HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 7. november 2012

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 7. november 2012 Sag 16/2007 (1. afdeling) Viking Gas A/S (advokat Peter Henrik Würtz) mod Kosan Gas A/S (tidligere BP Gas A/S) (advokat Erik Bertelsen) I tidligere instans er afsagt dom af Sø- og Handelsretten den 21. december I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Per Walsøe, Niels Grubbe, Thomas Rørdam, Jon Stokholm og Jan Schans Christensen. Sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens 387. Påstande Appellanten, Viking Gas A/S, har gentaget sine frifindelsespåstande. Indstævnte, Kosan Gas A/S, har nedlagt følgende påstande: Påstand 1: Stadfæstelse Påstand 1 a: Principalt: Stadfæstelse

2 - 2 - Subsidiært: Det forbydes Viking Gas at gøre erhvervsmæssig brug af Kosan Gas varemærker uden rettighedshaverens samtykke ved at påfylde kompositflasker som beskrevet i varemærkeregistrering VR med flaskegas med henblik på markedsføring eller salg heraf alene under anvendelse af den mærkning vedrørende påfyldningen, der er vist i sagens bilag 9, bilag 10 og bilag 12. Mere subsidiært: Det forbydes Viking Gas at gøre erhvervsmæssig brug af Kosan Gas varemærker uden rettighedshaverens samtykke ved at påfylde kompositflasker som beskrevet i varemærkeregistrering VR med flaskegas med henblik på markedsføring eller salg heraf alene under anvendelse af den mærkning vedrørende påfyldningen, der er vist i sagens bilag 9, bilag 10 og bilag 12, bortset fra tilfælde, hvor en forbruger 1) medtager en sådan kompositflaske til en af Viking Gas tilhørende fyldestation, og 2) modtager direkte påfyldning af flaskegas på den medbragte flaske på denne fyldestation, og 3) samtidig modtager oplysning om, at den påfyldte gas ikke hidrører fra Kosan Gas. Påstand 2: Principalt: Stadfæstelse Subsidiært: Det forbydes Viking Gas at gøre erhvervsmæssig brug af Kosan Gas varemærker ved at påfylde Kosan Gas kompositflasker med flaskegas med henblik på markedsføring eller salg heraf uden rettighedshaverens samtykke, bortset fra tilfælde, hvor en forbruger 1) medtager en sådan kompositflaske til en af Viking Gas tilhørende fyldestation, og 2) modtager direkte påfyldning af flaskegas på den medbragte flaske på denne fyldestation, og 3) samtidig modtager oplysning om, at den påfyldte gas ikke hidrører fra Kosan Gas. Påstand 3: Principalt: Stadfæstelse. Subsidiært: Det forbydes Viking Gas at gøre erhvervsmæssig brug af Kosan Gas varemærker ved at markedsføre og sælge Kosan Gas kompositflasker med flaskegas påført Viking Gas Thorsø ApS og/eller Viking Gas navn eller mærke uden rettighedshaverens samtykke, bortset fra tilfælde, hvor en forbruger 1) medtager en sådan kompositflaske til en Viking Gas tilhørende fyldestation, og 2) modtager direkte påfyldning af flaskegas på den medbragte flaske

3 - 3 - på denne fyldestation, og 3) samtidig modtager oplysning om, at den påfyldte gas ikke hidrører fra Kosan Gas. Påstand 4: Viking Gas skal betale kr. til Kosan Gas med procesrente fra sagens anlæg til betaling sker. Viking Gas A/S har påstået de nye subsidiære og mere subsidiære påstande afvist. Supplerende sagsfremstilling De to mærkater, som Viking Gas har anbragt på kompositflaskerne efter påfyldningen, ser således ud:

4 - 4 -

5 - 5 - Højesteret har ved forelæggelsesbeslutning af 2. november 2009 stillet EU-Domstolen præjudicielle spørgsmål vedrørende forståelsen af artikel 5 sammenholdt med artikel 7 i Rådets første direktiv af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (89/104). I dom af 14. juli 2011 i sag C-46/10 har EU-Domstolen besvaret spørgsmålene således: 25 Ifølge fast retspraksis indebærer artikel 5-7 i direktiv 89/104 en fuldstændig harmonisering af reglerne om de rettigheder, der er knyttet til varemærket, og de fastlægger således de rettigheder, der tilkommer indehavere af varemærker i Den Europæiske Union (jf. bl.a. dom af , sag C-127/09, Coty Prestige Lancaster Group, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis). 26 Navnlig tildeles varemærkeindehaveren ved ovennævnte direktivs artikel 5 en eneret, der giver ham mulighed for bl.a. at forbyde tredjemand at udbyde eller markedsføre varer, der er forsynet med hans varemærke, eller at opbevare dem med henblik herpå. Direktivets artikel 7, stk. 1, indeholder en undtagelse til denne bestemmelse, idet den bestemmer, at indehaverens ret er udtømt, når varerne er markedsført inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) af indehaveren selv eller med dennes samtykke (jf. bl.a. dom af , sag C- 324/08, Makro Zelfbedieningsgroothandel m.fl., Sml. I, s , præmis 21 og den deri nævnte retspraksis). 27 Udtømning af eneretten sker enten ved indehaverens samtykke til markedsføring i EØS, udtrykkeligt eller stiltiende, eller ved en markedsføring i EØS, der foretages af indehaveren selv eller af en operatør, der er økonomisk forbundet med denne, såsom navnlig en licenstager. Det forhold, at indehaveren eller en operatør, der er økonomisk forbundet med denne, har samtykket eller selv har foretaget markedsføringen inden for EØS, hvilke forhold indebærer et afkald på eneretten, udgør således hver især en afgørende betingelse for konsumption af denne ret (jf. dommen i sagen Coty Prestige Lancaster Group, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis). 28 I det i hovedsagen foreliggende tilfælde er det ubestridt, at kompositflaskerne, hvis genopfyldning og ombytning foretaget af Viking Gas er sagens genstand, er blevet markedsført i EØS af Kosan Gas, som er indehaver af en eksklusiv licens til anvendelse af det tredimensionelle vareudstyrsmærke for disse flasker i Danmark, og som er indehaver af de ord- og figurmærker, der er anbragt herpå. 29 Kosan Gas, Den Italienske Republik og Kommissionen er imidlertid af den opfattelse, at artikel 7, stk. 1, i direktiv 89/104 skal fortolkes således, at denne markedsføring alene udtømmer indehaverens eller licenstagerens ret til at forbyde senere markedsføring af flasker, der stadig er fyldt med den oprindelige gas eller tomme, men ikke tillader tredjemand i forretningsmæssigt øjemed og med sin

6 - 6 - egen gas at påfylde disse flasker. Kosan Gas har navnlig gjort gældende, at konsumptionen af varemærkeretten ikke kan vedrøre varens emballage. 30 I denne forbindelse bemærkes, at kompositflaskerne, der skal genbruges flere gange, ikke udgør en simpel emballage af den oprindelige vare, men har en selvstændig økonomisk værdi og må anses for at være en vare i sig selv. Ved den første erhvervelse af en sådan flaske, der er påfyldt gas hos en af Kosan Gas forhandlere, skal forbrugeren nemlig ikke blot betale for gassen, men også for kompositflasken, hvis pris navnlig på grund af dens særlige tekniske kendetegn er højere end prisen for traditionelle stålgasflasker og prisen for den gas, der er indeholdt deri. 31 Under disse omstændigheder skal der foretages en afvejning af på den ene side de legitime interesser hos licenstageren med hensyn til retten til vareudstyrsmærket for kompositflasken og indehaveren af varemærkerne, der er anbragt på denne, i at drage fordel af de rettigheder, der er knyttet til disse varemærker, og på den anden side de legitime interesser hos køberne af disse flasker, navnlig retten til at drage fuld nytte af deres ejendomsret til disse flasker, og den almindelige interesse i at opretholde en loyal konkurrence. 32 For så vidt angår interessen hos nævnte licenstager og indehaver i at drage nytte af de rettigheder, der er knyttet til de nævnte varemærker, bemærkes, at salget af kompositflasker giver denne mulighed for at realisere den økonomiske værdi af varemærkerne, der er forbundet med disse flasker. Domstolen har imidlertid allerede fastslået, at et salg, der giver mulighed for at realisere den økonomiske værdi af varemærket, bevirker, at de enerettigheder, der overføres ved direktiv 89/104, konsumeres (jf. bl.a. dom af , sag C-16/03, Peak Holding, Sml. I, s , præmis 40). 33 Hvad angår interesserne hos køberne af kompositflaskerne står det fast, at disse ikke kan drage fuld nytte af deres ejendomsret til disse flasker, dersom denne ret er begrænset af de varemærkerettigheder, der er knyttet dertil, selv efter salget af disse flasker, der foretages af indehaveren eller med dennes samtykke. Som generaladvokaten har anført i punkt 66 i forslaget til afgørelse, ville nævnte købere bl.a. ikke længere være frie med hensyn til udøvelsen af nævnte ret, men derimod være bundet til en enkelt udbyder af gas ved den senere påfyldning af de nævnte flasker. 34 Endelig ville det forhold, at det blev tilladt licenstageren i forhold til retten til det varemærke, der består af kompositflaskens form, og indehaveren af de på flasken påførte varemærker, på grundlag af rettigheder, der er knyttet til disse varemærker, at modsætte sig senere påfyldning af flasker, begrænse konkurrencen urimeligt på markedet i efterfølgende omsætningsled for påfyldning af gasflasker, og ville endda medføre en risiko for en opdeling af dette marked, hvis det lykkedes nævnte indehaver og licenstager at gøre sin flaske gældende takket være dens særlige tekniske kendetegn, hvis beskyttelse ikke er genstand for varemærkeretten. Denne risiko er endvidere øget, fordi prisen for kompositflasken er højere end for gassen, og fordi køberen for på ny frit at kunne vælge sin gasudbyder måtte give afkald på den oprindelige investering, han har foretaget for at erhverve flasken, hvis afskrivning ville have forudsat et tilstrækkeligt antal genanvendelser.

7 Det fremgår af ovenstående betragtninger, at salget af kompositflasken konsumerer de rettigheder, som licenstageren i forhold til retten til det varemærke, der består af kompositflaskens form, og indehaveren af de på flasken påførte varemærker udleder af disse varemærker, og overdrager køberen retten til at råde frit over denne flaske, herunder retten til når den oprindelige gas er opbrugt at ombytte den eller få den påfyldt hos en virksomhed efter forbrugerens valg, dvs. ikke kun hos nævnte licenstager eller indehaver, men også hos en af deres konkurrenter. Denne ret for køberen indebærer som logisk følge disse konkurrenters ret til inden for de grænser, der er fastlagt i artikel 7, stk. 2, i direktiv 89/104 at påfylde og ombytte tomme flasker. 36 Hvad angår disse grænser bemærkes, at indehaveren af et varemærke i henhold til artikel 7, stk. 2 på trods af, at de varer, der er forsynet med hans varemærke, er blevet markedsført såfremt skellig grund berettiger ham dertil, kan modsætte sig fortsat markedsføring af disse varer, især i tilfælde, hvor disses tilstand er ændret eller forringet, efter at de er markedsført. Ifølge fast praksis viser anvendelsen af biordet»især«i artikel 7, stk. 2, at situationen med ændring eller forringelse af beskaffenheden af de varer, der er forsynet med varemærket, kun nævnes som eksempel på, hvad der kan udgøre en skellig grund (jf. bl.a. dom af , sag C-59/08, Sml. I, s. 3421, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis). 37 Som Domstolen allerede har udtalt, foreligger der også en sådan skellig grund, såfremt tredjemands brug af et tegn, der er identisk med eller ligner et varemærke, tilføjer dette varemærkes omdømme alvorlig skade, eller såfremt denne brug er sket på en sådan måde, at der gives et indtryk af, at der består en økonomisk forbindelse mellem varemærkeindehaveren og denne tredjemand, og navnlig at denne tilhører varemærkeindehaverens forhandlerorganisation, eller at der består en særlig forbindelse mellem disse to personer (jf. i denne retning dom af , sag C-558/08, Portakabin og Portakabin, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 79 og 80 og den deri nævnte retspraksis). 38 Selv om det tilkommer den forelæggende ret at vurdere, om der med hensyn til de omstændigheder, der karakteriserer tvisten i hovedsagen, foreligger en sådan skellig grund, skal den imidlertid forsynes med nogle retningslinjer for denne vurdering, navnlig for så vidt angår de konkrete oplysninger, med hensyn til hvilke den har forelagt Domstolen spørgsmålene. 39 I denne forbindelse skal det præciseres, at der for at kunne besvare spørgsmålet, om markedsføringen af kompositflasker, der er påfyldt af Viking Gas, er sket på en måde, der giver et indtryk af, at der består en økonomisk forbindelse mellem denne virksomhed og Kosan Gas, hvilket berettiger sidstnævnte virksomhed til at modsætte sig denne markedsføring, skal tages hensyn til disse flaskers mærkning og de omstændigheder, hvorunder de ombyttes. 40 Mærkningen af kompositflaskerne og de omstændigheder, hvorunder de ombyttes, må nemlig ikke foranledige den almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede gennemsnitsforbruger til at tro, at der er en forbindelse mellem de i hovedsagen omhandlede to virksomheder, eller at den gas, der bruges til påfyldning af disse flasker, hidrører fra Kosan Gas. Ved vurderingen af, om det skal forkastes, at der foreligger et sådant fejlagtigt indtryk, skal der tages hensyn til denne

8 - 8 - sektors praksis og navnlig til, om forbrugerne er vant til, at gasflaskerne påfyldes af andre distributører. Det forekommer i øvrigt rimeligt at antage, at en forbruger, der henvender sig direkte til Viking Gas, enten for at få ombyttet sin tomme gasflaske med en påfyldt flaske, eller for at få påfyldt sin egen flaske, let er i stand til at se, at der ikke er nogen forbindelse mellem denne virksomhed og Kosan Gas. 41 Hvad angår det forhold, at kompositflaskerne er forsynet med ord- og figurmærker, der udgør Kosan Gas navn og logo, som ifølge det af den forelæggende ret anførte forbliver synlige til trods for det mærke, Viking Gas anbringer på flaskerne, bemærkes, at denne omstændighed udgør en relevant oplysning, for så vidt som den synes at udelukke, at nævnte mærkning ændrer flaskernes tilstand ved at skjule deres oprindelse. 42 Det fremgår af det ovenstående, at de forelagte spørgsmål skal besvares med, at artikel 5 og 7 i direktiv 89/104 skal fortolkes således, at de ikke giver indehaveren af en eksklusiv licens til at anvende kompositflasker til gas, der skal genbruges, og hvis form er beskyttet som tredimensionelt varemærke, og hvorpå indehaveren har anbragt sit navn og logo, som er registrerede som ord- og figurmærker, ret til at modsætte sig, at disse flasker efter at være blevet købt af forbrugerne, som efterfølgende har opbrugt den gas, der oprindeligt var indeholdt deri af en tredjemand mod betaling ombyttes med kompositflasker, der er påfyldt gas, som ikke hidrører fra denne indehaver, medmindre indehaveren kan påberåbe sig en rimelig grund i henhold til artikel 7, stk. 2, i direktiv 89/104. Anbringender Viking Gas har om formaliteten anført, at Kosan Gas er afskåret fra så sent som sket ved selskabets skriftlige indlæg af 15. november 2011 at nedlægge de nye subsidiære og mere subsidiære påstande og fremsætte anbringender til støtte herfor. Viking Gas har om realiteten navnlig anført, at det ved EU-Domstolens dom i sagen er slået fast, at der ved salget af kompositflasken er sket konsumption, jf. præmis 35. Det må herefter afgøres efter dommens præmis 40, om Kosan Gas har rimelig grund til at modsætte sig fortsat markedsføring efter varemærkelovens 6, stk. 2. De kompositflasker fra Kosan Gas, som Viking Gas genopfylder, bliver forsynet med en tydelig angivelse af, at påfyldningen er foretaget af Viking Gas. Da forbrugerne således ikke kan tro, at den leverede gas hidrører fra Kosan Gas, er der ikke tale om, at Viking Gas anvender Kosan Gas udstyrsmærke eller øvrige varemærker som kendetegn for den solgte gas. Der er heller ikke grundlag for at antage, at forbrugeren kan få den opfattelse, at der består en forretningsmæssig forbindelse mellem Viking Gas og Kosan Gas. Selve flasken erhverver forbrugeren ved det første køb, og da varemærkeretten herefter er konsumeret, har forbrugeren ret til at anvende flasken ved genopfyld-

9 - 9 - ning. Det kan ikke gøre nogen forskel, om dette sker ved direkte henvendelse til Viking Gas eller i forbindelse med ombytning hos en forhandler af en tom flaske med en genopfyldt. Det må tillægges betydning, at der i relation til andre typer af gasflasker har været sædvane for, at andre end den oprindelige producent kan foretage genopfyldning. Denne sædvane kan Kosan Gas ikke bringe til ophør ved at bringe en ny flaske på markedet. Den nævnte sædvane har også den betydning, at forbrugerne er vant til at skelne mellem flaskens oprindelse og gassens oprindelse. Kosan Gas har om formaliteten anført, at Viking Gas er afskåret fra at fremlægge de to billeder af mærkater, der findes i Viking Gas procedureindlæg af 27. august 2012, og som er hentet fra dokumenter, der ikke på noget tidspunkt tidligere har været fremlagt i sagen. Det samme gælder citatet i samme indlæg fra en brandsynsrapport og uddraget af et notat af 27. september 2006 fra Konkurrencestyrelsen. Viking Gas er herudover afskåret fra at inddrage konkurrenceretlige anbringender i Højesteretssagen som følge af den proceserklæring, Viking Gas har afgivet for Sø- og Handelsretten, og hvori det hedder: Sagsøgte [Viking Gas] accepterer, at Konkurrencestyrelsen i første omgang skal træffe afgørelse om de konkurrenceretlige aspekter, før dette indbringes for domstolene. Kosan Gas har om realiteten navnlig anført, at hovedspørgsmålet efter EU-Domstolens afgørelse i sagen er, om der foreligger en rimelig grund til at modsætte sig fortsat markedsføring i henhold til varemærkelovens 6, stk. 2. Konsumptionsreglen finder ikke anvendelse i denne sag. Konsumption medfører en ret til videresalg, men ikke en ret til at sælge egne varer under anvendelse af andres varemærker. Kosan Gas har rimelig grund til at modsætte sig fortsat markedsføring efter varemærkelovens 6, stk. 2. Forbrugeren kan ikke se gassen, og varemærket tjener til at sætte forbrugeren i stand til at adskille varen fra varer med en anden oprindelse. Herudover giver Viking Gas, navnlig på grund af den utilstrækkelige mærkning og manglende fjernelse eller tildækning af Kosan Gas ord og figurmærker, forbrugerne det indtryk, at der består en forbindelse mellem Viking Gas og Kosan Gas. Præmis 41 i EU-Domstolens dom i sagen må forstås således, at Viking Gas mærkning ikke kan ændre på oprindelsesfunktionen af selve det varemærke, der udgøres af kompositflasken, så længe Kosan Gas ord- og/eller figurmærker fortsat er synlige på flasken. Allerede af den grund kan Kosan Gas modsætte sig brugen af kompositflasker, hvor Kosan Gas ord- og/eller figurmærker fortsat er synlige. Også produktsikkerhedsmæssige og produktansvarsmæssige hensyn giver Kosan Gas

10 rimelig grund til at modsætte sig Viking Gas påfyldning, markedsføring og salg af kompositflasker. Det er ikke er godtgjort, at der foreligger en sædvane som anført af Viking Gas og en eventuel sædvane vedrørende de tidligere anvendte flasker, der ikke var varemærkebeskyttede, kan i alle tilfælde ikke overføres til kompositflaskerne. Kompositflasken er i øvrigt indarbejdet som forretningskendetegn, der nyder beskyttelse efter markedsføringsloven. Viking Gas adfærd er udtryk for en snyltning på Kosan Gas udviklings- og markedsføringsindsats i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens 1. Viking Gas anvendelse af kompositflasken er samtidig en udnyttelse af den kendetegnsvirkning, som flasken har, og dermed i strid med lovens 18. Højesterets begrundelse og resultat Formaliteten Kosan Gas A/S nye subsidiære og mere subsidiære påstande er foranlediget af EU-Domstolens dom af 14. juli 2011 i sag C-46/10 med en præjudiciel afgørelse til brug for denne sag, og de er fremsat inden udvekslingen af de afsluttende to procedureindlæg fra hver af parterne. Under disse omstændigheder finder Højesteret den sene fremsættelse af påstandene undskyldelig, og da Viking Gas A/S har haft tilstrækkelig mulighed for at varetage sine interesser, tillader Højesteret, at påstandene fremsættes, jf. retsplejelovens 383. Højesteret tillader endvidere Viking Gas at fremlægge de beviser, der er indeholdt i selskabets procedureindlæg af 27. august 2012, og finder, at den proceserklæring, som selskabet har afgivet, ikke afskærer Viking Gas fra at fremsætte konkurrenceretlige synspunkter for Højesteret. Realiteten Hovedspørgsmålet i sagen er, om Viking Gas ved påfyldning og salg af gas på Kosan Gas kompositflasker har krænket Kosan Gas rettigheder. I overensstemmelse med EU-Domstolens dom af 14. juli 2011 finder Højesteret, at salget af kompositflasken til forbrugerne konsumerer de varemærkerettigheder, som udgøres af flaskens form, og de varemærker, der er påført flasken, jf. varemærkelovens 6, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i Rådsdirektiv 89/104. Efter købet har forbrugeren således som udgangspunkt ret til frit at råde over flasken, herunder ombytte den med en fyldt eller få den påfyldt hos Kosan

11 Gas eller et af dette selskabs konkurrenter efter forbrugerens frie valg. Som refleksvirkning af denne ret for forbrugeren har Kosan Gas konkurrenter som udgangspunkt ret til at påfylde og ombytte tomme flasker. Spørgsmålet er herefter alene, om Kosan Gas har rimelig grund til at modsætte sig Viking Gas fortsatte markedsføring, hvilket må afgøres efter varemærkelovens 6, stk. 2, der gennemfører artikel 7, stk. 2, i Rådsdirektiv 89/104. Det fremgår af EU-Domstolens praksis, at der foreligger rimelig grund til, at en varemærkeindehaver modsætter sig fortsat markedsføring af varerne efter artikel 7, stk. 2, i Rådsdirektiv 89/104, såfremt tredjemands brug af et tegn, der er identisk med eller ligner et varemærke, tilføjer dette varemærkes omdømme alvorlig skade, eller hvis denne brug er sket på en sådan måde, at der gives et indtryk af, at der består en økonomisk forbindelse mellem varemærkeindehaveren og denne tredjemand, og navnlig at denne tilhører varemærkeindehaverens forhandlerorganisation, jf. EU-Domstolens dom af 14. juli 2011, præmis 37. Det vil i denne forbindelse være afgørende, om mærkningen af kompositflaskerne og de omstændigheder, hvorunder de ombyttes, må antages at foranledige den almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede gennemsnitsforbruger til at tro, at der er en forbindelse mellem Kosan Gas og Viking Gas, eller at den gas, der bruges til påfyldning af disse flasker, hidrører fra Kosan Gas, jf. EU-Domstolens dom, præmis 40. Det fremgår ligeledes af præmis 40, at der ved vurderingen heraf skal tages hensyn til praksis i sektoren og navnlig til, om forbrugerne er vant til, at gasflaskerne påfyldes af andre distributører. Det må efter bevisførelsen lægges til grund, at det er almindeligt forekommende, at andre end den oprindelige gasleverandør sælger gas ved at genopfylde den oprindelige leverandørs flasker. Det må derfor antages, at forbrugerne er vant til at skelne mellem flaskens og gassens oprindelse. Det må endvidere lægges til grund, at forbrugerne ved køb af en kompositflaske forventer, at flasken kan genbruges, når den er tom. De kompositflasker, som Viking Gas har fyldt, er forsynet med to tydelige, hvide mærkater anbragt på den farvede del af flasken. På den ene mærkat er anført Fyldt af Viking Gas og på den anden mærkat står: Fyldt af Viking Gas din gasleverandør.

12 På baggrund af det anførte må det antages, at en forbruger, der får ombyttet sin tomme flaske med en fyldt kompositflaske, ikke vil forbinde Viking Gas med Kosan Gas eller tro, at den gas, der er påfyldt kompositflasken, hidrører fra Kosan Gas. Det kan ikke føre til noget andet resultat, at Kosan Gas mærker ikke fjernes eller tildækkes. Højesteret finder, at det, Kosan Gas har påberåbt sig vedrørende forståelsen af præmis 41 i EU-Domstolens dom af 14. juli 2011, og vedrørende risiko for manglende produktsikkerhed og for, at Kosan Gas kan komme til at hæfte for et produktansvar på grund af fejl fra Viking Gas side, ikke kan føre til, at Kosan Gas kan modsætte sig Viking Gas markedsføring. Det samme gælder med hensyn til det, som Kosan Gas har anført om markedsføringsloven. Højesteret tager herefter Viking Gas frifindelsespåstande til følge. Sagsomkostninger Kosan Gas skal i sagsomkostninger for fogedretten, Sø- og Handelsretten og Højesteret til Viking Gas betale i alt kr., hvoraf kr. er til dækning af advokatudgift for de tre instanser, og kr. er til dækning af retsafgift for Sø- og Handelsretten og Højesteret. Der er ved fastsættelsen af omkostningsbeløbet til dækning af advokatudgift taget hensyn til sagens værdi og navnlig til arbejdets omfang, herunder i forbindelse med den præjudicielle forelæggelse for EU-Domstolen. Thi kendes for ret: Viking Gas A/S frifindes. I sagsomkostninger for fogedretten, Sø- og Handelsretten og Højesteret skal Kosan Gas A/S inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale kr. til Viking Gas A/S. Beløbet forrentes efter rentelovens 8 a.