Dialog ved udbud. - hvad er muligt?

Transkript

1 Dialog ved udbud - hvad er muligt? Juni 2010

2

3 Dialog ved udbud - hvad er muligt? Vejledning om grænserne for dialog mellem offentlige myndigheder og private virksomheder ved udbud af offentlige kontrakter Juni 2010

4 UDBUDSRÅDET Oplag 500 stk. Udbudsrådet Nyropsgade København V Tlf.: Fax: On-line ISBN ISBN Layout og grafisk produktion Konkurrencestyrelsen Billedmateriale Istock Analysen er udarbejdet af sekretariatet for Udbudsrådet. 2

5 VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD Indhold Kapitel 1 Indledning og sammenfatning Dialog før udbuddet Dialog efter offentliggørelse af udbuddet, men før tilbudsfristens udløb Dialog efter tilbudsfristens udløb, men før kontrakten er indgået Dialog efter kontraktindgåelse 7 Kapitel 2 Hvad siger EU-reglerne om dialog? Rådgiverinhabilitet begrænser adgangen til teknisk dialog før udbuddet Forhandlingsforbuddet begrænser adgangen til dialog under og efter udbuddet 10 Kapitel 3 Dialog før udbuddet går i gang Hvornår kan myndighederne og virksomhederne have behov for dialog? Hvad er grænserne for dialog? Hvad må myndighederne og virksomhederne have dialog om? 15 Kapitel 4 Dialog efter offentliggørelse af udbuddet, men før tilbudsfristens udløb Hvornår kan myndighederne og virksomhederne have behov for dialog? Hvad er grænserne for dialog? Hvad må myndighederne og virksomhederne have dialog om? 25 Kapitel 5 Dialog efter tilbudsfristens udløb, men før kontrakten indgås Hvornår kan myndighederne og virksomhederne have behov for dialog? Hvad er grænserne for dialog? Hvad må myndighederne og virksomhederne have dialog om? 32 Kapitel 6 Dialog efter kontrakten er indgået Hvornår kan myndighederne og virksomhederne have behov for dialog? Hvad er grænserne for dialog? Hvad må myndighederne og virksomhederne have dialog om? 41 3

6 UDBUDSRÅDET 4

7 VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD Kapitel 1 Indledning og sammenfatning Udbudsrådet traf den 26. november 2009 beslutning om at iværksætte udarbejdelsen af en vejledning om grænserne for det offentliges dialog med private virksomheder : Vejledningen vil på en konkret og operationel måde udstikke grænserne for forhandlingsforbuddet. Desuden vil den anvise, hvordan offentlige indkøbere og private leverandører skal agere for ikke at blive mødt med en indsigelse om inhabilitet, når der, forinden udbuddet iværksættes, har været inddraget private leverandører. Vejledningen vil med fordel både kunne anvendes af offentlige myndigheder og private leverandører. Nærværende vejledning behandler grænserne for den dialog, der må være mellem virksomhederne og de offentlige myndigheder før, under og efter et udbud. Vejledingen tager udgangspunkt i fire faser, jf. figur 1.1: Figur 1.1: Faser og mulighed for dialog før, under og efter et udbud Før udbud Efter offentliggørelse af udbud, men før tilbudsfristens udløb Efter tilbudsfristens udløb, men før kontraktindgåelse Efter kontraktindgåelse Bred adgang til dialog Snæver adgang til dialog Meget snæver adgang til dialog Bred adgang til dialog Inden for hver enkelt fase er myndighedernes og virksomhedernes behov for dialog med hinanden behandlet. Hver fase indeholder derudover en beskrivelse af rammerne for dialog samt en række eksempler, der på en operationel måde illustrerer, hvad det er tilladt at have dialog om. 5

8 UDBUDSRÅDET Formålet med vejledningen er gennem en juridisk beskrivelse og eksempler fra praksis, at fremlægge et værktøj, som myndighederne og virksomhederne kan anvende, når de skal vurdere, hvorvidt dialog i en konkret situation er tilladt. Endvidere er formålet med vejledningen, at fjerne en del af den usikkerhed, der hidtil har været, omkring hvornår dialog er tilladt. Håbet er at fremme dialogen mellem myndighederne og virksomhederne i udbudsprocessen, hvor det er tilladt. Grænserne for dialog før, under og efter et udbud er sammenfattende beskrevet nedenfor, og seks hovedkonklusioner er præsenteret i boks 1.1. Boks 1.1: Hovedkonklusionerne for dialog mellem offentlige myndigheder og private virksomheder 1. En virksomhed, der har ydet en myndighed rådgivning før udbuddet, er ikke udelukket fra at afgive tilbud, medmindre dialogen har givet virksomheden en konkurrencefordel. 2. Den offentlige myndighed kan efter offentliggørelse af udbuddet supplere og præcisere indholdet af udbudsmaterialet. 3. En virksomhed kan efter afgivelse af tilbud supplere og præcisere indholdet af dets tilbud. 4. Efter afgivelsen af tilbud, er det ikke tilladt at forhandle om elementer i kontrakten, som er relevant for tilbudsprisen, eller som vedrører grundlæggende elementer. 5. Forhandling om elementer i kontrakten må under og efter udbuddet ikke resultere i en væsentlig ændring af kontrakten. 6. Dialogen skal under udbuddet ske på en objektiv og gennemsigtig måde. 1.1 DIALOG FØR UDBUDDET Den offentlige myndighed og virksomhederne har før udbuddet går i gang en bred adgang til at have dialog. Reglerne om teknisk dialog tillader således myndigheden at søge eller modtage rådgivning fra private virksomheder til brug for udarbejdelse af udbudsmaterialet. Der er i den sammenhæng ingen grænser for, hvad myndigheden må have dialog med virksomhederne om. Det forhold, at en virksomhed før udbuddet har haft dialog med myndigheden, udelukker ikke i sig selv virksomheden fra at deltage i selve udbuddet. Kun hvor 6

9 VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD en virksomhed gennem dialog med myndigheden opnår en konkurrencefordel i forhold til andre interesserede virksomheder, vil virksomheden være udelukket fra at deltage i selve udbuddet. 1.2 DIALOG EFTER OFFENTLIGGØRELSE AF UDBUD- DET, MEN FØR TILBUDSFRISTENS UDLØB Efter offentliggørelse af udbuddet og indtil tilbudsfristens udløb er adgangen til dialog mere snæver end før udbuddet. Myndigheden må således kun have dialog med virksomhederne, såfremt det sker med henblik på at præcisere eller supplere indholdet af myndighedens krav. For at sikre, at dialogen sker inden for rammerne, og at dialogen ikke i øvrigt giver anledning til forskelsbehandling, skal dialogen foregå på en objektiv og gennemsigtig måde. Det er i den sammenhæng en betingelse, at alle interesserede virksomheder har adgang til de præciserende eller supplerende oplysninger. 1.3 DIALOG EFTER TILBUDSFRISTENS UDLØB, MEN FØR KONTRAKTEN ER INDGÅET Efter tilbudsfristens udløb og indtil myndigheden har valgt, hvilken virksomhed der skal have kontrakten, er der stor risiko for, at en virksomhed gennem dialog med myndigheden vil påvirke myndighedens valg af virksomhed. Adgangen til dialog i denne fase af udbuddet er derfor meget snæver. Myndigheden må kun have dialog med virksomhederne, når det sker med henblik på at få suppleret eller præciseret indholdet af virksomhedernes tilbud. Endvidere må myndigheden og virksomhederne ikke forhandle om elementer i kontrakten, som er relevant for tilbudsprisen, og som vedrører grundlæggende elementer. Efter myndigheden har valgt, hvilken virksomhed der skal have kontrakten, er adgangen til dialog dog mindre snæver. Myndigheden kan således have dialog med den valgte virksomhed om mindre ændringer i forhold til den valgte virksomheds tilbud og/eller udbudsmaterialet. 1.4 DIALOG EFTER KONTRAKTINDGÅELSE Efter kontrakten er indgået, er adgangen til dialog bred. Den offentlige myndighed må dog ikke forhandle med den valgte virksomhed om elementer i kontrakten, som resulterer i en væsentlig ændring af kontrakten. 7

10 UDBUDSRÅDET 8

11 VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD Kapitel 2 Hvad siger EUreglerne om dialog? Det er ikke direkte reguleret i EU-retten, hvornår og i hvilket omfang en offentlig myndighed kan have dialog med private virksomheder, der eventuelt ønsker at afgive tilbud på en af myndigheden udbudt opgave. Det er dog klart, at en offentlig myndigheds adgang til dialog med en virksomhed ikke til enhver tid er fri. Myndigheden er blandt andet forpligtet til at overholde det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip. 1 Ligebehandlingsprincippet indebærer, at alle interesserede virksomheder skal have mulighed for at afgive tilbud på de samme vilkår og betingelser. Herved sikres en lige konkurrence mellem virksomhederne. Ligebehandlingsprincippet finder både anvendelse, inden den offentlige myndighed udbyder en opgave, under selve udbuddet (dvs. fra offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen til kontrakten indgås), og efter kontrakten er indgået. Myndigheden skal overholde ligebehandlingsprincippet, hvad enten den offentlige kontrakt er omfattet af udbudsdirektivets detaljerede procedureregler eller ej. Det betyder blandt andet, at myndigheden også er forpligtet til at overholde ligebehandlingsprincippet ved udbud af offentlige kontrakter efter tilbudslovens regler. 2.1 RÅDGIVERINHABILITET BEGRÆNSER ADGANGEN TIL TEKNISK DIALOG FØR UDBUDDET Før udbuddet indebærer ligebehandlingsprincippet særligt en begrænsning i den offentlige myndigheds adgang til at søge og modtage rådgivning såkaldt teknisk dialog. Ligebehandlingsprincippet indebærer, at hvor en virksomhed gennem dialog med myndigheden opnår en konkurrencefordel i forhold til andre interesserede virksomheder, vil virksomheden være udelukket fra at deltage i selve udbuddet som følge af rådgiverinhabilitet. Det forhold, at en virksomhed før udbuddet har haft 1 At offentlige myndigheder ved udbud er underlagt ligebehandlingsprincippet fremgår blandt andet af udbudsdirektivet artikel 2 og 2. betragtning til udbudsdirektivet (Direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter ) 9

12 UDBUDSRÅDET teknisk dialog med myndigheden udelukker imidlertid ikke i sig selv virksomheden fra at deltage i selve udbuddet. En virksomhed kan blandt andet opnå en konkurrencefordel ved at have fået en særlig indsigt i den udbudte opgave eller ved at have præget myndighedens valg af produkter eller udformning af udbudsmaterialet til gunst for virksomheden. 2.2 FORHANDLINGSFORBUDDET BEGRÆNSER AD- GANGEN TIL DIALOG UNDER OG EFTER UDBUD- DET Under og efter udbuddet begrænses adgangen til dialog særligt af det såkaldte forhandlingsforbud. Forhandlingsforbuddet følger af ligebehandlingsprincippet, og indebærer visse begrænsninger i, hvad myndighederne og virksomhederne må have dialog om. Det følger af forhandlingsforbuddet, at en myndighed kun må have dialog med virksomhederne, når det sker med henblik på at præcisere eller supplere indholdet af myndighedens krav eller virksomhedernes tilbud. Endvidere må der ikke forhandles om elementer i kontrakten, der vedrører grundlæggende elementer, samt elementer der er relevant for tilbudsprisen. Ligebehandlingsprincippet indebærer endvidere, at dialogen skal ske på en objektiv og gennemsigtig måde. 10

13 VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD Kapitel 3 Dialog før udbuddet går i gang Før udbud Efter offentliggørelse af udbud, men før tilbudsfristens udløb Efter tilbudsfristens udløb, men før kontraktindgåelse Efter kontraktindgåelse Bred adgang til dialog Snæver adgang til dialog Meget snæver adgang til dialog Bred adgang til dialog 3.1 HVORNÅR KAN MYNDIGHEDERNE OG VIRKSOMHE- DERNE HAVE BEHOV FOR DIALOG? Inden en offentlig myndighed udbyder en opgave, kan myndigheden have behov for dialog med virksomhederne med henblik på udarbejdelse af udbudsmaterialet. Der kan fx være behov for at rette henvendelse til den virksomhed, som hidtil har haft kontrakt med myndigheden for at få faktiske oplysninger omkring den hidtil udførte opgave. Myndighedens behov for dialog kan også opstå, hvis myndigheden ikke besidder den fornødne faglige kompetence til selv at foretage en tilstrækkelig teknisk beskrivelse af opgaven og derfor har behov for viden fra virksomhederne herom. Myndigheden kan også have behov for, at en eller flere virksomheder udfører visse forberedende arbejder for myndigheden i forbindelse med udarbejdelse af udbudsmaterialet. Det kan være udførelse af studier, forsøg, undersøgelser eller udvikling. Endvidere kan myndigheden have behov for dialog med en eller flere virksomheder for at skabe et overblik over, hvilke produkter, ydelser eller bygge- og anlægsarbejder der er på et bestemt marked. Det kan fx være for at få nye ideer til løsning af en bestemt opgave. En virksomhed kan fx ønske at rette henvendelse til en offentlig myndighed for at gøre myndigheden opmærksom på alternative opgaveløsninger. 11

14 UDBUDSRÅDET 3.2 HVAD ER GRÆNSERNE FOR DIALOG? Tilladt at have en teknisk dialog Før et udbud gennemføres, er det særligt myndighedens behov for at søge teknisk rådgivning hos virksomhederne i forbindelse med udarbejdelse af udbudsmaterialet, der er relevant. Adgangen til at have en teknisk dialog er nævnt i indledningen til udbudsdirektivet: Inden de ordregivende myndigheder indleder en udbudsprocedure, kan de ved hjælp af en teknisk dialog søge eller modtage rådgivning, der kan benyttes til at udarbejde udbudsbetingelserne, dog forudsat at en sådan rådgivning ikke har til følge, at konkurrence forhindres. 2 Der er således ikke forbud mod, at en offentlig myndighed modtager rådgivning fra en virksomhed til brug for udarbejdelse af udbudsmaterialet. Tilsvarende medfører det forhold, at en virksomhed har ydet en offentlig myndighed rådgivning før udbuddet, ikke i sig selv, at virksomheden er udelukket fra at afgive tilbud på den udbudte opgave Dialogen må ikke føre til en konkurrencefordel Ligebehandlingsprincippet indebærer, at såfremt en virksomhed gennem dialog med myndigheden har opnået en konkurrencefordel i forhold til andre virksomheder, der ønsker at deltage i udbuddet, vil virksomheden være inhabil, og derved udelukket fra at deltage i udbuddet. En privat virksomhed, som yder rådgivning til den offentlige myndighed før udbuddet, kan blandt andet opnå en konkurrencefordel ved som rådgiver at præge myndighedens valg af produkter og udformning af udbudsmaterialet til gunst for virksomheden. Virksomheden kan også opnå en konkurrencefordel ved gennem samarbejde med myndigheden at have fået en viden om faktiske forhold (fx produkternes egenskaber eller sammensætning) eller om myndigheden (fx synspunkter og overvejelser), som andre virksomheder ikke er i besiddelse af. Konkurrencefordelen kan opstå, hvor virksomheden har ydet myndigheden egentlig rådgivning omkring udarbejdelse af udbudsmaterialet (fx fastlæggelse af de tekniske krav eller tildelingskriterierne), eller hvor virksomheden har foretage forberedende arbejde (fx undersøgelser og forsøg) for myndigheden til brug for udarbejdelse af udbudsmaterialet betragtning til udbudsdirektivet. 12

15 VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD Ved vurdering af om en virksomhed, som har ydet den offentlige myndighed rådgivning, har opnået en konkurrencefordel, er det ikke afgørende, om rådgivningen er delt mellem flere virksomheder. Det er derimod afgørende, hvilken rolle den enkelte rådgivende virksomhed rent faktisk har haft i forbindelse med rådgivningsopgaven. 3 Inhabilitet rammer en virksomhed som helhed, selv om det konkret er muligt at fastslå, at alene én af virksomhedens medarbejdere er inhabil Hvordan kan dialogen foregå Myndigheden bestemmer selv, hvordan den tekniske dialog med virksomhederne skal foregå, dvs. om dialogen skal være mundtlig/skriftlig, om myndigheden vil have dialog med en/enkelte/alle virksomheder og om dialogen skal ske enkeltvis/i plenum. Dialog med én eller enkelte bestemte virksomheder kan fx være en fordel på markeder, hvor de enkelte virksomheder tilbyder mere eller mindre de samme løsninger. Når myndigheden vælger kun at søge rådgivning hos én virksomhed med henblik på at fastlægge de tekniske specifikationer eller udformning af udbudsmaterialet, er der imidlertid en risiko for, at virksomheden påvirker myndighedens valg af produkter, ydelser eller bygge- og anlægsarbejder eller udformning af udbudsmaterialet i en retning, der er til gunst for virksomheden. I en sådan situation kan det være en fordel, at dialogen foregår skriftligt, så myndigheden bedre kan dokumentere, at virksomheden ikke har påvirket myndighedens valg af produkter eller udformning af udbudsmaterialet til gunst for virksomheden. Hvor myndigheden ønsker at få et bredere kendskab til de løsninger, som virksomhederne på markedet kan tilbyde, kan det være en fordel for myndigheden at rette henvendelse til en større kreds af virksomheder. Det kan fx ske ved, at myndigheden på dens hjemmeside indkalder interesserede virksomheder til et møde, hvor virksomhederne får mulighed for at præsentere mulige løsninger. Myndigheden kan også i fx en vejledende forhåndsmeddelelse opfordre alle interesserede virksomheder til at komme med kommentarer til en af myndigheden foreløbigt udarbejdet beskrivelse af den udbudte opgave. Herved sikrer myndigheden, at alle interesserede virksomheder har mulighed for at blive hørt om udbudsmaterialet, og at udbudsmaterialet ikke bliver skræddersyet til en enkelt rådgivende virksomheds løsninger. Myndigheden kan fx anmode virksomhederne om, at 3 4 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. juli 1998, Arkitektfirmaet C.F. Møllers Tegnestue mod Vestsjællands Amt. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. juli 1998, Arkitektfirmaet C.F. Møllers Tegnestue mod Vestsjællands Amt. 13

16 UDBUDSRÅDET kommentarerne sendes skriftligt til myndigheden eller gives mundtligt på et fælles møde, hvor alle interesserede virksomheder har mulighed for at deltage. På markeder, hvor der kun er få virksomheder, kan myndigheden overveje at rette henvendelse til brancheorganisationerne i stedet for virksomhederne. Derved har myndigheden sikkerhed for, at ingen af de få virksomheder på markedet risikerer at blive erklæret inhabil. Det er ikke nødvendigvis et krav, at myndigheden bruger oplysninger fra alle de virksomheder, som myndigheden har haft dialog med. Myndigheden skal dog være opmærksom på, at udbudsmaterialet ikke bliver skræddersyet til en virksomheds løsning, idet virksomheden i så fald vil være inhabil Myndigheden skal foretage vurderingen af, om en rådgivende virksomhed har opnået en konkurrencefordel Den offentlige myndighed må ikke alene af den grund, at en virksomhed har ydet myndigheden teknisk rådgivning i forbindelse med udarbejdelse af udbudsmaterialet, udelukke virksomheden fra at byde på opgaven. 5 Det vil være i strid med ligebehandlingsprincippet. Myndigheden skal derimod altid foretage en konkret vurdering af, om den virksomhed, der har ydet den offentlig myndighed teknisk rådgivning, har opnået en konkurrencefordel, som gør, at virksomheden må udelukkes fra udbuddet. Myndighedens vurdering af om en virksomhed har opnået en konkurrencefordel beror på et skøn, hvor alle relevante elementer skal tages i betragtning. Der er i den sammenhæng tillagt myndigheden en betydelig skønsmargin ved vurdering heraf. 6 Det er myndigheden, som skal bevise, at den rådgivende virksomhed ikke har opnået en konkurrencefordel. 7 Hvor myndigheden vurderer, at den rådgivende virksomhed ved den tekniske dialog har opnået en konkurrencefordel, og derfor udelukker virksomheden fra at deltage i udbuddet, er det omvendt virksomheden som skal bevise, at den ikke er inhabil EU-domstolens dom af 3. marts 2005 i de forenede sager C-21/03 og C-34/03, Fabricom, og Klagenævnet for Udbuds kendelse af 2. maj 2006, Danske Arkitektvirksomheder mod Albertslund Boligselskab og Vridsløselille Andelsboligforening. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 13. juni 1996, Foreningen af Rådgivende Ingeniører mod Roskilde Kommune, og kendelse af 2. maj 2006, Danske Arkitektvirksomheder mod Albertslund Boligselskab og Vridsløselille Andelsboligforening. Klagenævnet for Udbud af 24. marts 2010, Almenbo a.m.b.a. mod Den selvejende almene boligorganisation Boligorganisationen Nygårdsparken. EU-domstolens dom af 3. marts 2005 i de forenede sager C-21/03 og C-34/03, Fabricom. 14

17 VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD Myndigheden bærer ansvaret, såfremt en virksomhed, der har ydet myndigheden rådgivning, og som har deltaget i udbuddet, efterfølgende bliver erklæret for inhabil. 3.3 HVAD MÅ MYNDIGHEDERNE OG VIRKSOMHE- DERNE HAVE DIALOG OM? Frembringelse af faktiske oplysninger En offentlig myndighed kan rette henvendelse til den virksomhed, som hidtil har haft kontrakt med myndigheden, med henblik på at tilvejebringe fornødne faktiske oplysninger til brug for udarbejdelse af udbudsmaterialet. 9 Det kan fx være oplysninger om, hvor meget virksomheden har omsat for inden for specifikke varegrupper. Virksomheden vil ved afgivelse af sådanne faktiske oplysninger ikke blive inhabil. Den virksomhed, som myndigheden hidtil har haft kontrakt med, er ikke udbudsretligt forpligtet til at udlevere oplysninger om faktiske forhold til myndigheden. Virksomheden skal dog være opmærksom på, at den gennem dens hidtidige samarbejde med myndigheden kan have opnået en særlig viden om den udbudte opgave, som giver virksomheden en fordel i forhold til andre interesserede virksomheder i forbindelse med afgivelse af tilbud. Dette gælder ikke mindst, hvor myndigheden ønsker at udbyde en opgave, som svarer til den opgave, som virksomheden aktuelt udfører for myndigheden. For ikke at være udelukket fra at deltage i udbuddet bør virksomheden derfor tilvejebringe de af myndigheden efterspurgte oplysninger, såfremt de må anses for relevante for den udbudte opgave. Det må dog antages, at virksomheden har ret til at tilbageholde fortrolige oplysninger, fx tekniske hemmeligheder og forretningshemmeligheder. 10 Tilsvarende skal myndigheden frembringe nødvendige faktiske oplysninger om den udbudte opgave fra den virksomhed, der aktuelt udfører opgaven og sikre, at oplysningerne gøres tilgængelige for alle interesserede virksomheder, så den virksomhed, der aktuelt udfører opgaven, ikke udelukkes. I modsat fald vil det være en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet. 9 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 17. marts 1998, Konkurrencestyrelsen mod Tårnby Kommune. 10 Hvorvidt en oplysning kan karakteriseres som fortrolig må afgøres efter reglerne i forvaltningsloven og offentlighedsloven. 15

18 UDBUDSRÅDET Eksempel 3.1: Tidligere leverandør har viden om den udbudte opgave, som ikke er tilgængeligt for alle En offentlig myndighed udbyder en tjenesteydelsesaftale vedrørende tømning af spildevandstanke. Det fremgår af udbudsmaterialet, at virksomhederne både skal afgive tilbud på ordinære tømninger (dvs. tømninger efter en forud fastlagt plan) og ekstraordinære tømninger (dvs. tømninger efter særlig bestilling). Det forventede antal af ekstraordinære tømninger fremgår ikke af udbudsmaterialet. Kun den virksomhed, som myndigheden hidtil har haft kontrakt med om udførelse af den udbudte opgave, har en viden om antallet af ekstraordinære tømninger. Idet antallet af ekstraordinære tømninger er relevant for virksomhedernes afgivelse af tilbud, har virksomheden en konkurrencefordel i forhold til andre virksomheder. Virksomheden er derved inhabil og udelukket fra at deltage i udbuddet. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. september 2000, Svend B. Thomsen A/S mod Blåvandshuk Kommune. Se også Klagenævnet for Udbuds kendelse af 4. juni 2009, Eurest A/S mod Copenhagen Business School der vedrører den situation, hvor myndigheden ikke har oplyst om de medarbejdere, som skal overdrages i henhold til virksomhedsoverdragelsesloven Undersøgelse af markedet En offentlig myndighed kan rette henvendelse til en eller flere virksomheder for at undersøge, hvilke produkter, ydelser eller bygge- og anlægsarbejder der er på et bestemt marked. Dette kan fx være for at undersøge, om der findes alternative løsninger til den opgave, som myndigheden ønsker at udbyde. Tilsvarende kan en virksomhed rette henvendelse til en myndighed for at gøre myndigheden opmærksom på nye eller alternative produkter, ydelser eller bygge- og anlægsarbejder Fastlæggelse af tekniske krav og udformning af udbudsmaterialet En virksomhed, som yder myndigheden rådgivning omkring udarbejdelse af udbudsmaterialet, kan være inhabil og derved udelukket fra at deltage i udbuddet. Det gælder, hvor virksomheden har påvirket myndighedens valg af produkter, ydelser eller bygge- og anlægsarbejder eller udformning af udbudsmaterialet i en retning, der er til gunst for virksomheden. Virksomheden vil i en sådan situation være inhabil, uanset om virksomheden har haft til hensigt at påvirke myndigheden eller ej. Eksempel 3.2: Rådgivning om den udbudte opgave er ikke sket til gunst for virksomheden En offentlig myndighed overvejer at udbyde distribution af medicin til de enkelte hospitaler. Den offentlige myndighed går i dialog med en virksomhed omkring opgavens ind- 16

19 VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD hold. Den rådgivende virksomhed anbefaler myndigheden, at opgaven skal vedrøre distribution af varer fra ca. 70 nærmere angivne mindre virksomheder. Endvidere anbefaler den rådgivende virksomhed, at udbudsmaterialet indeholder en tilbudsliste med en oversigt over de 70 virksomheder og stikprøve på de varer, der skal distribueres. Udbudsmaterialet er imidlertid ikke udformet i et egentligt samarbejde med den rådgivende virksomhed. Endvidere er virksomhedens påvirkning af myndighedens valg af produkter og udformning af udbudsmaterialet ikke sket til gunst for virksomheden. Den rådgivende virksomhed er i en sådan situation ikke inhabil og kan derfor ikke udelukkes fra at deltage i udbuddet. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. januar 1997, Det Danske Handelskammer mod Rigshospitalet. Eksempel 3.3: Rådgivning om den udbudte opgave er sket til gunst for virksomheden En offentlig myndighed overvejer at udbyde en kontrakt om levering af inventar til en bygning. Myndigheden kontakter en virksomhed, som myndigheden samarbejder med om udformningen af udbudsmaterialet. Virksomheden udarbejder blandt andet en inventarfortegnelse. Denne inventarbeskrivelse svarer helt overvejende til de produkter, som den rådgivende virksomhed forhandler. Virksomhedens påvirkning af den offentlige myndigheds valg af produkter og udformning af udbudsmateriale er sket til gunst for virksomheden. Virksomheden er i en sådan situation inhabil og er derved udelukket fra at deltage i udbuddet. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 23. august 1995, B4 ApS mod Holbæk Kommune. En rådgivende virksomhed vil også være inhabil, hvor virksomheden gennem dens rådgivning af myndigheden omkring udarbejdelse af udbudsmaterialet, har fået en særlig viden om den udbudte opgave, som giver virksomheden en konkurrencefordel Udførelse af forberedende arbejde En virksomhed, som før udbuddet laver forberedende arbejde for myndigheden til brug for udarbejdelse af udbudsmaterialet, kan være udelukket fra efterfølgende at deltage i udbuddet, såfremt virksomheden gennem samarbejdet med myndigheden har opnået en konkurrencefordel. Virksomheden kan fx have opnået en særlig viden om den udbudte opgave, som gør, at virksomheden hurtigere eller billigere end andre virksomheder kan udarbejde et tilbud. Ved vurdering af, om virksomheden har fået en særlig viden, kan blandt andet lægges vægt på omfanget af det forberedende arbejde, om det forberedende arbejde kan sidestilles med et færdigt projekt, og om resultatet af det forberedende arbejde er gjort tilgængeligt for alle interesserede virksomheder. 17

20 UDBUDSRÅDET Eksempel 3.4: Økonomisk fordel, hvor det forberedende arbejde udgør et færdigt projekt En offentlig myndighed udbyder en projekteringsopgave vedrørende genopretning af en å. Det fremgår af udbudsmaterialet, at projekteringsarbejdet blandt andet omfatter en række målinger og beregninger af vandhastigheden i åen. Forud for udbuddet har myndigheden fået en virksomhed til at udarbejde et skitseprojekt, som myndigheden har anvendt i forbindelse med udarbejdelse af udbudsmaterialet. Til brug for udarbejdelse af skitseprojektet har virksomheden foretaget de samme målinger og beregninger, som er en del af den udbudte opgave. Værdien af beregningerne svarer til 4 arbejdsdage. Den rådgivende virksomhed opnår herved en økonomisk fordel i forhold til andre virksomheder i forbindelse med udarbejdelse af tilbuddene. Virksomheden er i en sådan situation inhabil, og myndigheden må udelukke virksomheden fra at deltage i udbuddet. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 23. august 2006, Hedeselskabet Miljø og Energi A/S mod Sønderjyllands Amt. Se også Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. juli 1998, Arkitektfirmaet C.F. Møllers Tegnestue mod Vestsjællands Amt, der vedrører en situation, hvor det forberedende arbejde ikke kan sidestilles med et færdigt projekt. Eksempel 3.5: Tidsmæssig fordel, hvor det forberedende arbejde har været omfattende En offentlig myndighed udbyder en totalentreprise vedrørende samtlige arbejder i forbindelse med opførelse af en ny skole, samt ombygning og salg af en gammel skole. Myndigheden får forud for udbuddet en virksomhed til at udarbejde en udviklingsrapport, der indeholder skitseforslag for den nye skole, samt skitseforslag for ombygning og plan for realisering af den gamle skole. Udviklingsrapporten danner baggrund for myndighedens udarbejdelse af udbudsmaterialet og er vedlagt udbudsmaterialet. I forbindelse med udarbejdelse af udviklingsrapporten har virksomheden blandt andet undersøgt kommuneplanen, tinglyste byrder, jordbundsforhold, forurening m.m. Virksomheden har således foretaget et omfattende arbejde forud for udbuddet. Gennem det omfattende arbejde har virksomheden opnået en viden om den udbudte opgave, som gør, at virksomheden på kortere tid end andre virksomheder kan sætte sig ind i udbudsbetingelserne og udarbejde et gennemarbejdet tilbud. Idet fristen for afgivelse af tilbud er relativt kort sammenlignet med den udbudte opgaves kompleksitet, opnår den rådgivende virksomhed en tidsmæssig fordel i forbindelse med afgivelse af tilbud. Virksomheden er derfor inhabil og skal udelukkes fra at deltage i udbuddet. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 13. januar 2004, E. Pihl og Søn A/S mod Hadsund Kommune. Se også Klagenævnet for Udbuds kendelse af 2. maj 2006, Danske Arkitektvirksomheder mod Albertslund Boligselskab og Vridsløselille Andelsboligforening. 18