Ny Højesteretsafgørelse. støtteerklæring i årsrapport. Corporate Fokus: Ny selskabslov: øget fleksibilitet i ledelsesstrukturen

Transkript

1 JURIDISK Nyhedsmagasin Nr. 02/2009 CORPORATe NEWSLETTER Horten yder full-service juridisk rådgivning til virksomheder i det private erhvervsliv og den offentlige sektor Corporate Fokus: Ny selskabslov: øget fleksibilitet i ledelsesstrukturen Ny Højesteretsafgørelse om støtteerklæring i årsrapport EF-Domstolen styrker luksusbrands Ny afgørelse giver bedre beskyttelse mod videresalg fra discountbutikker og lignende Hård dom for ulovlig informationsudveksling inden for brancheforeninger

2 Indholdsfortegnelse Nicolai Horten Afdelingsleder Side 4 Corporate Fokus: Ny selskabslov: Øget fleksibilitet i ledelsesstrukturen Leder Velkommen til juninummeret af Corporate Newsletter. Der er siden udgivelsen af sidste nummer af Corporate Newsletter sket meget på lovgivningsområdet. Vi gennemgik i sidste nummer de væsentligste ændringer, som betænkningen afgivet af Udvalget til Modernisering af Selskabsretten indeholdt. Økonomi- og erhvervsministeren fremsatte på baggrund af betænkningen den 25. marts 2009 lovforslaget om den ny selskabslov. En af de største foreslåede ændringer er, at anpartsselskabsloven og aktieselskabsloven bliver slået sammen til én lov, kaldet selskabsloven. Desuden foreslås det blandt andet, at mindstekravet til selskabskapitalens størrelse nedsættes for anpartsselskaber. Reglerne om selvfinansiering og aktionærlån foreslås ændret. Du kan læse om de ændringer, lovforslaget medfører for et selskabs ledelsesstruktur i dette nummers corporate fokus artikel på side 4. På vores hjemmeside kan du under nyheder finde en udførlig gennemgang af lovforslaget. På vores hjemmeside kan du desuden følge med i udviklingen inden for den nye skattelovgivning. Ud over artikler vedrørende finanskrisen, kan du i dette nummer tillige finde en række interessante artikler om for eksempel en ny dom fra EF-Domstolen, der styrker luksusbrands, om ulovlig informationsudveksling inden for brancheforeninger og om en afgørelse fra Højesteret om støtteerklæring i et selskabs årsrapport. Der sker selvfølgelig også nyt hos Horten. Da Horten stadigt ekspanderer, glæder vi os til i november at flytte ud i vores nye lokaler i Tuborg Havn, Hellerup. Der er tale om en smuk og utraditionel bygning, der allerede før færdiggørelsen er blevet præmieret for sit arkitektoniske særpræg, som blandt andet omfatter bygningens facade, der er opbygget af 3 lag, yderst beklædt med natursten i spændende niveauspring. Sammen med de etagehøje vinduer giver dette et på samme tid nyt og klassisk udtryk, som afspejler Hortens ånd. Vi glæder os til at byde vore klienter og samarbejdspartnere velkommen. Du er i øvrigt altid velkommen til at besøge vores hjemmeside for aktuelle juridiske nyheder. God læselyst og rigtig god sommer. Nicolai Horten, leder af Corporate/Commercial Hortens nye domicil i Tuborg Havn, Hellerup Side 6 Ny Højesteretsafgørelse om støtteerklæring i årsrapport Højesteret tager stilling til den juridisk bindende karakter og rækkevidden af en støtteerklæring i et selskabs årsrapport. Dommen bidrager til den sparsomme retspraksis. Side 7 Interessenters personlige hæftelse overfor interessentskabets kreditorer Ny kendelse fra Østre Landsret sætter fokus på interessenters hæftelse for interessentskabets forpligtelser. Side 8 Regulering af moms ved tab på debitorer Momsregulering ved betalingsstandsning, akkord, konkurs og død, forgæves fogedforretning, ukendte debitorer og overdragelse af fordringer. Side 10 Markedsføring i sociale netværk Uanmodet elektronisk markedsføring kan blive en dyr fornøjelse. Side 13 Hård dom for ulovlig informationsudveksling inden for brancheforeninger Konkurrencerådet og en byretsdom sætter endnu engang fokus på grænserne for lovlig informationsudveksling inden for brancheorganisationer. Side 14 EF-Domstolen styrker luksusbrands Ny afgørelse giver bedre beskyttelse mod videresalg fra discountbutikker og lignende. Side 16 Finanskrisen - på hjemmefronten Den ene ægtefælle er i økonomiske vanskeligheder hvordan sikres aktiverne? Side 18 Tilskud mellem koncernvirksomheder den selskabsretlige regulering Hvilke selskabsretlige problemstillinger skal selskabet være opmærksom på i forbindelse med tilskud? Side 20 Korte nyheder på skatteområdet Corporate Newsletter udgives af: aktieselskabet Horten CVR nr: Ved Stranden København K Tlf.: Fax: Mail: info@horten.dk Web: Ansvarshavende redaktør: Søren Hornbæk Svendsen, shs@horten.dk Medredaktør: Anne Jacobsen, aja@horten.dk Enhver gengivelse, mangfoldiggørelse eller kopiering af indhold fra denne publikation er betinget af forudgående skriftlig tilladelse fra udgiver og/eller andre rettighedshavere. Indholdet i dette nyhedsbrev kan ikke sidestilles eller erstattes med juridisk rådgivning. Horten er ikke ansvarlig for ukorrekte eller ufuldstændige tekster og figurer. Side 22 Udvalgte principielle afgørelser fra Finanstilsynet Side 24 Værdifastsættelse af virksomheder i krisetider Hvilken betydning har finanskrisen for de mest anvendte værdiansættelsesmetoder? Side 27 Nyansatte jurister SIDE 02 CORPORATE NEWSLETTER/LEDER Horten Corporate Newsletter produceres af Up-Site. Redaktionen af dette nummer er afsluttet den 29. maj Titel: Corporate Newsletter ISSN: (papirform) ISSN: (online) X SIDE 03 CORPORATE NEWSLETTER/INDHOLDSFORTEGNELSE

3 Lise Lotte Hjerrild Ivan Vijay Thygesen fuldmægtig CORPORATE FOKUS Ny selskabslov: Øget fleksibilitet i ledelsesstrukturen Den 25. marts 2009 fremsattes forslag til lov om aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven). Selvom selskabsloven endnu ikke er vedtaget, er der tilsyneladende politisk flertal for, at loven skal give aktie- og anpartsselskaber (kapitalselskaber) mulighed for frit at vælge mellem forskellige ledelsesstrukturer med deraf følgende større ledelsesmæssig fleksibilitet til gavn for konkurrenceevnen. kompetence til at lede selskabet, og personsammenfald er i et vist omfang tilladt, idet direktører dog ikke kan udgøre flertallet af bestyrelsen, ligesom formanden og næstformanden ikke må være direktør. For anpartsselskaber er der allerede i dag stor valgfrihed i forhold til at fastlægge ledelsesmodellen, da et anpartsselskab både kan have ét ledelsesorgan, som kan være en direktion eller en bestyrelse, eller begge organer. Hvis et anpartsselskab vælger såvel bestyrelse som direktion, er bestyrelsen det øverste ledelsesorgan. Anpartsselskaber skal dog have en bestyrelse, når medarbejderne har ret til repræsentation i bestyrelsen. Indholdet af de nye regler Der er politisk flertal for, at der med selskabsloven gives danske kapitalselskaber mulighed for at vælge et tilsynsråd i stedet for en bestyrelse. Tilsynsrådets opgave er at føre kontrol med direktionen på samme vis som en bestyrelse, men tilsynsrådet har ikke det overordnede ledelsesansvar, som påhviler bestyrelsen. Tilsynsrådet ansætter direktionen, men kan ikke tegne selskabet eller på anden måde deltage i ledelsen af selskabet. En direktør kan ikke være medlem af tilsynsrådet. Efter lovforslaget skal tilsynsrådet føre kontrol med direktionen ved at påse, - at bogføring og regnskabsaflæggelse er tilfredsstillende, - at der er etableret procedurer for risikostyring og interne kontroller, - at tilsynsrådet løbende modtager den fornødne rapportering om selskabets finansielle forhold, - at direktionen udøver sit hverv på en behørig måde, samt - at selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, herunder at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde selskabets forpligtelser. Et kapitalselskab vil således efter forslaget til selskabsloven få mulighed for en tostrenget ledelse, hvor direktionen varetager samtlige ledelsesbeføjelser, men uden helt frit spil for direktionen, da der kan - og for aktieselskaber skal - vælges et tilsynsråd, som fører kontrol med direktionen. Dette indebærer, hvilket er nyt for aktieselskaber, at de samme personer kan stå for den daglige ledelse samt den overordnede strategiske ledelse af selskabet. Der gives således også mulighed for i anpartsselskaber at vælge et tilsynsråd i stedet for en bestyrelse, også når medarbejderne har ret til repræsentation i det øverste ledelsesorgan. Der er med forslaget til selskabsloven i princippet ikke opfundet nye opgaver, men det muliggøres, at opgaverne fordeles på en anden måde end hidtil. Betydningen af de nye regler Den øgede fleksibilitet i valg af ledelsesstruktur vil være en fordel i forbindelse med Danmarks mulighed for at tiltrække udenlandske virksomheder og herunder give danske selskaber bedre mulighed for at tiltrække udenlandske investorer. I rent danskejede selskaber må vedtagelsen af selskabsloven antages kun i begrænset omfang at resultere i umiddelbare ændringer af ledelsesstrukturen - særligt af historiske årsager, herunder at erfaringerne med tilsynsråd er begrænset. Men anderledes forholder det sig formentlig med udenlandsk ejede kapitalselskaber, ikke mindst med tyske aktionærer, idet disse vil føle sig mere komfortable med en ledelsesstruktur, der er velkendt. Desuden er der med muligheden for at erstatte en bestyrelse med et tilsynsråd i et koncernselskab åbnet op for, at moderselskabets legale ledelsesret (som er omdiskuteret i teorien) kan blive styrket. Sidst, men ikke mindst, skal muligheden for at kombinere de gældende skatteregler for holdingselskaber med en mere fleksibel ledelsesstruktur ikke underkendes. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Lise Lotte Hjerrild, llh@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Ivan Vijay Thygesen, ivt@horten.dk. Baggrunden for reglerne mv. Moderniseringen af selskabsretten har overordnet til formål at sikre en fleksibel og dynamisk lovgivning og fjerne hindringer for globalisering til gavn for danske virksomheders konkurrenceevne. Dette afspejler sig blandt andet i selskabslovens forslag til ledelsens struktur. Forslaget giver danske kapitalselskaber mulighed for i vidt omfang at indrette deres ledelse, som de ønsker, herunder i lyset af de strømninger og tendenser som måtte vise sig internationalt. Blandt de lande, som Danmark normalt sammenligner sig med, er der to hovedretninger for ledelsens struktur. Den enstrengede model, som navnlig kendes fra England og USA, med kun ét selskabsorgan, hvor enkelte medlemmer er tillagt de daglige administrative beføjelser, mens de øvrige medlemmer varetager den mere overordnede og strategiske ledelse. Og den tostrengede model, som særligt kendes fra Tyskland, hvor ledelses- og tilsynsfunktionen fordeles på to af hinanden uafhængige organer uden mulighed for personsammenfald. Indholdet af de nuværende regler Den nuværende danske ledelsesmodel for aktieselskaber med en bestyrelse og direktion, hvor personsammenfald mellem de to organer i et vist omfang er tilladt, kan bedst betegnes som en hybrid mellem den enstrengede anglosaksiske og den tostrengede tyske model. I danske aktieselskaber har begge selskabsorganer (bestyrelsen og direktionen) SIDE 04 CORPORATE NEWSLETTER/CORPORATE FOKUS SIDE 05 CORPORATE NEWSLETTER/CORPORATE FOKUS

4 Mikkel Fritsch Juniorpartner Torsten Hoffmeyer Louise Borch Louise Borch Ny Højesteretsafgørelse om støtteerklæring i årsrapport En dom fra Højesteret af 26. marts 2009 tager stilling til den juridisk bindende karakter og rækkevidde af en støtteerklæring i et selskabs årsrapport. Dommen bidrager til den sparsomme domspraksis, der eksisterer på området for støtteerklæringer og er interessant, idet den, modsat tidligere afgørelser, vedrører en støtteerklæring rettet til en ubestemt kreds af personer. Artiklen redegør overordnet for de omstændigheder, der lå til grund for dommen, samt for anvendelsen af støtteerklæringer generelt. Sagen vedrørte to aktionærer i et selskab under konkurs, der af to udækkede kreditorer i konkursboet var blevet stævnet med krav om erstatning for manglende opfyldelse af støtteerklæringen. Erklæringen i selskabets årsberetning 1998/1999 lød: Selskabets bestyrelse og ejere vil sørge for den nødvendige kapital til selskabets fortsatte drift og fremadrettede udvikling. Lignende erklæringer havde med varierende formuleringer gennem en årrække været en del af årsberetningen. I årsrapporten for 1998/1999 var erklæringen indsat for at opnå blank revisorpåtegning (going concern). Det følgende år lød formuleringen i selskabets årsberetning 1999/2000 således: Selskabets aktionærer har herudover tilkendegivet, at de vil stille likviditet til rådighed i form af lån således, at selskabet samlet forventes at have den nødvendige likviditet til at kunne gennemføre de budgetterede aktiviteter for det kommende år. Hovedspørgsmålet under sagen var, om erklæringen var at anse som en juridisk bindende forpligtelse for de to aktionærer. Højesteret fandt i lighed med landsretten, at den afgivne støtteerklæring var et generelt udsagn rettet til en ubestemt kreds af personer, uden at erklæringens ordlyd var udtryk for en indeståelse fra de to aktionærer overfor kreditorerne om at ville opfylde selskabets forpligtelser. Kreditorerne kunne derfor ikke støtte ret på erklæringen. Afgørelsen er interessant, idet tidligere afgørelser alene har beskæftiget sig med støtteerklæringer rettet til én bestemt modtager, typisk en bank. Støtteerklæringers anvendelse Støtteerklæringer anvendes hovedsagligt, hvor der er behov for at skabe tillid til et selskabs finansielle position, særligt i tilfælde, hvor hæftelse i form af garanti, kaution eller lignende tidligere er blevet afvist af udsteder. Støtteerklæringer anvendes primært i koncernforhold af moderselskaber overfor datterselskaber og i sjældnere tilfælde fra fysiske aktionærer eller tredjemand overfor et selskab. Det er kendetegnende for støtteerklæringer, at de involverede parter, udsteder og modtager, ofte på forhånd vil have modstridende opfattelser af erklæringens retsvirkninger, uden at dette søges afklaret. Afhængig af det nærmere indhold kan støtteerklæringer spænde fra kun at være moralsk forpligtende til at være juridisk bindende. Generelt er en støtteerklæring først bindende, når den indeholder et i juridisk forstand bindende løfte om konkret at ville foretage en handling. Heroverfor står en erklæring uden tilstrækkelig bestemthed om, hvad udsteder af erklæringen har til hensigt. Indholdsmæssigt kan en støtteerklæring endvidere spænde fra tilsagn om at holde øje med selskabet eller bevare eksisterende ejerandele i selskabet til at sørge for, at der tilføres nødvendige midler - enten ved udsteders egen tilvejebringelse af kapital eller ved at sørge for, at kapital bliver tilvejebragt fra tredjemand - til personligt at indestå for, at selskabet kan opfylde sine forpligtelser. Grænsen for, hvornår en støtteerklæring konkret binder udstederen, er således hårfin, og det må derfor anbefales altid at være meget opmærksom på den konkrete formulering ved udstedelse af en støtteerklæring. Har du spørgsmål til artiklen eller til støtteerklæringer i øvrigt, er du velkommen til at kontakte advokat Mikkel Fritsch, mfr@horten.dk, eller advokat Louise Borch, lob@horten.dk. Interessenters personlige hæftelse overfor interessentskabets kreditorer En ny kendelse fra Østre Landsret sætter fokus på interessenters hæftelse for interessentskabets forpligtelser, herunder om det er nødvendigt som kreditor at forsøge inddrivelse af et tilgodehavende hos interessentskabet først som forudsætning for at forsøge inddrivelse hos interessenterne. Artiklen behandler overordnet kendelsen og hvilke forholdsregler enhver, der har med interessentskaber at gøre, bør tage i lyset af kendelsen. Det ligger fast, at interessenter hæfter personligt, solidarisk og uden begrænsning for et interessentskabs forpligtelser, men hvornår kan en kreditor henholde sig til interessenterne uden først at gå til interessentskabet. Dette spørgsmål blev behandlet af Østre Landsret i en kendelse afsagt den 15. oktober Sagen vedrørte, om et gældsbrev kunne tvangsfuldbyrdes overfor et interessentskabs interessenter personligt i et tilfælde, hvor låntager i gældsbrevet var angivet som X I/S v/x og y, og hvor der under underskriftslinjen var anført X I/S. Fogedretten nægtede at fremme et udlæg på baggrund af gældsbrevet, idet interessenterne kun havde underskrevet gældsbrevet som interessenter og ikke personligt. Østre Landsret fandt dog, at tvangsfuldbyrdelse mod interessenterne kunne gennemføres på det foreliggende grundlag, men kun fordi kreditor først havde forsøgt at rette kravet mod interessentskabet, uden at dette havde medført betaling. Idet Østre Landsret dermed lægger vægt på det forhold, at tvangsfuldbyrdelse først var forsøgt mod interessentskabet som afgørende faktor, strider kendelsen med den traditionelle opfattelse af interessenters hæftelse som værende principal (direkte), hvor kreditor har valgfrihed mellem at rejse krav mod interessentskab eller dets interessenter. Ved principal hæftelse kan kreditorer således rejse krav direkte overfor den enkelte interessent uden først at skulle rejse krav overfor interessentskabet. Når hæftelsen derimod er subsidiær, som Østre Landsret finder i sin kendelse, skal den primært hæftende, interessentskabet, vise sig betalingsudygtig først. Rækkevidden af den nye kendelse er endnu usikker. Kendelsen kan dog foreløbigt anvendes til at sætte fokus på den usikkerhed, der gælder i relation til muligheden for håndhævelse af en aftale overfor interessenterne i et interessentskab, når aftalen ikke også er indgået med disse personligt. Den traditionelle opfattelse af interessenters hæftelse som værende principal ligger fast, men denne er ulovfæstet, og det kan konstateres, at konkrete tvangsfuldbyrdelsessager er faldet forskelligt ud afhængig af fundamentets karakter. Endelig er Østre Landsret én gang tidligere i 1998 kommet frem til, at hæftelsen er subsidiær. Generelt, og særligt foranlediget af Østre Landsrets nye kendelse, må det derfor tilrådes ved enhver indgåelse af aftaler, lånekontrakter mv., hvor aftaleparten/ debitoren er et interessentskab, altid at have fokus på, at interessentskabet anføres som X I/S v/x og y og x og y. Ved at forpligte interessenterne personligt i tillæg til som interessenter udelukkes enhver tvivl om den principale karakter af interessenters hæftelse, og dermed vil tvangsfuldbyrdelse kunne ske overfor disse uden først at skulle rejse krav overfor interessentskabet. Har du spørgsmål til artiklen eller til interessentskaber, er du velkommen til at kontakte advokat Torsten Hoffmeyer, th@horten.dk, eller advokat Louise Borch, lob@horten.dk. SIDE 06 CORPORATE NEWSLETTER/Ny højesteretsafgørelse om støtteerklæring i årsrapport SIDE 07 CORPORATE NEWSLETTER/Interessenters personlige hæftelse

5 Nicolai Thorsted Luise Høj Rasmussen Regulering af moms ved tab på debitorer I forbindelse med finanskrisen oplever mange virksomheder, at spørgsmål om håndtering af tab på debitorer aktualiseres. Momsen er i den henseende ganske væsentlig, idet der under visse nærmere omstændigheder kan reguleres for indbetalt moms. Derved mindskes virksomhedens tab. Hovedreglen er i den forbindelse, at momsen af et tab først kan reguleres, når et tab endeligt er konstateret. Der er imidlertid mulighed for at foretage en foreløbig regulering af momsen under visse nærmere omstændigheder. Det er imidlertid ikke tilstrækkeligt, at virksomheden blot udsteder en kreditnota, hvorefter momsbeløbet heraf tilbageføres. Der skal som bekendt afregnes moms af det beløb, som faktureres til køberen. Afregningen sker på faktureringstidspunktet, hvilket ofte har den konsekvens, at afregningen sker før kreditor har modtaget betaling fra køber. Under visse nærmere omstændigheder kan kreditor få reguleret momsen. En helt grundlæggende betingelse er, at der skal være tale om et konstateret tab. En ligeså vigtig betingelse er, at tabet skal hidrøre fra et salg af en vare eller en ydelse. Der findes en række afgørelser, hvor et krav, der oprindeligt vedrørte salg af en vare eller en ydelse, havde skiftet karakter til et lån. I sådanne tilfælde godkender SKAT ikke regulering af momsen. Rent teknisk sker reguleringen ved, at kreditor fradrager 80 pct. af det reguleringsberettigede tab i afgiftsgrundlaget. Betalingsstandsning Debitors anmeldelse af betalingsstandsning er ikke ensbetydende med, at et tab er endeligt konstateret. Det er således ikke tilstrækkeligt, at virksomheden får en henvendelse fra debitor om, hvad vedkommende maksimalt kan betale. Der er imidlertid mulighed for at foretage en foreløbig regulering, hvis der foreligger en erklæring fra et af skifteretten beskikket tilsyn. Erklæringen skal indeholde en angivelse af, hvor stor en procentsats af kreditorernes tilgodehavender, tilsynet forventer, at de uprivilegerede kreditorer ikke vil kunne opnå dækning for. Virksomheden kan herefter foretage regulering ud fra den angivne procentsats. Akkord Regulering ved tiltrædelse af frivillig akkord kan ske, hvis tiltrædelsen har til formål at opnå den størst mulige dækning af fordringen. Der skal blandt andet fremlægges dokumentation for relevante forhold og for akkorddividendens størrelse. På det tidspunkt, hvor der fremlægges dokumentation, kan momsen reguleres. Hvis debitor på et tidspunkt bliver i stand til at betale et højere beløb end antaget i forbindelse med akkorden, skal kreditor regulere momsen en gang til ved at betale det overskydende beløb til SKAT. Er det modsatte tilfældet dvs. at debitor ikke kan betale akkordsatsen, men kun et lavere beløb kan kreditor også foretage regulering. Ved tvangsakkord kan kreditor ikke foretage et foreløbigt fradrag. Først når tilgodehavendet er nedskrevet med en bestemt andel af fordringen, kan der reguleres for moms. Dokumentationen består i udskrift fra skifteretten, hvor indholdet af akkorden fremgår. Konkurs og død Foreløbig regulering kan foretages i konkurs- og dødsboer (gældsfragåelsesboer), før bobehandlingen er endeligt afsluttet. Det er en forudsætning, at virksomheden er i besiddelse af en erklæring/ et cirkulære fra kurator eller bobestyrer om, at dividenden ikke forventes at overstige en nærmere angiven procentdel af fordringen. Når boet afsluttes, kan reguleringen endeligt foretages. Forgæves fogedforretning Hvis det ved en fogedforretning kan konstatere, at debitor ikke kan betale, anses tabet for endeligt konstateret, når det af udskrift af udlægsbogen fremgår, at fogedforretningen for den pågældende fordring har været forgæves, eller når det ved udskrift af udlægsbogen kan dokumenteres, at en anden kreditor inden for et tidsrum af højst seks måneder har foretaget forgæves fogedforretning hos den pågældende debitor. Grundlaget for den momsmæssige regulering vil være en insolvenserklæring, som afgives af skyldneren under fogedforretningen eller en erklæring fra fogedretten. Ukendte debitorer Hvis en kreditor har dokumentation for eller kan sandsynliggøre, at den person, som kreditor har registreret som køber af den momspligtige leverance, ikke er den reelle køber, og virksomheden har indgivet politianmeldelse vedrørende forholdet, kan der foretages regulering. Overdragelse af fordringer Hvis en kreditor overdrager en fordring til tredjemand til en kurs, der er lavere end den pålydende værdi, har den oprindelige kreditor ikke mulighed for at regulere for momsen. Det betyder, at den oprindelige kreditor ikke kan regulere for forskellen mellem den pålydende værdi og den pris, tredjemand betaler, ligesom et eventuelt momsfradrag, som den oprindelige kreditor allerede har opnået, skal tilbagebetales. Hvis tredjemand konstaterer, at der er tab på de overdragne fordringer, kan tredjemand ikke foretage fradrag i sit momsgrundlag. Begrundelsen er, at momsen følger salget af en vare eller ydelse, og da køberen af fordringen ikke har leveret en vare eller ydelse til debitor, er betingelsen for regulering ikke opfyldt. Der kan dog ske regulering, hvis fordringerne er overdraget som led i en hel eller delvis virksomhedsoverdragelse, hvor debitorerne overdrages til pålydende værdi. Dette forudsætter imidlertid, at en eventuel hensættelse til imødegåelse af tab ikke indgår i overdragelsen. Konstaterer den nye kreditor efterfølgende tab på de overdragne fordringer, vil denne nye kreditor kunne foretage fradrag i momsgrundlaget efter de almindelige regler. Hvis den oprindelige kreditor og den nye kreditor i forbindelse med overdragelsen af fordringen aftaler, at der ved debitors misligholdelse skal ske en tilbagetransport til den oprindelige kreditor, er overdragelsen ikke overdraget til eje, og den oprindelige kreditor kan i disse tilfælde regulere momsen ved tabet. Overdrages fakturakrav på kunder til tredjemand (f.eks. et factoringsselskab), skal man være opmærksom på, at der er forskel på overdragelse til eje og anden overdragelse. Regulering kan ikke foretages på fordringer, som er overdraget til eje. Overdrages fordringen som transport til sikkerhed, kan den overdragende virksomhed fortsat foretage regulering i momsregnskabet ved konstaterede tab på overdragne fordringer. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Nicolai Thorsted, nth@horten.dk, eller advokat Luise Høj Rasmussen, luh@horten.dk. SIDE 08 CORPORATE NEWSLETTER/Regulering af moms ved tab på debitorer SIDE 09 CORPORATE NEWSLETTER/Regulering af moms ved tab på debitorer

6 Heidi Steen Jensen Mette Bender fuldmægtig Markedsføring i sociale netværk I takt med at flere og flere virtuelle netværk ser dagens lys, øges interessen for markedsføring gennem disse fora. Den moderne teknologi gør det billigt og effektivt og dermed meget attraktivt - for en virksomhed at få et budskab ud til mange potentielle kunder ad denne vej. Imidlertid skal man være opmærksom på, at markedsføring i sociale netværk på internettet ikke adskiller sig væsentligt fra markedsføring i sociale netværk i den virkelige verden, og der er regler, der skal overholdes, hvis man vil undgå at overtræde lovgivningen med de problemer, dette kan give. Markedsføring i fysiske sociale netværk Markedsføring i sociale netværk er ikke et nyt fænomen. Det er helt normal praksis at invitere kunder på frokost, spille golf med klienter eller networke til seminarer, konferencer og møder. Imidlertid skal man være opmærksom på, at når man går ud blandt venner og bekendte og søger at skabe opmærksomhed om produkter eller tjenester med henblik på afsætning, er man i færd med at markedsføre sig selv eller andre en markedsføring der er underlagt lovgivningens krav. Reglerne for denne type markedsføring findes i markedsføringsloven, og reglerne ændrer sig ikke væsentligt, når man går fra markedsføring i et socialt netværk i den virkelige verden til forsøg på afsætning af produkter i et af de mange virtuelle sociale netværk som Facebook, Arto eller MySpace. Grundlæggende hensyn skjult reklame, børn og unge Uanset om man måtte vælge at markedsføre sig nede i børnehaven overfor de andre forældre eller på Internettet via Facebook, skal man være meget opmærksom på, at ens udtalelser ikke kommer til at fremstå som skjult reklame. Netop denne type budskab kan virke meget forførende, da de fleste typisk er mere tilbøjelige til at følge en privat anbefaling end en reklame, der er sendt ud af producenten. Der er flere eksempler på, at virksomheder har betalt privatpersoner for at anbefale deres produkter til venner og omgangskreds. En sådan markedsføring er imidlertid problematisk, da personens venner og bekendte måske ikke altid er opmærksom på, at det er en virksomhed der står bag lovprisningen af produktet og altså ikke vennen, hvis mening de stoler på. Den svenske blondine Isabella Lowengrip er efterhånden blevet mangemillionær på at anbefale diverse produkter på sin blog, uden dog at gøre opmærksom på, at hun modtager betaling for at reklamere for produkterne. Isabella Lowengrip kan muligvis slippe af sted med en sådan skjult markedsføring som privatperson, men en virksomhed, der benytter en lignende fremgangsmåde, risikerer at blive mødt med en henvendelse fra forbrugerombudsmanden. Som virksomhed skal man altså hele tiden holde sig for øje, at modtageren af budskabet skal kunne gennemskue reklamen for det, den er, og at overtrædelse af forbuddet mod skjult reklame er strafbelagt. Dernæst skal man være opmærksom på, at reglerne for reklame er særligt skærpede, når der er børn og unge involveret. Vil man således markedsføre sine produkter i sportsklubber, fritidshjem eller ungdomsklubber, er det af afgørende betydning, at reklamen er skruet sådan sammen, at de unge mennesker er klar over, at de har med markedsføring at gøre, og ikke eksempelvis en uvildig anbefaling fra en ven. Ud over de nævnte regler skal man huske på, at det grundlæggende princip om god markedsføringsskik selvfølgelig også finder anvendelse. Forbrugerombudsmanden har i forbindelse med markedsføring i sociale netværk for børn og unge udtalt, at det er i strid med god markedsføringsskik at benytte børn og unge til markedsføring, blandt andet gennem såkaldt vennehvervning eller tip-en-ven funktioner. Forbrugerombudsmanden er meget opmærksom på markedsføring over for børn og unge, så der er god grund til at udvise forsigtighed her. Markedsføring i virtuelle sociale netværk Interessen for markedsføring i sociale netværk på internettet som Facebook eller MySpace er støt stigende i takt med, at flere og flere bruger mere og mere tid på disse netværk. Som virksomhed kan det være fristende at oprette sig som bruger med en profil og derigennem søge at nå en masse potentielle kunder. En sådan markedsføring skal dog kun iværksættes med allerstørste forsigtighed, hvis man vil undgå at blive mødt med bøde eller sagsanlæg. Reglerne om markedsføring via internettet er blandt andet nedfældet i e-handelsloven. Herudover finder reglerne i markedsføringsloven tillige anvendelse, og de normale principper om god markedsføringsskik, forbuddet mod sammenlignende reklame mv. finder altså også anvendelse her. Det vigtigste at holde sig for øje, når man markedsfører sig i sociale netværk er, at markedsføringen skal fremstå som markedsføring. Den, man markedsfører sig overfor, skal altså kunne gennemskue, at der er tale om markedsføring, akkurat som når man markedsfører sig i den fysiske verden. Hertil kommer, at reglerne om markedsføring overfor børn og unge gælder ved markedsføring i både virtuelle sociale netværk og ved markedsføring i fysiske sociale netværk. Husk på at mange af brugerne af de virtuelle sociale netværk netop er børn og unge. Endelig skal man være påpasselig med indsamling og brug af oplysninger på internettet, da man hurtigt løber ind i persondataretlige problemstillinger ved netop denne type markedsføring. Ud over ovenstående skal virksomheder også være opmærksomme på, at uanmodet elektronisk markedsføring, altså spam, som hovedregel er forbudt. Elektronisk markedsføring i lovens forstand omfatter ethvert kommercielt budskab, der sendes via ikke blot s, men også SMS-beskeder, MMSbeskeder, via fax eller enhver anden form for post, hvor lyd, billede og/eller tekst kan kombineres. Omfattet er også markedsføring via automatiske opkaldssystemer, hvor en række telefonnumre ringes op, og en båndet besked afspilles, når opkaldet besvares. SIDE 10 CORPORATE NEWSLETTER/Markedsføring i sociale netværk SIDE 11 CORPORATE NEWSLETTER/Markedsføring i sociale netværk

7 Andreas Christensen Annelouise Dalgaard Pedersen fuldmægtig Udgangspunktet om, at uanmodet elektronisk markedsføring er forbudt, gælder ikke kun markedsføring overfor forbrugere, men også markedsføring overfor andre erhvervsdrivende, velgørende eller politiske organisationer eller statslige institutioner. Et brud på reglerne om elektronisk markedsføring kan medføre bødestraf. Der er talrige eksempler i dansk retspraksis på bøder på op til kr., og forbrugerombudsmanden er meget aktiv på dette område. For de fleste virksomheder kan det derfor betale sig på forhånd at sikre sig, at en påtænkt markedsføringskampagne over internettet overholder lovgivningen, eventuelt ved at indhente forbrugerombudsmandens forhåndsgodkendelse. En virksomhed kan ikke unddrage sig strafansvaret for overtrædelse af disse regler ved at uddelegere markedsføringen til andre. Det klare udgangspunkt er, at det er den, på hvis vegne det kommercielle budskab sendes ud, der er ansvarlig for, at reglerne om markedsføring overholdes. Derfor: Hvis man benytter andre til at sprede det kommercielle budskab, skal man sikre sig, at markedsføringsloven overholdes. Det altafgørende samtykke Den vigtigste forskel i reglerne om uanmodet markedsføring i den virkelige verden og uanmodet elektronisk markedsføring over internettet - og det krav der udløser langt de fleste bøder - er kravet om, at den markedsførende skal have indhentet et udtrykkeligt samtykke fra modtageren af det kommercielle budskab, før der sendes reklamer til vedkommende. Kravet gælder, hvad enten budskabet sendes via s, SMS er, faxer eller personlige beskeder i chatfora og på netværkssider som LinkedIn, Facebook og MySpace. Ved et udtrykkeligt samtykke forstås blandt andet, at samtykket ikke blot må fremgå som en del af de almindelige forretningsbetingelser, eksempelvis trykt på bagsiden af en kvittering. Ligeledes må en virksomhed ikke ved indhentelse af samtykket på forhånd have krydset et felt af på en tilmeldingsblanket, hvorved dette samtykke gives. Hvis sådanne felter benyttes, skal modtageren selv krydse det felt af, hvorved der gives samtykke til at modtage kommercielle beskeder. Samtykket kræver altså en aktiv handling fra modtagerens side. Der gælder en snæver undtagelse til det ovenfor beskrevne generelle forbud mod markedsføring via elektroniske medier uden forudgående samtykke, hvor afsenderen af budskabet og modtageren allerede har etableret et kundeforhold. Det er således under særlige betingelser tilladt at sende s og SMS-beskeder (men ikke at benytte elektroniske opkaldssystemer eller fax) til eksisterende kunder uden at skulle indhente samtykke. Undtagelsen kan dog ikke betragtes som et carte blanche, da den kun gælder budskaber om varer eller tjenester magen til dem, modtageren tidligere har købt af afsenderen, uanset afsenderen også måtte tilbyde andre goder. Herudover skal visse oplysningsforpligtelser overholdes. Endelig kan der opstå problemer i forhold til udbyderne af tjenesterne, der i mange tilfælde i deres brugervilkår har forbudt virksomheder at oprette profiler med henblik på markedsføring. Indtil videre er der ikke nogen dansk retspraksis på dette område, men set i lyset af, at markedsføring gennem netop disse medier er så tillokkende, må det være et spørgsmål om tid, førend dette problem må konfronteres. Konklusion Det kan virke fristende at benytte de mange sociale fora på internettet til markedsføring af alt fra telefontjenester til ferielejligheder i Spanien. Markedsføring via disse fora er imidlertid underlagt samme regler som al anden markedsføring. Man skal som erhvervsdrivende huske på, at uanmodet elektronisk markedsføring som hovedregel kræver samtykke fra modtageren af budskabet som beskrevet ovenfor. Endvidere skal man være opmærksom på, at mange af brugerne af de virtuelle sociale netværk er børn og unge, og at reglerne for markedsføring overfor dette kundesegment er skærpede. Et brud på reglerne om uanmodet elektronisk markedsføring kan medføre bødestraf. Dansk retspraksis er righoldig og indeholder bøder på op til kr. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Heidi Steen Jensen, hsj@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Mette Bender, mbe@horten.dk. Hård dom for ulovlig informationsudveksling inden for brancheforeninger Nyeste afgørelser fra Konkurrencerådet og senest en byretsdom sætter endnu engang fokus på grænserne for lovlig informationsudveksling inden for brancheorganisationer. Konkurrencerådet har i en række afgørelser fundet, at brancheforeninger har handlet i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i EF traktatens artikel 81 og konkurrencelovens 6, blandt andet ved: at stille forudfyldte beregningsmodeller til rådighed for medlemmerne (hvor visse omkostningsposter på forhånd var udfyldt) at offentliggøre omkostningsprognoser samt øvrige satser på branche- foreningens hjemmeside samt i standardkontrakter at opfordre brancheforeningens medlemmer til at overvælte visse omkostninger på deres kunder Konkurrencerådet fandt, at ovenstående tiltag var egnet til at ensrette brancheforeningens medlemmers prisadfærd og derved egnet til at hæmme konkurrencen. Senest blev brancheforeningen Danske Busvognmænd ved Københavns Byrets dom af 1. april 2009 idømt en bøde på 1 mio. kr. for overtrædelse af konkurrenceloven ved i sit medlemsblad at have opfordret foreningens medlemmer til at hæve prisen over for kunderne med et olietillæg. Samtidig blev brancheforeningens vicedirektør og direktør idømt personlige bøder på henholdsvis kr. og kr. Grænserne for lovlig informationsudveksling er med den seneste tids udvikling blevet skarpere. Brancheforeninger skal således være yderst varsomme med at stille værktøjer og oplysninger til rådighed for medlemmerne. Dette gælder såvel for materiale, der sendes direkte til medlemmerne som for oplysninger, der fremgår af foreningens hjemmeside eller standardkontrakter. Har du spørgsmål til ovenstående, er du velkommen til at kontakte advokat Andreas Christensen, ac@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Annelouise Dalgaard Pedersen, adp@horten.dk. SIDE 12 CORPORATE NEWSLETTER/Markedsføring i sociale netværk SIDE 13 CORPORATE NEWSLETTER/Hård dom for ulovlig informationsudveksling

8 Jens Jakob Bugge EF-Domstolen styrker luksusbrands Christian Dior har endnu engang været centrum for en sag af stor betydning for luksusbrands og disses beskyttelse mod videresalg til og fra discountbutikker og lignende. TM EF-Domstolen er den 23. april d.å. i sag C-59/08 mellem 3 franske selskaber (Copad S.A., SIL og Christian Dior Couture S.A.) nået frem til, at en varemærkeindehaver kan få nedlagt forbud ikke alene mod en licenstagers kontraktstridige videresalg af selskabets luksusprægede korsetter til discountbutikker, men dette forbud kan tillige håndhæves direkte over for discountbutikkernes salg. Hermed nåede EF-Domstolen frem til det modsatte resultat af en fransk byret og landsret sagen var blevet forelagt for EF-Domstolen af den franske højesteret (Cour de Cassation). Konsumption af varemærkerettigheder parallel-import - selektiv distribution Afgørelsen var baseret på en fortolkning af varemærkedirektivets artikel 7 og 8, der vedrører konsumption af varemærkerettigheder og varemærkelicenser. Reglerne genfindes i den danske varemærkelov 6 og 40, og afgørelsen gælder også i Danmark. Det sædvanlige udgangspunkt er, at en varemærkeindehaver, der har markedsført sit produkt i EU/EØS, ikke kan forhindre, at det konkrete produkt af andre videresælges inden for EU/EØS (konsumption). Det er dette, der sammen med prisforskelle på det samme produkt i de forskellige EU/EØS lande giver anledning til parallelimport. Det er også dette, som ofte forhindrer en varemærkeindehaver i at styre, i hvilke typer butikker dennes produkter sælges. Dette gør særligt indehavere af luksusbrands ofte en betydelig indsats for alligevel at have kontrol med via aftaler og selektiv distribution. Mens kontrollen af den direkte aftalepart er mulig, opstår vanskelighederne i forhold til tredjemænd, som køber produkterne fra en distributør/ licenstager, der i strid med licensaftalen med Dette var ikke nyt. Det nye er, at EF-Domstolen varemærkeindehaveren sælger til bestemte herefter når frem til, at der ikke er sket tredjemænd. Kan der gribes ind over konsumption af varemærkeretten for disse aftagere? (direktivets artikel 7), når en licenstager i strid med licensaftalens bestemmelse om I særlige tilfælde kan en R varemærkeindehaver eksempelvis kvalitet helt generelt forhindre et (videre)salg, præget produkt på sælger et luksus- hvis denne har skadelig vis til rimelig grund discountbutikker. hertil. Det kan eksempelvis være, hvis Dette betyder også, varernes tilstand er at varemærke- forringet. Der er dog indehaver- en kan få tale om en snæver og nedlagt undtagelsesvis tredjemands forbud mod adgang til eksempelvis discount- at forhindre eller styre butikkens videresalget. - salg af den luksusprægede Tvisten vare, hvis dette er I den konkrete sag i strid med licensaftalen og skadeligt havde Dior indgået en licensaftale med SIL for auraen af kvalitet og (Société industrielle de lingerie), prestige (luksus). hvorefter SIL fik ret til at producere og sælge Dior luksuskorsetter. Anbefaling vedrørende udformning af licensaftaler I aftalen var blandt andet anført, at SIL for at Ejere af luksusbrands bør overveje denne opretholde varemærkets prestige og renommé ikke måtte sælge til en række typer af virksomheder, herunder postordrefirmaer og discountbutikker. Endvidere skulle SIL tage alle nødvendige forholdsregler for at sikre, at SIL s distributører og butikker også overholdt dette. Da SIL fik økonomiske problemer, solgte man alligevel Dior korsetterne til Copad, der havde en række discountbutikker, hvor korsetterne blev solgt. Spørgsmålet var, om Dior kunne forhindre Copads salg. EF-Domstolens afgørelse Ifølge varemærkedirektivets artikel 8 (og varemærkelovens 40) kan en licensgiver gøre varemærkerettigheder gældende over for en licenstager, der overtræder en licensaftales bestemmelser om eksempelvis en vares kvalitet. Heri ligger også muligheden for at nedlægge forbud mod salg. EF-Domstolen fortolkede udtrykket kvalitet af en vare som omfattende også dennes aura af luksus. En licensgiver kan derfor gøre sine rettigheder gældende over for en licenstager, der bringer denne aura af luksus i fare f.eks. hvis det bevises, at salg af varen i discountbutikker uden for det selektive distributionssystem skaber en sådan risiko. afgørelse nøje og sørge for, at virksomhedens licensaftaler er formuleret med skarp pen ikke mindst med hensyn til bestemmelser om kvalitetskontrol og sikringen af varernes kvalitet i bred forstand, herunder af deres aura af luksus og nødvendigheden af, at disse derfor sælges af bestemte typer af virksomheder. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Jens Jakob Bugge, jjb@horten.dk. SIDE 14 CORPORATE NEWSLETTER/EF-Domstolen styrker luksusbrands SIDE 15 CORPORATE NEWSLETTER/EF-Domstolen styrker luksusbrands

9 Therèse Kemp Finanskrisen - på hjemmefronten For tiden får vi mange spørgsmål, der bunder i en stigende bekymring, om den ene ægtefælles økonomiske vanskeligheder kan medføre, at familien må gå fra hus og hjem. Medierne er fulde af historier om, hvorledes insolvente skyldnere har bragt deres aktiver i ly for kreditorerne ved at overdrage dem til deres ægtefælle. En overdragelse af aktiver til ægtefællen kan dog også have det meget menneskelige og legitime - motiv, at ægtefællen i økonomiske vanskeligheder gerne vil sikre, at familien kan opretholde det fælles hjem, og at familien i det hele taget lider så lidt overlast som muligt. Afgørende er, at alle sådanne dispositioner mellem ægtefæller, hvoraf den ene er i økonomiske vanskeligheder, sker, således, at kreditorernes stilling ikke forringes. Nedenfor gives en kortfattet præsentation af hvilke foranstaltninger, der tilladeligt kan foretages af ægtefællerne, og hvad der i den forbindelse bør fokuseres på for at sikre, at kreditorernes stilling ikke forringes og dermed at dispositionerne ikke tilsidesættes under en eventuel senere konkursbehandling. Det bemærkes, at den enkelte persons situation altid skal vurderes individuelt, og anvendelsen af forslagene skal derfor gennemtænkes konkret fra person til person. 1) Sælg familiens bolig til den solvente ægtefælle til markedsværdi Derved sikres, at familien fortsat har rådigheden over boligen. Hvis salget sker på almindelige markedsvilkår, bliver kreditorerne ikke stillet ringere, og handlen vil blive respekteret af et eventuelt senere konkursbo. Sikring af, at handlen sker på almindelige markedsvilkår, sker ved at salgsprisen fastsættes i overensstemmelse med vurdering(er) indhentet fra mæglere. Der skal ske en reel betaling af den kontante del af købesummen fra den købende til den sælgende ægtefælle og pantegæld, der skal overtages, skal gældsovertages af den købende ægtefælle og den sælgende helt frigøres fra sin hæftelse. Dette kræver godkendelse fra panthaver. 2) Opret en ægtepagt med fuldstændigt særeje Såfremt der mellem ægtefællerne indføres en særejeformueordning skal den solvente ægtefælle ikke længere dele sin formue med et eventuelt konkursbo i tilfælde af død eller skilsmisse. Ulempen ved oprettelse af ægtepagten er, at den ikke solvente ægtefælle i tilfælde af skilsmisse ikke længere har krav på ligedeling. 3) Opret et testamente Derved kan sikres, at friarven, der udgør ¾ af arvebeholdningen fremover arves direkte af ægtefællernes fælles livsarvinger eller andre. Tilføj eventuelt i testamentet en livsvarig bopælsret på boligen for den ikkesolvente ægtefælle. Dette medfører, at den ikke-solvente ægtefælle fortsat kan bebo boligen, såfremt den solvente ægtefælle måtte afgå ved døden. 4) Opret et arveafkald på tvangsarven for den ikke-solvente ægtefælle Ved et arveafkald på forventet arv kan man søge at sikre, at den ikkesolvente ægtefælle ikke længere modtager sin arv, og således at for eksempel de fælles livsarvinger kan indsættes til at arve hele arven efter den solvente ægtefælle. Vær opmærksom på, at arveafkald givet to år før en konkurs indtræden kan omstødes medmindre det kan godtgøres, at afgiveren hverken var eller blev insolvent ved sit afkald. 5) Vær opmærksom på skattegæld I et ægteskab gælder hovedreglen om særhæften. Dette betyder, at ægtefællerne alene hæfter for egen gæld, og derfor som hovedregel ikke kan stifte gæld, der medfører hæftelse for den anden ægtefælle. Dette gælder ikke ved personlig skattegæld. Såfremt ægtefællerne har været samlevende i perioden, hvor skattegælden er oparbejdet, kan der kræves betaling af den anden ægtefælle, såfremt udlæg forgæves er forsøgt hos den skattepligtige selv. Hæftelsen for skattegælden ophører først ved fraflytning, separation og skilsmisse. 6) Husk muligheden for at overføre overskud Det er muligt vederlagsfrit at overføre halvdelen af ens overskud til den anden ægtefælle. Betingelserne herfor er, at der oprettes et dokument, der beskriver størrelsen på overskuddet og en erklæring om, at der er beholdt tilstrækkelige midler til at dække egne forpligtelser. Derudover skal overførslen ske inden udløbet af det næste kalenderår og giver-ægtefællen må ikke have gjort sig insolvent ved overførslen. Vær opmærksom på, at reglerne om omstødelse i punkt 8 stadig finder anvendelse. 7) Gaveægtepagt Husk at gaver mellem ægtefæller, der ikke kan betegnes som lejlighedsgaver, skal oprettes ved ægtepagt for at have gyldighed. Hvis en gaveægtepagt ikke er udfærdiget i forbindelse med gaveoverdragelsen, vil gaven være uden retsvirkning. Genstanden, som er givet i gave vil fortsat tilhøre giver-ægtefællen. 8) Omstødelse Omstødelse indebærer, at en i øvrigt gyldig disposition ikke skal respekteres af konkursboet. Vær opmærksom på, at gaver givet senere end 6 måneder, før konkursen er indtrådt, altid kan omstødes. Såfremt gaverne er givet mellem 6 og 12 måneder inden konkursen, kan gaverne omstødes, hvis gavegiveren ikke var solvent på tidspunktet, hvor gaven blev givet. Såfremt en gave er givet til en nærstående, for eksempel ægtefællen, kan gaven omstødes i op til 2 år efter, at gaven er givet, hvis gavegiveren ikke var solvent. Bemærk, at konkurslovens gavebegreb er videre end det sædvanlige gavebegreb og omfatter generelt vederlagsfrie formueforskydninger mellem ægtefæller. Salg af aktiver til mindre end den reelle handelsværdi vil derfor også blive betragtet som en gaveoverdragelse. 9) Betaling af fælles udgifter Hvis den ene ægtefælle er insolvent, vil det være begrænset, hvor meget den pågældende kan overføre til sin ægtefælle til betaling af fælles udgifter. Hvis der derfor sker betalinger af for eksempel halvdelen af huslejen fra den ikke-solvente ægtefælle til den solvente ægtefælle, bør betalingens størrelse fastsættes i overensstemmelse med den korrekte andel af regningen, således at betalingen ikke senere vil kunne omstødes. 10) Pensionsopsparing En pensionsopsparing er bundet, indtil denne kommer til udbetaling og kan derfor heller ikke være genstand for forfølgning fra kreditorernes side. Uforholdsmæssige store indbetalinger på pensionsopsparinger foretaget indenfor de 3 seneste år før en konkurs vil dog kunne omstødes. Hvis du har spørgsmål til ovenstående, er du velkommen til at rette henvendelse til advokat Therèse Kemp tke@horten.dk. SIDE 16 CORPORATE NEWSLETTER/Finanskrisen - på hjemmefronten SIDE 17 CORPORATE NEWSLETTER/Finanskrisen - på hjemmefronten

10 Lise Lotte Hjerrild Anne Jacobsen fuldmægtig Tilskud mellem koncernvirksomheder den selskabsretlige regulering Ændringen i selskabsskatteloven i 2007 medførte adgang til, at virksomheder inden for samme koncern kan yde tilskud til hinanden, uden at tilskudsmodtageren skal svare skat af de ydede beløb. Som følge af en øget frekvens af sådanne tilskud har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 28. april 2009 offentliggjort et notat om den selskabsretlige og regnskabsretlige regulering af tilskud inden for en koncern. Artiklen vil på baggrund af styrelsens notat kort gennemgå, hvilke selskabsretlige problemstillinger man som selskab skal være opmærksom på, såfremt sådanne tilskud ydes. Den skatteretlige lovændring - kort Ved en lovændring fra 2007 blev der indsat en ny bestemmelse ( 31 d) i selskabsskatteloven. Denne bestemmelse fastslår, at selskaber og foreninger med videre ikke skal medregne tilskud, som er modtaget fra koncernforbundne selskaber eller foreninger mv. i opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst. Tilsvarende gives der ikke fradrag for sådanne tilskud. Loven og forarbejderne er tavse omkring definitionen af et tilskud. På baggrund af praksis og teori forstås et tilskud dog som enhver formueoverførsel fra aktionær til selskab og mellem søsterselskaber, som ikke ville være aftalt mellem uafhængige parter, og for hvilken der ikke erlægges en modydelse. Såfremt der erlægges en modydelse i form af udbyttebetaling, er der dog fortsat tale om et tilskud. Den selskabsretlige regulering af tilskud inden for koncerner Med de ændrede regler er det i sagens natur blevet mere aktuelt at yde tilskud mellem koncernforbundne selskaber med videre, da dette er en enkel måde at flytte kapital på, når det tilskudsydende selskab har frie reserver. Dette har tillige medført en interesse for, hvordan sådanne tilskud rent selskabsretligt skal behandles. Som udgangspunkt kan der ifølge aktieselskabslovens 109 og anpartsselskabslovens 44 kun udtages kapital fra et selskab på de måder, som bestemmelserne foreskriver. Det vil med andre ord sige, at kapital kan udtages ved udbetaling af udbytte, kapitalnedsættelse eller likvidation. Tilskud mellem koncernselskaber er således ikke særskilt behandlet i selskabslovene, og reglerne for behandling af sådanne tilskud må derfor findes i de almindelige bestemmelser i selskabslovene. På denne baggrund har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved notat af 28. april 2009 skitseret de oftest forekommende problemstillinger, og hvordan disse skal behandles for fremtiden. Tilskud inden for koncernselskaber kan opdeles som følger: - tilskud opad i koncernen - tilskud nedad i koncernen - tilskud på tværs i koncernen Tilskud opad i koncernen Ved tilskud opad i en koncern forstås, at et datterselskab yder tilskud til et moderselskab. En sådan situation omfattes ikke af de skatteretlige regler om tilskud mellem koncernselskaber, da der i realiteten er tale om udlodning af udbytte fra datterselskabet til dets aktionærer. Situationen skal derfor behandles efter de skatteretlige og selskabsretlige udbytteregler. Såfremt der ydes tilskud fra et datterselskab til et bedstemoderselskab, skal udbyttereglerne iagttages ad to omgange af henholdsvis datterselskabet og moderselskabet. Beslutning om tilskudsydelse skal derfor træffes af generalforsamlingen, når der er tale om ordinært udbytte. Såfremt tilskuddet gives som et ekstraordinært udbytte, skal beslutningen træffes enten af general- forsamlingen eller bestyrelsen med bemyndigelse fra generalforsamlingen optaget i vedtægterne. Desuden skal der, som grundlag for beslutningen om udbytteudlodning, foreligge en årsrapport eller en mellembalance, der viser, at der er tilstrækkelige midler til rådighed til at udlodde det påtænkte udbytte. Endelig skal der, for så vidt angår ekstraordinært udbytte, foreligge en erklæring fra bestyrelsen om, at udbyttet ikke overstiger, hvad der er forsvarligt under hensyn til selskabets/koncernens økonomiske stilling. Tilskud nedad i koncernen For så vidt angår tilskud nedad i koncernen, dvs. tilskud fra et moderselskab til et datterselskab, vil der, ifølge Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ikke være tale om en forringelse af moderselskabets formue, idet værdien af kapitalandelene i datterselskabet må antages at stige med mindst samme beløb, som tilskuddet udgør. Der er således tale om en investering på linje med en kapitalforhøjelse, der som udgangspunkt kan besluttes af det tilskudsydende selskabs ledelse, og situationen medfører således ingen selskabsretlige begrænsninger. Situation Modervirksomhed Dattervirksomhed A) Tilskud fra moder- Ingen selskabsretlige Ingen selskabsretlige til dattervirksomhed begrænsninger. begrænsninger. B) Tilskud fra datter- Ingen selskabsretlige De almindelige selskabsretlige til modervirksomhed begrænsninger. regler for udbytte og anden Tilskud på tværs i koncernen Med tilskud på tværs i koncernen menes tilskud ydet til et søsterselskab. Det har tidligere i litteraturen været diskuteret, om man kunne behandle denne situation efter reglerne om ydelse af gaver efter aktieselskabslovens 114. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har med deres notat nu slået fast, at der ifølge styrelsen er tale om en udbytteudlodning til moderselskabet, der herefter indskyder et tilsvarende beløb til det andet datterselskab. Dette gælder uanset, at betalingen rent faktisk sker direkte fra det ene datterselskab til det andet. Det tilskudsydende selskab skal derfor iagttage de kapitalafgang skal iagttages. C) Tilskud fra en Ingen selskabsretlige Ydervirksomheden: De almindelige dattervirksomhed til en begrænsninger. selskabsretlige regler for udbytte anden dattervirksomhed og anden kapitalafgang skal iagttages. Modtagervirksomheden: Ingen selskabsretlige begrænsninger. almindelige selskabsretlige regler for udbytte og anden kapitalafgang, som hvis der var tale om et tilskud ydet direkte til moderselskabet. Den videre udbetaling af beløbet fra moderselskabet til et andet datterselskab (søsterselskab til det tilskudsydende selskab) medfører ingen selskabsretlige begrænsninger, jf. ovenfor om tilskud nedad i koncernen. Der er således tale om en toleddet proces. Baggrunden for denne opfattelse er, at en sådan disposition aldrig ville ske, hvis der ikke var en koncernforbindelse mellem de to selskaber. Styrelsen har næppe med urette - indtaget det standpunkt, at det reelt er moderselskabet, der disponerer og beslutter, at der skal ydes tilskud mellem selskaberne. Generelt for tilskud inden for koncernselskaber Generelt for ydelse af tilskud inden for en koncern gælder det, at de almindelige regler om f.eks. forsvarlig formueforvaltning og beskyttelse af kreditorer, minoritetsbeskyttelse med videre naturligvis skal iagttages. For det selskab, der modtager et tilskud fra et koncernforbundet selskab, gælder ingen særlige selskabsretlige bestemmelser, da der blandt andet ikke vil være tale om en forhøjelse af den registrerede kapital. Skematisk kan den selskabsretlige behandling af tilskuddene i en koncern vises som angivet i ovenstående skema. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Lise Lotte Hjerrild, llh@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Anne Jacobsen, aja@horten.dk. SIDE 18 CORPORATE NEWSLETTER/Tilskud mellem koncernvirksomheder SIDE 19 CORPORATE NEWSLETTER/Tilskud mellem koncernvirksomheder

11 Nicolai Thorsted Sanne Camilla Jensen Luise Høj Rasmussen Formålet med reglen er at fjerne muligheden for at opnå en lempeligere beskatning ved at foretage investeringer via et udenlandsk skattefrit investeringsinstitut. Med udvidelsen af definitionen bliver danske investeringsselskaber dog også ramt. Fremover skal lejeren som hidtil indkomstbeskattes af den løbende udnyttelse af en lejefordel, hvor der ikke betales markedsleje, når udlejer har indrømmet lejeren en uopsigelig ret til hel eller delvis fribolig. Korte nyheder på skatteområdet Hold dig opdateret om skatter og afgifter Nu kan du tilmelde dig Hortens nyhedsmail og få nyheder om skatter og afgifter tilsendt pr. . Du kan også tilmelde dig vores nyhedsmails inden for andre juridiske specialer, der er relevante for dig og din virksomhed. Tilmeld dig online på horten.dk/abonner. Bedre cashflow ved eksport - udskydelse af momsfrister Regeringen har vedtaget en lov, der udskyder momsfristerne i forbindelse med eksportmomsordningen, således at virksomhedernes kredittid forlænges fra fire uger og op til otte uger. Ny definition af investeringsselskaber rammer primært kapitalforvaltningsselskaber Folketinget har vedtaget en ny lov, der udvider definitionen på et investeringsselskab. De nye regler kan få betydning for selskaber med mindst otte ejere, som passivt investerer i værdipapirer. Et selskab er dog ikke omfattet af reglerne, hvis gennemsnitligt mere end 15 % af selskabets regnskabsmæssige aktiviteter udgøres af andre aktiver end værdipapirer. Ændringerne medfører, at skatteregler, der hidtil kun har været gældende for investeringsforeninger og lignende selskaber, også skal anvendes på investeringer i en række almindelige aktieselskaber primært kapitalforvaltningsselskaber. De nye regler indeholder visse undtagelser for at undgå, at holdingselskaber i sædvanlige produktionskoncerner bliver anset som et investeringsselskab. Begrebet investeringsselskab omfatter således ikke de såkaldte medarbejderselskaber, dvs. selskaber, som udelukkende ejer aktier, tegningsretter og aktieretter i et andet selskab, forudsat at dette selskab ikke selv er et investeringsselskab. Det er en forudsætning, at alle aktionærerne i medarbejderselskabet ved erhvervelsen af aktierne var ansat i det andet selskab, som medarbejderselskabet ejer aktier i, eller i andre selskaber, der er koncernforbundet med det selskab, som medarbejderselskabet ejer aktier i. Overgår et aktieselskab til beskatning som investeringsselskab, anses selskabets aktiver og passiver for solgt til markedsværdier med deraf følgende opgørelser af avancer og tab. Efter overgangen er selskabet skattefrit, dog beskattes investeringsselskabet med en endelig skat på 15 % af alle udbytter fra danske selskaber. For aktionærerne betyder overgangen en afståelsesbeskatning, og efter overgangen beskattes aktionærerne af alle realiserede og urealiserede gevinster og tab opgjort efter et lagerprincip, hvilket vil sige, at der sker en løbende beskatning af gevinst og tab. For personer sker beskatningen som kapitalindkomst (max. 59 %) i stedet for som aktieindkomst (max. 45 %). Selskaber beskattes af selskabsskatteprocenten (25 %). Ny praksis for beskatning af fribolig SKAT har på baggrund af en ny højesteretsdom ændret praksis vedrørende beskatning af den løbende udnyttelse af en lejefordel, hvor der ikke betales markedsleje. Efter hidtidig praksis ansås udnyttelsen af den løbende fordel ved en lav leje (forskelsbeløbet) som en brugsnydelsesret, som lejeren årligt skulle beskattes af. Dette gjaldt også almindelige lejeaftaler omfattet af lejeloven. I tilfælde hvor boligen alene har været stillet til rådighed indtil videre, f.eks. ved en almindelig lejekontrakt på opsigelsesvilkår, skal de fordele, der opnås herved, anses som gaver ydet i de enkelte indkomstår. Er lejeren omfattet af gaveafgiftskredsen, skal der ikke svares indkomstskat, men gaveafgift, hvis det årlige afgiftsfri bundbeløb overskrides. I alle tilfælde skal udlejeren beskattes af markedslejen, og udlejeren skal således som hidtil medtage markedslejen for friboligen ved indkomstopgørelsen også selv om der ikke betales fuld leje. I det omfang der er sket beskatning på grundlag af praksis fra før Højesterets afgørelse af 3. december 2008, kan der efter anmodning ske genoptagelse af skatteansættelsen. Værdiansættelse af unoterede anparter - formueskattekursreglerne Byretten har afgjort, at værdiansættelsen af unoterede aktier eller anparter ved overdragelse i familieforhold fortsat kan opgøres efter formueskattekursreglerne. I sagen skulle der ske værdiansættelse af nominelt kr. anparter i hvert af fire selskaber i forbindelse med, at selskaberne var blevet gaveoverdraget fra en mor til hendes fire børn. Skattemyndighederne foretog værdiansættelse af anparterne, men denne blev tilsidesat af byretten, som ikke fandt, at der forelå oplysninger om omsætning af anparterne, der gav sikkert grundlag for at fastsætte anparternes handelsværdi. På den baggrund fandt retten, at værdiansættelsen af anparterne skulle ske ved beregning efter formueskattekursreglerne. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Nicolai Thorsted, nth@horten.dk, advokat Sanne Camilla Jensen, scj@horten.dk eller advokat Luise Høj Rasmussen, luh@horten.dk. SIDE 20 CORPORATE NEWSLETTER/KORTE nyheder på skatteområdet SIDE 21 CORPORATE NEWSLETTER/KORTE nyheder på skatteområdet

12 Mikkel Fritsch Juniorpartner Jonas Hansen fuldmægtig Udvalgte principielle afgørelser fra Finanstilsynet Overtrædelse af tidsfrister i værdipapirhandelsloven vedrørende offentliggørelse af regnskabsmeddelelser I henhold til lov om værdipapirhandel mv. 27, stk. 8 skal en udsteder af aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked, offentliggøre en periodemeddelelse senest seks uger inden udgangen af den pågældende kvartalsperiode. Finanstilsynet har i to afgørelser af 17. februar 2009, hvor forsinkelserne var på henholdsvis én dag og tre dage, og der ikke tidligere var begået lignende overtrædelse af loven, alene valgt at påtale forsinkelsen. Frist til opfyldelse af solvensbehov I en afgørelse af 22. februar 2009 gav Finanstilsynet en nødlidende bank en forholdsvis lang frist til inden den 15. april 2009 at opfylde solvenskravet som fastsat i henhold til lov om finansiel virksomhed. Banken havde indgået en rammeaftale med Afviklingsselskabet til sikring af finansiel stabilitet A/S om at overdrage bankens aktiviteter til et nyt selskab og derefter at lade banken anmode Finanstilsynet om at inddrage bankens licens. Fristen er blevet yderligere forlænget først til 1. maj 2009 ved afgørelse af 6. april 2009 og dernæst til 1. juni 2009 ved afgørelse af 30. april 2009 under henvisning til Europa-Kommissionens behandling af aftalen mellem banken og Afviklingsselskabet. Ved en afgørelse af 13. februar 2009 gav Finanstilsynet en bank, der ikke opfyldte solvenskravet efter lov om finansiel virksomhed, en frist til den 23. februar 2009 til på ny at opfylde solvenskravet. Ved afgørelse af 23. februar 2009 blev denne frist forlænget til 2. marts 2009, da der pågik forhandlinger med nærmere angivne parter, der var interesseret i at medvirke til en løsning af bankens solvensmæssige problemer. Ved afgørelse af 1. marts 2009 blev fristen yderligere forlænget til 26. marts 2009, idet banken havde indgået aftale med Afviklingsselskabet til sikring af finansiel stabilitet A/S om at overdrage bankens aktiviteter til et nyt selskab, og derefter at lade banken anmode Finanstilsynet om at inddrage bankens licens. Anvendelse af VaR-model ved risikostyring Finanstilsynet udtalte i en afgørelse af 26. februar 2009, at Finanstilsynet ikke kan anerkende en VaR-model (intern model for markedsrisiko) til brug for kapitaldækning af markedsrisiko, hvis det ansøgende institut ikke har (i) en tilstrækkelig kompleks organisation (dvs. at organisationen er indrettet herpå) eller (ii) en tilstrækkelig diversificeret portefølje, der indgår i instituttets VaR-model, medmindre det kan dokumenteres, at VaR-tallet udtrykker risikoen i den utilstrækkeligt diversificerede portefølje. Videregivelse af fortrolige kundeoplysninger Finanstilsynet fandt i en afgørelse af 26. februar 2009, at det var i strid med 117, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, at en bank offentliggjorde en kundes navn og bankens kreditrisiko på kundens engagementer i banken med det formål (ifølge banken) at undgå unødig aktiespekulation. Ændring af rente på prioritetslån Finanstilsynet fandt ved afgørelse af 26. februar 2009, at principperne for rentefastsættelsen af lån, hvor det af låneaftalen fremgår, at renten varierer med en referencesats, som banken ikke selv har indflydelse på, samt et eventuelt rentetillæg, ikke må ændres. I et sådant tilfælde kan principperne for rentefastsættelsen kun ændres, hvis banken i selve låneaftalen har taget et udtrykkeligt forbehold for at kunne ændre rentefastsættelsen. En generel henvisning til bankens almindelige forretningsbetingelser kan ikke udgøre et udtrykkeligt forbehold om at kunne ændre principperne for, hvorledes renten fastsættes. Offentliggørelse af intern viden realitetsgrundsætningen Finanstilsynet valgte ved en afgørelse af 9. marts 2009 at politianmelde et børsnoteret selskab for overtrædelse af pligten til straks at offentliggøre intern viden, jf. 27, stk. 1, i lov om værdipapirhandel mv. Selskabet havde den 21. april 2008 underskrevet en aftale om overdragelse af et af selskabets skibe. Aftalen blev underskrevet den 22. april 2008 af køberen, som dog først indbetalte depositum i henhold til aftalen den 25. april Selskabet offentliggjorde først herefter aftalen, idet der efter selskabets opfattelse først var realiteter i aftalen, når køberen havde betalt depositummet, men Finanstilsynet fandt, at offentliggørelse burde være sket allerede den 22. april Dispensation fra pligten til at offentliggøre et overtagelsestilbud Når kontrollen erhverves over et selskab, der har aktier optaget til handel på et reguleret marked eller en alternativ markedsplads, skal der som udgangspunkt fremsættes et overtagelsestilbud om at erhverve de øvrige aktionærers aktier i selskabet, jf. 31, stk. 1, i lov om værdipapirhandel mv. Finanstilsynet valgte ved afgørelse af 3. april 2009 at dispensere fra denne pligt i medfør af 31, stk. 4, i lov om værdipapirhandel mv., i et tilfælde, hvor erhvervelse af kontrol skete som led i en kapitaltilførsel til det overtagne selskab, der var nødlidende og hvis fortsatte eksistens måtte anses for at være truet, hvis det ikke fik tilført kapital. Komplekse finansielle instrumenter Finanstilsynet offentliggjorde den 17. april 2009 en fortolkning vedrørende andele i en investeringsforening, som foretager investeringer i unoterede ejendomsfonde, som blandt andet stiller mezzaninkapital til rådighed. Finanstilsynet fandt, at sådanne andele skal betragtes som komplekse produkter, som derfor ikke kan handles uden rådgivning af kunden dvs. handlen kan ikke gennemføres som execution only, jf. 19 i bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel. Nye regler: - LOV nr. 338 af 01/05/ Lov om ændring af lov om en garantifond for indskydere og investorer, lov om finansiel stabilitet og lov om statsligt kapitalindskud i kreditinstitutter - BEK nr. 326 af 28/04/ Bekendtgørelse om investerbare værdipapirer og pengemarkedsinstrumenter for investeringsforeninger samt specialforeninger og godkendte fåmandsforeninger, der investerer som investeringsforeninger - BEK nr. 277 af 03/04/ Bekendtgørelse om opgørelse af kvalificerede andele - BEK nr. 231 af 26/03/ Bekendtgørelse om ansøgning om individuel statsgaranti efter lov om finansiel stabilitet - BEK nr. 228 af 26/03/ Bekendtgørelse om ansøgningskrav, renteberegning samt dækning af statens udgifter til administration mv. ved statsligt kapitalindskud eller tegningsgaranti - LOV nr. 133 af 24/02/ Lov om ændring af lov om finansiel virksomhed, lov om ligebehandling af mænd og kvinder inden for de erhvervstilknyttede sikringsordninger og forskellige andre love Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Mikkel Fritsch, mfr@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Jonas Hansen, jha@horten.dk. SIDE 22 CORPORATE NEWSLETTER/udvalgte principielle afgørelser SIDE 23 CORPORATE NEWSLETTER/udvalgte principielle afgørelser

13 Niels Løber Juniorpartner Peter Skau-Andersen Styr sikkert gennem krisen Mange virksomheder oplever i disse tider effekten af den finansielle krise på nærmeste hold. Hvad er virksomhedens navigationsmuligheder i krisetider og hvordan kan ledelsen styre virksomheden sikkert gennem krisen? Download Hortens white paper om kriseledelse på horten.dk/kriseguide. Værdifastsættelse af virksomheder i krisetider I forbindelse med køb og salg af virksomheder udøves fra de involverede parter ofte betydelige bestræbelser på værdiansættelsen, herunder retfærdiggørelsen af den fremfundne værdi. Metoderne for værdiansættelse er mangfoldige, men denne artikel vil søge at belyse enkelte af de mest anvendte metoder, og i hvilket omfang krisen på de finansielle markeder kan have betydning for værdiansættelsesmetoderne. Når køber og sælger af en unoteret virksomhed forhandler om markedsprisen på virksomheden, er det fælles mål at finde nutidsværdien af de fremtidige pengestrømme. I denne forhandling indgår som minimum 2 dele: 1) de strategiske overvejelser (købers adgang til markedsandele, eventuelle synergier med mere) og 2) de matematiske overvejelser. Særligt i relation til sidstnævnte, anvendes forskellige metoder til fastsættelsen af værdien. Eksempler på sådanne parametre er (i) brancherelaterede nøgletal for eksempel pris pr. tilsluttet bruger, (ii) substansværdi - summen af markedsværdien af de aktiver og passiver, som overdrages (iii) relative prismultipler for eksempel P/E, EBITDA, med flere, eller (iv) Discounted Cash Flow tilbagediskontering af pengestrømmen med en risikojusteret rente. Disse alment anerkendte værdifastsættelsesprincipper korrigeres med de nødvendige tilpasninger f.eks. en risikopræmie for et særligt land eller en særlig type virksomhed, mulige synergier eller en merpris for opnåelse af kontrol. Spørgsmålet er imidlertid, om visse af værdifastsættelsesprincipperne generelt er mere relevante end andre i et marked med finansiel ustabilitet. De brancherelaterede nøgletal er anvendelige i ethvert marked, men naturligvis alene for de virksomheder, hvor der rent faktisk findes sådanne nøgletal. Det er således de øvrige virksomheder, der giver anledning til størst vanskeligheder. At beregne værdien af virksomheden baseret på substansværdien af de underliggende aktiver er altid et fornuftigt udgangspunkt. Problemet er naturligvis, at i et marked, hvor der er få købere og en usikker makroøkonomi, vil prisen alt andet lige være lavere for de enkelte aktiver og dermed for virksomheden som helhed. Samtidig kan visse aktiver f.eks. fast ejendom være særdeles vanskelige at prisfastsætte. Parterne vil derfor kunne have en interesse i at finde en anden værdifastsættelsesmetode. For så vidt angår de relative multipler, der meget ofte blev set anvendt da markedet for køb og salg af virksomheder var på sit højeste, må det konstateres, at grundlaget for, at en given virksomhed blev handlet til en multipel på f.eks. 8 eller 9,5xEBITDA ikke altid stod helt klart. Hertil kommer, at de regnskabsprincipper, targetvirksomhederne anvender, kan variere med betydelige udsving i prisberegningerne til følge. Det kan indvendes, at denne usikkerhed kan kompenseres ved, at der er et tilstrækkeligt antal handler til, at de væsentligste usikkerheder kan elimineres. I et marked som det foreliggende med betydelig finansiel usikkerhed, er problemet blot det, at der ganske enkelt ikke findes et tilstrækkeligt sammenligningsgrundlag til at fastsætte et generelt niveau. Samtidig vil de handler, der gennemføres i et volatilt marked ofte være karakteriseret ved særligt store konkrete synergier eller besparelser, der kan udviske objektiviteten i prisfastsættelsen. Prisfastsættelse ved anvendelse af relative multipler er derfor umiddelbart mindre oplagt i et stille M&A-marked. Et anerkendt citat indenfor såvel driften af som beregning af virksomheders værdi er cash is king. Dette gælder så meget desto mere i et kriseramt marked, hvor finansiering af virksomhedshandler kan SIDE 24 CORPORATE NEWSLETTER/Værdifastsættelse af virksomheder i krisetider SIDE 25 CORPORATE NEWSLETTER/Værdifastsættelse af virksomheder i krisetider

14 Nyansatte jurister i Horten Siden sidste nummer har vi i Horten budt velkommen til følgende jurister: Nicolai Dyhr Juniorpartner i afdelingen for insolvens og rekonstruktion Insolvens og rekonstruktion Nina Henningsen i afdelingen for immaterialret og teknologi Immaterialret, media & entertainment Peter Kaas It-ret og ophavsret Rasmus Kirkeby Salling Immaterialret, media & entertainment være særdeles vanskelig. Af samme årsag kan den tilbagediskonterede cash-flow-model (DCF-modellen) være særlig interessant i det nuværende marked, idet man her fokuserer på virksomhedens cash-flow. I DCF-modellen indgår dels virksomhedens pengestrømme (cashflow) i en budget-periode og dels på et terminalår, der bestemmer værdien af pengestrømmene efter budgetperioden. DCF-modellens enkelte trin kan skitseres som: 1) bestemmelse af cash-flow i budgetperioden, 2) tilbagediskontering af budgetperiodens cash-flow til i dag, 3) bestemmelse af terminalværdi, 4) tilbagediskontering af terminalværdi til i dag og 5) bestemmelse af virksomhedens værdi som summen af de tilbagediskonterede værdier. Budgetperiodens længde varierer i praksis afhængig af virksomhedens art og de involverede rådgiveres skøn, men ses gennemsnitligt at svinge mellem 4-7 år. I budgetperioden kan det frie cash-flow og kapitalomkostningerne variere, hvorimod kapitalomkostninger og væksten i det frie cash flow i terminalperioden er konstante størrelser. Tilbagediskonteringen af budgetperiodens cash-flow foretages ved hjælp af en diskonteringsrente, som afspejler virksomhedens risikoprofil såvel den driftsmæssige som den finansielle risiko. Virksomhedens værdi i terminalåret (terminalværdien) bestemmes ved hjælp af et realt forrentningskrav, hvori indgår virksomhedens vægtede gennemsnitlige kapitalomkostninger (WACC eller Weighted Average Capital Costs). I vurderingen af DCF-værdien skal disse parametre imidlertid blandt andet fastsættes med øje på det genererede cash-flow, og dermed med den eksisterende makroøkonomi krise eller ej in mente. Dette gælder både for så vidt angår længden af forecastperioden, der kan tilpasses makroøkonomien, og fastsættelsen af den risikojusterede præmie, hvor netop de generelle økonomiske forhold indgår i vurderingen. Man kan samtidig argumentere for, at eventuelle højere afkastkrav fra kreditorerne i en periode, hvor der er stram likviditet, mv., vil opvejes af lavere afkastkrav fra aktionærerne, der alt andet lige må formodes at have forståelse for situationen. Hermed udligner disse forhold til en vis grad hinanden i fastsættelsen af WACC. Det er naturligvis fortsat en vanskelig opgave at fastsætte en værdi efter DCF-modellen, men som det fremgår, er en del af vurderingen i forvejen baseret på parametre, der bør indgå med betydelig vægt i enhver vurdering af prisen på en virksomhed i et kriseramt marked. Den nuværende finansielle usikkerhed har ikke medført, at grundlæggende værdiansættelsesmetoder skal ændres. Derimod vil den værdi af en virksomhed, der er beregnet ved hjælp af den enkelte metode, ændres, eftersom de elementer, der indgår i metoden ændres som følge af den finansielle usikkerhed. På den baggrund vil man typisk anvende en kombination af modeller for at sikre resultatets validitet i forhold til den nuværende markedssituation. Således anvendes fortsat de historiske metoder, som suppleres med mere fremadrettede forholdstal, der samtidig er mere ufølsomme over for påvirkning fra valg af regnskabsprincipper. Det er ikke givet, at DCF-modellen er relevant eller anbefalelsesværdig i alle tilfælde, men det er forfatternes opfattelse, at DCFmodellen som følge af dens fleksibilitet og fremadrettede karakter også i et kriseramt marked vil være en central model for værdiansættelsen af virksomheder. Har du spørgsmål til artiklen eller til prisfastsættelse generelt, er du velkommen til at kontakte advokat Niels Løber, nlo@horten.dk, eller advokat Peter Skau-Andersen, psa@horten.dk. Nina Henningsen, partner Nina Henningsen er tiltrådt som partner i Hortens afdeling for immaterialret og teknologi pr. 1. juni Nina Henningsen er specialiseret i immaterialret, media & entertainment - herunder online medier og gaming og kommer til Horten fra Eversheds. Med Nina kommer også advokat Rasmus Kirkeby Salling, der ligeledes er specialiseret i immaterialret, media & entertainment. Nicolai Dyhr, juniorpartner Nicolai Dyhr er tiltrådt som juniorpartner i Hortens afdeling for rekonstruktion og insolvens pr. 1. juni Nicolai Dyhr har stor erfaring med insolvensret. Han har siden april 2007 været advokat hos firmaet Abel & Skovgaard Larsen med speciale i foged- og insolvensret samt retssagsbehandling og har endvidere erfaring fra Kammeradvokaten. fuldmægtig Mette Bender Immaterialret og it-ret Horten udvider partnerkredsen med interne og eksterne kræfter Horten har taget hul på sommeren med fire nye partneroptagelser. Vi udvider partnerkredsen med både interne og eksterne kræfter og styrker særligt vores kompetencer inden for immaterialret, media & entertainment og insolvens. Samtidig konsoliderer vi inden for ansættelsesret og fast ejendom. Thomas Krucov Jensen, partner Thomas Krucov Jensen optages som partner pr. 1. juli Thomas Krucov Jensen er specialiseret i fast ejendom og entreprise. Han blev juniorpartner i 2007 og er en af hjørnestenene i Hortens afdeling for fast ejendom. Jens Jakob Hartmann, juniorpartner Jens Jakob Hartmann indtræder i Hortens partnerkreds som juniorpartner pr. 1. juli Jens Jakob Hartmann rådgiver om alle grene af ansættelses- og arbejdsretten og har siden 2003 været en stærk del af Hortens afdeling for ansættelsesret. SIDE 26 CORPORATE NEWSLETTER/Værdifastsættelse af virksomheder i krisetider SIDE 27 CORPORATE NEWSLETTER/NYANSATTE JURISTER

15 Horten er et full-service advokatfirma med specialeområder, der dækker hele det erhvervsjuridiske og offentlige område, og mange års erfaring som rådgiver for danske og internationale klienter. Horten har et bredt internationalt netværk og samarbejder med det globale advokatfirma DLA Piper. Firmaets kontor er centralt beliggende i København og er blandt de største advokatkontorer i Danmark med 190 medarbejdere, heraf 95 jurister. Du kan også læse Corporate Newsletter på vores hjemmeside. Via får du direkte adgang til at læse nye og gamle udgaver af nyhedsbrevet. Årets fire udgivelser bliver publiceret som nyheder på forsiden af horten.dk, så du ved, hvornår Corporate Newsletter er udkommet. Horten Ved Stranden 18, boks København K Tlf Fax: info@horten.dk