk. SIDE 22 RET & INDSIGT/PLANLOVENS 18 SKELSÆTTENDE AFGØRELSE FRA NATUR- OG MILJØKLAGENÆVNET SIDE 23 RET & INDSIGT/PLANLOVENS 18 SKELSÆTTENDE AFGØRELSE FRA NATUR- OG MILJØKLAGENÆVNET

13 Klavs V. Gravesen Charlotte Kunckel Sine Jespersgaard fulmægtig Lovprogram 2014/15 Vi giver her et overblik over de væsentligste lovforslag for den offentlige og halvoffentlige sektor, som regeringen forventer at fremsætte i folketingsåret 2014/15. Beskæftigelsesministeren Ændring af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. Lovforslaget afskaffer muligheden for at aftale, at et ansættelsesforhold ophører, når lønmodtageren fylder 70 eller flere år forventes fremsat november Erhvervs- og vækstministeren Lov om dansk turisme Lovforslaget opretter et nationalt turismeforum og et rådgivende organ, samt tre regionale udviklingsselskaber for turisme fremsat 8. oktober Lov om Danmarks Grønne Investeringsfond Lovforslaget opretter en grøn investeringsfond, der vil have til formål at finansiere virksomheders grønne investeringer, herunder investeringer i energibesparelser, vedvarende energianlæg og ressourceeffektivitet fremsat den 30. oktober Ændring af bogføringsloven Lovforslaget gennemfører mere tidssvarende regnskabsregler med mulighed for opbevaring af regnskabsmateriale i udlandet eller i skyen, dvs. gennem cloud computing fremsat 5. november Forventes på dagsorden 20. november. Lov om ændring af årsregnskabsloven Lovforslaget indfører blandt andet krav om rapportering af miljømæssige og sociale forhold for børsnoterede virksomheder og for statslige aktieselskaber med over 500 ansatte forventes fremsat januar Lov om udbud Lovforslaget er en implementering af EU s udbudsdirektiver, som skal sikre de bedst mulige rammer for udbud og offentligprivat samarbejde. Udbudsreglerne skal blandt andet gøres mere klare og fleksible, og dermed lette omkostningerne ved udbud for både det offentlige og det private, idet det skal blive nemmere at bruge udbudsreglerne. Regeringen har nedsat et udbudsudvalg, der blandt andet udarbejder udkast til en samlet udbudslov forventes fremsat februar Ændring af lov om elektroniske kommunikationsnet og -tjenester Lovforslaget giver blandt andet kommuner adgang til at tilbyde wi-fi til turismeformål. Lovforslaget er omtalt på side 8-9 i dette nummer af Ret & Indsigt forventes fremsat februar Finansministeren Finanslov for finansåret 2015 Lovforslaget tildeler midler til udvikling af en offentlig domsdatabase over domme fra byretterne, landsretterne, Sø- og Handelsretten og Højesteret i anonymiseret form fremsat den 7. oktober En redegørelse over projektet forventes afsluttet i marts Lov om ændring af forskellige lovbestemmelser om ansøgninger, anmeldelser, meddelelser mv. til offentlige myndigheder Lovforslaget er en del af den offentlige digitaliseringsstrategi og indebærer i hovedtræk, at borgere, der kan, skal anvende digitale selvbetjeningsløsninger ved henvendelser til det offentlige forventes fremsat februar Justitsministeren Lovgivning om offentligt ansattes ytringsfrihed Betænkning om behovet for at styrke offentligt ansattes ytringsfrihed og for at indføre generelle regler for whistleblowerordninger forventes afgivet i februar 2015, og lovopfølgning kan blive nødvendig. Klima-, energi- og bygningsministeren Ændring af lov om elforsyning, lov om naturgasforsyning, lov om fremme af vedvarende energi, lov om bæredygtige biobrændstoffer og om reduktion af drivhusgasser fra transport og lov om fremme af besparelser i energiforbruget Lovforslaget medfører blandt andet erhvervsrettede lempelser af PSO-afgiften for elektricitet, afskaffelse af PSO-afgiften for gas og afskaffelse af tilskudsordningen til ikke-kvoteomfattet elproduktion fremsat den 30. oktober Lov om statstilskud til el-intensive virksomheder Lovforslaget giver lempelse af PSO-afgiften for el-intensive virksomheder, mod at virksomheden indgår aftale med Energistyrelsen om energieffektiviseringer forventes fremsat februar Ændring af lov om elforsyning Lovforslaget ændrer engrosmodellen til en mere enkel og effektiv model for indbetalinger af elafgifter til SKAT, herunder PSO- og forsyningssikkerhedsafgiften forventes fremsat januar Ændring af lov om varmeforsyning og lov om fjernkøling Lovforslaget har til formål at fremme synergieffekter mellem fjernvarme og fjernkøling, samt at lovfæste kommuners hjemmel til at varetage kollektiv varmeforsyning forventes fremsat januar Miljøministeren Lov om Den Danske Naturfond Lovforslaget opretter Den Danske Naturfond som en erhvervsdrivende fond med formål om at forbedre naturtilstanden og den biologiske mangfoldighed forventes fremsat november Ændring af lov om planlægning, lov om naturbeskyttelse og byggeloven Lovforslaget giver mulighed for at udføre kommunale forsøgsprojekter for turisme ved de danske kyster og en videre adgang for udlejning af sommerhuse til hel årsbeboelse på de små øer forventes fremsat november Ændring af lov om betalingsregler for spildevandsforsyningsselskaber mv. og lov om miljøbeskyttelse Lovforslaget udvider forsyningsselskabernes adgang til at hjælpe visse økonomisk trængte grundejere i forbindelse med påbud om forbedret spildevandsrensning forventes fremsat november Ændring af lov om vandforsyning mv. Lovforslaget indebærer en generel modernisering af vandforsyningsloven og sikrer blandt andet, at der fortsat kan gennemføres grundvandskortlægning efter 2015 forventes fremsat januar Lovgivning vedrørende integration af VVM-screening og miljøgodkendelse Lovforslaget samler og forenkler VVM- og godkendelsesprocessen for visse virksomheder forventes fremsat januar Lovgivning vedrørende vandsektorens organisering og økonomiske forhold Lovforslaget følger op på evalueringen af vandsektoren fra Lovforslaget indebærer blandt andet ændrede effektiviseringskrav, indførelse af performancebenchmarking samt præcisering af klagemulighederne på området forventes fremsat februar Transportministeren Lov om offentlige veje mv. Lovforslaget samler lovgivningen om offentlige veje i én ny lov blandt andet for at forenkle og tydeliggøre lovgivningen, og for dermed at gennemføre administrative lettelser for kommunernes administration af kommunevejene fremsat den 8. oktober Økonomi- og indenrigsministeren Ændring af lov om frikommuner mv. Lovforslaget medfører, at kommunernes frikommuneforsøg kan fortsætte frem til den 30. juni 2017 fremsat den 8. oktober Ændring af lov om kommunernes styrelse og regionsloven Lovforslaget afskaffer blandt andet dispensationsadgangen for at ikkekommunalbestyrelses/regionrådsmedlemmer kan være medlemmer af udvalg fremsat 5. november Hvis du har spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakt advokat Klavs V. Gravesen, kvg@horten.dk, advokat Charlotte Kunckel, cku@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Sine Jespersgaard, sje@horten.dk. SIDE 24 RET & INDSIGT/LOVPROGRAM 2014/15 SIDE 25 RET & INDSIGT/LOVPROGRAM 2014/15

14 KORT NYT Nyansatte jurister i Horten Siden sidste nummer har vi i Horten budt velkommen til følgende jurister: 3 korte nyheder inden for udbudsretten Sag anlagt af MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark skal for EU-Domstolen Efterdønningerne af E. Pihl & Søn A/S konkurs i august 2013 mærkes stadig. Således har Klagenævnet for Udbud nu rettet et præjudicielt spørgsmål til EU-Domstolen gående på, om det var lovligt, at Per Aarsleff A/S fik tildelt en del af opgaven med anlæg af en ny jernbanelinje mellem København og Ringsted, selvom det var Per Aarsleff A/S og E. Pihl & Søn A/S, der var blevet prækvalificeret sammen ved udbuddet som et konsortium. Efter E. Pihl & Søn A/S konkurs fik Per Aarsleff A/S af ordregiveren Banedanmark tilladelse til at fortsætte i udbudsprocessen og afgive tilbud alene. Per Aarsleff A/S fik i december 2013 tildelt kontrakten, og MT Højgaard A/S og Züblin A/S indgav derefter klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Banedanmark ikke lovligt kunne lade Per Aarsleff A/S fortsætte i udbuddet, da det alene var konsortiet, som var blevet prækvalificeret. Nu bliver det interessant at få EU-Domstolens syn på sagen. Status på den nye udbudslov I begyndelsen af 2014 blev det nye EU-udbudsdirektiv færdigbehandlet og vedtaget af EU s ministerråd. Implementeringsfristen for dette direktiv er 17. april Regeringen nedsatte allerede i sommeren 2013 et udvalg, der skulle udarbejde et forslag til et samlet og overskueligt regelsæt, der skal implementere det nye direktiv. Forhåbningerne til den nye udbudslov er, at den vil føre til større klarhed, fleksibilitet og lavest mulige transaktionsomkostninger hos såvel ordregiverne som leverandørerne. Udbudsprocedurerne skulle gerne blive enklere, dokumentationskravene reduceret, og der skal være forbedret mulighed for dialog og forhandling. Udbudslovsudvalget har igennem det seneste år holdt en lang række møder, og udvalget er efter sigende ved at lægge sidste hånd på lovforlaget. Udkastet til den nye udbudslov forventes sendt i offentlig høring i efteråret 2014, og lovforslaget skal efter planen fremsættes i Folketinget i løbet af foråret Klagenævnet for Udbud fastholder praksis vedrørende rådgiverhabilitet I en kendelse af 3. oktober 2014 har Klagenævnet endnu en gang forholdt sig til spørgsmålet om rådgiverhabilitet i forbindelse med et udbud. Bygningsstyrelsen tildelte en totalentreprisekontrakt vedrørende opførelsen af en ny undervisningsbygning til TC Anlæg, som bød ind med CUBO Arkitekter som underrådgiver. CUBO Arkitekter havde som forberedelse til udbuddet bistået Bygningsstyrelsen med udarbejdelse af et skitseprojekt og en designmanual samt ydet rådgivning om kunstnerisk udsmykning. En forbigået tilbudsgiver anlagde sag ved Klagenævnet og påstod, at TC Anlæg som følge af samarbejdet med CUBO Arkitekter havde haft en uberettiget konkurrencefordel ved udbuddet. Klagenævnet tog ikke påstanden til følge, idet resultaterne af det arbejde, CUBO Arkitekter havde udført inden udbuddet, indgik i det samlede udbudsmateriale, hvorved konkurrencefordelen var blevet udlignet. Endvidere havde rådgivningen om kunstnerisk udsmykning ikke sammenhæng med totalentreprisen, og der var intet, der understøttede, at TC Anlæg havde fået en tidsmæssig fordel ved udbuddet som følge af CUBO Arkitekters kendskab til dele af udbudsmaterialet. Kendelsen er i tråd med Klagenævnets kendelser om rådgiverhabilitet fra de seneste år, hvor man har tillagt ordregiver en betydelig skønsmargin med hensyn til, om en tidligere anvendt rådgiver kan tages i betragtning eller skal afvises ved udbuddet. Mikkel Primdal Kæregaard Partner M&A Frans Rossen Partner M&A Frederik Hannibal Vest M&A Jakob Skadehede Svane fuldmægtig Offentlig Ret Asger Heine Jensen Partner Immaterialret & Teknologi Helen Kibsgaard Commercial Kristian Kaltoft Nielsen Erhvervsjuridisk fuldmægtig Bank & Finans Kenneth Fischer-Damgaard fuldmægtig M&A Hvis du har spørgsmål til en af ovenstående nyheder om udbudsret, er du velkommen til at kontakte advokat Andreas Christensen, ac@horten.dk eller advokatfuldmægtig Christian Traberg Bennetzen, ctb@horten.dk. SIDE 26 RET & INDSIGT/KORT NYT SIDE 27 RET & INDSIGT/KORT NYT

15 Hos Horten arbejder vi hver dag hårdt for at give vores kunder en fordel inden for deres områder. Det kræver mod at tage stilling og at sige det ligeud. Men vi tør udfordre det, som andre tager for givet. Vi stiller spørgsmål, deler viden og går forrest særligt i sektorer, der er præget af intensiv lovregulering og hastig udvikling. Horten er i dag ledende juridisk rådgiver, og vi bruger vores solide erfaring til at skabe bedre muligheder og resultater for danske og internationale virksomheder. Læs Ret & Indsigt online Du kan også læse nye og gamle udgaver af Ret & Indsigt på vores hjemmeside horten.dk. Her kan du ligeledes opdatere dine abonnementsoplysninger og tilmelde dig Ret & Indsigt som onlinemagasin samt Hortens elektroniske nyhedsbreve inden for en lang række juridiske specialer. horten.dk Horten partnerselskab Philip Heymans Allé Hellerup, København Tlf info@horten.dk