Udbudsloven - Krav om offentliggørelse af evalueringsmetode

Transkript

1 SCHOOL OF BUSINESS AND SOCIAL SCIENCE AARHUS UNIVERSITET JUNI 2016 Udbudsloven - Krav om offentliggørelse af evalueringsmetode Kandidatafhandling Cand.merc.jur Forfatter Vejleder Vejleder Rebecca Winther Jensen Michael Steinicke Svend Hylleberg Studienr.: RJ93403 Juridisk institut Institut for økonomi Anslag: ,22 normalsider a 2200 tegn (uden mellemrum)

2 Abstract From 2016 the Danish law of public procurement, which is an implementation of the new public procurement directive, has been in force. With the new law follows a higher degree of regulation of the evaluation process. The purpose with this thesis is, to examine what the legal provision means and whether the new regulation results in a higher degree of transparency. Furthermore, it is examined whether this transparency discourage the contracting authorities unrestricted freedom of choice in the evaluation of the tenders and whether the bidders costs associated with tendering, reduces as a result of the new regulation. It is now a requirement, that the contracting authorities publish the method they will use to identify the winning tender. The legal provision is short which cause uncertainty about the extent the evaluation method should be described. From the explanatory notes to the legal provision, it can be interpret that any evaluation model is a part of the evaluation method and must be described in details. This is justified by the fact, that the bidders from the description shall be able to decide whether they want to bid and be able to optimize their tender. Also, the description of the evaluation model will prevent the contracting authorities to have a free choice among the tenders. Whether the legal provision will discourage the contracting authorities unrestricted freedom of choice in the evaluation of the tenders will depend on future case law for the evaluation of the criteria of the quality. The legal provision result that former case law no longer will be of relevance because the evaluation method only have to comply the principles of equal treatment and transparency and be able to identity the most economically advantageous tender. By analyzing the different evaluation models it is shown that the evaluations models gives different results why the choice between the evaluation models is important. The legal provision therefore causes a greater requirement for the contracting authorities knowledge of the different evaluation models and the market. The bidders costs associated with tendering are expected to be reduced as a result of the requirement to publish the evaluation method. Side 1 af 59

3 Indholdsfortegnelse 1 Indledning Problemformulering Afgrænsning Metode Retskilder Offentliggørelse af evalueringsmetode Retsstillingen før Retsstillingen nu Betydningen af Udbudsloven Kriterierne for tildeling Beskrivelse af evalueringsmetode Beskrivelse af hvad der tillægges betydning ved evalueringen Tilsidesættelse af evalueringsmetode Delkonklusion Evalueringsmetoder Prismodeller Pointskala Prismodel baseret på gennemsnitspriser Prismodel baseret på beregningsbeløb Sammenligning af de to prismodeller Fordele og ulemper ved prismodeller Pointmodeller Pointskala Lineære pointmodeller Ikke-lineære pointmodeller Sammenligning af lineær og ikke-lineære pointmodeller Fordele og ulemper ved pointmodeller Prosamodeller Fordele og ulemper Valg af evalueringsmodels betydning Kvalitetsbedømmelsens betydning Delkonklusion Side 2 af 59

4 4 Transaktionsomkostninger ved tilbudsgivning Oliver E. Williamsons transaktionsomkostningsteori Tilbudsgivernes transaktionsomkostninger Inddeling i ex ante og ex post omkostninger Behavioral assumptions Dimensions of the transaktion Delkonklusion Konklusion Litteraturliste Bøger Retskilder Afgørelser Klagenævnet for Udbud EU-Domstolen Vejledninger, rapporter, artikler og andet Side 3 af 59

5 1 Indledning Der bliver i Danmark af de offentlige myndigheder årligt indkøbt varer og tjenesteydelser for ca. 300 mia. kr. 1. Når de offentlige myndigheder indgår kontrakter med private virksomheder, er de underlagt EU s udbudsregler 2. Udbudsreglerne bør derfor være indrettet således, at de benytter den store offentlige efterspørgsel til, at fremme kvalitetsudvikling, innovation og bæredygtighed samt forbedre konkurrencen på markederne således, at væksten og forbrugervelfærden fremmes 3. EU s ministerråd vedtog i februar det reviderede Udbudsdirektiv 5 med et krav om implementering senest den 18. april Udbudsdirektivet er en kompleks, detaljeret og omfattende regulering som suppleres af omfattende retspraksis både fra EU-Domstolen, Retten, de danske domstole og Klagenævnet for Udbud 7. Det nu erstattede udbudsdirektiv fra implementeret i Danmark ved en bekendtgørelse 9, hvilket har gjort det svært for både de ordregivende myndigheder og tilbudsgiverne, at forstå udbudsreglerne. Dette kan have haft den konsekvens, at fordelene ved udbud, i form af bedre kvalitet og bedre konkurrence, ikke er blevet realiseret 10. Derfor blev der den 19. november 2015 vedtaget Danmarks første Udbudslov 11 som trådte i kraft den 1. januar Hensigten med, at udarbejde en Udbudslov er, at skabe større klarhed og fleksibilitet med den virkning, at de offentlige indkøb foretages så effektivt, intelligent og hensigtsmæssigt som muligt 13. Udbudsreglerne skal derved sikre den bedst mulige udnyttelse af de offentlige midler, hvilket skal gøres gennem en effektiv konkurrence 14. Udbudsloven medfører flere ændringer i forhold til udbudsproceduren. Blandt andet er reglerne vedrørende fremgangsmåden ved tilbudsevalueringen ændret således, at evalueringsmetoden skal være offentliggjort på forhånd i udbudsmaterialet 15. var 1 Kommissorium for udvalg om dansk udbudslovgivning, Erhvervs- og vækstministeriet, 26. juni Udbudsreglerne fastlægger udelukkende reglerne om udbudsproceduren og bestemmer derfor ikke hvad de offentlige myndigheder skal købe, jf. Udbudsloven 1. 3 Treumer, Steen, side 47 4 Rapport fra udvalg om dansk udbudslovgivning, december 2014, side 5 5 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF 6 jf. Udbudsdirektivet art Treumer, Steen, side 25 8 Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter 9 Bekendtgørelse nr. 712 af 15. juni 2011 om fremgangsmåden ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægsopgaver med senere ændringer 10 Treumer, Steen, side Lovbekendtgørelse nr af 15. december jf. Udbudsloven 196, stk Kommissorium for udvalg om dansk udbudslovgivning, Erhvervs- og vækstministeriet, 26. juni jf. Udbudsloven jf. Udbudsloven 160, stk. 1 Side 4 af 59

6 Hensigten med bestemmelsen er, at skabe en øget forudgående gennemsigtighed sådan, at den ordregivende myndighed ikke har et ubetinget frit valg ved tilbudsevalueringen. Endvidere er hensigten, at gøre det nemmere for tilbudsgiverne, at beslutte sig for om de vil deltage i udbuddet og i så fald, at optimere deres tilbud samt efterfølgende kontrollere, at udbudsprocessen er forløbet som beskrevet 16. Dette forventes, at være med til, at effektivisere konkurrencen samt reducere tilbudsgivernes omkostninger i forbindelse med udbud 17. Tilbudsevalueringen er en vigtig fase i udbudsprocessen, både for ordregivere og tilbudsgivere, da det er her det vindende tilbud findes. Det har derfor stor interesse for begge parter hvilken betydning Udbudsloven 160 egentlig har for tilbudsevalueringen. 1.1 Problemformulering I forbindelse med vedtagelsen af Udbudsloven vil nærværende afhandling analysere betydningen af Udbudsloven 160. Herunder hvorvidt hensigten om, at den ordregivende myndighed ikke må have et ubetinget frit valg ved tilbudsevalueringen samt at tilbudsgivernes omkostninger i forbindelse med tilbudsgivning reduceres, opnås grundet en større grad af gennemsigtighed i evalueringsprocessen. Til undersøgelse af dette vil følgende undersøges: Retsstillingen før og efter ikrafttrædelsen af Udbudsloven, o Herunder analyseres hvor detaljeret beskrivelsen af evalueringsmetoden skal være. Hvilke evalueringsmodeller der vil være egnede til at finde det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Betydningen af valg af evalueringsmodel. Betydningen af kvalitetsbedømmelsen. Endvidere vil det undersøges: Hvorvidt tilbudsgivernes transaktionsomkostninger vil blive reduceret når de på forhånd kender evalueringsmetoden. 1.2 Afgrænsning Afhandlingen beskæftiger sig med retsstillingen i forbindelse med brug af evalueringsmetode, herunder valgte evalueringsmodeller. Såfremt den ordregivende myndighed vælger tildelingskriteriet pris eller omkostninger, sker tilbudsevalueringen alene på henholdsvis prisen 16 Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side 33 Side 5 af 59

7 og omkostningerne. Der vil derfor ikke være det store behov for en evalueringsmodel, hvorfor beskrivelsen af evalueringsmetoden ikke vil være omfattende. På denne baggrund afgrænses afhandlingen til udelukkende, at beskæftige sig med tilbudsevalueringen af tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet hvorfor problemstillinger gældende for tildelingskriterierne pris og omkostninger ikke vil blive behandlet. Endvidere beskæftiger afhandlingen sig ikke med alle typer af evalueringsmodeller, men beskæftiger sig derimod kun med få typer for, at komme i dybden af disse. Afhandlingen beskæftiger sig ikke med alle problemstillinger i forbindelse med tilbudsevalueringen, men er afgrænset til kun, at fokusere på problemstillinger i forbindelse med Udbudsloven 160. Afhandlingen beskæftiger sig derfor ikke med problemstillinger som for eksempel; evaluering af forbehold og unormalt lave tilbud. Endvidere tager afhandlingen ikke stilling til problemstillinger forbundet med de forskellige udbudsformer. 1.3 Metode Nærværende afhandling er tværfaglig og søger, at afdække gældende ret for fremgangsmåden ved tilbudsevaluering i en udbudsproces. Til dette anvendes den retsdogmatiske metode hvor gældende ret, de lege lata, bliver systematiseret, beskrevet og fortolket/analyseret 18. Når gældende ret fortolkes, er det vigtigt, at analysen gennemføres i en bestemt rækkefølge hvorfor analysen påbegyndes ud fra reguleringen og derefter ses på retspraksis, retssædvaner og forholdets natur 19. Endvidere anvendes den retsøkonomiske metode hvor juridiske problemstillinger analyseres ud fra økonomiske metoder og analyseværktøjer 20. Blandt andet anvendes Oliver E. Williamsons transaktionsomkostningsteori til at analysere hvilken virkning Udbudsloven 160 har på tilbudsgiveres transaktionsomkostninger i forbindelse tilbudsgivning Retskilder Som retskilde anvendes udbudsreglerne som på EU plan blandt andet består af Udbudsdirektivet der er implementeret i Danmark i form af Udbudsloven. Udbudsdirektivet er sekundær regulering og udspringer af Traktaten om den Europæiske Unions funktionsmådes regler om frie bevægeligheder, hvorfor tildeling af kontrakter skal ske i overensstemmelse med principperne afledt heraf 21. Særligt skal de ordregivende myndigheder behandle tilbudsgiverne; ens og uden forskelsbehandling og 18 Nielsen & Tvarnø, side Nielsen & Tvarnø, side Nielsen & Tvarnø, side jf. Udbudsdirektivet 1. præambel betragtning Side 6 af 59

8 handle på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde 22. Dette betyder, at de ordregivende myndigheder skal overholde principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet 23. Hvorfor disse principper benyttes ved fortolkning af udbudsreglerne eller udbudsretlige problemstillinger der ikke er præciseret i udbudsreglerne Ligebehandlingsprincippet Ligebehandlingsprincippet er udbudsrettens mest fundamentale princip, hvorfor de andre principper enten supplerer, understøtter eller udmønter ligebehandlingsprincippet 24. Ligebehandlingsprincippets primære funktion er, at sikre at konkurrencen mellem tilbudsgiverne opretholdes 25. Ligebehandlingsprincippet indeholder tre centrale forhold; for det første indebærer ligebehandlingsprincippet at kun det lige skal behandles lige, hvorfor det forskellige derfor skal behandles forskelligt, medmindre det er objektivt begrundet og proportionalt. For det andet kan et vilkår som er lige for alle være i strid med ligebehandlingsprincippet. Dette kan for eksempel være tilfældet såfremt der indsættes et krav om, at virksomheden skal være dansk. Omvendt er det tilladt, at stille saglige krav til kvaliteten som tilbudsgiverne vil have forskellige forudsætninger for, at kunne opfylde 26. For det tredje skal ligebehandlingsprincippets overholdelse vurderes ikke kun i forhold til tilbudsgiverne men også de potentielle tilbudsgivere Gennemsigtighedsprincippet Gennemsigtighedsprincippet er en udmøntning af ligebehandlingsprincippet, der gør det muligt, at fastslå hvorvidt ligebehandlingsprincippet er blevet overholdt 28. Gennemsigtighedsprincippet medfører et krav om, at de ordregivende myndigheder skal handle på en gennemsigtig måde. Princippet anvendes for det første til, at skabe åbenhed og offentlighed omkring den ordregivende myndigheds intention om, at indgå en aftale om anskaffelse af en ydelse. For det andet anvendes gennemsigtighedsprincippet til, at sikre ligebehandling i udbudsprocedurens gennemførelse og forløb jf. Udbudsdirektivet, art jf. Udbudsloven, 2, stk Fabricius, Jesper, side jf. Dom af 22. juni 1993, C-243/89, Kommissionen mod Danmark, præmis Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side 11, fodnote Fabricius, Jesper, side jf. Dom af 18. juni 2092, C-92/00, Hospital Ingenieure mod Wien, præmis Fabricius, Jesper, side Side 7 af 59

9 Proportionalitetsprincippet Proportionalitetsprincippet er et af EU-rettens grundlæggende principper og skal sikre, at enhver foranstaltning er egnet, nødvendig og står i et rimeligt forhold til det mål, der søges opnået med foranstaltningen 30. Proportionalitetsprincippet spiller kun en mindre rolle i udbudsretten og vil sjældent kunne føre til en tilsidesættelse af en ordregivende myndigheds dispositioner. Dette skyldes, at den ordregivende myndighed har et bredt skøn til, at afgøre hvorvidt en foranstaltning står i et rimeligt forhold til det tilsigtede mål Offentliggørelse af evalueringsmetode I de følgende afsnit, vil retsstillingen for fremgangsmåden ved tilbudsevalueringen i udbudsprocessen analyseres, herunder betydningen af Udbudsloven Retsstillingen før Reglerne for offentlige indkøb var indtil den 31. december 2015 i Danmark reguleret af Udbudsdirektivet fra 2004 og Tilbudsloven 32. Reglerne for tildelingsprocessen fandtes i henholdsvis Udbudsdirektivet fra 2004 art. 53 og Tilbudsloven 8. Ifølge begge bestemmelser skulle det angives i udbudsbetingelserne hvorvidt udbuddet ville blive tildelt efter tildelingskriteriet den laveste pris eller tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud 33. Såfremt den ordregivende myndighed valgte tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud skulle der yderligere angives, hvilke underkriterier tilbuddene ville blive evalueret på. Den ordregivende myndighed skulle endvidere angive hvorledes de valgte underkriterier ville blive vægtet under tilbudsevalueringen, alternativt angive underkriteriernes prioriterede rækkefølge 34. Der er ingen bestemmelser hverken i Udbudsdirektivet fra 2004 eller i Tilbudsloven, som indikerer hvorvidt den ordregivende myndighed skulle beskrive hvilken evalueringsmetode der ville blive anvendt ved tilbudsevalueringen. Det afgørende her er derfor hvorvidt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed er overholdt. For at principperne om ligebehandling og gennemsigtighed overholdes har EU-Domstolen udtalt, at det kræves at de potentielle bydende på det tidspunkt, hvor de forbereder deres bud, har kendskab til alle forhold, som den ordregivende myndighed tager i betragtning ved udvælgelsen af det 30 Fabricius, Jesper, side jf. den ordregivende myndigheds skønsbeføjelse 32 Lovbekendtgørelse nr om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter 33 jf. Udbudsdirektivet fra 2004 art. 53, stk. 1, litra a-b og Tilbudsloven 8, stk. 1, nr jf. Udbudsdirektivet fra 2004 art. 53, stk. 2 og Tilbudsloven 8, stk. 2 Side 8 af 59

10 økonomisk mest fordelagtige bud, og hvis muligt disse forholds relative betydning 35. Dette er i overensstemmelse med indholdet af Udbudsdirektivet fra 2004 art. 53 og Tilbudsloven 8. Klagenævnet for Udbud, hvis praksis på området er entydig, præciserer, at Det kan ikke af ligebehandlingsprincippet eller gennemsigtighedsprincippet udledes, at en ordregiver som agter at anvende en evalueringsmodel, skal udarbejde denne evalueringsmodel på et så tidligt tidspunkt, at evalueringsmodellen kan medtages i udbudsbetingelserne, eller dog på et så tidligt tidspunkt, at evalueringsmodellen ved rettidig udsendelse af et rettelsesblad kan indføjes i udbudsbetingelserne. 36. Et krav om forudgående offentliggørelse af evalueringsmodellen fandtes af Klagenævnet for Udbud kun gældende, såfremt der anvendes en helt usædvanlig og for tilbudsgiverne upåregnelig bedømmelsesmetode 37. Denne praksis har medført mindre gennemsigtighed i evalueringsprocessen og derved gjort det vanskeligt for tilbudsgiverne, at optimere deres tilbud. Dette kan have haft den konsekvens, at konkurrencen ikke har været helt skarp samt medført et højt antal af klagesager 38, da tilbudsevalueringsprocessen ikke har været gennemsigtig og tilbudsgiverne har derved ikke følt, at ligebehandlingsprincippet har været overholdt. 2.2 Retsstillingen nu Siden den 1. januar 2016 har Udbudsloven været gældende. Med Udbudsloven følger den ændring, at tildelingskriterierne det økonomisk mest fordelagtige tilbud og den laveste pris bliver erstattet af et overordnet krav om, at den ordregivende myndighed skal tildele kontrakten til den tilbudsgiver, der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud 39. For at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, skal den ordregivende myndighed benytte et af de tre nye tildelingskriterier: pris, omkostninger eller bedste forhold mellem pris og kvalitet 40. Der er i Udbudsdirektivet ikke foretaget en udvidet regulering af tildelingsprocessen. Dette er derimod sket i Udbudsloven, hvor det med Udbudsloven 160, stk. 1 nu er gældende, at En ordregiver skal i udbudsmaterialet angive kriterierne for tildeling, beskrive evalueringsmetoden og 35 jf. Dom af 24. november 2005, C-331/04, ATI mod ACTV, præmis jf. Kendelse af 4. august 2009, Mölnlycke Health Care ApS mod Region Hovedstaden, Ad påstand 2. Klagenævnet for Udbud har udtalt i samme retning bl.a. i Kendelse af 11. oktober 2011, HHM A/S mod Københavns Kommune, Ad påstand 3 og Kendelse af 13. februar 2012, Planmiljø ApS mod Helsingør Kommune, Ad påstand 2 37 jf. Kendelse af 8. oktober 2013, Ansaldo STS S.p.A. mod Banedanmark, side Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side 6 39 jf. Udbudsloven 161 som gennemfører Udbudsdirektivet art. 67, stk jf. Udbudsloven 162, stk. 1 som gennemfører Udbudsdirektivet art. 67, stk. 2 Side 9 af 59

11 beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen. Den ordregivende myndighed skal derved som noget nyt, på forhånd i udbudsmaterialet beskrive den valgte evalueringsmetode. Udbudsloven 160 er ikke en implementering af en udtrykkelig artikel i Udbudsdirektivet, men derimod et middel til at sikre, at principperne om ligebehandling og gennemsigtighed overholdes. Det er udvalg om dansk udbudslovgivnings (herefter benævnt udbudslovsudvalget ) opfattelse, at der i Udbudsdirektivet er et stærkere krav til den forudgående gennemsigtighed, med hensyn til hvilke forhold de ordregivende myndigheder lægger vægt på ved tilbudsevalueringen samt hvordan evalueringen nærmere foretages, end der ses i den danske retspraksis på området 41. Udbudslovsudvalget har derfor valgt, at gå imod Klagenævnet for Udbuds praksis på området. Begrundelsen for bestemmelsen finder udbudslovsudvalget endvidere i Udbudsdirektivet, hvorefter alle tilbudsgivere bør være rimeligt informeret om de kriterier og ordningen, der anvendes i forbindelse med beslutningen om tildeling af kontrakter 42. Udbudslovsudvalget finder derved, at det ikke er tilstrækkeligt, at oplyse kriterierne for tildeling, men at der ligeledes skal oplyses andre forhold, der er relevante for forståelsen af kriterierne 43. Udbudsloven 160, stk. 1 er en meget omdiskuteret bestemmelse, da den er en af de væsentligste nyskabelser i Udbudsloven 44 samt samtidig går imod hidtidig praksis fra Klagenævnet for Udbud. Opfattelsen er, at kravet om at offentliggøre evalueringsmetoden er en nyskabelse som går videre end hvad EU s udbudsregler kræver 45. Andre er uenige heri da de mener, at der gennem gennemsigtighedsprincippet er en pligt til offentliggørelse af evalueringsmetoden. Ligeledes er der blandt nogle af EU s medlemsstater en antagelse om en pligt til offentliggørelse af evalueringsmetoden 46. Der har derfor været stor uenighed om hvorvidt Danmark går eneret med indførelsen af Udbudsloven 160, stk. 1. Efter forespørgsel fra Konkurrence- og forbrugerstyrelsen har Europa-Kommissionen givet deres svar på, hvorvidt Udbudsloven 160, stk. 1 medfører et strengere krav end der følger af Udbudsdirektivet. Det er Europa-Kommissionens synspunkt, at; it follows that the obligation to publish (i.e. render accessible as part of the procurement documents) applies to all the details pertaining to the evaluation methodology, including 41 Rapport fra udvalg om dansk udbudslovgivning, december 2014, side Den danske retspraksis på området er beskrevet ovenfor i afsnit jf. Udbudsdirektivers præambelbetragtning Rapport fra udvalg om dansk udbudslovgivning, december 2014, side Treumer, Steen, side Ny udbudslov 2015 Bech Bruun og Treumer, Steen, side Comba & Treumer side 357 og Treumer, Steen, side 35 Side 10 af 59

12 specification of the formula for cenverting price to points or vice versa, points that can be used in and other means to identify the best price-quality ratio (formerly the most economically advantageous tender). 47. De danske regler om offentliggørelse af evalueringsmetode er derved ifølge Europa-Kommissionen ikke strengere end intentionerne med Udbudsdirektivet. Udbudsloven 160, stk. 1 kan derfor ses som et middel til, at dansk retspraksis retter ind i forhold til EU-rettens praksis Betydningen af Udbudsloven 160 Udbudsloven 160, stk. 1 er i lovteksten meget kortfattet. Derimod er der valgt, at indsætte en omfattende mængde fortolkningselementer i bemærkningerne til bestemmelsen. Ifølge retskildehierarkiet er lovforarbejder ikke bindende i sig selv, men blot en kilde til fortolkning og forståelse. Klagenævnet for Udbud har før set bort fra lovgivning i bemærkningerne 49, hvorfor lovbemærkningerne først får en reel betydning såfremt Klagenævnet for Udbud tillægger disse fortolkningselementer betydning. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udarbejder vejledninger ligeledes til forståelse og fortolkning af Udbudsloven. Da Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er statslig ressortmyndighed på udbudsområdet kan Klagenævnet for Udbud vælge, at tillægge disse vejledninger betydning ved fortolkning af Udbudsloven. Der vil derfor i den følgende analyse tages udgangspunkt i lovforarbejderne, men ligeledes i vejledninger udarbejdet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Udbudsmaterialet skal, jf. Udbudsloven 160, stk. 1, indeholde følgende 3 punkter angående fremgangsmåden for tilbudsevalueringen: 1) Kriterierne for tildeling, 2) Beskrivelse af evalueringsmetoden og 3) Beskrivelse af hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen. Bestemmelsen indeholder derved kravene til den ordregivende myndigheds beskrivelse i udbudsmaterialet angående tilbudsevalueringen Kriterierne for tildeling Det første punkt er ifølge lovforarbejderne til Udbudsloven et krav om, at der i udbudsmaterialet angives, i overensstemmelse med Udbudsloven , hvilket tildelingskriterie den udbudte 47 Brev fra Europa-Kommissionen, Joaquim Nunes de Almeida til Jacob Hald, 15. marts Hagel-Sørensen, Karsten 49 jf. Kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta Business Solutions Denmark A/S mod Erhvervsskolen Nordsjælland Side 11 af 59

13 kontrakt tildeles på baggrund af 50. Ved valg af tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet skal den ordregivende myndighed ligeledes angive hvilke underkriterier og eventuelle delkriterier, der skal danne grundlaget for tilbudsevalueringen. Underkriterierne vil sædvanligvis bestå af et økonomisk underkriterie, for eksempel en samlet tilbudspris. Endvidere vil underkriterierne bestå af et eller flere kvalitative underkriterier, for eksempel kvalitet og/eller leveringstid. Til hvert underkriterie kan den ordregivende myndighed vælge nogle specifikke delkriterier, der tilsammen udgør grundlaget for vurderingen af det vedkommende underkriterie. Der kan for eksempel til underkriteriet kvalitet vælges delkriterierne materialevalg, holdbarhed og/eller miljømæssige aspekter. Valget af under- og delkriterier skal udtrykke den ordregivende myndigheds præferencer og behov samt sikre, at de får tilbudt en ordentlig kvalitet. Den ordregivende myndighed har ved fastlæggelsen et meget vidt skøn, hvorfor det er frit hvilke under- og delkriterier de vælger til, at tilbudsevaluere ud fra, så længe Udbudsloven 164, stk. 1 er overholdt 51. Der gælder derved ikke nogen forpligtelse til, at tage bestemte under- eller delkriterier med ved tilbudsevalueringen 52. Der er dog krav om, at under- og delkriterierne skal være gennemsigtige og må ikke give den ordregivende myndighed et ubetinget frit valg ved tilbudsevalueringen 53. Endvidere skal under- og delkriterierne være proportionale, hvorfor det er vigtigt, at underkriterierne er forbundet med kontraktens genstand 54 og at delkriterierne har en naturlig forbindelse til underkriteriet 55. Endvidere skal det i udbudsmaterialet angives, hvordan den ordregivende myndighed vil vægte underkriterierne 56. Vægtningen kan angives med vægtningsprocenter og kan alternativt, for eksempel hvis den ordregivende myndighed er i tidspres, angives ved fastsættelse af et passende interval 57. Det vil ikke være tilstrækkeligt, blot at angive vægtningsprocenterne i udbudsmaterialet. Der skal ligeledes beskrives metoden for, hvordan vægtningen af underkriterierne vil blive foretaget ved tilbudsevalueringen. Vægtningen skal sikre, at den ønskede kombination af pris og kvalitet opnås. Ved fastsættelsen af vægtningen, har den ordregivende myndighed ifølge lovforarbejderne et vidt skøn så længe de i udbudsmaterialet fastlagte rammer samt principperne om ligebehandling og 50 jf. Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side 5 52 jf. Kendelse af 20. april 2016, Backbone Aviation A/S mod Danmarks Meteorologiske Institut, Ad påstand 1b 53 jf. Udbudsloven 164, stk jf. Udbudsloven 163, stk jf. Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side jf. Udbudsloven 165, stk. 1, 1. pkt. 57 jf. Udbudsloven 165, stk. 2 Side 12 af 59

14 gennemsigtighed overholdes 58. Såfremt det af objektive årsager ikke er muligt at angive en vægtning, kan der angives en prioriteringsrækkefølge af underkriterierne 59. Anvendes der flere delkriterier til et underkriterie, skal det angives, såfremt et af delkriterierne vil blive tillagt større eller mindre betydning end de andre delkriterier ved evalueringen 60. En måde for den ordregivende myndighed, at vælge de rigtige under- og delkriterier samt vægtningen er ved, at foretage en grundig forberedelse af udbuddet. Dette kan gøre ved, at benytte sig af muligheden for markedsdialog, jf. Udbudsloven 36. På denne måde kan den ordregivende myndighed, ved dialog med en eller flere leverandører, få kendskab til nye produkter samt leverandørernes synspunkter på hvilke parametre man bør evaluere ud fra samt hvilke der bør vægte højest. Udbudsloven 160, stk. 1 medfører derfor vedrørende det første punkt ikke noget nyt i forhold til retsstillingen efter Udbudsdirektivet fra 2004 som er beskrevet ovenfor i afsnit Beskrivelse af evalueringsmetode Det andet punkt i Udbudsloven 160, stk. 1 er et krav om, at den evalueringsmetode som den ordregivende myndighed vil benytte til, at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, skal beskrives i udbudsmaterialet. Da udbudsmaterialet nu skal offentliggøres samtidig med udbudsbekendtgørelsen 61 betyder det, at den ordregivende myndighed på forhånd og inden kendskab til de bydende tilbudsgivere og tilbuddenes indhold, skal have fastsat metoden for, hvordan de vil evaluere tilbuddene. Dette er helt nyt i forhold til den tidligere retspraksis fra Klagenævnet for Udbud jf. ovenfor afsnit 2.1. Der er derfor usikkerhed om, hvor detaljeret denne beskrivelse af evalueringsmetoden skal være samt hvorvidt den skal indeholde en beskrivelse af selve evalueringsmodellen Definition af evalueringsmetode Begrebet evalueringsmetode er hverken defineret i Udbudsloven 62 eller af Klagenævnet for Udbud eller de almindelige domstole 63. Ifølge forarbejderne til Udbudsloven defineres evalueringsmetoden som den systematik, som ordregiveren benytter i evalueringen af tilbuddene med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud 64. Disse systematikker 58 jf. Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side jf. Udbudsloven 165, stk jf. Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side jf. Udbudsloven 132, stk jf. Udbudsloven Treumer, Steen, side jf. Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side 146 Side 13 af 59

15 omfatter, ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, dem der i tilbudsevalueringen benyttes til, at bedømme de enkelte kriterier, eventuel omregning af bedømmelser til andre enheder samt sammenstille bedømmelserne af pris og kvalitet 65. Grundet der i lovteksten ikke findes en definition af begrebet evalueringsmetode, vil dette begreb skulle fastlægges af retspraksis. Klagenævnet for Udbud har tidligere set bort fra lovbemærkningerne, jf. ovenfor afsnit 2.3, men udover dette er der intet der taler for, at der vil blive set bort fra definitionen i forarbejderne til Udbudsloven samt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens definition i deres vejledning om evalueringsmetoder Omfanget af beskrivelsen Definitionen af begrebet evalueringsmetode fortæller ikke noget om, hvor detaljeret beskrivelsen skal være samt hvorvidt evalueringsmodellen skal indgå i denne beskrivelse. Derimod fremgår det af bemærkningerne til Udbudsloven, at evalueringsmetoden skal være beskrevet klart. Dette betyder, at beskrivelsen af evalueringsmetoden skal kunne gøre det klart for de potentielle ansøgere og tilbudsgivere, hvordan ordregiveren vil anvende metoden 66. Formålet med den offentliggjorte evalueringsmetode er, at den ordregivende myndighed ikke må have et ubetinget frit valg ved tilbudsevalueringen. Endvidere skal de potentielle tilbudsgivere med disse oplysninger kunne vurdere hvorvidt de vil bruge ressourcer på at udarbejde et tilbud samt hvordan de kan optimere deres tilbud 67. Beskrivelsen skal derfor være af et sådant omfang, at den ordregivende myndighed ikke har et ubetinget frit valg ved tilbudsevalueringen samt gøre det muligt for tilbudsgiverne, at vurdere hvorvidt de vil afgive tilbud samt optimere deres tilbud. Klagenævnet for Udbud har tidligere udtalt, at den ordregivende myndighed ikke har frit valg mellem tilbudsgiverne fordi evalueringsmodellen ikke har været offentliggjort 68 hvorfor dette ikke kan begrunde, at beskrivelsen af evalueringsmetoden skal være så detaljeret at evalueringsmodellen skal beskrives 69. Modsat har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen defineret evalueringsmodeller som en delmængde af evalueringsmetoderne 70 hvorfor evalueringsmodellen ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er en del af evalueringsmetoden og derfor skal være beskrevet i udbudsmaterialet. 65 Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side 5 66 jf. Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side jf. Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side jf. Kendelse af 13. november 2012, Recall Danmark A/S mod Arbejdsmarkedets Tillægspension, påstand Treumer, Steen, side Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side 7 Side 14 af 59

16 Det fremgår yderligere af lovbemærkningerne til Udbudsloven, at Kravet om forudgående offentliggørelse af evalueringsmetoden betyder, at ordregiveren skal oplyse nedenstående i forbindelse med et udbud med tildelingskriteriet bedste forhold mellem kvalitet og pris. 1) Det skal i forbindelse med økonomiske under- og eventuelle delkriterier oplyses, hvordan priserne og andre økonomiske forhold vurderes. Priserne kan indgå direkte i sammenstillingen med vurderingen af de kvalitative kriterier. Priserne kan også omregnes ved anvendelse af en model, som for eksempel omregner pris til point, der herefter indgår i sammenstillingen med point fra vurderingen af de kvalitative kriterier. 2) Dernæst skal det i forbindelse med kvalitative under- og eventuelle delkriterier oplyses, hvordan det enkelte kriterium nærmere vil blive bedømt, eksempelvis ved brug af en pointskala, og det skal være klart, hvad der tillægges betydning ved bedømmelsen. Evalueringen kan eventuelt kombineres med en prismodel, hvorved den kvalitative vurdering omregnes til et pristillæg, der herefter kan indgå i den samlede vurdering med priserne fra de økonomiske underkriterier. 3) Endelig skal det beskrives, hvordan ordregiveren sammenstiller bedømmelsen for de kvalitative underkriterier med de økonomiske underkriterier og, herved identificerer det tilbud, der giver»det bedste forhold mellem pris og kvalitet«i overensstemmelse med den i udbudsmaterialet angivne vægtning. 71 Omfanget af beskrivelsen af evalueringsmetoden omfatter derfor en beskrivelse af hvordan underkriterier og eventuelle delkriterier vil blive bedømt, herunder den valgte pointskala. Endvidere omfatter bestemmelsen en beskrivelse af hvorvidt der vil anvendes en evalueringsmodel. Det er opfattelsen, at såfremt der anvendes en matematisk formel, skal hele evalueringsmodellen offentliggøres. Dette skyldes, at såfremt der for eksempel anvendes en point- eller prismodel skal omregningsformlen samt spredningen offentliggøres for, at tilbudsgiverne får den tilstrækkelige information de skal bruge til dels, at beslutte sig for om de vil byde på opgaven, optimere deres tilbud samt efterfølgende kontrollere, at tilbudsevalueringen er sket i overensstemmelse med det beskrevne 72. En overordnet beskrivelse af evalueringsmodellen vil derved ikke medføre den forudgående gennemsigtighed der er hensigten med Udbudsloven 160. Omvendt vil en offentliggørelse af en eventuel target price anses for, at skulle undgås for, at sikre en effektiv 71 Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side 17 Side 15 af 59

17 konkurrence, jf. Udbudsloven 1. Det er derved endnu ikke endeligt, hvorvidt alle detaljer i en evalueringsmodel skal være beskrevet i udbudsmaterialet. Beskrivelsen af evalueringsmetoden skal endvidere indeholde en beskrivelse af, hvordan man vil vurdere tilbuddene. Ifølge lovbemærkningerne til Udbudsloven er det nu tilladt for den ordregivende myndighed, at vurdere tilbuddene relativt eller i forhold til en absolut standard 73. At den ordregivende myndighed anvender en absolut vurdering betyder, at vurderingen alene sker under hensyn til tilbuddets grad af opfyldelse af de kvalitative kriterier 74. En sådan evaluering vil som udgangspunkt altid overholde gennemsigtighedsprincippet 75. Ved at benytte en relativ vurdering betyder det, at den ordregivende myndighed vurderer tilbuddene i forhold til hinanden. At foretage en relativ vurdering af tilbuddene har, ifølge retspraksis fra Klagenævnet for Udbud 76, førhen kun været tilladt ved evalueringen af prisen 77, da en sådan vurdering ellers blev fundet i strid med ligebehandlingsprincippet. En måde for, at kunne anvende en relativ vurdering der overholder principperne om gennemsigtighed og ligebehandling er, at beskrive de kvalitative kriterier i udbudsmaterialet med en høj grad af præcision 78. Dette vil medføre, at indholdet af tilbuddene vil ligne hinanden og derved gøre det muligt, at evaluere tilbuddene ud fra hinanden. En måde for den ordregivende myndighed til, at fastsætte præcise og relevante kvalitets kriterier er ved, at foretage indledende markedsundersøgelser som beskrevet ovenfor i afsnit Årsagen til at udbudslovsudvalget har valgt, at gå imod Klagenævnet for Udbuds praksis på dette område, kan ses som et ønske om, at give den ordregivende myndighed en større fleksibilitet. Endvidere kan det ses som et ønske om, at gøre beskrivelsen af kvalitetskravene nemmere, da kriterier som for eksempel medarbejderes kompetencer kan være svære at beskrive på en sådan måde, at de kan vurderes ud fra en absolut standard 79. Den ordregivende myndighed kan derfor førhen have fravalgt, at evaluere ud fra parametre som er vanskelige at vurdere ud fra en absolut standard og derved ikke evalueret tilbuddene ud fra de mest optimale kvalitetskriterier. Som nævnt tidligere er Klagenævnet for Udbud ikke forpligtet til, at fortolke loven ud fra lovbemærkningerne og det er før set, at der er set bort fra disse. Hvorvidt en relativ vurdering er tilladt, vil derfor afhænge af Klagenævnet for Udbuds fremtidige kendelser vedrørende brug af denne metode. Det er 73 jf. Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side Karnovs noter til Udbudsloven, note nr Karnovs noter til Udbudsloven, note nr jf. Kendelse af 12. februar 2007, Dansk Høreteknik A/S mod Københavns Kommune, påstand 2 77 jf. Kendelse af 8. oktober 2013, Ansaldo STS S.p.A. mod Banedanmark 78 Karnovs noter til Udbudsloven, note nr jf. Treumer, Steen, side 590 Side 16 af 59

18 ikke utænkeligt, at Klagenævnet for Udbud vælger ikke at ændre retstilstanden, da en relativ vurdering vil mindske gennemsigtigheden. Det vil derfor være spørgsmålet, om den gennemsigtighed der skabes ved offentliggørelsen af evalueringsmetoden vil, veje op for tabet af gennemsigtighed ved brug af en relativ vurdering som Klagenævnet for Udbud, vil skulle tage stilling til 80. Samtidig har Klagenævnet for Udbuds praksis vedrørende en relativ vurdering været meget diskuteret og anset for, at være forkert 81 hvilket taler for, at Klagenævnet for Udbud vil ændre retstilstanden og følge lovbemærkningerne på dette område. Endeligt skal det ligeledes beskrives, hvorledes den ordregivende myndighed vil vælge det vindende tilbud, såfremt der er to vindere ifølge evalueringsmetoden. Dette kan for eksempel afgøres ved en lodtrækning Mulighed for tilpasning og sekundær evalueringsmetode Den ordregivende myndighed har ifølge forarbejderne til Udbudsloven mulighed for, at tilpasse den valgte evalueringsmetode samt at benytte en sekundær evalueringsmetode 83. Gennemsigtighedsprincippet stiller store krav til de objektive betingelser for valget af evalueringsmetode, hvorfor der sandsynligvis kun kan gøres brug af én mulighed for tilpasning eller én sekundær evalueringsmetode 84. For at overholde gennemsigtighedsprincippet skal tilpasningsmulighederne og de sekundære evalueringsmetoder ligeledes være fastlagt på forhånd ved, at være beskrevet klart i udbudsmaterialet. Endvidere skal der i udbudsmaterialet være angivet i hvilke konkrete situationer, en tilpasningsmulighed eller en sekundære evalueringsmetode kan anvendes. Der skal derfor i udbudsmaterialet beskrives, hvilke objektivt konstaterbare forhold der skal være til stede, før de beskrevne tilpasningsmuligheder eller sekundære evalueringsmetoder kan anvendes 85. Dette kan for eksempel være såfremt prisspændet i den primære evalueringsmodel ikke er stort nok til at rumme de modtagne tilbud. Såfremt der foretages ændringer ud over hvad der er beskrevet i udbudsmaterialet, vil disse ændringer som udgangspunkt, have karakter af en ændring af et grundlæggende element Treumer, Steen, side Fabricius, Jesper, side 519 og Treumer, Steen 82 Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side jf. Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side Karnovs noter til Udbudsloven, note nr jf. Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side jf. Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side 147 Side 17 af 59

19 Ændringer af grundlæggende elementer medfører, at der skal gennemføres et nyt udbud 87. Såfremt ændringen derimod har karakter af en væsentlig ændring, vil det være tilstrækkeligt, at rette udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet samt at forlænge tilbudsfristen 88. Dette indebærer, at en væsentlig ændring skal foretages inden tilbudsfristen 89. Sondringen mellem en ændring af et grundlæggende element og en væsentlig ændring er ikke forklaret yderligere i forarbejderne til Udbudsloven 160 og det er derfor uklart, hvad og hvor meget der må ændres. Ifølge EU- Domstolen 90 må fortolkningen af tildelingskriteriet ikke ændres, hvorfor en ændring af tildelingskriteriet vil være en ændring af et grundlæggende element. Da evalueringsmetoden i forbindelse med offentliggørelsen bliver en del af fortolkningen af tildelingskriteriet, vil en ændring af evalueringsmetoden efter offentliggørelsen medføre, at udbuddet skal annulleres 91. Såfremt det kan godtgøres, at ændringen hverken har en betydning for interesserede økonomiske aktører eller, har forvredet konkurrencen mellem tilbudsgiverne, kan ændringen ifølge forarbejderne gennemføres uden, at være beskrevet i udbudsmaterialet 92. Behovet for ændringer af evalueringsmetoden, der ikke har været beskrevet i udbudsmaterialet og som foretages efter tilbudsfristen, kan antages at være begrundet i, at den beskrevne evalueringsmetode ikke giver det forventede eller foretrukne resultat. Derfor må ændringer af evalueringsmetoden foretaget efter tilbudsfristen siges, at forvride konkurrencen mellem tilbudsgiverne 93. Muligheden for, at foretage ændringer af den offentliggjorte evalueringsmetode uden det er beskrevet i udbudsmaterialet, må derfor antages, at være begrænset til mindre præciseringer der skal være foretaget før tilbudsfristen Beskrivelse af hvad der tillægges betydning ved evalueringen Det tredje og sidste punkt i Udbudsloven 160, stk. 1, er et krav om, at den ordregivende myndighed skal beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen i forbindelse med de enkelte under- og delkriterier. Det skal således fremgå enten direkte eller af sammenhængen i udbudsmaterialet. Ved fastlæggelsen af, hvad der vil blive tillagt betydning, ved tilbudsevalueringen, har den ordregivende myndighed et meget vidt skøn, så længe principperne om ligebehandling og gennemsigtighed overholdes jf. Udbudsloven 178, stk jf. Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side jf. Kendelse af 12. november 2010, Icopal Entreprise A/S mod Næstved Kommune og Kendelse af 22. november 2012, Berendsen Textil Service A/S mod Herlev Kommune 90 jf. Dom af 4. december 2003, C-448/01, EVN AG og Wienstrom GmbH mod Østrig, præmis 92 og Treumer, Steen, side Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side Treumer, Steen, side jf. Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side Side 18 af 59

20 Det er ifølge forarbejderne til Udbudsloven ikke et krav, at der i alle henseender udarbejdes en udførlig beskrivelse. Det er tilstrækkeligt, at det er klart for tilbudsgiverne, hvad der vil tillægges betydning under tilbudsevalueringen. Dette er med til at afhjælpe, at den ordregivende myndighed ikke har et ubetinget frit valg, ved tilbudsevalueringen 95. Endvidere betyder det, at Udbudsloven 160, stk. 1 ikke stiller videregående krav til beskrivelsen af hvad der tillægges betydning ved evalueringen, end det fremgår af tidligere retspraksis 96. Det fremgår af retspraksis, at udbudsreglerne ikke stiller krav om, at..en udbyder i udbudsbetingelserne skal angive i alle enkeltheder, hvad der sigtes til med et underkriterium om kvalitet. Hvis udbyderen ved tildelingsbeslutningen lægger afgørende vægt på, om de tilbudte produkter har nogle bestemte egenskaber, må tilbudsgiverne imidlertid med rimelighed kunne forvente, at udbyderen har oplyst herom på forhånd. 97. Omfanget af den ordregivende myndigheds beskrivelse af hvad der, i forbindelse med de enkelte under- og delkriterier, tillægges betydning ved tilbudsevalueringen, kan være afgørende. Dette skyldes, at til trods for, at den ordregivende myndighed har et vidt skøn ved vurderingen af hvor godt tilbuddene opfylder under- og delkriterierne 98, må der ikke blive lagt vægt på forhold, der ikke er beskrevet i udbudsmaterialet. Dette gælder ifølge forarbejderne til Udbudsloven kun, såfremt en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver ikke har kunnet udlede det af udbudsmaterialet samt at forholdet kunne have haft en betydning for tilbudsgivers beslutning om, at afgive tilbud eller tilbuddets udformning 99. Denne beskrivelse vil derved være afgørende for, hvad den ordregivende myndighed kan tillægge betydning ved evalueringen af under- og delkriterierne. Endvidere vil denne beskrivelse have betydning for, om kvalitetskriterierne kan vurderes absolut eller relativt, jf. ovenfor afsnit Dette punkt er således ikke nyt i forhold til retsstillingen efter Udbudsdirektivet fra 2004, jf. ovenfor afsnit Tilsidesættelse af evalueringsmetode Udbudsloven 160, stk. 2 anfører, at En evalueringsmetode, der er beskrevet i udbudsmaterialet i overensstemmelse med stk. 1, kan ikke tilsidesættes af klage- og retsinstanser, hvis den er gennemsigtig og overholder ligebehandlingsprincippet.. 95 jf. Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side Karnovs noter til Udbudsloven, note nr Kendelse af 12. februar 2007, Dansk Høreteknik A/S mod Københavns Kommune, ad påstand 4 98 jf. Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side jf. Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side 147 Side 19 af 59

21 Baggrunden for Udbudsloven 160, stk. 2 har ifølge udbudslovsudvalget været, at gøre op med Klagenævnet for Udbuds retspraksis om evalueringsmodellers egnethed 100. Det fremgår af retspraksis fra Klagenævnet for Udbud, at grundet der ikke var noget krav om, at evalueringsmodellen skulle offentliggøres på forhånd, skulle evalueringsmodellen være egnet til i den konkrete situation, at afspejle spredningen i tilbuddene samt sikre, at den angivne vægtning af kriterierne blev overholdt 101. Dette medførte, at Klagenævnet for Udbud i kendelsen af 9. januar 2012, Reno Norden A/S mod Skive Kommune tilsidesatte en på forhånd offentliggjort evalueringsmodel fordi priskriteriet endte med, at vægte mindre end den fastsatte vægtning i udbudsmaterialet. Som konsekvens af denne kendelse holdt de ordregivende myndigheder op med, at offentliggøre deres evalueringsmodel for kriteriet pris i udbudsmaterialet. Det fandtes nærmest umuligt, at efterleve Klagenævnet for Udbuds krav, medmindre evalueringsmodellen først blev fastlagt efter tilbudsfristen, hvor de ordregivende myndigheder kendte tilbuddenes indhold 102. Denne praksis har medført mindre gennemsigtighed og samtidig gjort det sværere for de potentielle tilbudsgivere, at vurdere hvorvidt de ønskede, at afgive tilbud 103. Det fremgår af forarbejderne til Udbudsloven, at fremadrettet vil en evalueringsmodel ikke kunne tilsidesættes med den begrundelse, at den ikke afspejler spredningen i tilbuddene eller fordi hele pointskalaen ikke bliver anvendt. Det kræves blot, at det er klart for en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver, hvordan modellen fungerer 104. Det fremgår yderligere af forarbejderne til Udbudsloven, at en evalueringsmodel fremadrettet ikke kan tilsidesættes som værende i strid med den angivne vægtning. Det kræves blot, at metodens praktiske konsekvenser fremgår så tilstrækkeligt klart af udbudsmaterialet, at en rimelige oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver burde forstå metodens betydning for vægtningen 105. Dette skyldes, at i nogle evalueringsmodeller, jf. nedenfor afsnit 3, afhænger underkriteriernes faktiske vægtning af tilbuddenes indhold, som ikke er kendt, når evalueringsmetoden og vægtningen fastsættes 106. Klagenævnet for Udbuds praksis vedrørende evalueringsmodellers egnethed i forhold til, at afspejle den faktiske spredning og sikre overholdelse af den angivne vægtning, forventes derfor fremadrettet ikke, at være relevant. Praksis vedrørende evalueringsmodellers egnethed i forhold til, at 100 jf. Rapport fra udvalg om dansk udbudslovgivning, december 2014, side Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side Treumer, Steen, side Rapport fra udvalg om dansk udbudslovgivning, december 2014, side jf. Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side jf. Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side 49 Side 20 af 59

22 identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, forventes derimod stadig at være gældende 107. Dette skyldes, at bestemmelsen ikke er en endelighedsbestemmelse, hvorfor en evalueringsmetode der er i strid med Udbudsloven , vil kunne tilsidesættes 108. En evalueringsmetode vil derfor formentligt primært kun kunne tilsidesættes, såfremt den ikke er gennemsigtig og overholder ligebehandlingsprincippet. 2.4 Delkonklusion Der er med Udbudsloven kommet tre nye tildelingskriterier; pris, omkostninger og bedste forhold mellem pris og kvalitet. Endvidere er der i Udbudsloven 160, stk. 1 indsat tre krav omkring fremgangsmåden ved tilbudsevalueringen. Kravene med hensyn til, at kriterierne for tildeling samt beskrivelsen af hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen skal angives i udbudsmaterialet, er ikke nyt i forhold til retsstillingen før 1. januar Derimod er kravet om en beskrivelse af evalueringsmetoden nyt og går imod tidligere retspraksis på området. Omfanget af beskrivelsen af evalueringsmetoden vil formentlig grundet gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet omfatte en detaljeret beskrivelse af en eventuel evalueringsmodel, men vil afhænge af Klagenævnet for Udbuds fremtidige kendelser. Udbudsloven 160, stk. 1 betyder derfor, at grundet en detaljeret beskrivelse af evalueringsmodellen, vil der være en øget gennemsigtighed i evalueringsprocessen, hvilket vil modvirke, at den ordregivende myndighed har et ubetinget frit valg ved tilbudsevalueringen og derved en mindre grad af fleksibilitet. Endvidere giver det tilbudsgiverne mulighed for, nemmere at vurdere hvorvidt de vil afgive et tilbud, hvordan de kan optimere deres tilbud samt nemt kunne kontrollere, at den ordregivende myndighed har vurderet tilbuddene som beskrevet. Udbudsloven 160, stk. 2 medfører, at tidligere retspraksis vedrørende evalueringsmodellers egnethed i forhold til, at afspejle den faktiske spredning og sikre overholdelse af den angivne vægtning, ikke vil være relevant fremadrettet. 3 Evalueringsmetoder Som det fremgår ovenfor i afsnit 2.3.4, medfører Udbudsloven 160, stk. 2, at dele af Klagenævnet for Udbuds praksis vedrørende evalueringsmodeller formentlig ikke vil være gældende fremadrettet. Derved vil evalueringsmodeller, der før er blevet erklæret uegnede i konkrete 107 Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side Karnovs noter til Udbudsloven, note nr. 701 Side 21 af 59

23 situationer, formentlig i dag kunne anvendes i den samme konkrete situation. Det afgørende er, at evalueringsmodellen overholder principperne om gennemsigtighed og ligebehandling samt er egnet i forhold til, at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Nedenfor i afsnittene undersøges, hvorvidt forskellige evalueringsmodeller vil være egnet til, at blive beskrevet på forhånd i udbudsmaterialet og som samtidig overholder principperne om gennemsigtighed og ligebehandling. Endvidere undersøges evalueringsmodellernes egnethed til for tilbudsgiverne, at optimere deres tilbud ud fra beskrivelsen af evalueringsmodellen. Udbudsloven 160, stk. 1 medfører, at den ordregivende myndighed tidligere i udbudsprocessen skal have besluttet, hvilken evalueringsmetode og derved eventuelt hvilken evalueringsmodel der skal bruges til tilbudsevalueringen. Det undersøges derfor, hvor vigtigt valget af den rigtige evalueringsmodel egentlig er for den ordregivende myndighed nedenfor i afsnit 3.4. Endeligt undersøges det nedenfor i afsnit 3.5, hvorvidt den forudgående gennemsigtighed, som Udbudsloven 160, stk. 1 medfører, vil have den virkning, at den ordregivende myndighed ikke kan have et ubetinget frit valg ved tilbudsevalueringen. Når den ordregivende myndighed har valgt tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet, vil der i tilbudsevalueringen både indgå økonomiske og kvalitetsmæssige underkriterier. For at kunne sammenstille bedømmelserne af de økonomiske bedømmelser med de kvalitetsmæssige bedømmelser, benyttes typisk en evalueringsmodel til, at omregne bedømmelserne til samme enhed. Dette er i praksis meget almindeligt, da det på den måde er nemmere, at sikre og dokumentere, at vægtningen er overholdt ved tilbudsevalueringen 109. Evalueringsmetoden kan ifølge forarbejderne til Udbudsloven sig på en prismodel, pointmodel eller en prosamodel, men er ikke begrænset hertil 110. Den ordregivende myndighed har, ved beslutningen om hvilken evalueringsmetode der skal anvendes til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, et meget vidt skøn så længe principperne om ligebehandling og gennemsigtighed overholdes 111. De følgende afsnit omhandler udelukkende eksempler på varianter af tre typer evalueringsmodeller, men typerne af evalueringsmodellerne og varianterne heraf er ikke begrænset til disse Fabricius, Jesper, side jf. Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side Bemærkninger til lovforslag 19 af 7. oktober 2015 forslag til Udbudsloven, side Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side 8 Side 22 af 59

24 3.1 Prismodeller Såfremt den ordregivende myndighed beslutter, at benytte en prismodel til, at identificere det tilbud der har det bedste forhold mellem pris og kvalitet og derved, er det økonomisk mest fordelagtige tilbud, sker tilbudsevalueringen i tre trin. Første trin i evalueringen går ud på, at kvalitetskriterierne skal bedømmes. Derefter skal de opnåede point, ved bedømmelsen af kvalitetskriterierne omregnes til beløb i kroner således, at priserne for kvalitetskriterierne til sidst kan sammenlægges med tilbudspriserne Pointskala Bedømmelsen af kvalitetskriterierne kan nu både ske efter enten en absolut eller en relativ vurdering, jf. ovenfor afsnit Når der benyttes en absolut vurdering til bedømmelsen af, i hvilken grad de enkelte tilbud opfylder de i udbudsmaterialet beskrevne kvalitetskriterier, anvendes en pointskala hvoraf det skal fremgå, hvad der skal til, for at opnå de forskellige point. Pointskalaen skal være egnet til, at finde de økonomisk mest fordelagtige tilbud og skal derfor være egnet til, at bedømme de valgte kvalitetskriterier. Pointskalaen må derfor ikke være for lille til, at afspejle relevante forskelle i tilbuddene og ikke for stor til nemt, at kunne vurdere hvilket pointtal et tilbud skal have. Det vurderes, at en pointskala skal være på mindst 5 point og højst point 114 afhængig af det konkrete udbud. I tabel 3.1 ses et eksempel på en pointskala til bedømmelse af kvalitetskriterierne i en prismodel. Tabel 3.1: Pointskala til bedømmelsen af kvalitetskriterier i prismodel Point Gives for 0 Bedst mulige opfyldelse af kriteriet 1 Glimrende/fortrinlig opfyldelse af kriteriet 2 God/meget tilfredsstillende opfyldelse af kriteriet 3 Over middel i opfyldelse af kriteriet 4 Middel/tilfredsstillende opfyldelse af kriteriet 5 Under middel i opfyldelse af kriteriet 6 mindre tilfredsstillende opfyldelse af kriteriet 7 Utilstrækkelig opfyldelse af kriteriet 8 Dårlig opfyldelse af kriteriet (fx ukonditionsmæssigt tilbud, der alene opfylder ufravigelige krav) Kilde: Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, tabel Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side Evalueringsmodeller, vejledning, 2013, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side 14 Side 23 af 59

25 I tabel 3.1 gives maksimumpoint til det der forventes, at være den dårligste opfyldelse af kvalitetskriteriet og minimumpoint til det der forventes, at være den bedste opfyldelse af kvalitetskriteriet. Endvidere gives middelværdien til en middel opfyldelse af kvalitetskriteriet. Denne måde at opstille skalaen på gør, at prisen for god kvalitet i evalueringsmodellen bliver lavere end prisen for en dårligere kvalitet. Derved bliver opgørelsen af den samlede evalueringspris enklere samt mere gennemsigtig 115. Den ordregivende myndighed kan eventuelt anvende en pointskala, hvor maksimumpoint og minimumspointene gives til de tilbud, der opfylder kvalitetskriterierne bedre eller dårligere end forventet 116. I figur 3.1 er illustreret hvordan pointskalaen kan udarbejdes ved først, at indsætte i hvilke niveauer tilbuddene forventes, at fordele sig (prikkerne) og derefter fastsætte maksimum og minimum pointene enten på yderprikkerne eller lidt fra yderprikkerne. Figuren har sat pointene lidt fra yderprikkerne hvilket giver plads til tilbud, der enten er bedre eller dårligere end det forventede. Figur 3.1 Kilde: Evalueringsmodeller, vejledning, 2013, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, boks 2.2 Pointskalaen er egnet, såfremt skalaen kan afspejle den spredning, der forventes, at være i tilbuddene. Det er derfor ikke nødvendigt, at der ved tilbudsevalueringen, bliver benyttet hele 115 Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side Evalueringsmodeller, vejledning, 2013, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side 15 Side 24 af 59

26 skalaen. Hvis der er en stor spredning i tilbuddenes opfyldelse af et opsat kvalitetskriterie, skal der benyttes en stor del af pointskalaen, hvorimod der kun skal benyttes en lille del af pointskalaen, såfremt de forskellige tilbud opfylder kvalitetskriteriet på nogenlunde samme niveau 117. Såfremt pointskalaen indeholder point der er usandsynlige for tilbuddene, at kunne opnå vil pointskalaen ikke være egnet til, at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud 118. Såfremt der skal evalueres på flere kvalitetskriterier anbefaler Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen 119, at den ordregivende myndighed anvender samme pointskala til evalueringen af alle underkriterierne, men der er ikke noget krav om dette. Anvendes der en relativ vurdering bliver tilbuddene bedømt i forhold til hinanden. Dette kan for eksempel gøres ved, at den tilbudte gennemsnitskvalitet får tildelt middelpoint og de resterende tilbud, får point i forhold til dette tilbud. Ved denne vurdering skal der ligeledes anvendes en pointskala som ovenfor beskrevet. Uanset hvilken metode den ordregivende myndighed vælger at anvende, skal pointskalaen samt en beskrivelse af, hvad der skal til for, at opnå de forskellige point, være angivet i udbudsmaterialet. Vælges en relativ vurderingsmetode kan det give en udfordring i forhold til, at beskrive hvordan tilbudsgivningen, ud over middelværdien skal foregå, da dette vil være svært, at specificere på en sådan måde, så den ordregivende myndighed ikke har et ubetinget frit valg ved tilbudsgivningen 120. Når kvalitetskriterierne er blevet bedømt, skal de tildelte point omregnes til kronebeløb, hvilket kan gøres ud fra forskellige matematiske modeller. Som nævnt ovenfor i afsnit vil der være praksis fra Klagenævnet for Udbud, som ikke længere er relevant. Dette vil ikke have den store betydning for prismodeller, da der ikke foreligger nogen praksis fra Klagenævnet for Udbud vedrørende brug af sådanne evalueringsmodeller 121. I de følgende to afsnit gennemgås to forskellige prismodeller, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i deres vejledning om evalueringsmetoder vurderer til, at være gennemsigtige og overholder ligebehandlingsprincippet samt egnede til, at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. 117 Evalueringsmodeller, vejledning, 2013, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side Evalueringsmodeller, vejledning, 2013, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side Evalueringsmodeller, vejledning, 2013, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side Evalueringsmodeller, vejledning, 2013, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side 24 Side 25 af 59

27 3.1.2 Prismodel baseret på gennemsnitspriser 122 Såfremt den ordregivende myndighed anvender en prismodel der er baseret på gennemsnitspriser, fastsættes omregningsbeløbet, dvs. det beløb som de opnåede point for kvalitetskriterierne skal ganges med for, at pointene får en fiktiv pris som gennemsnittet af tilbudspriserne divideret med det højeste mulige pointtal på kvalitetsskalaen: Omregningsbeløb = gennemsnitspris/højeste point Ved at benytte denne evalueringsmodel skal den ordregivende myndighed tage stilling til, hvor stor en pointskala der skal anvendes samt hvordan underkriterierne skal vægtes. Vægtningen af underkriterierne vil i denne evalueringsmodel altid være overholdt 123. I tabel 3.2 ses et eksempel på en tilbudsevaluering hvor der er benyttet en prismodel baseret på gennemsnitspriserne. Eksemplet er baseret på et fiktivt eksempel som går igen ved de andre evalueringsmodeller for at vise hvordan de forskellige evalueringsmodeller virker. For at gøre det overskueligt, har jeg valgt at tage udgangspunkt i et simpelt eksempel med kun to underkriterier og ingen delkriterier. Tilbud B er evalueret til at være det økonomisk mest fordelagtige tilbud med det bedste forhold mellem pris og kvalitet ud fra de fastsatte vægtningsprocenter. Dette er fundet ved først, at give tilbuddene point for deres tilbudte kvalitet hvorefter gennemsnitsprisen er udregnet. Omregningsbeløbet pr. point er efterfølgende udregnet ved, at dividere gennemsnitsprisen med det højeste mulige antal point, i dette tilfælde 8. Derefter er hvert tilbuds opnåede point for kvaliteten omregnet til en pris ved at gange point med omregningsbeløbet. Derefter er priserne for pris og kvalitet blevet ganget med deres vægtning i procent for at sikre, i dette tilfælde, at tilbudsprisen vil vægte højere end prisen for kvaliteten. Til sidst er disse to beløb lagt sammen til evalueringsbeløbet, hvor det tilbud der har det laveste evalueringsbeløb er det vindende tilbud. I eksemplet tillægges prisen en større vægt en kvaliteten, men det er alligevel det tilbud med den andet højeste tilbudspris der vinder. Dette er ikke et udtryk for, at vægtningsprocenterne ikke er overholdt, men betyder derimod, at de tilbud med en billigere tilbudspris ikke har tilbudt den korrekte kvalitet til prisen. Sammenlignes de to tilbud med de højeste tilbudspriser og bedste kvalitet, tilbud B og tilbud D, ses det, at en billigere pris bliver foretrukket frem for en bedre kvalitet. 122 Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, kapitel Evalueringsmodeller, vejledning, 2013, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side 24 Side 26 af 59

28 Tabel Omregningsbeløbet er i denne evalueringsmodel afhængig af tilbudspriserne, hvilket har den fordel, at tilbudsevalueringen vil ske på en objektiv og automatisk måde. Omvendt kan det, såfremt der er en tilbudspris der skiller sig ud i forhold til de andre tilbudspriser, have den ulempe, at dette tilbud vil have indflydelse på evalueringsmodellens resultat 125. Endvidere betyder det, at omregningsbeløbet ikke er kendt på forhånd, hverken for den ordregivende myndighed eller for tilbudsgiverne. Derved kan potentielle tilbudsgivere ikke på forhånd kende den præcise pris for kvaliteten, når de skal beslutte, hvilken kvalitet de vil tilbyde til hvilken pris. Endvidere er det udelukkende tilbudsgiverne, der bestemmer prisen for kvaliteten. At omregningsbeløbet ikke er kendt på forhånd medfører endvidere, at tilbudsgivernes mulighed for tilbudsoptimering vil være afhængig af deres kendskab til markedet samt deres konkurrenter. Såfremt formlen for udregning af omregningsbeløbet er angivet i udbudsmaterialet samt afhængig af de modtagende tilbud, sikres en overholdelse af principperne om gennemsigtighed og ligebehandling. Den ordregivende myndighed vil derved ikke have et ubetinget frit valg ved tilbudsevalueringen. Endvidere hjælper det tilbudsgiverne til, at optimere deres tilbud og efterfølgende kontrollere at udbudsprocessen er sket i overensstemmelse med det beskrevne i udbudsmaterialet. 124 Formlerne for udregningen i tabel 3.2 findes i Bilag A1 125 Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side 9 Side 27 af 59

29 3.1.3 Prismodel baseret på beregningsbeløb 126 Såfremt den ordregivende myndighed ønsker, at kende omregningsbeløbet på forhånd kan de anvende denne evalueringsmodel, der tager udgangspunkt i et beregningsbeløb. Omregningsbeløbet bliver fundet ved, at der tages udgangspunkt i et beregningsbeløb, som er et fiktivt beløb fastsat af den ordregivende myndighed ud fra opgaven, som divideres med det højeste antal muligt point for kvalitetskriterierne: Omregningsbeløb = beregningsbeløb/højeste point Såfremt den ordregivende myndighed benytter denne evalueringsmodel skal den ordregivende myndighed tage stilling til pointskalaens størrelse, hvordan underkriterierne skal vægtes samt beregningsbeløbet. Underkriteriernes vægtning vil som prismodellen baseret på gennemsnitsprisen, ligeledes altid være overholdt ved at anvende denne prismodel. I tabel 3.3 ses standardeksemplet der er evalueret ved brug af en prismodel baseret på et fastsat beregningsbeløb. Tilbud B er evalueret til, at være det økonomisk mest fordelagtige tilbud med det bedste forhold mellem pris og kvalitet ud fra de fastsatte vægtningsprocenter. Dette er gjort ved først, at give tilbuddene point for deres tilbudte kvalitet hvorefter omregningsbeløbet pr. point er fundet, ved at dividere beregningsbeløbet med det højeste mulige antal point, som i dette tilfælde er 8. Derefter er hvert tilbuds opnåede point for kvalitetskriteriet omregnet til en pris, ved at gange point med omregningsbeløbet. Derefter er priserne for pris og kvalitet blevet ganget med deres vægtning i procent for at sikre, i dette tilfælde, at prisen for prisen vil vægte højere end prisen for kvaliteten. Til sidst er disse to beløb lagt sammen til evalueringsbeløbet, hvor det tilbud der har det laveste evalueringsbeløb, er det vindende tilbud. 126 Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, kapitel 4.3 Side 28 af 59

30 Tabel Omregningsbeløbet bliver, ved at benytte denne evalueringsmodel, oplyst i udbudsmaterialet og er derved kendt for tilbudsgiverne, når de skal udarbejde deres tilbud. Derved kender de potentielle tilbudsgivere prisen for kvalitet på forhånd og kan derved nemmere optimere deres tilbud uden, at være afhængig af deres markedskendskab. Endvidere er det alene den ordregivende myndighed der fastsætter prisen for kvaliteten hvilket betyder, at den ordregivende myndighed afslører, hvor meget de er villige til, at betale for bedre kvalitet. Dette kan have en fordel ved, at det viser potentielle tilbudsgivere hvad det er den ordregivende myndigheds præferencer er 128. Modsat kan det også have den ulempe, at såfremt tilbudsgiverne ville have tilbudt den ønskede løsning billigere end det fastsatte beregningsbeløb, kan tilbuddenes prisniveau risikere, at blive højere end hvis der var benyttet en anden prismodel. Endvidere betyder det fastsatte beregningsbeløb, at såfremt der modtages tilbudspriser der adskiller sig fra de andre tilbudspriser, vil disse ikke have en afgørende indflydelse på resultatet. En måde for den ordregivende myndighed til at fastsætte beregningsbeløbet er, ved at foretage en markedsdialog med forskellige leverandører på markedet for at få en ide om prisniveauet for den pågældende ydelse. Men hvor vigtigt er det for den ordregivende myndighed, at fastsætte det helt rigtige beregningsbeløb? I standardeksemplet ændrer det vindende tilbud sig først ved en mindre grænse på kr. og en øvre grænse på kr., jf. tabel 3.4 nedenfor. Der er derfor et stort spænd hvor resultatet ikke vil ændre sig. De vindende tilbud i tabel 3.4 ville ved et beregningsbeløb på kr. være tilbud A og ved et 127 Formlerne for udregningen i tabel 3.3 findes i bilag A2 128 Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side 30 Side 29 af 59

31 beregningsbeløb på kr. være tilbud D som ville vinde udbuddet. Fastsættes et højt beregningsbeløb medfører det derved, at kvalitetskriteriet vil vægte højere end hvis der fastsættes et lavt beregningsbeløb. Tabel Ved at offentliggøre formlen, inklusiv beregningsbeløbet, til at finde omregningsbeløbet, sikres overholdelse af ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet samt tilbudsgivers mulighed for efterfølgende kontrol af evalueringsprocessen. Det forhold at den ordregivende myndighed selv har fastsat beregningsbeløbet medfører ikke en overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, så længe det er offentliggjort på forhånd Sammenligning af de to prismodeller Hvor vigtigt valget af netop den rigtige prismodel er, er i forhold til resultatet ikke det mest betydningsfulde, jf. resultaterne ovenfor i tabel 3.2 og 3.3 hvor det i begge prismodeller var tilbud B, der blev fundet som det vindende tilbud. Dette resultat skyldes, at omregningsbeløbet i de to 129 Formlerne for udregningen i tabel 3.4 findes i bilag A3 Side 30 af 59

32 eksempler er meget tæt på hinanden. Det ses endvidere i tabel 3.4, at der skal være en stor forskel i omregningsbeløbet, før de to prismodellers resultater adskiller sig fra hinanden. Den væsentligste forskel på de to prismodeller er, hvorvidt omregningsbeløbet vil være kendt på forhånd eller ej. Den ordregivende myndighed skal derfor i deres beslutning om, hvilken prismodel de ønsker at benytte, tage stilling til hvorvidt de ønsker at fastsætte omregningsbeløbet selv, eller om det udelukkende skal fastsættes ud fra de modtagne tilbud. Begge modeller giver tilbudsgiverne gode muligheder for, at optimere deres tilbud. Prismodellen baseret på et beregningsbeløb giver tilbudsgiverne mere præcise informationer, hvorfor det klart vil være nemmest for tilbudsgiverne, at afgive tilbud ud fra denne model. Prismodellen baseret på gennemsnitsprisens resultat vil, modsat prismodellen baseret på et beregningsbeløb, kunne påvirkes såfremt et af tilbuddenes tilbudspris adskiller sig fra de andre. Den ordregivende myndighed skal derfor undersøge risikoen for, at de modtager et sådant tilbud Fordele og ulemper ved prismodeller En ulempe ved at anvende en prismodel er, at der ikke er afprøvet prismodeller ved Klagenævnet for Udbud. Der vil derfor være en vis usikkerhed om, hvorvidt de forskellige modeller er egnede til, at finde det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Det er derimod en fordel, at modellerne er egnede uanset tilbudspriserne, hvorfor der ikke vil være behov for en beskrivelse af en sekundær evalueringsmetode eller beskrive muligheden for at tilpasse prismodellen 130. Endvidere vil en prismodel betyde, at vægtningen af kriterierne altid vil være overholdt. Endeligt er risikoen for, at tilbudsevalueringen vil være i strid med reglerne mindre end ved pointmodeller, da det i prismodeller kun er kvalitetskriterierne, der bliver omregnet i tilbudsevalueringen Pointmodeller Beslutter den ordregivende myndighed, at benytte en pointmodel til at identificere det tilbud der har det bedste forhold mellem pris og kvalitet og derved er det økonomisk mest fordelagtige tilbud, sker evalueringen ligeledes i tre trin. Første trin i evalueringen går, ligesom ved prismodellerne ud på, at kvalitetskriterierne skal bedømmes. Derefter skal tilbudspriserne omregnes til point, hvorefter der til sidst kan laves en opgørelse af tilbuddenes samlede pointscore Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side Evalueringsmodeller, vejledning, 2013, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side 31 Side 31 af 59

33 3.2.1 Pointskala Til bedømmelsen af kvalitetskriterierne skal der benyttes en pointskala, hvor der gælder de samme krav som beskrevet ovenfor i afsnit Ved pointmodeller giver det bedst mening, at pointskalaen er omvendt, i forhold til pointskalaen der benyttes ved prismodeller. Nedenfor i tabel 3.5 ses et eksempel på en pointskala til, at bedømme kvalitetskriterierne i en pointmodel. Tabel 3.5: Pointskala til bedømmelse af kvalitetskriterier i pointmodel Point Gives for 8 Bedst mulige opfyldelse af kriteriet 7 Glimrende/fortrinlig opfyldelse af kriteriet 6 God/meget tilfredsstillende opfyldelse af kriteriet 5 Over middel i opfyldelse af kriteriet 4 Middel/tilfredsstillende opfyldelse af kriteriet 3 Under middel i opfyldelse af kriteriet 2 mindre tilfredsstillende opfyldelse af kriteriet 1 Utilstrækkelig opfyldelse af kriteriet 0 Dårlig opfyldelse af kriteriet (fx ukonditionsmæssigt tilbud, der alene opfylder ufravigelige krav) Kilde: Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, tabel 5.1 I tabel 3.5 gives minimumpoint til det, der forventes at være den dårligste opfyldelse af kriteriet og maksimumpoint til det, der forventes at være den bedste opfyldelse af kriteriet. Endvidere gives middelværdien til en middel opfyldelse af kriteriet. Grunden til, at der benyttes en, i forhold til prismodeller omvendt pointskala er, at det i pointmodeller er det tilbud med det højest samlede antal point, der vinder udbuddet. Når bedømmelsen af kvalitetskriterierne er foretaget, skal tilbudspriserne omregnes til point. Til dette kan der anvendes forskellige metoder. Der er af Klagenævnet for Udbud taget stilling til forskellige pointmodeller egnethed. Som nævnt ovenfor i afsnit 2.3.4, vil en del af disse kendelser fra Klagenævnet for Udbud ikke fremadrettet være relevante. Det afgørende er, hvorvidt pointmodellerne blev erklæret uegnede til, at finde det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Er dette tilfældet, vil modellen stadig være uegnet. I det følgende gennemgås tre typer af pointmodeller, to lineære og en ikke-lineær pointmodel, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer til, at opfylde principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Side 32 af 59

34 3.2.2 Lineære pointmodeller 133 Ved brug af en lineær pointmodel sker omregningen af tilbudspriserne til point ud fra et fastsat prisspænd. Herved får tilbudspriser, svarende til det nederste punkt i spændet, maksimumpoint og tilbudspriser, svarende til det øverste punkt i spændet, får minimumpoint. Tilbudspriserne der ligger imellem yderpunkterne, får point ud fra en lineær omregning. Omregningen kan ske meget nøjagtigt, hvorfor priserne kan omregnes til et pointtal med 2 decimaler. Udregningen af point efter en lineær pointmodel kan gøres på forskellige måder. I de følgende afsnit og gennemgås der to metoder til dette Laveste pris plus x procent Den første metode der gennemgås, benytter et prisspænd, hvor den laveste pris får maksimumpoint og minimumpoint gives til den laveste pris plus x procent og er illustreret nedenfor i figur 3.2: Point = maksimumpoint-(maksimumpoint/x pct.)*(pris-laveste pris)/laveste pris Figur 3.2 Lineær model, hvor laveste pris plus x pct. gives minimumspoint Kilde: Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, figur Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, kapitel 5.2 Side 33 af 59

35 Ved brug af denne model sker omregningen af priser til point ud fra kun et af tilbuddene, nemlig det tilbud med den laveste pris. Det vil derfor kunne være afgørende for resultatet, såfremt det laveste tilbud er meget lavere end det næstlaveste, men ikke unormalt lavt da den ordregivende myndighed i så fald kan afvise tilbuddet 134, og derved ikke have nogen betydning for resultatet. Dette skyldes, at der i en sådan situation vil være en stor forskel i point mellem det tilbud med den laveste pris og de resterende tilbud. Den ordregivende myndighed skal ved denne evalueringsmodel på forhånd vælge hvilket niveau gearingen (x procenten) og derved prisspændet, skal ligge på. Valget afhænger af hvor stor en spredning der forventes, at være i tilbudspriserne. Såfremt prisspændet ikke kan rumme tilbudspriserne, vil det have den konsekvens, at udbuddet skal aflyses 135. Dette kan undgås ved, at have beskrevet en sekundær evalueringsmodel i udbudsmaterialet med en højere gearing og derved tillader et større prisspænd. Det er vigtigt, at det er beskrevet, at den sekundære evalueringsmodel kan benyttes, såfremt den primære evalueringsmodel ikke kan rumme tilbudspriserne. Såfremt der i udbudsmaterialet ikke er beskrevet en sekundær evalueringsmodel, kan det have den konsekvens, at der er tilbudsgivere der afstår fra at afgive tilbud, såfremt risikoen for at udbuddet skal annulleres er høj 136. Dette kan føre til dårligere konkurrence. Udover at fastsætte gearingen skal den ordregivende myndighed ligeledes fastsætte vægtningen for kriterierne således, at den ønskede afvejning mellem pris og kvalitet opnås. 134 jf. Udbudsloven Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side 35 Side 34 af 59

36 Tabel Ovenfor i tabel 3.6 ses standardeksemplet tilbudsevalueret ved anvendelse af en lineær prismodel hvor minimumspoint gives til tilbuddet med den laveste tilbudspris plus x pct. I dette eksempel er der valgt et spænd på 50 %, som fører til at tilbud C, der tilbyder en mindre tilfredsstillende opfyldelse af kvalitetskriteriet til en lav pris, vinder udbuddet. Dette resultat er fundet ved først, at omregne priserne til point ud fra formlen ovenfor. Dernæst er pointene blevet ganget med de valgte vægtningsprocenter, hvorefter pointene for henholdsvis pris og kvalitet er lagt sammen. Tilbud C vinder, da det har den højeste pointscore. I dette eksempel er en gearing på 50 % tilstrækkeligt, da det tillader et spænd på op til kr. og det højeste tilbud i eksemplet er kr. Såfremt der var modtaget et tilbud på for eksempel kr., ville evalueringsmodellen ikke kunne benyttes, og udbuddet skulle derved annulleres medmindre en sekundær evalueringsmodel, var beskrevet i udbudsmaterialet. Den sekundære model kan ved denne pointmodel bestå af samme model, men med en større gearing for eksempel på 100 % som derved giver plads til et større prisspænd i tilbuddene. I samme eksempel vil en gearing på 100 % tillade tilbud op til kr., jf. nedenfor tabel 3.7. Når den ordregivende myndighed skal tage stilling til, hvilken gearing der skal vælges, er den laveste tilbudspris ikke kendt, og det kan derfor ikke vides, hverken for den ordregivende myndighed eller tilbudsgiverne, hvor høje eller lave tilbudspriser modellen kan rumme. Nedenfor i tabel 3.7 ses samme eksempel som i tabel 3.6 men med en gearing på 100 %. Eksemplet viser, at den højere gearing medfører, at det er tilbud B, der vurderes til at være det økonomisk mest fordelagtige tilbud med det bedste forhold mellem pris og kvalitet. Ved at vælge en højere gearing fås i dette eksempel derved en bedre kvalitet til en højere pris. En høj gearing 137 Formlerne for udregningen i tabel 3.6 findes i bilag B1 Side 35 af 59

37 medfører derved, at den ordregivende myndighed tillader en højere pris for den ønskede ydelse. Den ordregivende myndighed bør anvende sig af muligheden for markedsdialog med mulige leverandører for, at fastsætte den rigtige gearing. Tabel Ved at have beskrevet formlen for omregning af prisen til point giver det mulighed for tilbudsgiverne, at optimere deres tilbud. Formlen er afhængig af den laveste pris, hvorfor tilbudsgiverne skal have et godt kendskab til markedet og konkurrenterne. For at tilbudsgiverne bedst kan optimere deres tilbud kræver det, at x procenten ligeledes er angivet i udbudsmaterialet. Dette vil ligeledes sikre, at gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet er overholdt. Størrelsen på x procenten vil vise tilbudsgiverne hvor stort et prisspænd der tillades samt hvor stor en chance, der er for at en eventuel sekundær evalueringsmodel vil blive benyttet Gennemsnitspris plus/minus x procent Såfremt den ordregivende myndighed ikke vil fastsætte prisspændet ud fra kun et tilbud, kan den ordregivende myndighed vælge, at benytte en anden metode hvor prisspændet fastsættes ud fra gennemsnitspriserne i tilbuddene og x procent afvigelse fra dette gennemsnit som illustreret i figur 3.3 nedenfor. Ved denne evalueringsmodel får gennemsnitsprisen middelpoint og minimum- og maksimum pointene fastsættes til gennemsnitsprisen plus/min x procent. Derved omregnes tilbudspriserne ud fra afvigelser fra gennemsnitsprisen: 138 Formlerne for udregningen i tabel 3.7 findes i bilag B2 Side 36 af 59

38 Point = maksimumpoint*(1-(pris-lp)/(hp-lp)), hvor LP er den lave pris, som udløser maksimumpoint (gennemsnitspris minus x pct.) HP er den høje pris, som udløser minimumspoint (gennemsnitspris plus x pct.) Figur 3.3 Lineær model, hvor spændet er gennemsnitsprisen plus/minus x pct. Kilde: Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, figur 5.3 Den ordregivende myndighed skal ved denne evalueringsmodel fastsætte x procenten, og derved det tilladte prisspænd. X procenten skal sættes til et niveau hvor spredningen der forventes, at være i tilbudspriserne kan rummes. Såfremt prisspændet ikke kan rumme tilbudspriserne, vil der opstå de samme problemstillinger som ved den anden gennemgået model ovenfor afsnit Udover at fastsætte x procenten, skal den ordregivende myndighed ligeledes fastsætte vægtningen for kriterierne på en sådan måde, at den ønskede afvejning mellem pris og kvalitet opnås. Side 37 af 59

39 Tabel Ovenfor i tabel 3.8 ses standardeksemplet tilbudsevalueret ved brug af en lineær pointmodel hvor prisspændet er gennemsnitsprisen plus/minus x pct. I dette eksempel er der valgt et prisspænd på 20 %, hvor det er tilbud C, der tilbyder en mindre tilfredsstillende opfyldelse af kvalitetskriteriet til en lav pris, der vinder udbuddet. Resultatet er fundet ved først, at omregne priserne til point ud fra formlen ovenfor. Dernæst er pointene blevet ganget med de valgte vægtningsprocenter, hvorefter pointene for henholdsvis pris og kvalitet er lagt sammen. Tilbud C vinder, da det har den højeste pointscore. I dette eksempel er en gearing på 20 % tilstrækkeligt, da det tillader et prisspænd på minimum kr. og maksimum kr. Såfremt der var modtaget et tilbud på for eksempel kr., ville evalueringsmodellen ikke, kunne anvendes og udbuddet skulle derved annulleres. Dette ville kunne undgås, såfremt der i udbudsmaterialet er beskrevet en sekundær evalueringsmodel til netop denne situation. Den sekundære evalueringsmodel kan ved denne pointmodel bestå af samme model men med en større gearing. Det kan for eksempel være en gearing på 30 % som derved giver plads til et større spænd i tilbuddene. I samme eksempel vil en gearing på 30 % tillade tilbud mellem kr. til kr. jf. nedenfor tabel 3.9. Den ordregivende myndighed kender ikke gennemsnitsprisen, når x procenten skal fastsættes, hvorfor prisspændet ikke vil være kendt på forhånd for hverken den ordregivende myndighed eller tilbudsgiverne. Nedenfor i tabel 3.9 ses samme eksempel som i tabel 3.8 men med en gearing på 30 %. Eksemplet viser, at den højere gearing medfører, at udbuddets vinder skifter fra at være tilbud C til at være tilbud A. Ved at vælge en højere gearing fås i dette eksempel derved en bedre kvalitet i 139 Formlerne for udregningen i tabel 3.8 findes i bilag B3 Side 38 af 59

40 forhold til det ønskede, men til en lidt højere pris. En høj gearing medfører derved også i denne model, at den ordregivende myndighed tillader en højere pris for en bedre kvalitet. Tabel Såfremt hele formlen, inklusiv x procenten er beskrevet i udbudsmaterialet, sikres det at principperne om ligebehandling og gennemsigtighed er overholdt. Tilbudsgivernes mulighed for optimering af deres tilbud er de samme som pointmodellen gennemgået ovenfor i afsnit Der er dog den forskel, at prisernes point ikke er afhængig af den laveste pris men derimod af gennemsnitsprisen Sammenligning af de to lineære pointmodeller Hvilken af de to lineære pointmodeller den ordregivende myndighed vælger, at beskrive i udbudsmaterialet har ikke nødvendigvis en afgørende betydning. Begge metoder giver i det anvendte standardeksempel samme resultat, jf. tabel 3.6 og 3.8. Ligeledes har x procenten betydning for begge modellers resultat, jf. tabel 3.7 og 3.9. Begge typer af lineære pointmodeller tager ligeledes udgangspunkt i de tilbudte priser, når tilbudspriserne skal omregnes til point. I den ene model er det tilbuddet med den laveste pris der fastsætter prisspændet, hvorimod det i den anden model er gennemsnittet af priserne, der er med til at fastsætte prisspændet. Den ordregivende myndighed skal derfor vurdere, om det er et enkelt tilbud, der skal fastsætte prisspændet, eller om alle tilbudspriserne skal være med til dette. 140 Formlerne for udregningen i tabel 3.9 findes i bilag B4 Side 39 af 59

41 3.2.3 Ikke-lineære pointmodeller 141 Ud over en lineær pointmodel kan der også vælges at anvende en ikke-lineær pointmodel. Den ikkelineære pointmodel er ikke baseret på et prisspænd, hvorfor der ikke er en grænse for hvor høje eller lave tilbudspriserne må være. Dette er illustreret i figur 3.4 nedenfor. Der vil ved at benytte en sådan evalueringsmodel, ikke være et behov for en sekundær evalueringsmodel da modellen ikke er afhængig af tilbuddenes priser. Den ikke-lineære pointmodel omregner priserne til point ved, at gange den højest mulige pointscore med den laveste pris der er divideret med tilbuddets pris: Figur 3.4 Ikke-lineær pointmodel Point = maksimumpoint*laveste pris/pris Kilde: Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, figur 5.4 Denne evalueringsmodel er den samme som behandlet i Klagenævnet for Udbuds kendelse af 9. januar 2012, Reno Norden A/S mod Skive Kommune. Evalueringsmodellen blev tilsidesat til trods for, at den var offentliggjort på forhånd. Denne beslutning blev begrundet i, at priskriteriet kom til at vægte mindre end den fastsatte vægtning i udbudsmaterialet. Som omtalt ovenfor i afsnit vil 141 Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, kapitel 5.3 Side 40 af 59

42 denne evalueringsmodel fremadrettet kunne anvendes, da Klagenævnet for Udbuds praksis for begrundelsen til tilsidesættelsen ikke forventes at være gældende fremadrettet. Ved brug af denne model vil der, såfremt der kun er en lille spredning i priserne, blive brugt en mindre del af pointskalaen. Der vil derved være mindre forskel i pointene end hvis der anvendes en lineær pointmodel. Dette medfører, at kvalitetskriterierne får en større betydning for det samlede evalueringsresultat end egentlig vægtet, hvilket kan betyde, at det er et af de dyrere tilbud, som vil blive vurderet til, at have den højeste samlede pointscore. Vægtningen af kriterierne er derfor meget vigtig i denne evalueringsmodel, hvorfor den ordregivende myndighed bør afprøve modellen for at finde de rigtige vægtningsprocenter. Når den ordregivende myndighed skal fastsætte vægtningsprocenterne kender de ikke tilbudspriserne, hvorfor en markedsanalyse er vigtig for, at få kendskab til de forskellige tilbudsgiveres prisniveauer. En markedsanalyse kan for eksempel, udover markedsdialog med mulige leverandører, indebære en dialog med andre offentlige myndigheder der tidligere har foretaget samme type udbud. På denne måde kan den ordregivende myndighed få en idé om hvorvidt der vil være en stor eller lille spredning i tilbudspriserne. Tabel Ovenfor i tabel 3.10 er standardeksemplet evalueret ud fra den ikke-lineære pointmodel. I eksemplet ses det, at der kun er benyttet en lille del af pointskalaen sammenlignet med eksemplerne på lineære pointmodeller. Det økonomisk mest fordelagtige tilbud er, ved at bruge den ikke-lineære 142 Formlerne for udregningen i tabel 3.10 findes i bilag B5 Side 41 af 59

43 pointmodel, vurderet til at være tilbud B. Dette resultat er fundet ved, at benytte formlen ovenfor til at omregne priserne til point hvorefter pointene er blevet ganget med de valgte vægtningsprocenter. Pointene for henholdsvis pris og kvalitet er til sidst lagt sammen, hvorefter tilbuddet med det højeste antal point har vundet udbuddet. Når formlen for omregningen af priserne til point er beskrevet i udbudsmaterialet, vil tilbudsgiverne være i stand til, at vide hvordan modellen virker og at den eventuelt ved en lille forskel i tilbudspriserne favoriserer kvaliteten frem for prisen. Principperne om gennemsigtighed og ligebehandling er derfor overholdt. Tilbudsgiverne har gode muligheder for, at optimere deres tilbud når de kender omregningsformlen. Omregningen af priserne til point er afhængig af den laveste pris, hvorfor et godt kendskab til konkurrenterne er en fordel for tilbudsgiverne. Tilbudsgiverne skal i denne model ikke tage hensyn til, at der eventuelt bliver anvendt en sekundær evalueringsmodel da modellen ikke baserer sig på et prisspænd, hvorfor en tilbudsoptimering vil være nemmere Sammenligning af lineær og ikke-lineære pointmodeller Ved anvendelse af lineære pointmodeller vil det være nødvendigt, at oplyse en sekundær evalueringsmodel i udbudsmaterialet. Dette er nødvendigt, da lineære pointmodeller baserer sig på et afgrænset prisspænd for tilbudspriserne. Der skal derfor være mulighed for at benytte en sekundær evalueringsmodel såfremt spredningen i tilbudspriserne er større end der er plads til i den oprindelige evalueringsmodel. Hvis der ikke er oplyst en sekundær evalueringsmodel og spredningen i tilbudspriserne er større end hvad der er plads til i den oplyste evalueringsmodel vil udbuddet skulle aflyses og udbudsprocessen startes forfra. Denne problemstilling er ikke aktuel såfremt der benyttes en ikke-lineær pointmodel til tilbudsevalueringen. Derimod vil der være en risiko for, at kvalitetskriteriet bliver favoriseret frem for priskriteriet uanset den fastsatte vægtning. Ved brug af en lineær pointmodel vil der ikke være den samme risiko såfremt tilbudspriserne ligger tæt på hinanden Fordele og ulemper ved pointmodeller Fordelen ved, at anvende en pointmodel til tilbudsevalueringen er, at der er mange variationer af pointmodeller, der er afprøvet ved Klagenævnet for Udbud. Det er derfor klart, hvilke modeller der er egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud og hvilke der ikke er egnet til dette. Side 42 af 59

44 Ulempen ved pointmodeller er, at vægtningen, afhængig af den valgte variant af pointmodel, ikke nødvendigvis overholdes. Der er derfor en risiko for, at kvaliteten kommer til, at vægte højere end ønsket. Endvidere kan der være et behov for, at beskrive en sekundær evalueringsmodel hvilket kan medføre, at tilbudsgiverne har svært ved at optimere deres tilbud. 3.3 Prosamodeller Beslutter den ordregivende myndighed at evaluere tilbuddene ud fra en prosamodel, bliver evalueringen foretaget udelukkende ved en sproglig beskrivelse. Der anvendes derfor ikke en matematisk formel som skal beskrives i udbudsmaterialet 143. Anvendelse af en prosamodel har førhen ligeledes været tilladt 144. Det har givet nogle udfordringer med hensyn til, at sikre den fastsatte vægtning af underkriterierne 145, men det er ikke fundet helt umuligt 146. De to kendelser nævnt i fodnote 145 og 146 viser, at spørgsmålet om hvorvidt vægtningen er overholdt udelukkende, er et spørgsmål om ord. Den største udfordring ved anvendelse af en prosamodel vil være, at beskrive metoden på en sådan måde, at de potentielle tilbudsgivere har mulighed for, at gennemskue modellens praktiske konsekvenser. Dette kan for eksempel være modellens betydning for underkriteriernes vægtning samt at den ordregivende myndighed ikke har et ubetinget frit valg ved evalueringen. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i deres vejledning Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, boks 6.1 kommet med et eksempel på, hvordan en prosamodel vil kunne beskrives i udbudsmaterialet så kravene i Udbudsloven 160, stk. 1 overholdes. De foreslår, at der fastsættes hvilke bestemte tilbudspriser der kan bydes ind med, for eksempel: kr., kr., kr., kr., kr. Endvidere foreslår de følgende kvalitetskriterier der bedømmes ud fra: særdeles tilfredsstillende, meget tilfredsstillende, tilfredsstillende, mindre tilfredsstillende, ikke tilfredsstillende. I figur 3.5 ses hvordan der kan laves en ranggeret liste, der viser hvordan priser og kvalitet vægtes. 143 Evalueringsmodeller, vejledning, 2013, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side jf. Kendelse af 8. oktober 2013, Ansaldo STS S.p.A. mod Banedanmark, side jf. Kendelse af 16. juli 2010, Kongsvang Rengøringsservice A/S mod Retten i Aarhus, påstand jf. Kendelse af 19. marts 2012, VKS Inventa A/S mod Hjemmeværnskommandoen, påstand Side 43 af 59

45 Figur 3.5 Kilde: Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, boks 6.1 Modellen i dette eksempel indebærer, at den ordregivende myndighed lægger priserne fast, hvorfor en prosamodel bør være et alternativ, når det kan være vanskeligt at udarbejde en egnet evalueringsmodel. Såfremt priserne ikke fastsættes, vil det være svært, at beskrive hvordan vægtningen vil overholdes. Det vil derfor være vanskeligt, at overholde principperne om ligebehandling og gennemsigtighed og derved sikre, at den ordregivende myndighed ikke får et ubetinget frit valg. Tilbudsgivernes mulighed for at optimere deres tilbud er begrænset i forhold til pris- og pointmodellerne hvilket skyldes, at priserne der skal tilbydes er fast. Det er derimod nemt for potentieller tilbudsgivere at afgøre hvorvidt de vil byde på opgaven eller ej, da de hurtigt kan afgøre om deres priser vil have en chance eller ej Fordele og ulemper En fordel ved at benytte en prosamodel er, at de ordregivende myndigheder gør mere ud af argumentationerne og derved giver bedre begrundede afslag 147. Ulempen derimod er, at det kan være en udfordring, at beskrive i udbudsmaterialet hvordan priserne vil blive placeret i kategorier såfremt man ikke vil fastlægge disse. Her er det specielt ligebehandlingsprincippet, der er udfordringen at overholde, da forskellige priser ikke må være i samme kategori, da der derved vil blive behandlet forskelligheder ens Valg af evalueringsmodels betydning Når den ordregivende myndighed på forhånd skal angive hvilken evalueringsmetode der vil blive anvendt til tilbudsevalueringen i udbudsmaterialet, er det så af afgørende betydning hvilken 147 Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side Evalueringsmetoder, praktisk vejledning til offentlige indkøbere, marts 2016, Konkurrence- og forbrugerstyrelsen, side 43 Side 44 af 59

46 evalueringsmodel de vælger for hvilket tilbud der bliver fundet som det økonomisk mest fordelagtige? Nedenfor i tabel 3.11 ses de ovenfor gennemgåede evalueringsmodellers resultater for de samme tilbud. Tabellen viser, at i en situation med de opstillede tilbud, ville tilbud B vinde ved at anvende en prismodel eller en ikke-lineær pointmodel hvorimod tilbud C ville vinde ved at anvende en lineær pointmodel. Evalueringsmodellerne giver derved ikke det samme resultat, hvorfor modelvalget kan siges at have en betydning for hvilket tilbud der vil vinde udbuddet. Udbudsloven 160 har derfor den betydning, at den ordregivende myndigheds markedskendskab kan være afgørende for, om det er den mest optimale evalueringsmodel der vælges. Der er for tilbudsevalueringen gældende et ønske om en billig pris frem for god kvalitet, da prisen vægter 70 % og kvalitet vægter 30 %. Tilbud B tilbyder en høj opfyldelse af kriteriet kvalitet men samtidig også en høj pris. Tilbud C derimod er det tilbud med den laveste pris men opfylder samtidig underkriteriet kvalitet dårligt. Hvilket et af tilbuddene tilbyder så bedst det ønskede forhold mellem kvalitet og pris? Umiddelbart tilbud C, da ordregiver foretrækker en billig pris frem for god kvalitet. I prismodellen baseret på et beregningsbeløb, er dette beregningsbeløb sat til kr., som kan anses for at være det forventede niveau for tilbudspriserne. Prisen for tilbud B er den samme som beregningsbeløbet, så hvis prisen for til B ligger på det forventede niveau, kunne dette tilbud være det foretrukne, da det så ikke vil føles som om at der bliver betalt en høj pris for den gode kvalitet. Endvidere er prisen for tilbud B meget tæt på gennemsnitsprisen. Tabel Formlerne for udregningen i tabel 3.12 findes i bilag C Side 45 af 59

47 Ud over resultatet for tilbudsevalueringen kan valget af evalueringsmodel ligeledes påvirkes af parametre som hvorvidt ordregiver vil offentliggøre et prisniveau, hvor omfattende beskrivelsen af evalueringsmodellen skal være eller hvor gode muligheder der skal være for tilbudsgiverne til at optimere deres tilbud. Den ordregivende myndigheds valg af evalueringsmodel har derfor en betydning for det endelige resultat. Det er derfor vigtigt, at afprøve de forskellige evalueringsmodeller for at se hvordan de virker. Ved at lave en markedsundersøgelse, herunder kendskab til andre offentlige myndigheders modtagne tilbud for lignende udbud, kan den ordregivende myndighed få indblik i tilbudspriserne og derved afprøve de forskellige evalueringsmodeller ud fra hvad der kan forventes. 3.5 Kvalitetsbedømmelsens betydning Såfremt den ordregivende myndighed har beskrevet sin evalueringsmetode i udbudsmaterialet i overensstemmelse med Udbudsloven 160, stk. 1, betyder dette så, at ordregiver ikke har et ubetinget frit valg ved tilbudsevalueringen? Den ordregivende myndighed kan ikke ændre på de valgte vægtninger, da tilbudsevalueringen skal foregå som beskrevet i udbudsmaterialet. Ved vurderingen af hvor godt tilbuddene opfylder de kvalitative kriterier, har den ordregivende myndighed et vidt skøn til bedømmelsen af det antal point der tildeles et tilbud 150. Bedømmelsen skal blot overholde principperne om ligebehandling og gennemsigtighed samt være i overensstemmelse med det beskrevne i udbudsmaterialet. Dette skøn tilsidesættes ifølge retspraksis kun såfremt grænserne for skønnet er overskredet. Dette betyder, at ordregivers skøn kun tilsidesættes såfremt skønnet er åbenbart forkert eller usagligt 151 og derved behæftet med fejl. Såfremt skønnet ikke er åbenbart forkert eller usagligt, vurderer Klagenævnet for Udbud ikke skønnet ved at sætte sit eget skøn i stedet for ordregivers skøn 152. Når den ordregivende myndighed har tildelt opgaven til den vindende tilbudsgiver, skal der udsendes en begrundelse for tildelingsbeslutningen, jf. Lov om Klagenævnet for Udbud 2, stk Denne begrundelse har dog ikke den største betydning såfremt den af Klagenævnet for Udbud skulle blive kendt som mangelfuld, da dette ikke medfører at udbuddet bliver annulleret, men blot at det bliver konstateret 154. Modsat følger det af EU-Retten, at den vide skønsbeføjelse modsvares af 150 jf. Kendelse af 22. maj 2013, Brøndum & Fliess A/S mod Ministeriet for Børn og Undervisning, påstand 1-4, samt ovenfor afsnit jf. Kendelse af 2. september 2015, Visma Consulting A/S mod Danmarks Miljøportal, påstand jf. Kendelse af 2. september 2015, Visma Consulting A/S mod Danmarks Miljøportal, påstand Lovbekendtgørelse nr. 492 af 12. maj Hamer, Carina Risvig, side 386 Side 46 af 59

48 en streng begrundelsespligt der medfører, at udbuddet bliver annulleret såfremt begrundelsen ikke er tilstrækkelig og dækkende 155. Muligheden for at præge resultatet ved at ændre på kvalitetspointene uden at det af Klagenævnet for Udbud får en konsekvens, afhænger derved af, om Udbudsloven 160 ligeledes medfører en ændring af praksis for tildelingsbegrundelsen. Det kan derfor være muligt, at præge vurderingen af kvalitetskriterierne i ordregiverens ønskede retning, men vil en lille ændring i et tilbuds kvalitetsvurdering medføre en ændring i modellerne? Dette undersøges nedenfor i tabel Tabel Tabel 3.12 viser, hvorvidt en ændring af et kvalitetspoint kan medføre et ændret resultat i de forskellige evalueringsmodeller. Dette er undersøgt ved, at anvende det samme eksempel som i tabellerne i de tidligere afsnit. Først er der foretaget en ændring i tilbud E s kvalitetsvurdering, således at dette tilbud har fået en pointscore ét point bedre. Dernæst er den samme ændring foretaget, men i stedet for tilbud E er det tilbud A der er blevet ændret. Det fremgår af tabellen, at 155 jf. Dom af 20. september 2011, T-461/08, Evropaïki Dynamiki mod Den Europæiske Investeringsbank, præmis Formlerne for udregningen i tabel 3.12 findes i bilag D Side 47 af 59

49 ændringen af tilbud A medfører i alle de fem evalueringsmodeller, at resultatet ændrer sig til at være tilbud A der bliver identificeret som det vindende tilbud. Derimod viser resultaterne i tabellen, at en ændring af tilbud E ikke medfører en ændring af resultatet ved brug af begge af de lineære pointmodeller. Tabel 3.12 viser derved, at det vil være muligt for den ordregivende myndighed, at ændre på kvalitetsvurderingen således at det bliver den foretrukne tilbudsgiver der vinder udbuddet. Endvidere viser tabellens resultater, at det ikke vil være muligt i alle situationer. Dette skyldes blandt andet valget af evalueringsmodel samt forskellen i tilbuddene. For eksempel opvejede ændringen af tilbud E s point ikke for forskellen i prisen mellem tilbud E og det vindende tilbud, i de lineære pointmodeller. Tabellen viser derved, at det primært vil være forskellen i tilbuddene der afgør hvorvidt den ordregivende myndighed kan ændre på resultatet. Valget af evalueringsmodellen er derfor ikke afgørende for dette. Derimod kan valget mellem en relativ og absolut vurdering have en betydning for om en ændring af kvalitetsvurderingen vil være muligt. Det fremgår af afsnit ovenfor, at for at vurdere tilbuddene relativt, skal beskrivelsen af kvalitetskriterierne være meget præcis for, at gennemsigtighedsprincippet er overholdt. Derimod er der ikke samme krav til beskrivelsen ved at vurdere tilbuddene efter en absolut standard, men muligheden for ændringer, vil stadig afhænge af hvor præcis en beskrivelse der er indsat i udbudsmaterialet. Det vil derfor være nemmere, at foretage en ændring, såfremt der er anvendt en absolut vurdering og beskrivelsen af kvalitetskriterierne ikke er detaljeret. Hvorvidt dette egentlig har en betydning, kommer an på den fremtidige retspraksis for skønsbedømmelsen samt tildelingsbegrundelsen. 3.6 Delkonklusion Forskellige evalueringsmodeller kan give forskellige resultater, hvorfor valget af den rigtige evalueringsmodel er vigtigt. Udbudsloven 160 betyder derfor, at den ordregivende myndigheds markedskendskab er meget vigtigt til at vælge den rigtige model med de rigtige parametre. Endvidere betyder Udbudsloven 160, at prosamodeller vil være svære at kunne beskrive på forhånd på en sådan måde, at underkriteriernes vægtning vil fremgå. For at give de bedste forhold for tilbudsgiverne til at optimere deres tilbud, skal de også kende et eventuelt beregningsbeløb eller gearingen. At disse parametre er offentliggjort medfører endvidere, at den ordregivende myndighed ikke har et ubetinget frit valg ved tilbudsevalueringen. At have offentliggjort alle dele af evalueringsmodellen medfører ikke alene at den ordregivende myndighed ikke han have et frit valg. Det vil ligeledes kræve en ændring af retspraksis angående beslutningsbegrundelsen. Side 48 af 59

50 4 Transaktionsomkostninger ved tilbudsgivning Udbudsrådet påviste i en analyse fra 2010, at transaktionsomkostninger er en væsentlig barriere for udbredelsen af det offentlig-private samarbejde 157. Såfremt tilbudsgiverne har høje transaktionsomkostninger i forbindelse med deres tilbudsgivning på udbud, kan det resultere i højere priser for de ordregivende myndigheder eller, at færre tilbudsgivere byder på de udbudte opgaver 158. Konsekvenserne af høje transaktionsomkostninger er derfor mindre konkurrence eller højere priser, hvorfor en af hensigterne med Udbudsloven 160 har været, at reducere transaktionsomkostningerne i forbindelse med tilbudsgivningen for tilbudsgiverne. I følgende afsnit undersøges, hvorvidt kravet om offentliggørelse af evalueringsmetoden og den derved følgende forudgående gennemsigtighed, vil medføre en reduktion af tilbudsgivernes transaktionsomkostninger i forbindelse med udbud. Da jeg ingen tal har fra den virkelige verden, baseres analysen udelukkende på teoretisk grundlag, hvorfor Oliver E. Williamsons (herefter benævnt Williamson ) transaktionsomkostningsteori anvendes til, at identificere hvornår transaktionsomkostninger opstår samt hvilke faktorer der påvirker transaktionsomkostningerne. 4.1 Oliver E. Williamsons transaktionsomkostningsteori Ifølge Williamson opstår en transaktion, når en ydelse is transferred across a technologically separable interface 159. Transaktionsomkostninger er ifølge Oliver E. Williamson de omkostninger, der er forbundet med planning, adaptation, and monitoring task completion under alternative governance structures 160. Transaktionsomkostninger er derved for eksempel de omkostninger, der er forbundet med indgåelsen af en aftale, transaktionen, og ikke omkostningerne forbundet med selve aftalen. En transaktionsomkostningsanalyse har til formål, at identificere transaktionsomkostningerne i en given transaktion samt vurdere disse med henblik på, at optimere arbejdsgangene så transaktionsomkostningerne bliver minimeret bedst muligt 161. Williamson skelner i sin transaktionsomkostningsteori mellem to typer af transaktionsomkostninger; ex ante og ex post. Ex ante-omkostninger er de omkostninger, der opstår i forbindelse med at udarbejde, forhandle og sikre kontrakten 162. Ex post-omkostninger derimod er 157 Analyse af barrierer for konkurrenceudsættelse i den offentlige sektor, januar 2010, Udbudsrådet, side Analyse af transaktionsomkostninger ved udbud, december 2011, Udbudsrådet, side Williamson, Oliver E., side Williamson, Oliver E., side Williamson, Oliver E., side Williamson, Oliver E., side 20 Side 49 af 59

51 de omkostninger, der opstår såfremt kontrakten ikke overholdes 163. Transaktionsomkostningerne bliver derved opdelt i før og efter kontraktindgåelse, men er samtidig afhængige af hinanden 164. Transaktionsomkostningsteorien, i forbindelse med kontraktindgåelse, indeholder to vigtige elementer; behavioral assumptions og the dimensions of the transaction. Det første element behavioral assumptions betyder, at for at forstå menneskets handlinger må man først forstå menneskets sind. Williamson baserer transaktionsomkostningsteorien på to af sådanne adfærdsforudsætninger; bounded rationality og opportunism. Bounded rationality er en kognitiv forudsætning og definerer aktørerne som; intendedly rational, but only limitedly so 165. Dette betyder, at aktørerne handler rationelt, men er begrænsede i forhold til, hvor meget information og viden de kan lagre 166. Der vil derfor altid være situationer, som aktørerne ikke vil kunne forudse og derved sikre sig imod. Den anden adfærdsforudsætning opportunism defineres som self-interest seeking with guile hvilket blandt andet inkluderer at lyve og snyde 167. Dette betyder, at aktørerne handler med det formål, at optimere deres egen situation uhindret af nogle normer 168, og er derfor rede til at lyve eller snyde for at få deres ønskede resultat. Det andet element the dimensions of the transaction omhandler forhold, der påvirker transaktionen og derved transaktionsomkostningerne. Ifølge Williamson er der tre dimensioner til, at beskrive transaktionen: asset specifity, uncertainty og frequency 169. Asset specificity er den vigtigste og omhandler værdien af, at aktiver der er anskaffet som en specifik investering til en transaktion, kan anvendes i andre transaktioner 170. Der skelnes hermed mellem special purpose og general purpose investeringer 171. Uncertainty er den anden dimension og opstår i transaktionen på grund af de to adfærdsforudsætninger bounded rationality og opportunism 172. Der vil grundet adfærdsforudsætningerne, derfor altid være en vis usikkerhed i forhold til, hvorvidt kontrakten er sikret bedst muligt samt hvorvidt den anden aktør holder informationer tilbage. Den tredje dimension frequency omhandler hyppigheden af transaktionen. Såfremt hyppigheden af 163 Williamson, Oliver E., side Williamson, Oliver E., side Williamson, Oliver E., side Mols, Niels Peter, side Williamson, Oliver E., side Mols, Niels Peter, side Williamson, Oliver E., side Mols, Niels Peter, side Williamson, Oliver E., side Williamson, Oliver E., side Side 50 af 59

52 transaktionen er høj, vil transaktionsomkostningerne være mindre, end hvis hyppigheden var lav, da der ville være færre transaktioner, at fordele omkostningerne på Tilbudsgivernes transaktionsomkostninger Tilbudsgivernes udbudsproces er opdelt i tre faser; fase 1: før udbuddet offentliggøres, fase 2: fra offentliggørelse til kontraktindgåelse, fase 3: leverance og driftsfase, evaluering og tilpasning 174. Til hver enkelt af disse faser, hører der forskellige omkostningsdrivere, som er illustreret i figur 4.1 nedenfor. Figur 4.1: Tilbudsgivers udbudsproces og omkostningsdrivere Kilde: Analyse af transaktionsomkostninger ved udbud, december 2011, Udbudsrådet, figur Inddeling i ex ante og ex post omkostninger I Williamsons transaktionsomkostningsteori inddeles transaktionsomkostningerne i to kategorier: ex ante og ex post. Ex ante-omkostningerne opstår i forbindelse med udbudsprocessens fase 1 og 2, hvorimod ex post-omkostningerne opstår i forbindelse med fase Williamson, Oliver E., side Analyse af transaktionsomkostninger ved udbud, december 2011, Udbudsrådet, side 53 Side 51 af 59

53 Af ex ante-omkostninger har tilbudsgiverne, før udbuddet bliver offentliggjort, transaktionsomkostninger i forbindelse med, at holde sig opdateret på hvilke opgaver der bliver udbudt samt deltage i dialog møder med de ordregivende myndigheder. Som det ses nedenfor i figur 4.2 er tilbudsgivernes transaktionsomkostninger i udbudsprocessens fase 1 de laveste i forhold til de andre to faser. Dette skyldes blandt andet, at processerne i fase 1 ikke er noget, tilbudsgiverne er forpligtede til og er derved omkostninger, der kan undgås. At tilbudsgiverne bruger ressourcer på, at afdække udbudsmarkedet og være opsøgende i forhold til kommende udbud, kan medføre en invitation til deltagelse i et markedsdialogmøde. Med indførelsen af Udbudsloven 160 forventes der et øget brug af dialogmøder, jf. afsnit 3.6 hvorfor transaktionsomkostningerne i fase 1 må forventes, at stige såfremt tilbudsgiverne deltager i disse møder. Til trods for dette vil det stadig kunne betale sig at deltage i disse dialog møder. Dette skyldes, at det kan medføre, at spørgsmål/svar-fasen og tilbudsskrivningen ikke bliver så omfangsrigt og derved medføre en reduktion af transaktionsomkostningerne, da tilbudsgiverne har været med til, at præge udbuddet 175. Transaktionsomkostningerne for tilbudsgiverne er ifølge figur 4.2 nedenfor højest i udbudsprocessens fase 2. Dette skyldes, at det er her det største arbejde ligger for tilbudsgiverne, da de i denne fase først skal tage stilling til hvorvidt de ønsker at byde på opgaven. Hvis de ønsker dette, skal de dernæst udarbejde tilbuddet samt sikre, at dette er konditionsmæssigt og tilbyder den rigtige kvalitet til den rigtige pris. I forbindelse med tilbudsgivernes stillingtagen til hvorvidt de skal byde på opgaven eller ej, har nogle tilbudsgivere en klar strategi. Nogle tilbudsgivere har den strategi, at de byder på alle relevante opgaver, hvor andre tilbudsgivere tager en konkret vurdering, ved hvert udbud. Disse forskellige strategier kan skyldes antallet af udbud i branchen, konkurrencesituationen på markedet samt tilbudsgiverens kapacitet 176. Med indførelsen af Udbudsloven 160, vil tilbudsgiverne kende evalueringsmetoden samt hvad der lægges vægt på, ved evalueringen af de kvalitative kriterier. Dette medfører, jf. ovenfor afsnit 3.6, at tilbudsgiverne nemmere kan gennemskue, hvorvidt den ydelse de kan tilbyde passer med den ordregivende myndigheds ønsker og derved deres chance for, at vinde tilbuddet med brug af den beskrevne evalueringsmetode. Transaktionsomkostningerne i forbindelse med, at vurdere deres chance for at vinde udbuddet vil derfor blive reduceret. Omkostningerne forbundet med vurderingen af selve ydelsen såsom krav, pris og leveranceforhold vil ikke ændre sig som følge af Udbudsloven 160. Transaktionsomkostningerne i forbindelse med udarbejdelsen af udbudsmaterialet samt spørgsmål/svar-fasen kan, som nævnt ovenfor påvirkes af, hvorvidt tilbudsgiverne har deltaget i 175 Analyse af transaktionsomkostninger ved udbud, december 2011, Udbudsrådet, side Analyse af transaktionsomkostninger ved udbud, december 2011, Udbudsrådet, side 59 Side 52 af 59

54 dialogmøde med den ordregivende myndighed. Endvidere vil det have en betydning, hvor klart udbudsmaterialet er beskrevet, da et uklart udbudsmateriale medvirker flere spørgsmål 177 og usikkerheder, da en vigtig opgave for tilbudsgiverne er, at udarbejde et konditionsmæssigt tilbud. Udover at tilbudsgiverne skal stræbe efter, at udarbejde et konditionsmæssigt tilbud, skal tilbudsgiverne også stræbe efter, at udarbejde det vindende tilbud. Udbudslovens 160 giver tilbudsgiverne mulighed for, at kende evalueringsmetoden samt gennemskue en eventuel evalueringsmodel. Dette vil gøre det nemmere, at fastsætte en pris og derved mindske transaktionsomkostningerne. Såfremt der indgives en anmodning om aktindsigt og/eller en klage, vil dette medføre transaktionsomkostninger, der også hører til ex ante-omkostningerne. Dette skyldes, at for at en klage skal have opsættende virkning, skal den indgives i standstill-perioden, jf. Lov om Klagenævnet for Udbud 12, stk. 2. En eventuel klage vil derfor højst sandsynligt blive modtaget inden kontraktunderskrivelse. At indgive en klage medfører høje transaktionsomkostninger for tilbudsgiveren, men det vil kunne betale sig, såfremt udbuddet bliver annulleret og den klagende tilbudsgiver vinder det nye udbud 178. For de andre tilbudsgivere medfører en klage hvor udbuddet annulleres højere transaktionsomkostninger, da de skal gennemføre udbudsprocessen igen 179. Antallet af klager grundet tilbudsevalueringen forventes at blive reduceret, da Udbudsloven 160 gør det nemmere for tilbudsgiverne, at kontrollere hvorvidt evalueringen er sket i overensstemmelse med udbudsmaterialet. Endvidere vil der ikke være grundlag for tilbudsgiverne at klage, medmindre evalueringsmetoden ikke er gennemsigtig og overholder ligebehandlingsprincippet, jf. Udbudsloven 160, stk. 2. Herved kan tilbudsgiverne nemmere vurdere, om der er grundlag for en reel klage. 177 Analyse af transaktionsomkostninger ved udbud, december 2011, Udbudsrådet, side Analyse af transaktionsomkostninger ved udbud, december 2011, Udbudsrådet, side Analyse af transaktionsomkostninger ved udbud, december 2011, Udbudsrådet, side 67 Side 53 af 59

55 Figur 4.2: Fordeling af tilbudsgivers transaktionsomkostninger 180 Kilde: Analyse af transaktionsomkostninger ved udbud, december 2011, Udbudsrådet, figur 7 Ex post-omkostningerne svarer til tilbudsgivernes fase 3 i udbudsprocessen. Dette er transaktionsomkostninger der blandt andet er forbundet med, at implementere kontrakten. Disse transaktionsomkostninger vil Udbudsloven 160 ikke have en direkte påvirkning på. Derimod vil Udbudsloven 160s indflydelse på transaktionsomkostningerne ex ante, kunne have en indflydelse på transaktionsomkostningerne ex post. For eksempel vil en klagesag, kunne betyde at tiden fra kontraktunderskrivelse til opstart forkortes. Dette øgede tidspres kan, såfremt der for eksempel benyttes underleverandører, øge transaktionsomkostningerne 181. Derfor vil et faldende antal klagesager medføre mindre transaktionsomkostninger ex post Behavioral assumptions Udbudsloven 160 medfører, at tilbudsgiverne har en større mængde af information når de udarbejder deres tilbud, da de kender evalueringsmetoden og vil kende til, hvordan en eventuel evalueringsmodel vil virke. Dermed minimerer indførelsen af Udbudsloven 160 tilbudsgivernes risiko for, at handle irrationelt. Principperne om gennemsigtighed og ligebehandling sikrer, at den ordregivende myndigheds mulighed for at handle opportunistisk er minimal. Formålet med Udbudsloven 160 er, at øge den forudgående gennemsigtighed, og derved fjerne den ordregivende myndigheds mulighed for, at handle opportunistisk. Udbudsloven 160 sikrer, til trods for dette ikke helt, tilbudsgiverne imod den ordregivende myndigheds opportunistiske adfærd. Dette skyldes, at den ordregivende 180 Figuren er udarbejdet af Udbudsrådet på baggrund af 21 cases, hvorfor figuren udelukkende er generel og indeholder derfor ikke den præcise forholdsmæssige forskel på omkostningerne. 181 Analyse af transaktionsomkostninger ved udbud, december 2011, Udbudsrådet, side 71 Side 54 af 59