En Chapter 11 procedure er en reorganisationsproces, der som udgangspunkt ikke påvirker selskabets fortsatte daglige drift.

Transkript

1 Kendelse af 20. november 2006 (J.nr ). Fastslået, at filial af amerikansk selskab kunne registreres uden tilføjelsen i betalingsstandsning, men med tilføjelsen under rekonstruktion i medfør af Chapter 11 i den amerikanske konkurslovgivning. Aktieselskabsloven 151, stk. 3, jf. 153, stk. 5. (Mads Bryde Andersen, Finn Møller Kristensen og Ulla Staal) Ved skrivelse af 24. marts 2006 har advokat A på vegne af K Inc., USA, klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved skrivelse af 24. februar 2006 har meddelt, at styrelsen kun vil registrere den af selskabet anmeldte filial her i landet, hvis der i filialens navn indføjes i betalingsstandsning. Sagens omstændigheder: I Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 24. februar 2006 hedder det: Den 16. februar 2006 har De anmeldt ovennævnte filial [K, filial af K Inc., USA] til registrering. I den anledning skal jeg oplyse, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen fortsat er af den opfattelse kun at ville registrere filialen, hvis der i filialens navn indføjes I BETALINGSSTANDSNING, jf. Erhvervs- og Selskabsstyrelsens udtalelse af 9. december Der henvises forudsætningsvis til aktieselskabslovens 151, stk. 3, der henviser til lovens 153, stk. 5. Hvis De er af den opfattelse, at der er en bedre dansk formel betegnelse for den situation hovedselskabet befinder sig i, hører Erhvervs- og Selskabsstyrelsen gerne herom. I klageskrivelsen af 24. marts 2006 har advokat A anført: Det kan oplyses, at K Inc., som er et selskab hjemmehørende i USA, i 2005 på egen opfordring anmodede retten i X- by om at blive underlagt såkaldte Chapter 11 procedurer i henhold til den amerikanske insolvenslovgivning. En Chapter 11 procedure er en reorganisationsproces, der som udgangspunkt ikke påvirker selskabets fortsatte daglige drift. I henhold til den beslutning, som er truffet af retten i X-by, er den eneste betydning for kreditorer, at i relation til nationale kreditorer, dvs. kreditorer bosiddende i USA, må disse med hensyn til krav før anmeldelsestidspunktet afvente en eventuel tvangsfuldbyrdelse, indtil reorganisationsprocessen er overstået, ligesom sådanne krav ikke forrentes i perioden. Krav, som relaterer sig til perioden efter anmeldelsestidspunktet, berøres ikke, ligesom alle udenlandske kreditorer ikke er berørt. Formålet med processen er, at selskabet i samarbejde med en repræsentant for de usikrede krav fra før anmeldelsestidspunktet udarbejder en langsigtet plan for selskabet og herunder forsøger at genforhandle ikke profitable kontrakter, refinansiere selskabets gæld, herunder konvertere gæld til aktiekapital, samt fastlægge en langsigtet forretningsplan for virksomheden. Denne plan forelægges efterfølgende for retten, og når denne har godkendt planen, er selskabet ikke længere underlagt disse Chapter 11 procedurer. Det skal bemærkes, at dette er en proces, som ofte løber i en længere årrække, og i denne periode fortsættes selskabets drift som nævnt uændret og indgåede forpligtelser opfyldes på sædvanlig vis. I forbindelse med, at selskabet ønsker at genåbne ruten mellem Y-by og Z-by, har selskabet ved anmeldelse herom af 16. februar 2006 anmeldt etablering af filial i Danmark. På baggrund af de modtagne oplysninger om den reorganisationsproces, som foregår i USA, har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen imidlertid ved den påklagede afgørelse valgt at tilføje i betalingsstandsning i tilknytning til navnet på det udenlandske selskab. Det er imidlertid K Inc. s opfattelse, at denne tilføjelse ikke er berettiget eller nødvendig, da det danske udtryk betalingsstandsning er væsentligt anderledes, end de ovenfor beskrevne Chapter 11 procedurer. Således er et dansk selskab i betalingsstandsning underlagt væsentlige begrænsninger i sin virksomhed og den daglige drift, herunder ved at alle væsentlige dispositioner skal forelægges et tilsyn, ligesom kreditorer generelt er frataget retten til at søge sine krav mod selskabet tvangsfuldbyrdet. Herudover bemærkes, at betalingsstandsning er kendetegnet ved at have en meget kort varighed og som oftest i Danmark resulterer i selskabets konkurs. På denne baggrund er det min opfattelse, at der er væsentlige forskelle mellem de amerikanske Chapter 11 procedurer og betalingsstandsning, som denne kendes under dansk ret, da

2 sidstnævnte er en væsentligt mere indgribende foranstaltning i et selskabs fortsatte daglige drift. Ordet betalingsstandsning giver således ikke omverdenen et indtryk af, at den fortsatte drift af virksomheden fortsættes uforandret, men i stedet et misvisende unødvendigt indtryk af manglende evne til at honorere forpligtelser. Som oplyst ovenfor påvirkes udenlandske kreditorer ikke af disse Chapter 11 procedurer, og der gøres endvidere opmærksom på, at filialen er etableret, efter at denne proces er indledt, hvorfor ej heller nationale krav (amerikanske kreditorer), som hidrører fra perioden efter filialens etablering, er påvirket heraf. Udover at henvisningen til betalingsstandsning som redegjort for er misvisende, er der således ej heller et særskilt oplysningshensyn at tage over for danske forretningsforbindelser m.v. Den registrering, som Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har foretaget, vil imidlertid væsentligt forringe min klients mulighed for at drive virksomhed i Danmark, da udtrykket betalingsstandsning som nævnt opfattes negativt og kan betyde, at såvel kunder som andre forretningsforbindelser fravælger min klient, hvorved muligheden for at drive virksomhed i Danmark kan blive umuliggjort. Jeg skal således herved anmode Erhvervsankenævnet om at ændre den af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen trufne afgørelse, således at der ikke i forlængelse af det udenlandske selskabs navn tilføjes i betalingsstandsning. Subsidiært skal jeg anmode om, at afgørelsen ændres, således at der anvendes en mere passende ordlyd, eventuelt under reorganisation. I anledning af klagen har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i skrivelse af 26. april 2006 udtalt: 1. Sagens faktiske omstændigheder Ved brev af 25. november 2006 [2005] spurgte klageren Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, om det ville være muligt for et amerikansk selskab - der var og stadig er under rekonstruktion i henhold til amerikansk konkurslovgivning - at få registreret en filial i Danmark. Om det amerikanske selskab oplyste klageren: Det kan oplyses, at det pågældende amerikanske selskab befinder sig i en rekonstruktionssituation, hvor det i henhold til amerikansk konkurslovgivning har indgivet konkursbegæring med anmodning om at blive underlagt såkaldte Chapter 11 Procedure, hvilket ønske er blevet imødekommet. At selskabet er underlagt nævnte Chapter 11 Procedure betyder, at selskabet kan fortsætte sin daglige drift og virksomhed. For selskabets kreditorer har det den betydning, at fra tidspunktet hvor retten træffer afgørelse om, at selskabet undergives denne procedure, er krav som stammer fra før dette tidspunkt omfattet af en efterfølgende rekonstruktion, og kravene bærer ikke længe rente. Alle krav mod selskabet, som hidrører fra tiden efter rettens beslutning om iværksættelse af Chapter 11 Procedure bliver honoreret på sædvanlig vis af selskabet. Selskabet fortsætter således sin daglige drift og skal opfylde de forpligtelser, som selskabet efterfølgende påtager sig, og i det konkrete tilfælde kan det oplyses, at selskabet p.t. faktisk er i gang med at ekspandere, herunder med den planlagte etablering af filial i Danmark. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen svarede den 9. december 2005: I den anledning skal vi oplyse, at styrelsen ikke på det foreliggende grundlag vil afvise at registrere en sådan filial. Ud fra det der er oplyst, fremgår det, at den retlige situation selskabet befinder sig i nærmest svarer til betalingsstandsning, jfr. aktieselskabslovens 151, stk. 3. Det må derfor af anmeldelsen fremgå, at selskabet er under betalingsstandsning, hvis det er denne situation, der foreligger på anmeldelsestidspunktet. Registrering vil dog forudsætte, at det er i overensstemmelse med amerikansk ret, at filialbestyreren kan tegne filialen, jf. aktieselskabslovens 149, stk. 3, og at filialbestyreren dermed kan forpligte hovedselskabet ved retshandler. Der vil først i forbindelse med modtagelsen af den konkrete anmeldelse kunne tages endelig stilling til, om filialen vil kunne registreres. Den 27. januar 2006 anmeldte klageren en filial af K, INC, USA til registrering. I en følgeskrivelse af samme dato skrev klageren: I relation til vore tidligere drøftelser vedrørende det forhold, at det udenlandske hovedselskab, K, Inc., USA, er underlagt såkaldte Chapter 11 Proceedings, skal jeg anmode om, at der ved registreringen ikke anføres ordet

3 betalingsstandsning i tilslutning til hovedselskabets navn. Baggrunden herfor er dels, at de såkaldte Chapter 11 -procedurer ikke kan sammenlignes med en betalingsstandsningssituation, dels at det selvsagt vil have alvorlige konkurrencemæssige skadevirkninger med en sådan ordlyd. Det skal understreges, at hovedselskabet, K, Inc., er berettiget til at betale alle kontraktparter, samarbejdspartnere mv. henhørende uden for USA og at der således i relation til disse handles som før disse Chapter 11 - procedurer blev vedtaget. Ikke USA-baserede virksomheder, forbrugere berøres således ikke af, at selskabet er underlagt Chapter 11 -procedurer. I en mail af 5. februar 2006 svarede Erhvervs- og Selskabsstyrelsen klageren bl.a. at, Det fremgår af dit brev, som jeg vedhæfter, at du anmoder om, at det i forbindelse med registreringen ikke registreres, at selskabet er under betalingsstandsstandsning, idet du mener, at den situation selskabet befinder sig i ikke kan sammenlignes med en dansk betalingsstandsning. Jeg forstår dig derhen, at du mener, at der slet ikke skal oplyses noget om selskabets situation i USA. I den anledning skal jeg oplyse, det er min klare opfattelse, at en afgørelse fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen vil indeholde et krav om oplysning i selskabets navn om, at selskabet er under betalingsstandsning, jf. den tidligere afgivne udtalelse. Jeg vil bede dig meddele mig, om du ønsker en formel afgørelse fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om spørgsmålet. I så fald vil jeg sørge for, at der udarbejdes en sådan. Det kunne være interessant at høre, hvad du mener situationen i USA nærmest kan sammenlignes med af de muligheder, der findes efter dansk ret. Den 16. februar 2006 skrev klageren til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen: Da det af kommercielle årsager er af afgørende betydning, at selskabet kan etablere sin virksomhed i Danmark nu, foreslår jeg vedrørende spørgsmålet om hvorvidt det i forbindelse med hovedselskabets navn skal anføres, at det er under betalingsstandsning, at vi foreløbig gør brug af den af dig foreslåede fremgangsmåde med at anføre under betalingsstandsning efter hovedselskabets navn, således at selskabets filial kan registreres nu. Når registreringen er på plads vil jeg dog fortsat gerne have mulighed for, om vi kunne komme dette forhold helt til bunds, da det som tidligere nævnt ikke just er en konkurrencemæssig fordel at have nævnte ordlyd omtalt i registreringen hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Som det fremgår af ovenstående er sagen med hensyn til registrering af den danske filial af hastende karakter, hvorfor jeg vil være taknemmelig for en hurtig behandling af den endelige registrering. Herefter traf Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den påklagede afgørelse af 24. februar 2006: Den 14. marts 2006 registrerede Erhvervs- og Selskabsstyrelsen filialen med følgende navn: K, FILIAL AF K INC. I BETALINGSSTANDSNING, USA Sagens retlige omstændigheder Den retlige tvist mellem Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og klageren drejer sig alene om, hvorvidt Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har haft hjemmel til ved registreringen af filialens navn at tilføje i betalingsstandsning til hovedselskabets navn. Reglerne om filialer findes i Aktieselskabslovens kapitel 17, der implementerer EF s 11. selskabsdirektiv (filialdirektivet). Efter aktieselskabslovens 151, stk. 1, skal oprettelse af filialer anmeldes til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, og filialen må ikke påbegynde sin virksomhed, før anmeldelsen er sket, jf. 151, stk. 2. Senest 2 uger efter at et selskab, der har fået en filial registreret, kommer under konkurs, tvangsakkord eller tilsvarende ordning skal dette anmeldes til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Oplysningen herom skal tilføjes selskabets navn, jf. 151, stk. 3.

4 Det fremgår således af 151, stk. 3, at hvis hovedselskabet til en filial, der allerede er oprettet, kommer under konkurs, skal dette anmeldes til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, som herefter skal tilføje under konkurs til selskabets navn. På samme måde skal Erhvervs- og Selskabsstyrelsen tilføje tvangsakkord eller lignende, herunder betalingsstandsning til selskabets navn, hvis det er en af disse situationer, som hovedselskabet befinder sig i. Der henvises herom til note 5 i den kommenterede aktieselskabslov af Ida Rosenberg m.fl., 6. udgave side 152. Den situation, hvor der nyanmeldes en filial af et selskab, hvor hovedselskabet allerede ved anmeldelsen er i en af de situationer, der er nævnt i aktieselskabslovens 151, stk. 3 - det vil sige under konkurs, tvangsakkord eller tilsvarende ordning, herunder betalingsstandsning - er ikke direkte reguleret i aktieselskabsloven. Aktieselskabsloven forholder sig tavs på dette område. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen vil dog nægte at registrere en filial af et selskab, der er under konkurs eller under afvikling på anden måde, idet det ikke har nogen mening at registrere en virksomhed, der er under afvikling. Der er heller ingen direkte hjemmel i aktieselskabsloven for Erhvervs- og Selskabsstyrelsen til at nyregistrere en filial af et amerikansk selskab, der er i den situation, som K INC befinder sig i. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen overvejede derfor at træffe afgørelse om helt at nægte registrering af filialen af selskabet med henvisning til netop manglende hjemmel. Styrelsen fandt dog, at et selskab under rekonstruktion, herunder betalingsstandsning, burde kunne registrere en filial, fordi formålet - selvom det ofte ikke ender sådan - med betalingsstandsningen netop er at rekonstruere selskabet. Da en allerede eksisterende filial skal have tilføjet betegnelsen under konkurs eller tvangsakkord eller betalingsstandsning, jf. aktieselskabslovens 151 stk. 3, til hovedselskabets navn, når selskabet træder f.eks. i betalingsstandsning, skal så meget desto mere også nyanmeldte filialer have tilføjet en sådan betegnelse. Det er Erhvervs- og Selskabsstyrelsen opfattelse, at der kun kan tilføjes insolvensbetegnelser, der er entydige fastlagt i henhold til dansk ret. Den betegnelse der efter styrelsens opfattelse kommer tættest på den situation K INC befinder sig i er betalingsstandsning. Betalingsstandsning har efter dansk ret netop til formål - selvom det ofte ikke ender sådan - at rekonstruere virksomheden. Der er efter Erhvervs- og Selskabsstyrelsen opfattelse ikke hjemmel til at undlade en eller anden form for tilføjelse til hovedselskabets navn, idet aftaleerhververe skal advares for det tilfælde, at den igangværende rekonstruktion ikke lykkes. Den økonomiske risiko ved at entrere med et selskab, der er i den situation, som K INC befinder sig i må efter Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse nødvendigvis være større, end hvis selskabet ikke befandt sig i denne situation. Det var på denne baggrund, at styrelsen traf afgørelse om, at det var en forudsætning for at registrere filialen, at betegnelsen i betalingsstandsning blev tilføjet til hovedselskabets navn. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har flere gange opfordret klageren til at foreslå en anden dansk betegnelse, der evt. bedre svarer til den situation, som selskabet befinder sig i. Klageren er ikke fremkommet med et sådant forslag under sagens behandling i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Klageren har imidlertid subsidiært anmodet Erhvervsankenævnet om at ændre afgørelsen, således at der anvendes en mere passende ordlyd end i betalingsstandsning evt. under rekonstruktion. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen kan ikke tiltræde anvendelsen af under rekonstruktion, fordi denne betegnelse ikke er nærmere fastlagt i dansk ret. I skrivelse af 26. juni 2006 har advokat A yderligere anført: I relation til Erhvervs- og Selskabsstyrelsens bemærkninger om baggrunden for henvisningen til betegnelsen betalingsstandsning bemærkes, at de amerikanske chapter 11 procedures efter klagers opfattelse adskiller sig fra en betalingsstandsning ved ikke at stille udenlandske, herunder danske, kontraktpartnere dårligere end hvad ville have været tilfældet, såfremt selskabet ikke var underlagt de nævnte procedures. Således er der eksempelvis intet tilsyn, som skal godkende større dispositioner m.v., ligesom disse procedures er indrettet på at kunne fortsætte i en længere årrække. Det vil således være misvisende at anvende betegnelsen betalingsstandsning, og såfremt forslaget om at anvende betegnelsen rekonstruktion ikke kan finde anvendelse, foreslås, den nøjagtige situation beskrevet ved efter navnet at anføre underlagt chapter 11 procedures iht. amerikansk lovgivning. Det er således efter aktieselskabslovens 151 ikke et krav, at der alene anvendes danske juridiske termer.

5 I skrivelse af 5. juli 2006 har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen hertil bemærket: Klagerens indlæg giver alene styrelsen anledning til at bemærke, at heller ikke betegnelsen underlagt chapter 11 procedures iht. amerikansk lovgivning er nærmere fastlagt i dansk ret. Der er derfor efter Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse heller ikke hjemmel i lovens 151, stk. 3, til at anvende denne betegnelse som tilføjelse til filialens navn. Ankenævnet udtaler: Dersom et udenlandsk aktieselskab eller selskab med tilsvarende retsform, der driver virksomhed gennem en filial her i landet, kommer under konkurs, tvangsakkord eller tilsvarende ordning, skal filialbestyreren anmelde dette til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, ligesom oplysning herom skal gives som en tilføjelse til selskabets navn, jf. aktieselskabslovens 151, stk. 3. Aktieselskabslovens 151, stk. 3, fik sin nuværende formulering ved lov nr. 289 af 8. maj 1991 om ændring af lov om aktieselskaber m.m., ved hvilken bl.a. Rådets ellevte direktiv om offentlighed vedrørende filialer oprettet i en medlemsstat af visse former for selskaber henhørende under en anden stats retsregler (89/666/EØF) (kaldet filialdirektivet) blev gennemført. Ifølge direktivet er der for filialer af selskaber hjemmehørende i andre medlemsstater offentlighedsforpligtelse om bl.a. åbning af konkurs, tvangsakkord eller en anden tilsvarende procedure vedrørende selskabet, jf. direktivets art. 2, stk. 1, litra f, 2. led, og for filialer af selskaber hjemmehørende i tredjelande offentlighedsforpligtelse om bl.a. åbning af konkurs eller akkord eller en anden tilsvarende procedure vedrørende selskabet, jf. direktivets art. 8, litra i, 2. led. Formålet med Rådets 11. direktiv og aktieselskabslovens 151, stk. 3, findes således at tilsige, at det er den for det udenlandske selskab faktisk anvendte procedure, som der skal ske anmeldelse om til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, og hvorom selskabets navn skal have tilføjelse. Ifølge de foreliggende oplysninger er K Inc., USA, under rekonstruktion i medfør af Chapter 11 procedure i den amerikanske konkurslovgivning, der efter det oplyste på væsentlige punkter adskiller sig fra de danske regler om betalingsstandsning. På denne baggrund ændrer ankenævnet Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 24. februar 2006 således, at det udenlandske selskabs navn K Inc. tilføjes under rekonstruktion i medfør af Chapter 11 i den amerikanske konkurslovgivning.