Konkurrencerettens påvirkning af innovation

Transkript

1 Erhvervsjuridisk Institut Nationaløkonomisk Institut Cand.merc.jur Kandidatafhandling Forfatter Lina Sørensen Vejleder Pernille Wegener Jessen Bivejleder Philipp J. H. Schröder Konkurrencerettens påvirkning af innovation - med fokus på tilsidesættelse af immaterielle rettigheder Handelshøjskolen i Århus, Aarhus Universitet 2009

2 Indhold 1. Indledning Problemformulering Afgrænsning Metode Monopol vs. fuldkommen konkurrence Innovation Innovationsbegrebet Hvorfor er det nødvendigt at innovere? Hvad underminerer virksomheders incitament til innovation? Hvad giver virksomheder incitament til innovation Push- og pull-mekanismer Immaterielle rettigheder Ophavsret Patentret Brugsmodelret Designret Varemærkeret Bagvedliggende hensyn Teoretisk tilgang til incitament Schumpeter Arrow Nyere studier Sammenfatning EF-Traktatens Artikel Dominerende stilling Afgrænsning af det relevante marked Måling af markedsstyrke Misbrug Leveringsnægtelse Samfundsøkonomiske konsekvenser af tvangslicens Påvirkning af samhandlen Samspillet mellem konkurrenceret og immaterialret Perspektivering Konklusion Abstract Litteraturliste... 60

3 1. Indledning Hensynet bag tildelingen af immaterielle rettigheder kan i visse situationer fremstå som værende i strid med de EU-retlige konkurrenceregler. Konflikten består her i konkurrencerettens krav om effektiv konkurrence overfor immaterialretslovene, der er kendetegnet ved at tillægge rettighedshaveren en eneret. Således stræber konkurrenceretten mod at skabe en uhindret markedsadgang med henblik på sikring af fri prisdannelse og effektiv konkurrence, hvorimod immaterialretten indebærer en konkurrencefri markedssituation. Herved indtager den immaterielle rettighedshaver en eksklusivstilling, som sætter denne i stand til at forhindre andre virksomheder i at indtræde på det pågældende marked, ligesom rettighedshaveren vil være i stand til at inddrive en pris for sine produkter, der er højere, end prisen ville have været, hvis konkurrence udefra var mulig. 1 På trods af ovenstående, virker konkurrenceretten og immaterialretten overordnet indenfor samme område, idet begge søger at fastlægge konkurrencevilkår på markedet og således fremme innovationen til fordel for forbrugerne. 2 I konkrete tilfælde kan det dog være nødvendigt at vurdere, hvornår det ene regelsæt bør gå forud for det andet. Ifølge Jens Schovsbo skal grænsen drages således, at gevinsten for samfundet ved den øgede innovation som enerettighederne medfører, ikke må overstige udgifterne i form af en mindre effektiv produktion. Udgangspunktet er her, at konkurrenceretten må tåle den normale udøvelse af enerettighederne. 3 Egentlige konflikter opstår først i tilfælde, hvor eneretten får en særlig virkning på grund af en allerede tilstedeværende ubalance på markedet. Dette vil eksempelvis være i tilfælde, hvor der er tale om monopollignende markedsforhold. Titlen på nærværende afhandling henviser til problematikken bag virksomheders tab af incitament til innovation i tilfælde, hvor hensynet til den effektive konkurrence vejer tungere end beskyttelsen af de intellektuelle ejendomsrettigheder Det synes umiddelbart utvivlsomt, at incitamentet til forskning og udvikling reduceres, hvis den immaterielle rettighedshaver skal opgive sin eksklusive markedsposition. På den anden side bør en eksklusiv udnyttelse af en immateriel rettighed ikke retfærdiggøre rettighedshaverens misbrug af sin dominerende stilling. I relation hertil bør i konkrete tilfælde foretages en afvejning af de modsatrettede hensyn, hvor de samfundsmæssige konsekvenser af de forskellige scenarier bør spille en fremtrædende rolle. Med interesse for den her nævnte 1 Grænsefladespørgsmål mellem immaterialretten og konkurrenceretten, side Grænsefladespørgsmål mellem immaterialretten og konkurrenceretten, side Grænsefladespørgsmål mellem immaterialretten og konkurrenceretten, side 11. 1

4 problematik, ønsker fremstillingen at afgøre om, hvornår og hvorfor det ene regelsæt skal have forrang frem for det andet, og hvornår der er tale om indgreb i den inderste kerne af de beskyttede rettigheder til fordel for den enkelte forbruger Problemformulering I nærværende fremstilling analyseres den EU-retlige praksis for, hvad der skal til for at tilsidesætte hensynet til beskyttede enerettigheder til fordel for hensynet til opretholdelsen af den effektive konkurrence. I relation hertil vurderes det, hvorvidt der i sådanne tilfælde sker en reducering af incitamentet til innovation og hvad de samfundsøkonomiske konsekvenser er heraf. I relation til konkurrencerettens overordnede mål om at forhindre dominerende virksomheders udnyttelse af disses position til skade for forbrugerne og samfundet, illustreres indledningsvis de samfundsøkonomiske konsekvenser ved en monopollignende situation i forhold til situationen ved markedsformen fuldkommen konkurrence. Hernæst identificeres de faktorer, der påvirker virksomheders incitament til innovation. I denne forbindelse defineres indledningsvis innovationsbegrebet, hvorefter forskellige aspekter af, hvad der giver en virksomhed incitament til innovation, diskuteres. I forbindelse hermed introduceres de forskellige immaterialretlige discipliner, hvortil rettighedernes bagvedliggende hensyn om at fremme forskning og udvikling tydeliggøres. Efter en vurdering af, hvorvidt tilsidesættelse af beskyttede, immaterielle rettigheder reducerer virksomheders incitament til innovation, foretages en analyse af den EU-retlige praksis på området i relation til EF-Traktatens artikel 82 om misbrug af dominerende stilling. Herved søges opstillet eksplicitte betingelser for tilsidesættelse af beskyttede rettigheder til fordel for den effektive konkurrence, hvorefter de samfundsmæssige konsekvenser heraf analyseres. Endvidere foretages en vurdering af, hvorvidt konkurrenceretten og immaterialretten opererer i samspil eller i konflikt. Afslutningsvis opsummeres problemstillingens fremtidige aspekter. I relation hertil vurderes, hvorvidt den EU-retlige praksis for tilsidesættelse af immaterielle rettigheder kan forsvares i et samfundsøkonomisk perspektiv eller om fremtidig praksis bør ændres betydeligt Afgrænsning I forbindelse med afhandlingens vurdering af de immaterielle rettigheders betydning for incitamentet til innovation findes det i denne sammenhæng relevant at vurdere, hvilke øvrige 2

5 faktorer, der påvirker virksomheders incitament hertil. Dette gøres med henblik på en vurdering af, om andre incitamentstiltag eller markedsstrukturer kan øge virksomheders tilskyndelse til innovation mere end den gældende lovregulering. Det findes i denne forbindelse ikke relevant at foretage tilbundsgående analyser af de forskellige immaterialretlige eneretslove. På baggrund af, at enerettighederne er til for at give iværksættere incitament til at innovere, introduceres de forskellige discipliner kort, hvorefter fokus rettes mod rettighedernes bagvedliggende hensyn samt de elementer, der er elementære for forståelsen af den juridiske analyses immaterialretlige aspekter. Idet en stor del af den danske lovgivning indenfor beskyttelse af immaterielle rettigheder er harmoniseret i forhold til internationale regler samtidig med, at rettighedernes bagvedliggende hensyn grundlæggende er identiske over hele verden, er der i afhandlingens behandling heraf valgt et udgangspunkt i de danske regelsæt. I forhold til afhandlingens omfang, er de mere komplekse, matematiske udredninger i relation til blandt andet diskussionen af den teoretiske tilgang til incitament ikke behandlet nærmere, idet det relevante i afhandlingens sammenhæng kan fremhæves alene på baggrund af de forskellige tilganges konklusioner. I relation til konkurrenceretten afgrænses afhandlingen til kun at fokusere på EF-Traktatens artikel 82 om misbrug af dominerende stilling i det omfang, det findes relevant for problemstillingen. På trods af den eventuelle relevans af EF-Traktatens artikel 81 s regler om, at horisontale aftaler er lovlige i forsknings- og udviklingsøjemed, ses der på grund af afhandlingens omfang bort herfra, ligesom de øvrige konkurrenceretlige bestemmelser i EF-Traktaten ikke behandles. Under illustreringen af praksis i relation til leveringsnægtelse af beskyttede rettigheder foretages ikke nærmere vurderinger af, hvad der gør det beskyttede produkt eller tjenesteydelsen beskyttet under det pågældende regelsæt. Ligeledes afgrænses der i relation til sag T-201/04, Microsoft, fra den tekniske vurdering af de immaterialretligt, beskyttede objekter, idet dette ikke findes relevant for afhandlingens problemstilling. Som ovenfor nævnt, er det rettighedernes bagvedliggende hensyn, der udtrykker rettighedernes funktion som incitamentstiltag til innovation, og således ikke det enkelte beskyttede objekt. 3

6 1.3. Metode I afhandlingens juridiske del anvendes som udgangspunkt den retsdogmatiske metode, idet denne del af afhandlingen har til hensigt at udlede gældende ret. Analysen udarbejdes således med henblik på at beskrive gældende retstilstand. I relation hertil anvendes en pluralistisk retskildetankegang: afhandlingens empiriske grundlag udgør juridiske retskilder med hovedvægt på EF-Traktaten, retspraksis fra EF-Domstolen og Retten i Første Instans, administrativ praksis fra Kommissionen, relevant juridisk litteratur samt meddelelser fra Kommissionen. Materialerne er fundet gennem biblioteksdatabaser, tidsskrifter og på internettet. Der foretages i henhold hertil en beskrivelse samt en analyse og fortolkning af de nævnte retskilder. Afslutningsvis vil afhandlingen på baggrund af den juridiske og den økonomiske analyse søge mod at udlede nogle retspolitiske betragtninger. I relation til afhandlingens mere økonomiske tilgang anvendes en økonomisk metode. Tilgangen hertil har været med fokus på den eksisterende litteratur, herunder fagbøger og videnskabelige artikler, på området, hvortil forskellige empiriske undersøgelser har fungeret som supplement. Som ved afhandlingens juridiske del er materialet fundet gennem biblioteksdatabaser og andre webbaserede søgemaskiner, gennem videnskabelige tidsskrifter samt på internettet. 2. Monopol vs. fuldkommen konkurrence Indledende illustreres de samfundsmæssige konsekvenser ved markedsstrukturen monopol, hvilket i denne sammenhæng anvendes som en overordnet problemstilling. Således udgør konsekvenserne heraf baggrunden for diskussionerne i afhandlingens efterfølgende afsnit i relation til markedsstrukturens betydning for innovationen samt formålene bag EF-Traktatens artikel 82. Figur 2.1. viser den samfundsmæssige gevinst ved monopol og er et udtryk for et kortsigtet synspunkt, idet der i denne sammenhæng ses bort fra monopolistens fortsatte incitament til innovation. 4 I en markedssituation med fuldstændig monopol, vil monopolisten være den eneste udbyder på markedet for den pågældende vare/tjeneste. På aftagersiden findes mange, ikkedominerende efterspørgere, hvis efterspørgsel er givet ved funktionen; 5 4 Se nærmere diskussion heraf i afsnit 3. 5 Ophavsret og retsøkonomi, side 69. 4

7 (1) P = a bq hvor a og b er konstanter, P er prisen for varen/tjenesten og Q er mængden af varer/tjenester. Under monopolistisk prisfastsættelse, vil monopolisten forsøge at optimere sin profit ( ) ved at producere den optimale mængde (Q*) og sælge varen/tjenesten til den optimale pris (P*). Den optimale mængde findes i det punkt, hvor de marginale omkostninger (MC) er lig med den marginale omsætning (MR). MR beregnes som den afledte funktion for omsætningen (Q * P = Q (a bq); 6 (2) MR = a 2bQ og vil således udgøre en ret linje, der starter i P-funktionens skæring med Y-aksen og har den dobbelte hældning af efterspørgselsfunktionen. til; 7 Idet MR = MC kan Q* herefter udledes matematisk (3) Q* = (a MC) / 2b Den optimale pris under monopolistisk prisfastsættelse fastsættes herefter til; (4) P* = (a + MC) / 2 svarende grafisk til det punkt, hvor Q* skærer efterspørgselskurven. 8 6 Ophavsret og retsøkonomi, side Nationaløkonomi på dansk, side Ophavsret og retsøkonomi, side 69. 5

8 P A P* B P 1 C E MR D 0 MC Q* Q Figur 2.1. Samfundsmæssig gevinst ved monopol 9 Ved produktion af den optimale mængde, Q*, til den optimale pris, P*, opnår monopolproducenten profitten/producer surplus ( ) svarende til forskellen mellem det overskud producenten opnår og det overskud denne ville acceptere for fortsat at være villig til at udbyde den samme mængde; 10 (5) 0 = (a MC) 2 / 4b 0, der udgør profitten under monopolistisk konkurrence, svarer således til arealet P 1 P*BC i figur Forbrugernes betalingsvillighed (consumer surplus) kan udtrykkes ved ligningen 12 ; (6) K 0 = (a MC) 2 / 8b svarende til arealet P*AB. Consumer surplus svarer til forskellen mellem det beløb, forbrugeren er villig til at betale for den pågældende vare/tjeneste, og det beløb denne faktisk betaler for varen/tjenesten Ophavsret og retsøkonomi, side Dictionary of Economics, side Ophavsret og retsøkonomi, side 69ff. 12 Ophavsret og retsøkonomi, side Dictionary of Economics, side 74. 6

9 Den modsatte situation af monopolistisk prisfastsættelse findes under markedsformen fuldkommen konkurrence, som er karakteriseret ved at indeholde forudsætninger om gennemsigtighed, homogenitet og mange udbydere og efterspørgere. 14 I denne situation vil konkurrencen på markedet presse varens/tjenestens pris ned på et beløb svarende til de marginale omkostninger (P 1 = MC). Dette sker i forbindelse med, at konkurrenterne på markedet øger den udbudte mængde samtidig med, at forbrugerne øger den efterspurgte mængde på markedet til Q 1. Herved elimineres producentens profit/producer surplus helt. Endvidere øges consumer surplus til arealet P 1 AE svarende til, at forbrugeren får varen/tjenesten til en endnu lavere pris end den, denne er villig til at betale. P A P* B P 1 C E MR D 0 MC Q* Q 1 Q Figur 2.2. Samfundsmæssig gevinst ved fuldkommen konkurrence Til vurdering af de samfundsmæssige konsekvenser gælder, at samfundets overskud svarer til summen af consumer- og producer surplus. 15 Ved monopol vil der være tale om arealet P 1 ABC, mens arealet ved fuldkommen konkurrence vil svare til arealet af consumer surplus, P 1 AE. Således overstiger samfundets overskud ved fuldkommen konkurrence det samlede overskud ved monopol med et areal svarende til CBE. Mens der kan redegøres for, at der for arealet P 1 P*BCs vedkommende blot sker en omfordeling af producer surplus til consumer surplus ved overgangen fra monopol til fuldkommen konkurrence, forsvinder arealet CBE ved monopol helt fra samfundets overskud. I den nationaløkonomiske teori betegnes dette areal dead-weight loss, hvilket er et udtryk for det velfærdstab, samfundet lider under monopolistisk konkurrence. 14 Nationaløkonomi på dansk, side Nationaløkonomi på dansk, side 98. 7

10 Konklusionen på ovenstående bliver, at monopol medfører en omfordeling af samfundets overskud fra forbrugerne til producenten samtidig med, at det samlede overskud bliver mindre. 16 Således overstiger den samfundsmæssige gevinst ved fuldkommen konkurrence det tab, som producenterne på et marked med monopolistisk konkurrence lider ved ikke at kunne opretholde overnormal profit. Ved fuldkommen konkurrence er ingen virksomhed i stand til på lang sigt at opretholde en overnormal profit, hvorved forbrugerne får produkterne til den lavest mulige enhedspris samtidig med, at virksomhederne tvinges til at være effektive for ikke at skulle forlade industrien Innovation I nærværende afsnit belyses indledningsvis innovationsbegrebet, hvorefter en nærmere analyse af virksomheders baggrund for at innovere vil belyse forskellige incitamenter hertil. Diskussionen af forskellige elementer, der eventuelt underminerer virksomheders incitament til innovation ligger herefter op til vurderingen af, hvorvidt tilsidesættelse af immaterielle rettigheder reducerer virksomheders incitament til innovation, jf. afhandlingens problemstilling Innovationsbegrebet Innovation kan defineres som fornyelse af produkter og services samt af processen og organiseringen under hvilke produktet er produceret, leveret og markedsført. Det er således en introduktion af nye elementer eller en ny kombination heraf i produktionen eller leveringen af producerede produkter og serviceprodukter. 18 Joseph Schumpeter definerede i 1934 innovation som ét stadie ud af tre i en virksomheds forandringsproces; 19 Opfindelse Innovation Diffusion I relation til det første stadie, opfindelse, henvises til frembringelsen af en ny idé og dennes efterfølgende udvikling til et stadie, hvor konceptuelle og praktiske vanskeligheder af idéens 16 Nationaløkonomi på dansk, side Handbook on Industrial Policy, side The Strategic Management of Innovation A Sociological and Economic Theory, side Industrial Economics Issues and Perspectives, side

11 realisering er løst. Med innovation relateres til de situationer, hvor iværksætteren skønner, at det er værd at kommercialisere opfindelsen. 20 Hertil identificeres fem typer af innovation; 21 Introduktion af et nyt produkt eller tjenesteydelse eller en forbedring af eksisterende produkter eller tjenesteydelsers kvalitet Introduktion af en ny produktionsmetode Åbning af nye markeder Udnyttelse af nye ressourcer Udvikling af nye organisatoriske former herunder skabelse og nedbrydning af en monopolposition Schumpeters brede definition af innovationsbegrebet omfatter flere metoder, hvorved der kan ske en forbedring i udnyttelsen af ressourcer. Iværksætteren ved først efterfølgende, om innovationen kan betegnes som succesfuld. Hvis innovationen lever op til forventningerne, vil denne medføre overnormale overskud som resultat af enten et fald i omkostningerne eller en stigning i indtægterne. Efterfølgende vil konkurrenterne, i deres jagt på ligeledes at øge deres respektive overskud, være ivrige for at efterligne den succesfulde innovation, hvilket udgør Schumpeters tredje stadie i forandringsprocessen, diffusion. Efterhånden som innovationen udbredes, etableres denne som standard for fremtidig opfindelse og innovation. 22 De første teoretikere på området argumenterede således for, at økonomisk vækst er et resultat af de teknologiske fremskridt, en virksomhed oplever ved innovation. I forbindelse hermed må den innovative proces anses som essentiel i forsøget på at konkurrere effektivt på et relevant marked Hvorfor er det nødvendigt at innovere? En henvisning til de tiltag, en virksomhed aktiverer i forbindelse med en markedsuligevægt, kan belyse nødvendigheden af, at virksomheder innoverer. Ændringer i priser på forskellige produktionsfaktorer samt i den generelle efterspørgsel på virksomhedens produkter, skubber virksomheden væk fra markedets forventede ligevægtstilstande. I et forsøg på at udligne forskellene mellem det faktisk producerede og de uforudsete ændringer på markedet, kan virksomheder 20 Industrial Economics Issues and Perspectives, side Industrial Organization A European Perspective, side Industrial Economics Issues and Perspectives, side

12 eksempelvis ændre deres teknologi og herved ikke udelukkende tilpasse sig markedets pris på en given produktionsmængde. 23 Herved åbner innovation op for flere markedsmuligheder. Udtrykt anderledes, udgør innovation én blandt flere af de ressourcer, virksomheden anvender i dennes forsøg på at overleve og ekspandere. 24 For at virksomheder kan være i stand til at konkurrere effektivt på markedet og for at efterkomme markedets efterspørgsel, er de nødt til at være innovative. Dette udarter sig blandt andet i ønsker om diversificering af produkter i forhold til konkurrenternes samt omkostningsreducering af produktionsprocesser i henhold hertil Hvad underminerer virksomheders incitament til innovation? En årsag, der kunne tale imod en virksomheds investering i innovation, er usikkerheden i, om virksomhedens omkostninger herved på sigt dækkes. Som udgangspunkt er en investering i innovation mere risikofyldt end andre typer af investeringer. Det er svært for virksomheden at kontrollere anvendelsen af sine forskningsresultater, idet viden som stammer fra innovation til en vis grad udgør en samfundsmæssig gevinst. 25 Som et eksempel herpå kan nævnes medicinalindustrien. Her påpeger Henderson og Cockburn tilfælde, hvor en virksomheds forskningsresultater kan hjælpe en anden virksomhed med at nå dennes forskningsmæssige mål. Fra et samfundsmæssigt perspektiv, er dette ikke negativt, idet produktiviteten af forskningsresultaterne herved øges. Det ses ofte, at den virksomhed, der har investeret i forskningen ikke ser sig selv i stand til at udnytte det fulde kommercielle potentiale af dennes investering. Enten kan den pågældende virksomhed ikke selv indtræde eller producere på det pågældende marked, eller også kan den ikke udnytte alle de tekniske anvendelsesmuligheder, som forskningsresultatet åbner op for. 26 Frygten for sådanne scenarier (frygten for at det er virksomhedens konkurrenter og ikke virksomheden selv, der kommer til at nyde godt af forskningen) vil som udgangspunkt være med til at underminere virksomhedens incitament til innovation. 27 Et yderligere aspekt hertil, et det faktum, at innovation i sin form af at være en kreativ proces i sig selv er usikker, idet det ikke kan forudsiges, hvordan en specifik forskning præcis vil udvikle sig. Som en forsker indenfor medicinalindustrien udtrykker det: you re always going to have things that happen that nobody really foresaw and you look back in hindsight and say that there is no way 23 The Economics of Innovation, New Technologies and Structural Change, side The Strategic Management of Innovation A Sociological and Economic Theory, side Industrial Organization A European Perspective, side EC Competition Law and Intellectual Property Rights The Regulation of Innovation, side Industrial Organization A European Perspective, side

13 that we could have predicted that outcome There is a certain amount of good luck involved. 28 En undersøgelse fra 1977 viste, at 30 pct. af de undersøgte cases viste en så lav afkastningsgrad på innovative investeringer, at ingen profitmaksimerende virksomheder ville have gennemført investeringen, hvis de på forhånd havde været bekendt med disse tal. På trods af, at investeringerne var samfundsmæssigt fordelagtige, kan der således påvises en underminering af den enkelte virksomheds incitament til innovation Hvad giver virksomheder incitament til innovation Det er indlysende, at baggrunden for virksomheders forskning og udvikling skal findes i et ønske om at opnå et afkast af sine investeringer. Den fremtidige pris, som de udviklede produkter eller produktionsprocesser skal indbringe, må nødvendigvis dække omkostningerne til forskning og udvikling samt en forrentning af disse investeringer, ligesom omkostningerne til produktion, marketing og distribution også skal dækkes ad denne vej, for at der er incitament for virksomheden til at innovere Push- og pull-mekanismer Som udgangspunkt er incitament til innovation enten pull- eller push-orienteret. Som nævnt ovenfor driver forskellige markedsmuligheder virksomheder til at være innovative, hvormed incitamentet kan siges at være pull-orienteret, idet markedet trækker produktet til markedet. 30 Således kan en pull-mekanisme defineres som et incitament, der øger en virksomheds belønning for dennes udvikling. En push-mekanisme er derimod et incitamentstiltag i form af investeringer, som reducerer en virksomheds omkostninger under forskning og udvikling. 31 Indenfor medicinalindustrien, ses forskellige eksempler på pull-mekanismer, hvoraf kan nævnes forskellige typer af sponsoraftaler, hvor en sponsor over en årrække betaler årlige pengevederlag til den innoverende virksomhed. Som modydelse hertil skal den innoverende virksomhed eksempelvis tilbyde åben licens til produktion og salg i udviklingslande. 32 I forbindelse hermed kan nævnes et konkret forslag fra Center for Global Development og Global Health Policy Research Network, som går ud på, at sponsorer skal give en juridisk bindende forpligtelse til at betale for en del af en 28 Industrial Organization A European Perspective, side Industrial Organization A European Perspective, side The Strategic Management of Innovation A Sociological and Economic Theory, side Pharmaceutical Innovation Incentives, Competition, and Cost-Benefit Analysis in International Perspective, side Pharmaceutical Innovation Incentives, Competition, and Cost-Benefit Analysis in International Perspective, side

14 ny vaccine, hvis og når det ønskede produkt bliver eller er udviklet. 33 Begge de nævnte ordninger er udviklet med henblik på at skabe incitament til forskning i vacciner mod sygdomme i udviklingslande. En pull-mekanisme, der er mere generel indenfor den innovative verden, kunne eksempelvis være tildeling af priser og belønninger til virksomheder, der opfinder eller udvikler noget særligt. 34 Problemet herved er dog, at den pågældende virksomhed ikke på forhånd er garanteret en belønning, hvorfor investeringen også uden denne belønning nødvendigvis må være rentabel for virksomheden. Herved kan der sættes spørgsmålstegn ved, om en sådan belønning vil være mere effektiv end den almindelige udsigt til afkast fra en given investering. Et oplagt eksempel på en push-mekanisme skal også findes indenfor medicinalindustrien. Public- Private-Partnerships opererer især som product-development-partnerships, hvilket beskriver et samarbejde mellem flere parter i relation til udvikling af et produkt. Et sådant samarbejde giver private virksomheder mulighed for at dele forsknings- og udviklingsomkostninger med deres partner, hvorved en mere omkostningseffektiv fordeling opnås. Ligeledes giver samarbejdet mulighed for deling af ansvar og forskningsmæssige risici samt adgang til forskningsmæssige og tekniske kompetencer, der ikke er tilgængelige internt i den enkelte virksomhed. 35 Fordelene ved forskellige typer af samarbejde, kan i denne forbindelse også overføres fra medicinalindustrien til mere generelt at påvirke alle innovative virksomheder. Med henblik på forskning og udvikling har flere virksomheder herunder universiteter og videnskabelige institutter skabt internationale, teknologiske alliancer. Disse partnerskaber har til formål at dele omkostninger og risici samt komplementere eller forstærke individuelle kapaciteter gennem fælles forskning og udvikling. 36 Som eksempel på et andet push-instrument er finansiering fra non-profitorganisationer, herunder fonde og regeringer, i form af fondsmidler til virksomheder under forsknings- og udviklingsforløbet. Eksempelvis kan nævnes Højteknologifonden, der med henblik på at fremme den langsigtede innovation i Danmark tilbyder virksomheder og universiteter risikovillige investeringer og rammer til gennemførelse af gode idéer. 37 Finansieringen kan bestå i et engangseller løbende fastsat beløb, men er ikke nødvendigvis i form af penge. Eksempelvis yder nogle nonprofitorganisationer hjælp til, at klinikker eller hospitaler med tilknyttet læge og personale, tester et 33 Global Health Policy Research Network & Center for Global Development: Making Markets for Vaccines A Practical Plan, Report of the Working Group, side Innovations and incentives: why pharmacutical companies are becoming interested in neglected tropical diseases, side Partnerships are the key to neglected diseases, side International Handbook on Industrial Policy, side

15 givent produkt. Herved gives blandt andet adgang til patienter, laboranter og kompetente medarbejdere, hvilket må antages at være en stor omkostning for en virksomhed i udviklingsfasen. Udover ovennævnte push- og pull-mekanismer skal det igen fremhæves, at innovation endvidere drives af teknologiske muligheder, lovreguleringer, samfundsmæssige behov, markedsefterspørgsel samt konkurrence, jf. afsnit 3.2. Følgende beskrives lovreguleringer i form af tildeling af immaterielle rettigheder, som kan give incitament til innovation efterfulgt af en mere teoretisk tilgang til incitament Immaterielle rettigheder For at give de innovative virksomheder mulighed for at tjene deres forsknings- og udviklingsomkostninger hjem ved salg af deres respektive produkter er det en hjælp, at der ikke eksisterer konkurrenter, der producerer det samme produkt. Et incitamentsinstrument hertil er tildeling af immaterielle rettigheder således en pull-mekanisme, der øger belønningen til en virksomhed i forbindelse med udviklingen af nye produkter. 38 Ved at give en virksomhed eneret til kommercialisering af et produkt opnås større sandsynlighed for, at virksomheder kan opnå afkast på investeringer i forskning og udvikling. Tildelingen af immaterielle rettigheder bygger på et almindeligt princip om, at enhver bør kunne høste frugten af sit eget arbejde og selv nyde anerkendelse herfor. Rettighederne kan defineres som enerettigheder, der over en periode tillader en rettighedshaver at forbyde andre at foretage handlinger med fænomener, der er identiske med eller giver retsstridige associationer i retning af et bestemt andet beskyttet produkt. 39 Således udgør rettighederne en forbudsret, idet beskyttelsen ligger i, at rettighedshaveren kan modsætte sig tredjemands udnyttelse af det beskyttede produkt eller opkræve vederlag for dennes udnyttelse heraf. 40 Ved at tilgodese indehaveren af en immateriel rettighed fungerer reglerne som en adgangs- og udvidelsesbarriere i forhold til nye og gamle aktørers indtræden og udvidelse på markedet, nærmere herom i afsnit Retsbeskyttelsen omfatter litteratur og kunst, videnskab og teknik, industriel formgivning og design samt varemærker og andre dermed beslægtede forhold. 41 Der er således tale om åndelige, ikkefysiske rettigheder til beskyttelse af ideer og information af kommerciel værdi. 42 Udtrykt 38 Pharmaceutical Innovation Incentives, Competition, and Cost-Benefit Analysis in International Perspective, side Immaterialret, side Grundlæggende immaterialret, side Immaterialret, side Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, side 6. 13

16 anderledes, tales der om en opfinders eller en kunstners individuelle ret til sin personlige indsats i form af sin opfindelse eller sit kunstværk. De immaterielle rettigheder er i lovgivningen opdelt efter arten af beskyttelsens genstand. Følgende introduceres eneretslovene, som individuelt omhandler lovgivningen af retsbeskyttelsen vedrørende forskellige typer af beskyttelsesværdige fænomener Ophavsret Indholdet af ophavsrettens beskyttelse er at finde i ophavsretsloven (OHL). Herefter beskyttes litterære og kunstneriske værker, hvormed der henvises til et krav om originalitet for at værket kan siges at have værkshøjde. 43 For at der kan opnås værkshøjde, skal der være tale om en personlig, skabende indsats. I EU-regi tales der om beskyttelse af ophavsretsmandens egen intellektuelle frembringelse. Ifølge ophavsretslovens 2 giver beskyttelsen ophavsmanden ret til at fremstille, sprede og vise eksemplarer af værket offentligt samt ret til offentligt at fremføre værket. Endvidere har ophavsmanden ifølge paternitetsretten krav på at få sit navn nævnt, når nogen fremstiller eksemplarer af værket eller gør det tilgængeligt for almenheden. Respektretten medfører, at ophavsmanden kan forhindre, at andre ændrer dennes værk eller gør værket tilgængeligt for almenheden på en måde, der er krænkende for dennes kunstneriske eller litterære anseelse. 44 I nyere tid er ophavsrettens emneverden ekspanderet til blandt andet også at omfatte edb-programmer og lignende, jf. OHL 1, stk. 3 og nedenfor. Ophavsretten træder i kraft ved værkets skabelse, og har som udgangspunkt ikke blot gyldighed i hele ophavsmandens livstid, men indtil 70 år er forløbet efter dennes dødsår. 45 I relation til nedenstående analyse af sag T-201/04, Microsoft, skal beskyttelsen af edb-programmer introduceres nærmere. 46 Med implementeringen af direktiv 91/250 kunne edb-programmer henregnes til litterære værker efter ophavsretsloven. 47 Begrebet edb-program omfatter i ophavsretlig forstand programkoder (objekt- og kildekoder) samt forberedende designmateriale af en vis, konkret karakter. 48 De særlige bestemmelser om edb-programmer fremgår af lovens 36 og 37, hvorefter eksemplarfremstilling af et edb-programs kode og oversættelse af kodens form er tilladt, når dette er en forudsætning for fremskaffelse af de oplysninger, der er nødvendige for 43 Ophavsretsloven Ophavsretsloven Ophavsretsloven Afsnit Ophavsretsloven 1, stk Rådets direktiv 91/250/EØF om retlig beskyttelse af edb-programmer artikel 1, stk. 1, sidste pkt., jf. betragtning 7. 14

17 tilvejebringelse af interoperabilitet mellem et selvstændigt udviklet edb-program og andre edbprogrammer. Det er således tilladt at anvende reverse engineering, hvilket svarer til at oversætte edb-programmets maskinlæsbare objektkode tilbage til den skriftlige kildekode og ved hjælp heraf foretage den fornødne analyse af grænsefladerne. Herved kan de bagvedliggende principper, som er nødvendige for fremstilling af interopererbare programmer, fremfindes. 49 I praksis opereres ofte med open sources, hvilket dækker over software, hvor alle har adgang til kildekoden. Desuden er licensbetingelserne udformet således, at al efterfølgende kildekode, der er baseret på et open source -produkt, frigives under samme licensbetingelser Patentret Et patent kan defineres som en eneret til erhvervsmæssig udnyttelse af en ny og brugbar opfindelse for en begrænset tidsperiode. 51 Retten til et patent tilkommer ifølge patentlovens 1 den, der har gjort opfindelsen eller den, til hvem opfinderens ret er overgået. Af patentlovens indledende bestemmelser fremgår det, at der for at kunne meddele patent skal være tale om en ny opfindelse samtidig med, at der skal foreligge fornøden opfindelseshøjde, hvilket henviser til, at opfindelsen skal adskille sig væsentlig fra, hvad der hidtil har været kendt. 52 I forlængelse heraf tilføjes kravet om industriel anvendelse. Opnåelse af et patent er forbundet med visse formelle krav. Efter indsendelse af en skriftlig ansøgning til Patent- og Varemærkestyrelsen indeholdende en beskrivelse af opfindelsen samt et eller flere patentkrav skal den foreliggende ansøgning gennemgå en nøje prøvelse, hvorefter der tages stilling til, hvorvidt opfindelsen opfylder kravene for udstedelse af patent. af patentet offentliggøres opfindelsen, hvormed patentet kan siges at give monopol på anvendelsen. Eneretten er dog begrænset til den erhvervsmæssige udnyttelse, hvorved det er muligt for andre end patenthaveren frit at benytte opfindelsen i forbindelse med forsøg og videre forskning. Et væsentligt element ved patentretten er således, at rettighedshaveren, ved eksempelvis meddeling af licens mod vederlag, giver andre ret til at udnytte opfindelsen erhvervsmæssigt, hvormed der sker 53 Efter udstedelse 49 Immaterialret, side /56-konkurrenceretlige-konklusioner/. 51 Grundlæggende immaterialret, side 241 og maksimal gyldighedsperiode på 20 år, jf. PTL Immaterialret, side Immaterialret, side

18 en spredning af kendskab til ny teknologi samt en hyppig udnyttelse af patentet til adskillige virksomheder over hele verden. 54 I relation til edb-programmer, fremgår det af patentlovens 1, stk. 2, at sådanne ikke i sig selv kan patenteres. Modsætningsvist er det dog klart, at opfindelser, der gør brug af computerteknologi, kan patenteres i et vist omfang. Retstilstanden kan i denne sammenhæng sammenfattes således, at programmer i princippet ikke kan patenteres, men at de dog kan anses for patenterbare, såfremt de har sådanne tekniske konsekvenser, at de kan siges at yde et teknisk bidrag Brugsmodelret Formålet med brugsmodelloven (BML) var at skabe et billigt og let retsværn for mindre opfindelser, der, selvom de var værdifulde, ikke kunne bære patenteringsomkostningerne og måske heller ikke kunne leve op til patentrettens krav om opfindelseshøjde. Der kan i forlængelse heraf tales om det lille patent. 56 Ifølge brugsmodelloven 1 omfatter loven frembringelser, der kan udnyttes industrielt, og som indebærer en løsning på et teknisk problem. Således indeholder brugsmodelretten mange paralleller til patentretten. Dog forefindes ikke egentlige krav til opfindelseshøjde samtidig med, at kravet om nyhed i brugsmodelloven er mere beskedent end i patentloven. 57 Som gældende for både ophavs- og patentretten etablerer registrering af en brugsmodel en eneret til udnyttelse af frembringelsen ved eksemplarfremstilling, jf. BML 6, stk. 1. Beskyttelsen gælder indtil 3 år fra ansøgningsdagen og kan forlænges til maksimalt 10 år, jf. BML Designret Ifølge designlovens (DSL) 2 defineres design som et produkts eller en del af et produkts udseende, som er bestemt af de særlige træk ved selve produktet eller dets udsmykning, navnlig for så vidt angår linjer, konturer, farver, form, struktur eller materiale. Det relevante produkt skal være en industrielt eller håndværksmæssigt fremstillet artikel, herunder blandt andet dele, der er bestemt til at blive samlet til et sammensat produkt, samt emballage, udstyr, grafiske symboler og typografiske skrifttyper, men ikke edb-programmer, jf. DSL 2, nr. 2. Erhvervelse af en designret sker ved ansøgning til eksempelvis Patent- og Varemærkestyrelsen. 58 Hvis designet ikke registreres 54 Immaterialret, side Immaterialret, side 240, jf. afhandlingens problemstilling skal patentering af edb-programmer ikke behandles videre. 56 Immaterialret, side Immaterialret, side Immaterialret, side

19 indtræder beskyttelsen umiddelbart og af sig selv så snart designet offentliggøres. 59 I forlængelse heraf, er det en forudsætning for erhvervelsen af rettigheden til et design, at dette er nyt og har individuel karakter. 60 Eneretskonstruktionen udtrykkes ved rettigheden til erhvervsmæssig udnyttelse af designet, hvorefter rettighedsindehaveren kan fremstille, udbyde, markedsføre, indføre, udføre eller bruge det pågældende produkt, jf. DSL 9. Beskyttelsen af et design gælder 5 år ad gangen fra tidspunktet fra registrering og kan højst forlænges til 25 år Varemærkeret Ifølge varemærkelovens 1 defineres varemærker som særlige kendetegn for varer eller tjenesteydelser, som benyttes eller agtes benyttet i en erhvervsvirksomhed, hvortil personer eller virksomheder kan erhverve eneret. Varemærker er ofte bærere af kommercielle interesser af betragtelig størrelsesorden, idet de udgør bindeleddet mellem den industrielle masseproducent og forbrugerne, hvorfor varemærkeretten i dag har stor økonomisk betydning. 62 Der er således tale om, at varemærker skal have et vist særpræg og herved adskille sig fra andre varemærker. Varemærkeretten stiftes enten ved registrering eller ved ibrugtagning. 63 Beskyttelsens omfang dækker over varemærker i sig selv, hvormed der kun er tale om symboler eller kendetegn, der hvis de anskues løsrevet fra deres konkrete erhvervsmæssige miljø ikke har selvstændig betydning eller værdi. 64 Endvidere nyder varemærkeretten kun beskyttelse mod erhvervsmæssig brug af et varemærke som et kendetegn (og således ikke som eksempelvis udsmykning), 65 ligesom varemærkeretten ikke som de øvrige immaterielle rettigheder har nogen tidsbegrænsning Bagvedliggende hensyn Eksistensen og indholdet af den immaterialretlige lovgivning hænger i flere tilfælde nøje sammen med ønsket om at styrke den teknologiske udvikling, hvorved reglerne er bærere af betydelige økonomiske interesser. Et eksempel herpå er senest ophavsrettens inddragelse af edb-verdenens 59 Immaterialret, side Designloven Designloven 23, stk Immaterialret, side Varemærkeloven, Immaterialret, side Immaterialret, side Immaterialret, side

20 programstof, hvilket som bekendt i dag har stor betydning for hele markedets økonomiske udvikling. 67 Baggrunden for at tildele immaterielle rettigheder skal findes i et ønske om at reservere et marked til rettighedshaverens mere eller mindre eksklusive udnyttelse af sine rettigheder. Tildelingen af immaterielle rettigheder for en begrænset tidsperiode, hvor rettighedshaveren kan udnytte sin opfindelse, kan i flere sammenhænge anses som et nødvendigt incitament til at investere i forskning og udvikling. Selvom der ikke ydes nogen garanti, gives der herved en udsigt til belønning, idet risikoen for at nogen uberettiget udnytter opfindelsen elimineres. Tilstedeværelsen af en sådan risiko kunne medføre en reduktion af opfindelsens værdi. Samtidig får rettighedshaveren mulighed for at genindvinde investeringen i højere grad, end det ville have været tilfældet under fuldkommen konkurrence. Der argumenteres endvidere i den immaterielle litteratur for, at en eliminering af de immaterielle rettigheder vil få innovatører til at vente og i stedet blive efterlignere. Herved vil den dynamiske proces, som hidtil har genereret nye ideer, forsvinde, og på sigt vil der være intet eller meget lidt at efterligne. 68 Således er tildelingen af de immaterielle rettigheder med til at skabe incitament til innovation. Muligheden for at udnytte en opfindelse i tilfælde, hvor opfinderen ikke selv er i stand hertil, opstår ved muligheden for tildeling af licens til andre, der har midlerne hertil. 69 I denne forbindelse er det vigtigt at tilgodese den tidlige innovatørs interesser. Vigtigheden heraf fremgår under beskrivelsen af kumulativ innovation nedenfor. Ved kumulativ innovation forstås, at innovationen er baseret på et tidligere udviklet produkt eller produktionsproces. Således kan den vigtigste faktor, der udvindes af en bestemt innovation være det input, der hermed gives til fremtidig innovation. I denne sammenhæng vil innovationen oftest relatere sig til eksempelvis bioteknologi og computersoftware. Inputtet kan give udslag i tre tilfælde; 70 Tilfælde, hvor en innovation medfører adskillige andengenerations-innovationer i form af forskellige anvendelsesmuligheder af den første innovation. 67 Immaterialret, side Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, side EC Competition Law and Intellectual Property Rights The Regulation of Innovation, side Innovation and Incentives, side

21 Tilfælde, hvor andengenerations-innovationen forudsætter input fra flere forskellige førstegenerations-innovationer. Tilfælde, hvor flere generationer af innovatører løbende skaber bedre produkter. Her forbedres den foregående innovation for hvert led af efterfølgende innovatører. I forbindelse med tildelingen af immaterielle rettigheder ønsker man at sikre, at den første innovator bliver kompenseret for dennes bidrag til udviklingen, samtidig med, at man ønsker at styrke efterfølgende innovatørers incitament til at udvikle. Der ønskes således en metode til deling af den eventuelle profit ved innovationen mellem de fortløbende innovatører. Afgørende vil her være, at samtlige innovatører får dækket sine omkostninger og at gevinsten ved innovationen fordeles retfærdigt. Et problem i denne sammenhæng er besværligheden ved at tilgodese hver enkelt innovatør uden at forsinke udviklingsprocessen. 71 Den umiddelbart kendte metode til at tilgodese den tidlige innovatør er tildeling af licens. For at opnå tildeling af licens, må den efterfølgende innovatør forhandle en licensafgift, inden denne påbegynder udviklingen af sit produkt, hvorved investeringen gøres risikofyldt. Alternativt forhandles afgiften når den efterfølgende innovation har fundet sted, hvorved omkostningerne i relation hertil vil udgøre sunk costs. Herved vil den efterfølgende innovatørs forhandlingssituation forringes. 72 I relation til, at beskyttelsen af computerprogrammer oftest beskyttes via ophavsretten, som ikke giver umiddelbar adgang til diverse udviklingsoplysninger, opstår problemet med, at potentielle andengenerations-innovatører ikke har direkte adgang til nødvendig information omkring programmet. Andengenerations-innovatører skal i denne sammenhæng bruge tid på at dekompilere programmet, for at kunne udnytte den første innovation som input til videre udvikling. 73 En løsningsmodel til dette problem kunne være en alternativ anvendelse af patentretten, hvorefter opfindelsen offentliggøres og andre end patenthaveren frit kan benytte opfindelsen i forbindelse med forsøg, videre forskning og udvikling. Herved sætter den praktiske anvendelse af open sources spørgsmålstegn ved, hvorvidt innovation indenfor it-branchen reelt er afhængig af eksistensen af de eksklusive, immaterielle rettigheder Innovation and Incentives, side Innovation and Incentives, side Innovation and Incentives, side Are Article 82 EC and Intellectual Property Interoperable? The State of the Law Pending the Judgement in Microsoft v. Commission, side

22 Essensen af at tildele immaterielle rettigheder er som nævnt at give indehaveren heraf monopol til udnyttelse af det beskyttede produkt. Samfundsmæssigt giver monopolsituationer tab, 75 hvorfor tildeling af immaterielle rettigheder ikke nødvendigvis udgør den bedste metode til skabelsen af incitament til forskning og udvikling. 76 En kritik af rettighederne går på, at en styrkelse af de immaterielle rettigheder kortsigtet vil øge det samfundsmæssige tab på innovationer, som ville være fremkommet selv under en lavere beskyttelse. Endvidere argumenteres for, at stærke immaterielle rettigheder kan medføre en ineffektiv kopiering af en virksomheds forsknings- og udviklingsomkostninger. Således vil en forlængelse af rettighederne på grund af det forhøjede samfundsmæssige tab som monopolsituationen medfører resultere i et socialt tab i kraft af, at flere virksomheder investerer i den samme forskning og herved betaler de samme udviklingsomkostninger. 77 Til støtte for opretholdelsen af de immaterielle rettigheder argumenterer forskerne Kwan og Lai for muligheden for, at der på grund af de modsatrettede hensyn må eksistere en optimal grad af immateriel beskyttelse. Deres undersøgelse indikerer, at for høj grad af immateriel beskyttelse kun vil medføre banale samfundsmæssige tab, mens tabet ved en for lav grad af beskyttelse kan antage betydelige størrelser. 78 Endvidere vil en for lav immateriel beskyttelse kunne forårsage færre investeringer i forskning og udvikling, idet den enkelte virksomheds incitament herved reduceres Teoretisk tilgang til incitament Gennem tiden har en række forskere opstillet forskellige teorier om, hvad der fremskynder innovation hos forskellige typer af virksomheder. I nærværende fremstilling skal fokus rettes mod de mest fremtrædende personligheder i denne sammenhæng; Joseph Schumpeter og Kenneth Arrow samt forskellige modargumentationer hertil Schumpeter Joseph Schumpeter var blandt de første økonomer, der understregede vigtigheden af at udvikle nye produkter med henblik på økonomisk vækst. Ifølge Schumpeter har større virksomheder bedst mulighed for at udnytte fordelene ved at udvikle i produktion, marketing, finansiering samt forkning og udvikling. Baggrunden herfor er, at større virksomheder er i stand til at sprede 75 Jf. afsnit 2 om monopol overfor fuldkommen konkurrence. 76 Innovation and Incentives, side Innovation and Incentives, side Intellectual property rights protection and endogenous economic growth, side Intellectual property rights protection and endogenous economic growth, side

23 forsknings- og udviklingsomkostninger ud over et større salgsgrundlag, de kan have fordele på de finansielle markeder, de kan være bedre til at udnytte stordriftsfordele i forskningen samtidig med, at en stor diversificeret virksomhed har større chance for at udnytte et uventet forskningsresultat. 80 På den anden side kan der argumenteres for, at store, etablerede virksomheder kan have større tendens til at yde modstand mod forandring og derved være dårlige til at se fordelene ved nye produkter eller processer. I forlængelse heraf fremlægger Schumpeter en påstand om, at der i industrier med meget konkurrence eksisterer mindre innovation. Hermed indikerer Schumpeter ikke nødvendigvis at monopolsituationer er ideelle, men statuerer blot, at innovation ikke har de bedste forudsætninger på et marked med fuldkommen konkurrence Arrow Modsat Schumpeter, påviser Arrow, at virksomheder, der eksisterer på et konkurrencepræget marked, har et større incitament til at investere i omkostningsreducerende innovation end virksomheder der har karakter af monopolister. Til illustrering af Arrows tilgang, vurderes først et monopolmarked med den omvendt proportionale efterspørgselskurve; 82 (7) p = 100 Q Hvis grænse- og gennemsnitsomkostninger er c 1 = 50 pr. produceret enhed, maksimeres monopolistens overskud ved at producere 25 enheder, hvorved monopolisten opnår en overnormal profit på 625. Hvis grænse- og gennemsnitsomkostninger i stedet er c 2 = 25 pr. produceret enhed, vil monopolistens overskud maksimeres ved produktion af 37,5 enheder svarende til en overnormal profit på 1406,25. Den gevinst monopolisten kan opnå ved at udvikle nye produktionsprocesser, der reducerer grænse- og gennemsnitsomkostningerne fra 50 til 25 svarer til (8) π 1 π 2 = 1406, = 781,25 80 Industrial Organization A European Perspective, side 93 og jf. ovenfor afsnit omkring manglende incitament, hvis virksomheden ikke selv kan udnytte resultatet. 81 Industrial Economics Issues and Perspectives, side Industrial Organization A European Perspective, side