Lovforslag L 202 om ændret aktie- og udbyttebeskatning samt omstrukturering

Transkript

1 NYT Nr. 4 årgang 6 april 2009 SKAT generationsskifte omstrukturering RETSFORSKRIFTER Lovforslag L 202 om ændret aktie- og udbyttebeskatning samt omstrukturering Skatteministeren har nu i Folketinget fremsat konkrete lovforslag til udmøntning af skattereformen efter høringsrunde på grundlag af skatteministeriets lovudkast, som kort er omtalt i Nyhedsbrev De fremsatte lovforslag er i vidt omfang identiske med de tidligere lovudkast, men særligt i relation til aktie- og udbyttebeskatningen er der væsentlige ændringer. L 202 foreslår blandt andet følgende: Treårsreglen for selskabers aktiebesiddelser ophæves, og i stedet indføres en sondring mellem porteføljeaktier (mindre end 10 %), hvor udbytte og aktieavance er skattepligtig efter lagerprincippet uanset ejertid, og datterselskabsaktier (mindst 10 %), hvor udbytte og aktieavance er skattefri uanset ejertid. Lagerbeskatningen af porteføljeaktier bliver dog modificeret, så man en gang for alle kan vælge beskatning efter realisationsprincippet i relation til unoterede aktier og anparter. Valget skal træffes ved første selvangivelse efter de nye reglers ikrafttræden. Hvis størrelsen af aktiebesiddelsen i et selskab ændres, så det udløser et statusskift fra porteføljeaktier til datterselskabsaktier eller omvendt, anses det som salg og køb til handelsværdien på tidspunktet for statusskiftet. Omstrukturering med samling eller udvanding af aktiebesiddelser samt kapitalændringer, der øger eller reducerer en relativ aktiebesiddelse, kan dermed udløse statusskift, selv om omstruktureringen i øvrigt er skattefri. Der indføres en værnsregel for at imødegå, at aktiebesiddelser puljes med henblik på at opfylde 10 %-grænsen ( omvendte juletræer ). I forhold til lovudkastet er værnsreglen Michael Serup

2 omformuleret, så det afgørende er, om mere end 50 % af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab. Dette skaber en vis fleksibilitet, uden at værnsformålet fortabes. Reglerne om skattefri omstrukturering uden tilladelse forenkles, idet udbyttebegrænsningen ved aktieombytning og spaltning samt særreglen om beregning af en skattemæssig anskaffelsessum for vederlagsaktierne ved tilførsel af aktiver erstattes af et generelt krav om tre års ejertid. Restløbetiden af et sådan ejertidskrav overføres ved eventuel efterfølgende yderligere omstrukturering på modtagne nye aktier. Denne del af lovforslaget skal have virkning fra 22. april Der indføres en særlig overgangsregel for omstruktureringer gennemført uden tilladelse før 22. april Lovforslaget forventes vedtaget i maj måned og under alle omstændigheder inden Folketingets sommerferie. De nye regler vil få virkning fra 1. januar AFGØRELSER Aktionæroverenskomst ikke anset som aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse SKM SR: Et dansk selskab A med internationale forretningsaktiviteter var ejet med 50 % af H1 ApS og med 50 % af H2 ApS. Fordelingen af stemmer i A svarede til fordelingen af aktierne. H1 ApS var ejet 100 % af F Ltd., som var beliggende på Cypern. Det cypriotiske selskab var ejet 100 % af personen RC, der da var hjemmehørende i Dubai. H2 ApS var ejet 100 % af personen HJ, der var hjemmehørende i Danmark. Ledelsen i H1 ApS bestod af direktør RC og i H2 ApS af direktør HJ. Parterne (H1 ApS og H2 ApS) påtænkte at indgå en aktionæroverenskomst vedrørende A og andre selskaber, som de ejede eller i fremtiden ville komme til at eje i fællesskab, og de ønskede i den forbindelse at afklare, om aktionæroverenskomsten ville indebære, at de hver især ville blive anset for at have bestemmende indflydelse i A i henhold til LL 2, stk. 1, nr. 1, jf. LL 2, stk. 2. Dette kunne i givet fald have vidtrækkende konsekvenser i form af fx CFC-beskatning af finansiel indkomst mv. Samtidig ville kvalifikationen kunne få betydning for fremtidige investorer i A, idet disse vil være forpligtede til at tiltræde aktionæroverenskomsten uanset ejerandel. Parternes udkast til aktionæroverenskomst havde et traditionelt indhold og en sædvanlig opbygning med en række indledende, generelle bestemmelser og bestemmelser om valg af ledelse, stemmeregler, forkøbsrettigheder samt købe- og salgsrettigheder. Hver part kunne udpege to medlemmer til bestyrelsen, idet formanden i mangel af enighed ville blive udpeget ved lodtrækning for løbende 12-måneders perioder. Ved stemmelighed ville formandens stemme være afgørende. Man overvejede at supplere overenskomsten med en bestemmelse om udbyttepolitik ( Selskabets udbyttepolitik skal fastsættes af aktionærerne og bestyrelsen med afsæt i hensyn om solid konsolidering, fremtidig vækst og et fornuftigt afkast af aktionærernes investering ), en supplerende formålsbestemmelse ( Aktionærerne er enige om til stadighed at udøve deres indflydelse på A i overensstemmelse med indholdet af aktionæroverenskomsten med henblik på at fremme de fælles interesser for A og for aktionærerne. ) samt et punkt om investeringshorisonten ( Parterne er enige om, at det fra 2012 er hensigten at arbejde aktivt på 2 Michael Serup

3 et salg af A. Hvis det ikke er praktisk muligt at sælge A, vil parterne arbejde på en anden form for exit. ). SKAT fastslog, at aktionæroverenskomsten ikke uanset de påtænkte supplerende bestemmelser kunne anses som en aftale om bestemmende indflydelse. Man lagde herved vægt på følgende forhold: Aktionæroverenskomsten regulerede hovedsageligt aktionærernes rettigheder, men ikke den finansielle og driftsmæssige ledelse af A. Aktionæroverenskomsten gav alene H1 ApS og H2 ApS ret til hver især at udpege sine egne kandidater til bestyrelsen, men regulerede ikke en fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i A s bestyrelse og direktion. Reglerne for udpegning af bestyrelsesmedlemmer afspejlede blot den konkrete ejerstruktur. Aktionæroverenskomsten fastlagde blot på sædvanlig vis, hvilke aftaler der gælder i almindeligt forekommende situationer med en ejerstruktur som den konkrete. Særligt i relation til de påtænkte supplerende bestemmelser fastslog SKAT, at der var tale om generelle hensigtserklæringer, som ikke fastlagde fælles retningslinier for den driftsmæssige og finansielle ledelse. Kommentar Afgørelsen er interessant, fordi der kun findes sparsom praksis vedrørende denne meget relevante problemstilling. Kriteriet aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse findes i forskellige varianter i skattelovgivningen og afgør, hvornår der foreligger et sådant interessefællesskab, at de aktionærer, der deltager i aftalen, skal anses som én aktionær undergivet restriktioner af forskellig art. Ud over at blive omfattet af generalklausulen i LL 2 og kravet om transfer pricing dokumentation ved alle interne transaktioner, jf. SKL 3B, vil eksistensen af aftale om fælles ledelse betyde afskæring af tabsfradrag på koncernfordringer efter KGL 4, tvungen omlægning af regnskabsår efter SEL 10, afskæring af tabsfradrag ved koncernintern overdragelse af bygninger efter AFL 21, reduceret afskrivningsgrundlag for goodwill mv. efter AFL 41 samt potentielt udløse CFC-beskatning af finansiel indkomst i kontrollerede selskaber. Dertil kommer generelt en større sårbarhed for skattemæssig korrektion. De vægtigste bidrag til fastlæggelsen af det nærmere indhold af kriteriet aftale om fælles ledelse findes i forarbejderne til kapitalfondsindgrebet, jf. Lov , samt forskellige ministersvar. Det er på den ene side fastslået, at sædvanlige aktionæroverenskomster med bestemmelser om forkøbsret ved salg og bestemmelser om begrænsninger i pantsætningsadgangen ikke i sig selv indebærer, at der udøves fælles ledelse. Der skal altså mere til. Omvendt foreligger der et klart ministersvar, der konstaterer, at der vil foreligge fælles ledelse, hvis en aktionæroverenskomst indeholder fx følgende regulering: Krav til minimumsinvestering/ejerandel og eventuelt om deltagelse i fremtidige kapitalforhøjelser for at finansiere opkøb. 3 Michael Serup

4 Ret til at kunne kræve at sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær og pligt til at skulle sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær (tag along og drag along). Enighed om den fælles strategi med investeringen (horisont, eventuel foretrukken exitmåde). Aftale om fælles udpegning af bestyrelsesmedlemmer og bestyrelsens virke (bestemmelser som typisk forekommer i bestyrelsens forretningsorden om møder, quorum, flertalsregler, krav til kvalificeret flertal i visse beslutninger mv.). Retningslinier for strategien for den købte virksomhed. Ud fra formålet med skattelovgivningens forskellige bestemmelser om fælles ledelse må det juridisk afgørende være, om den pågældende aktionæroverenskomst binder aktionærerne i en sådan grad, at aktionærerne er afskåret fra at agere selvstændigt ved beslutningsudøvelse i relation til selskabets ledelse, strategi, drift, udbyttepolitik mv. Når aktionæren gennem overenskomsten reelt har deponeret sine aktionærrettigheder og har frasagt sig sin selvstændighed, så han end ikke har blokerende rettigheder, må han skatteretligt anses som en del af et aktionærfællesskab. Den nu afsagte afgørelse bekræfter en sådan fortolkning og præciserer, at det afgørende er at vurdere, om overenskomsten (i sammenhæng med andre aftaler, forretningsorden, vedtægter mv.) binder aktionærerne sammen i en fælles beslutningsudøvelse i relation til den finansielle og driftsmæssige ledelse af det pågældende selskab. Omvendt indebærer overenskomster med generelle hensigtserklæringer om selskabets drift, strategi, ledelse, udbyttepolitik mv. ikke udøvelse af fælles ledelse, hvis aktionærerne hver for sig har mulighed for at påvirke de løbende beslutninger fx ved (om)valg af bestyrelse. Afgørelsen er både rigtig og illustrerende og understreger i øvrigt, at forhandling og udformning af aktionæroverenskomster også har væsentlige skatteretlige aspekter. Virksomhedsomdannelse udlejet industridel af landbrugsejendom anset som selvstændig virksomhed SKAT 20. april 2009 (utrykt): B ejede via et holdingselskab industrivirksomheden D og en landbrugsejendom fordelt på fire forskellige matrikler. Ejendommen var brugsmæssigt opdelt i en industridel og en landbrugsdel; dog uden sammenhæng med den matrikulære opdeling. Industridelen af ejendommen var defineret af en række kontor-, lager- og industribygninger og haller samt en række udendørs anlagte magasin- og parkeringspladser. I tilknytning til industribygningerne var der opført en privatbolig med tilhørende garage. Industridelen med tilhørende privatbolig var udlejet til D. Landbrugsdelen af ejendommen var opdelt i to områder, og det ene område anvendtes til produktion af juletræer, mens det andet område var bortforpagtet og til almindelig landbrug. Der var etableret regnskabsmæssig adskillelse mellem industridelen og landbrugsdelen, men den samlede landbrugsejendom indgik i B s virksomhedsskatteordning. 4 Michael Serup

5 B ønskede at gennemføre en skattefri virksomhedsomdannelse alene af industridelen med henblik på efterfølgende at overføre det nystiftede selskab til holdingselskabet og dermed sikre koncernforbindelse med D. Landbrugsdelen påtænktes i stedet sammenlagt med nabolandbrugsejendommen, der var ejet af B s søn. Kommunen havde udarbejdet en lokalplan, der udelukkende vedrørte industridelen, og B havde i forlængelse heraf iværksat udmatrikulering af industridelen. Imidlertid var udmatrikulering ikke tilendebragt pr. den ønskede omdannelsesdato 1. januar SKAT bekræftede, at industridelen af landbrugsejendommen måtte anses som en selvstændig virksomhed, der kunne omdannes efter lov om skattefri virksomhedsomdannelse uafhængigt af den øvrige del af landbrugsejendommen. SKAT henviste herved til, at industridelen udg jorde en selvstændig udlejningsaktivitet uden driftsfællesskab med landbrugsdelen af ejendommen og baseret på et selvstændigt kontraktgrundlag og selvstændig bogføring og regnskab, samt at industridelen kunne overdrages til tredjemand. Kommentar Afgørelsen illustrerer, at virksomhedsomdannelsesloven opererer med virksomhedsbegreb, der forudsætter en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde. De relevante fortolkningsbidrag til virksomhedsomdannelsesloven (lovforarbejder, det tidligere gældende cirkulære om lov om virksomhedsomdannelse, ligningsvejledning og praksis på området) viser, at der ved den konkrete vurdering lægges afgørende vægt på de objektivt konstaterbare forhold vedrørende aktiviteten, herunder om den pågældende aktivitet: er af en type, der normalt anerkendes som selvstændig virksomhed i andre relationer drives efter et velkendt forretningskoncept og har professionelt tilsnit drives som en selvstændig organisatorisk enhed kan afgrænses negativt fra eventuel anden aktivitet/selvstændig virksomhed drives med henblik på at realisere et overskud er mulig som følge af den hidtidige ejers investeringer har en vis substans med et vis minimum af aktiver (og passiver) ville kunne overdrages til (og videredrives af) tredjemand fører eget regnskab, herunder eget skatteregnskab afspejles af de regnskabsposterede aktiver og passiver kan adskilles/defineres på anden måde, herunder geografisk. Denne ganske lange række af momenter giver i almindelighed god mulighed for at lægge det snit, der konkret opfattes som hensigtsmæssigt. Det følger derfor også af praksis, at en aktivitet kan udgøre en virksomhed, selv om aktiviteten udgør en del af en overordnet, større virksomhed. I Fusionsskatteloven s. 559 f omtales fx en ikke-offentligg jort afgørelse, hvor spørgsmålet var, om et selskabs virksomhed kunne adskilles i seks selvstændige dele og tilføres til selskabets seks datterselskaber efter fusionsskattelovens regler om tilførsel af aktiver. De pågældende seks grene af virksomheden i selskabet fungerede som selvstændige enheder i en række relationer, og hver af grenene havde blandt andet egen bogføring. I andre relationer var enhederne ikke adskilt, idet økonomi- og indkøbsfunktionen var fælles, varekreditorerne blev registreret samlet på de enkelte kreditorer, og der var fælles momsregnskab. Der blev meddelt tilladelse til, at de enkelte enheder kunne tilføres datterselskaberne efter reglerne om tilførsel af aktiver. 5 Michael Serup

6 Det er anerkendt i administrativ praksis, at en fast ejendom i sig selv udgør en virksomhed og derfor selvstændigt kan omdannes til et selskab. Nu er det også fastslået, at en del af en fast ejendom kan udgøre en selvstændig virksomhedsgren, der kan omdannes selvstændigt efter virksomhedsomdannelseslovens regler. Kontakt Michael Serup T E Nikolaj Bjørnholm T E Carsten Pals T E Anders Oreby Hansen T E Christian Bachmann T E Arne Riis Advokat T E 6 Michael Serup