SJ Law Gå hjemmøde om Misligholdelse. 31. maj 2012 hos FOA. Misligholdelse gå hjemmøde den 31. maj 2012

Transkript

1 SJ Law Gå hjemmøde om Misligholdelse 31. maj 2012 hos FOA

2 Emner Generelt om misligholdelsesbegrebet i ansættelsesretten herunder væsentlighedskravet Betydningen af og formuleringen af misligholdelsesklausuler Forseelser i forhold til personalepolitikker Bortvisning med tilbagevirkende kraft Passivitet

3 Misligholdelsesbegrebet (1) Begrebet væsentlig misligholdelse i relation til arbejdsgivers adgang til at ophæve ansættelseskontrakten: Ikke enhver misligholdelse giver adgang til at ophæve kontrakten idet udgangspunktet er at AG kun kan hæve ansættelsesforholdet, hvis der foreligger 1) misligholdelse som 2) er væsentlig (grov). Hvad forstås ved misligholdelse hhv. væsentlighedsbetingelsen? Hvorfor krav om væsentlighed? 1) kontraktforholdets karakter vedvarende kontrakt, hvor der ikke er mulighed for at rejse krav om naturalopfyldelse (eller genetablering af kontrakten). 2) Ophævelsen vil som oftest medføre tab for lønmodtageren det er navnlig af hensyn til dette tab at der kræves væsentlighed samt 3) indirekte begrundet i den AG s almindelige opsigelsesadgang.

4 Misligholdelsesbegrebet (2) Legale eksempler: Funktionærlovens 4 - grov misligholdelse i hvilke tilfælde parterne uden opsigelsesvarsel skal kunne ophæve tjenesteforholdet på grund af misligholdelse, bristende forudsætninger o. lign., må afgøres efter almindelige civilretlige regler., jf. RT tillæg B, sp Erhvervsuddannelseslovens 61 Misligholder en af parterne i uddannelsesaftalen væsentligt sine forpligtelser... Lov om visse arbejdsforhold i landbruget 13, stk. 1 Arbejdsgiveren kan uden varsel ophæve arbejdsforholdet, når lønmodtageren groft har tilsidesat sine pligter eller groft har krænket husordenen.

5 Sømandslovens 17 Misligholdelsesbegrebet (3) Skibsføreren kan afskedige en sømand, hvis han: 1) er uduelig til sin tjeneste, 2) ikke kommer om bord i rette tid og skibet skal afgå, eller en anden må antages i hans sted, 3) forser sig groft i tjenesten, såsom ved gentagen ulydighed, voldsom adfærd mod andre ombordværende eller gentagen beruselse, 4) gør sig skyldig i tyveri eller anden grov forbrydelse, 5) udsætter skibet for alvorlige vanskeligheder ved at skjule nogen om bord, 6) skjuler gods om bord, som er toldpligtigt, eller som det er forbudt at udføre fra afgangsstedet eller at indføre til bestemmelsesstedet, eller 7) indbringer en tvist om tjenesteforholdet for udenlandsk myndighed.

6 Sømandslovens 17 fortsat Misligholdelsesbegrebet (4) Stk. 2. Vil skibsføreren afskedige en sømand efter stk. 1, nr. 3-7, skal han meddele sømanden dette snarest og senest inden 7 dage efter, at han har fået kundskab om det forhold, der begrunder afskeden, medmindre særlige grunde gør en overskridelse af denne frist nødvendig. Stk. 3. Afskediges en sømand efter stk. 1, har han ikke ret til hyre for længere tid, end han har gjort tjeneste. Hvis det ved afsked efter stk. 1, nr. 2, viser sig, at sømanden er uden skyld, og han er uarbejdsdygtig på grund af sygdom eller legemsskade, har han dog ret til hyre efter 29, stk. 2. Bestemmelsen er ikke en udtømmende opregning af hvad der kan karakteriseres som misligholdelse.

7 Sømandslovens 47, stk. 2 Misligholdelsesbegrebet (5) Afskediges skibsføreren på grund af uduelighed, uredelighed eller grov eller oftere gentagen fejl eller forsømmelse i tjenesten, tilkommer der ham ikke hyre for længere tid, end han har gjort tjeneste.

8 Misligholdelsesbegrebet (6) Grundlaget for bedømmelse af om der foreligger misligholdelse 1) Fastlæggelse af normen der er handlet i strid med 2) Fastlæggelse af de faktiske forhold bevis for at den ansatte har handlet i strid med normen (bevisbyrde overvejelser) Hvad er ikke misligholdelse (negativ afgrænsning) uarbejdsdygtighed som følge af sygdom, samarbejdsvanskeligheder, almindelig uduelighed/sløseri, enkeltstående mindre forseelser fx for sent fremmøde på arbejde Hvad er misligholdelse (positiv afgrænsning) tyveri fra arbejdspladsen, vold mod kunder/kolleger, svig, lydighedsnægtelse, illoyalitet og konkurrencehandlinger Momenter, der indgår i fastlæggelsen af den relevante norm indholdet af ansættelseskontrakten og tillæg hertil, stillingens karakter og det dermed forbundne ansvar, parternes tilkendegivelser og forudsætninger, praksis på arbejdspladsen, tjenstlige ordrer og direktiver fra arbejdsgiveren herunder udstedte personalepolitikker

9 Misligholdelsesbegrebet (7) Betydningen af begrebet væsentlig er fleksibel der kan ikke angives et generelt eller præcist mål for hvornår en misligholdelse er væsentlig idet det beror på en konkret helhedsvurdering. Ikke et stationært begreb men varierer i takt med den gældende samfundsmoral Som følge af ansættelsesaftalens karakter (vedvarende kontrakt) og økonomiske fundament for lønmodtageren anses denne som HR kun for misligholdt, hvis den ansatte har udvist en uforsvarlig eller illoyal adfærd.

10 Hvilke faktorer indgår i vurderingen? Misligholdelsesbegrebet (8) - AG reaktionshastighed/tidligere reaktion/tidligere manglende reaktion - Forligger, der (betydelig) ulempe eller konkret/potentiel skadesvirkning som følge af misligholdelsen fx U V angående sælger der i sin fritid ville sælge plastskabe - Visse typer af forseelser vil per definition altid blive bedømt strengt og som udgangspunkt udgøre en væsentlig misligholdelse (af kassen, på kassen, i kassen!)

11 Misligholdelsesbegrebet (9) Hvilke faktorer indgår i vurderingen? fortsat Betydningen af parternes forudsætninger? Betydningen af forudgående advarsler? fx U H sælger der trods advarsel fortsatte med drift af egen virksomhed Betydningen af særlige vilkår i kontrakten? fx U H angående direktør, der i strid med en klausul i direktørkontrakten bl.a. havde investeret i et ikke-konkurrerende selskab og undladt at oplyse om det Betydningen af den stilling den ansatte varetager og det dermed forbundne ansvar fx U H om skibsfører der overskred promillegrænse

12 Misligholdelsesbegrebet (10) Hvilke faktorer indgår i vurderingen? fortsat Betydningen af undskyldende omstændigheder (subjektive elementer i misligholdelsesbegrebet krav om objektiv dadelværdighed) fx ØLD af 7. juni 2011 angående ingeniør, der slog kollega i brystet og U H angående ansat der hindrede en vicedirektør adgang til virksomheden Anciennitet? Fx ØLD af 2. maj 2012 angående kritiske udsagn om ledelsen som ansås som udtryk for en adfærd i strid med loyalitetspligten, men ikke grov misligholdelse da ansat i mere end 10 år Proportionalitet, herunder andre reaktionsmuligheder (fx advarsel eller opsigelse) Betydningen af den overtrådte norm fx U H tilsidesættelse af forskrift der havde betydning for sikkerhed på gastankskib

13 Misligholdelse betydningen af konstatering heraf i relation den ansattes retsstilling ved ophør af ansættelsesforholdet Hvis der foreligger misligholdelse fra lønmodtagerens side foreligger der så altid sagligt/rimeligt grundlag for afsked? Er formuleringen i aftl. 38, stk. 2 om uden at have givet rimelig grund dertil et krav om misligholdelse? Hvad kræves der for at der foreligge misligholdelse i henhold til aktieoptionslovens 5, stk. 2? Konkret aftalte misligholdelsesklausuler

14 Hvis der foreligger misligholdelse fra lønmodtagerens side, foreligger der så altid sagligt/rimeligt grundlag for afsked? En misligholdelse er en nødvendig, men ikke altid tilstrækkelig betingelse for at en arbejdsgiver kan meddele en saglig afsked under henvisning til medarbejderens forhold. - forudgående advarsel - proportionalitet U H bortvisning uberettiget. Højesteret fandt at LM ikke havde slået sin kollega, men alene taget hårdt fat i ham og skubbet ham bagud, og at baggrunden for LM's handling var, at kollegaen havde blandet sig i LM's arbejde, selv om LM gentagne gange havde frabedt sig dette. Endvidere lagt vægt på, at LM havde været ansat i virksomheden i over 19 år, og at han ikke forud for episoden havde modtaget en udtrykkelig advarsel. Herefter var en opsigelse ikke rimeligt begrundet, idet en advarsel, eventuelt kombineret med omplacering, ville have været en mere passende og tilstrækkelig reaktion. LM tilkendt godtgørelse efter funktionærlovens 2b.

15 Aftalelovens 38, stk. 2 Grundlaget for bortfald af en konkurrenceklausul Har nogen, der er ansat i en forretning eller anden virksomhed, overfor dennes indehaver påtaget sig en forpligtelse af det ovenfor angivne indhold, som skal gælde efter ansættelsens ophør, bliver forpligtelsen uvirksom, hvis han opsiges eller afskediges uden at have givet rimelig anledning dertil, eller han selv fratræder sin stilling, og indehaverens undladelse af at opfylde sine forpligtelser har givet ham gyldig grund dertil.

16 Er formuleringen i aftl. 38, stk. 2 om uden at have givet rimelig grund dertil et krav om misligholdelse? Udgangspunkt: Hvis opsigelsen er rimeligt begrundet i funktionærens forhold, kan konkurrence-klausulen fastholdes (ikke noget krav om tilregnelse ex. langvarig sygdom RT , tillæg A, sp. 2813) Modif.: Den egentlige årsag skal kunne henføres til medarbejderen ex. samarbejdsproblemer årsagen eller en væsentlig årsag til problemerne skal kunne henføres til medarbejderen utilstrækkelige resultater årsagen hertil må ikke være konjunkturbestemt eller kunne henføres til arbejdsgiverens tilrettelæggelse af arbejdet

17 Hvad kræves der for at der foreligge misligholdelse i henhold til aktieoptionslovens 5, stk. 2? Aktieoptionslovens 5, stk. 2 Stk. 1 finder ikke anvendelse, hvis opsigelsen skyldes lønmodtagerens misligholdelse af ansættelsesforholdet, eller hvis lønmodtageren er blevet bortvist berettiget.

18 Aktieoptionslovens 5, stk. 2 lovbemærkningerne Der vil alene være tale om misligholdelse fra lønmodtagerens side, hvis lønmodtageren kan opsiges af arbejdsgiveren på grund af forhold, der subjektivt kan tilregnes lønmodtageren. Fx vil lovligt forfald på grund af sygdom ikke betyde, at lønmodtageren kan opsiges med den virkning, at lønmodtageren mister optionsrettighederne. Afgørelsen af om en bortvisning er berettiget må træffes udfra de almindelige ansættelsesretlige regler. Om en misligholdelse konkret må betegnes som grov, afhænger af en række omstændigheder knyttet til de forhold, der gælder for den lønmodtager/arbejdsgiver, hvis forhold bedømmes. Det bemærkes, at vurderingen af hvornår en misligholdelse er grov, kan ændres i takt med den herskende samfundsudvikling. I visse situationer vil lønmodtagerens misligholdelse ikke være af en sådan karakter, at den berettiger til bortvisning, men alene til en opsigelse fra arbejdsgiverens side. Hvis retten statuerer, at en lønmodtager har misligholdt sin stilling, vil det normalt indebære, at en opsigelse er berettiget. Har misligholdelsen imidlertid karakter af en tilstand, der ville kunne bringes til ophør ved advarsel fra arbejdsgiverens side, vil en opsigelse ikke være rimeligt begrundet, hvis misligholdelsen ikke i sig selv har vanskelig- eller umuliggjort et fortsat samarbejde.

19 Hvornår bortfalder retten til en legal hhv. aftalt fratrædelsesgodtgørelse? Ingen misligholdelse Misligholdelse, men ikke væsentlig Væsentlig misligholdelse Usaglig opsigelse Saglig opsigelse Berettiget bortvisning 1) FUL 2a 2) Aftalt fratrædelsesgodtgørelse Bemærk at der ikke nødvendigvis er sammenfald mellem grænsen for hvornår der foreligger misligholdelse, som ikke er væsentlig og grænsen for saglig opsigelse

20 Misligholdelsesklausuler (1) Betydning i relation til bedømmelsen af om der foreligger væsentlig misligholdelse: Indførelse er hjemlet i ledelsesretten Formål tydeliggørelse af forhold der er væsentlige for AG og hvor grænserne går for hvad man må og ikke må (forhåndsadvarsel) Fortolkning undergivet sædvanlige fortolkningsprincipper, herunder uklarhedsreglen (koncipistreglen) Rimelighedscensur ved fortolkningen under hensyn til om den ansatte har udvist manglende vilje og evne til at overholde kravene Ikke muligt gennem aftale at udvide det almindelige misligholdelsesbegreb (sagligheds-/omgåelsesværn) fx AN af 15. januar 1998

21 Højesterets dom af 2. maj 2012 Aftalegrundlaget: Misligholdelsesklausuler (2) Af direktørkontraktens pkt. 3.2 fremgår, at direktøren såfremt han opsiges af Selskabet, "uden at dette skyldes misligholdelse", har krav på en fratrædelses-godtgørelse svarende til 6 måneders vederlag. Kontraktens pkt. 3.3, "Misligholdelse", er sålydende: "Skulle Selskabet eller Direktøren gøre sig skyldig i væsentlig misligholdelse af sine pligter efter denne kontrakt eller de relevante forudsætninger, hvorunder den er indgået, kan den anden part ophæve kontrakten uden varsel eller opsige den til et vilkårligt fastsat tidspunkt. Direktøren har, hvis ophævelsen eller opsigelsen skyldes hans misligholdelse, kun krav på vederlag indtil fratrædelsestidspunktet."

22 Højesterets dom af 2. maj 2012 fortsat Misligholdelsesklausuler (3) Præmis vedr. fortolkning af direktørkontrakten: Direktørkontraktens pkt. 3.2 om fratrædelsesgodtgørelse må efter Højesterets opfattelse ud fra ordlyden og sammenhængen med pkt. 3.3 forstås således, at D ikke har krav på fratrædelsesgodtgørelse, hvis opsigelsen skyldes, at han har misligholdt sine forpligtelser som direktør for selskabet. Kravet på fratrædelsesgodtgørelse bortfalder således ikke kun i tilfælde af væsentlig misligholdelse fra D s side. Et obiter dictum!

23 U H Mach-sagen Præmis: Misligholdelsesklausuler (4) I den foreliggende sag har landsretten lagt til grund, at opsigelsen af F var usaglig og ubegrundet, og at han derfor har krav på godtgørelse i medfør af funktionærlovens 2 b. Dommen er ikke anket på dette punkt, og det må herefter lægges til grund, at F blev opsagt, uden at der forelå misligholdelse fra hans side. Herefter, og da der ikke er grundlag for at fravige det anførte udgangspunkt, finder vi, at den tilbagesalgspligt, som efter aftalegrundlaget påhviler F, bør tilsidesættes i medfør af aftalelovens 36.

24 Personalepolitikker (1) Problem (håndhævelse og sanktionering) I forhold til de ansatte - Er personalepolitikken bindende for de ansatte og kan overtrædelse sanktioneres med opsigelse eller bortvisning? I forhold til arbejdsgiveren - I hvilket omfang er personalepolitikken bindende for arbejdsgiver, mao. hvornår kan de ansatte støtte ret på en personalepolitik? Er der symmetri i parternes retsstilling?

25 Personalepolitikker (2) Håndhævelse i forhold til de ansatte 1) Er den ansatte bekendt med reglen? (vedtagelsesproblem) 2) Er reglen overtrådt? (bevisproblem) 3) Betydningen arbejdsgiverens tilkendegivelse om, at en bestemt adfærd anses for en krænkelse af ansættelsesforholdet? (såkaldt aftalt misligholdelse)

26 Personalepolitikker (3) Retspraksis FV af 12/2-81 uberettiget bortvisning pga. overtrædelse af rygeforbud AN nr. 400 af 11/1-90 uberettiget bortvisning men saglig opsigelse pga. manglende overholdelse af pålæg om at bære slips U SH uberettiget bortvisning men saglig opsigelse af bankansat pga. overtræk på lønkonto i strid med regler om privatøkonomiske forhold VL dom af 31/8-95 uberettiget bortvisning for køb i strid med personaleindkøbsregler U Ø berettiget bortvisning pga. tilsidesættelse af regler for fremsendelse af lægeerklæring

27 Personalepolitikker (4) Retspraksis fortsat ØL dom af 16/9-99 berettiget bortvisning for overtrædelse af regler for insider handel FV af 8/10-99 berettiget bortvisning pga. af overtrædelse af regler om taskekontrol U H afsked saglig pga. aktiekøb i strid med regler for insider handel VL dom af 10/10-05 uberettiget bortvisning pga. tilsidesættelse af retningslinier for s U SH hættemåge-sagen bortvisning uberettiget

28 Personalepolitikker (5) Et bud på en opsummering Om bortvisning kan ske med rette beror på, om misligholdelsen efter en konkret helhedsbedømmelse er tilstrækkelig væsentlig. Der er i retspraksis en tendens til, at arbejdsgiveren ikke med retsvirkning kan definere misligholdelsesgrænser, som enten ikke er sagligt begrundet i driftsmæssigt behov, eller ud fra en objektiv betragtning ikke er proportional med karakteren af forseelsen. Berettigelsen af bortvisningen beror på en konkret vurdering af de samlede forhold, herunder tidligere relevante advarsler, om reglen i personalepolitikken konsekvent er blevet efterlevet (og tidligere konstaterede overtrædelser er blevet sanktioneret), karakteren og betydningen af forseelsen og om sanktionen er et adækvat og proportional skridt.

29 Personalepolitikker (6) Er reglerne bindende for arbejdsgiveren? Pligter for de ansatte U H berettiget bortvisning af skibsfører pga. spiritusindtagelse i strid med alkoholpolitik U H berettiget bortvisning af tjenere i Københavns lufthavn pga. overtrædelse af kasseinstruks AG ikke afskåret fra at hæve ansættelsesforholdet under henvisning til at personalepolitikken anviste mulighed for mildere sanktionsreaktioner i tilfælde af overtrædelser

30 Bortvisning med tilbagevirkende kraft (1) Kan AG bortvise med tilbagevirkende kraft? Udgangspunkt: Ophævelse har kun retsvirkning ex nunc dvs. for fremtiden Kan der ske modifikation af dette udgangspunkt i bestemte situationer eller i forhold til visse typer af krav?

31 U H (Netdoktor) De faktiske forhold: Bortvisning med tilbagevirkende kraft (2) Den 1. juli 2000 blev en læge, F, ansat hos AG som ansvarshavende redaktør af hjemmesiden Netdoktor. I marts 2001 blev F opsagt med 6 måneders varsel til fratræden den 30. september I opsigelsesperioden blev F suspenderet fra sin stilling som redaktør, men AG ønskede at udnytte F s arbejdskraft i forbindelse med afviklingen af virksomheden og med henblik på at opretholde hjemmesiden. Ultimo april 2001 sygemeldte F sig som følge af en museskade og var sygemeldt i resten af ansættelses-forholdet. F blev bortvist den 28. september 2001 med følgende begrundelse; Det er kommet min klient til kundskab, at du har udført arbejde for allergiklinikken under din sygdom i perioden 21. maj 2001 til dato. Ydermere har vi ved en nærmere undersøgelse af ejerforholdene kunnet konstatere at Flemming Madsen er medejer af klinikken. Den tidligere fremsendte lægeerklæring udfærdiget af denne person, kan derfor ikke accepteres som lægelig dokumentation, hvilket må have stået Dem klart.

32 U H fortsat F s påstand under sagen: Bortvisning med tilbagevirkende kraft (3) Løn september 2001 kr Feriegodtgørelse for 2000 kr Feriegodtgørelse for 2001 kr Godtgørelse for tort kr I alt kr

33 U H fortsat En afgørelse! Bortvisning med tilbagevirkende kraft (4) Tre dommere var enige om at F, der var sygemeldt pga. en museskade groft havde misligholdt sit ansættelsesforhold ved ikke at oplyse AG om den arbejdsevne han havde i behold. To af disse dommere udtalte herefter; F har afskåret AG fra i opsigelsesperioden at gøre brug af hans arbejdskraft ved i forbindelse med sygemeldingen at fortie, at han fortsat var i stand til at udføre en del af det arbejde, han var forpligtet til at udføre efter ansættelsesaftalen. Vi finder, at AG under disse omstændigheder efter ophævelsen er berettiget til at kræve tilbagebetaling af den løn, der er udbetalt under den urigtige forudsætning, at F havde lovligt forfald. Altså votum til støtte for ret til bortvisning med tilbagevirkende kraft.

34 U H fortsat Én af disse dommere udtalte; Bortvisning med tilbagevirkende kraft (5) Der var imidlertid efter min opfattelse ikke tale om et forhold af en sådan karakter, at AG var berettiget til at anse ansættelsesforholdet for ophævet med tilbagevirkende kraft. AG må derfor - ud over at være fritaget for at betale løn for den resterende del af september være henvist til at kræve erstatning for værdien af det arbejde, som F uanset museskaden kunne have udført i opsigelsesperioden. Efter en skønsmæssig ansættelse af denne værdi finder jeg, at sagen herefter bør afgøres således, at F's krav på løn og feriepenge nedsættes til kr., mens F frifindes for AG's selvstændige påstand om tilbagebetaling af løn. Dvs. ikke flertal for bortvisning med tilbagevirkende kraft, men erstatningsretlig regulering af parternes mellemværende. De sidste to dommere fandt ikke at F havde misligholdt ansættelsesforholdet

35 Udgangspunkt reklamationspligt Passivitet (1) Påberåbelse af misligholdelse skal ske straks medarbejderens berettigede forventning om, at arbejdsgiveren har accepteret forholdet Modifikation: en langsom udvikling af et forhold vanskeligt, at fastlægge præcist hvornår forholdet kan karakteriseres som en misligholdelse.

36 Passivitet (2) Arbejdsgiverens ret til at undersøge forholdet inden reaktion: Altid krav om effektiv opfølgning Krav til overholdelse af formalia i forhold til arbejdsgiverens undersøgelser ex. høring, notatpligt, indhentelse af oplysninger fra 3. mand, tjenestemandssystemet

37 Passivitet (3) Arbejdsgiverens kendskab til misligholdelsen: - Kan passivitet opstå selvom arbejdsgiveren ikke har kendskab til misligholdelsen? Måske, hvis udtryk for - Svigtende kontrolforanstaltninger - Arbejdsgiveren har holdt sig i forsætlig uvidenhed.