Särtryck ur IUSTUS FÖRLAG 2009

Transkript

1 Särtryck ur IUSTUS FÖRLAG 2009

2 Ruth Nielsen Den retlige regulering af handicapdiskrimination 1 Indledning Reguleringen af handicapdiskrimination er på mange måder et avantgardeemne inden for diskriminationsretten. I denne artikel vil jeg diskutere perspektiverne for diskriminationslovgivningen generelt af de interaktive begreber, der benyttes i handicap-reguleringen, og af pligten til rimelig tilpasning, der er en del af diskriminationsforbuddet på handicapområdet. Der fokuseres på reguleringen i forhold til arbejdsmarkedet. Først gives et overblik over de vigtigste regler på folke- og EU-retligt niveau og i nordisk lovgivning. 2 FN s handicap-regler FN har beskæftiget sig med regulering til fordel for handicappede i over 25 år, først i form af soft law og siden 2006 i form af en bindende folkeretlig traktat, FN s handicap-konvention, som er den første menneskeretskonvention, EU har undertegnet. Den er undertegnet af alle EU-lande og ratificeret af flere af disse, bl.a. Danmark. I 1975 proklamerede FN 1981 som Internationalt Handicapår. FN s Generalforsamling vedtog den 3. december 1982 De Forenede Nationers Handicap-årti og et Verdenshandlingsprogram vedrørende per- 419

3 Ruth Nielsen soner med handicap. Det dannede grundlag for drøftelser i FN s internationale handicap-tiår og førte frem til vedtagelsen af Standardregler om lige muligheder for handicappede på FN s Generalforsamling den 20. december I FN-regi blev der indgået en handicap-konvention i 2006 (Convention on the Rights of Persons with Disabilities). 1 Såvel EU som Medlemsstaterne i EU underskrev konventionen i I EU s handlingsprogram 2 vedrørende handicappede henvises også til denne konvention, der er den første menneskeretskonvention, EU har tiltrådt. Konventionen trådte i kraft i de lande, der på det tidspunkt havde ratificeret den, den Den vedtog det danske Folketing en beslutning om at give samtykke til, at Danmark ratificerer konventionen. Den 24. juli 2009 ratificerede Danmark konventionen, der trådte i kraft i Danmark en måned efter. Finland, Norge og Sverige har (endnu) ikke ratificeret konventionen, men de har undertegnet den. EU har endnu ikke ratificeret konventionen, men arbejder herpå. 3 EU-regler om handicap EU-Kommissionen etablerede i december 2007 The Academic Network of European Disability experts (ANED) med det formål at yde akademisk support og rådgivning til Kommissionens handicap-enhed, især EU s handicapstrategi. 3 Der findes mange EU-regler, der kan have betydning for handicappede. I ANED-regi er der udarbejdet en oversigt over disse regler. 4 I forhold til diskrimination af handicappede på arbejdsmarkedet er be - skæftigelsesdirektivet 5 den vigtigste enkeltregel. Dette direktiv er vedtaget med hjemmel i art. 13 EF. Det er forsynet med en omfattende præambel, der må inddrages både i fortolkningen af direktivet og af national lovgivning, der handler om samme emner som direktivet. Formålet med direktivet er efter art. 1, med henblik på at gennemføre princippet om ligebehandling i medlemsstaterne, at opstille en gene KOM(2007)738. Handicappedes forhold i EU: EU-handlingsplanen for Se 4 Waddington, Lisa (ed.): Annotated review of European legislation which makes a reference to disability. Prepared for the Academic Network of European Disability experts (ANED) by Rikki Holtmaat and Guido Terpstra (with additional comments by Lisa Waddington and Janina Arsenjeva), June /78/EF. 420

4 Den retlige regulering af handicapdiskrimination rel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling på beskæftigelses- og erhvervsområdet på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering. Art. 2 definerer begrebet forskelsbehandling/diskrimination på samme måde som de andre ligestillingsdirektiver, dvs. som omfattende direkte og indirekte diskrimination samt chikane og instruktion om at diskriminere. Art. 3 bestemmer, at direktivet inden for rammerne af EU s beføjelser finder anvendelse både i den offentlige og den private sektor, herunder offentlige organer, på alle personer for så vidt angår: a) vilkårene for adgang til beskæftigelse, udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed og erhvervsmæssig beskæftigelse, herunder udvælgelseskriterier og ansættelsesvilkår, uanset branche og uanset niveau i erhvervshierarkiet, herunder i henseende til forfremmelse b) adgang til alle typer af og niveauer for erhvervsvejledning, erhvervsuddannelse, erhvervsmæssig videreuddannelse og omskoling, herunder praktisk arbejdserfaring c) ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse og løn d) medlemskab af og aktiv deltagelse i en arbejdstager- eller arbejdsgiverorganisation eller en organisation, hvis medlemmer udøver et bestemt erhverv, herunder de fordele, sådanne organisationer giver medlemmerne. Beskæftigelsesdirektivet indeholder bestemmelser om ægte erhvervskvalifikationer (art. 4), positiv særbehandling (art. 7) og viktimisering/repressalier (art. 11) svarende til reglerne om disse emner i det etniske ligebehandlingsdirektiv. Beskæftigelsesdirektivets art. 5 handler om tilpasninger til personer med handicap i rimeligt omfang. Tilpasningspligten i forhold til personer med handicap er særlig for handicap-reglerne, se herom nærmere nedenfor i afsnit 6. I præamblens pkt. 17 siges det, at med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap kræver direktivet hverken ansættelse, forfremmelse, fortsat ansættelse eller uddannelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling eller at følge en given uddannelse. Beskæftigelsesdirektivet indeholder bestemmelser om delt bevisbyrde (art. 10), håndhævelse gennem adgang til retlig eller administrativ prøvelse (art. 9) og dialog med arbejdsmarkedets parter mv. (art. 13 og 14) svarende til reglerne om disse emner i det etniske ligebehandlingsdirektiv. 421

5 Ruth Nielsen Til forskel fra det etniske ligebehandlingsdirektiv og kønsligebehandlingsdirektivet 6 kræver beskæftigelsesdirektivet ikke, at medlemsstaterne skal oprette særlige håndhævelsesorganer vedrørende de beskyttelseskriterier (bl.a. handicap), der er omfattet af direktivet. Beskæftigelsesdirektivet forpligter ikke til mainstreaming af handicapspørgsmål, men der findes mainstreamingbestemmelser i soft law. I Handicaphandlingsplanen foreskrives således, at EU skal integrere handicap-spørgsmål i alle sine politikker. EU s Charter om grundlæggende rettigheder bestemmer i art. 26, at EU anerkender og respekterer retten for mennesker med handicap til at nyde godt af foranstaltninger, der skal sikre deres autonomi, deres sociale og erhvervsmæssige integration og deres deltagelse i samfundslivet. I de forklarende bemærkninger til Chartret siges det, at princippet i art. 26 er baseret på art. 15 i den europæiske socialpagt og også bygger på art. 23 i den reviderede socialpagt samt på punkt 26 i fællesskabspagten om arbejdstagernes grundlæggende arbejdsmarkedsmæssige og sociale rettigheder. Handicap er også nævnt som et forbudt diskriminationskriterium i det generelle diskriminationsforbud i Chartrets art National lovgivning I december 2004 indsattes alder og handicap som beskyttelseskriterier i den danske forskelsbehandlingslov. 8 Denne ændring af loven trådte i kraft den Den finske Lag om likabehandling 9 forbyder diskrimination på grund av ålder, etniskt eller nationellt ursprung, nationalitet, språk, religion, övertygelse, åsikt, hälsotillstånd, funktionshinder, sexuell läggning eller av någon annan orsak som gäller hans eller hennes person. Den norske diskriminerings- og tilgjengelighetslov 10 bestemmer i 4, at direkte og indirekte diskriminering på grund af nedsat funktionsevne er forbudt. Forbudet mod diskriminering omfatter diskriminering på grunn av funksjonsevne som er nedsatt, antas å være nedsatt, har vært nedsatt eller vil kunne bli nedsatt, samt diskriminering av en person på grunn av dennes forhold til en person med nedsatt funksjonsevne /54/EF. 7 KOM(2003) Lov nr. 253 af 7. april / Lov nr 42 af 2008: Lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven). 422

6 Den retlige regulering af handicapdiskrimination I Sverige indførtes forbud mod diskriminering i arbejdslivet på grund af funktionshindringer i 1999, 11 dvs. før beskæftigelsesdirektivet, der blev vedtaget i december Den 1. januar 2009 trådte en ny tværgående diskrimineringslov i kraft i Sverige, 12 der bl.a. afløste loven fra 1999 om handicap-diskrimination i arbejdslivet. 5 Handicapbegrebet EU-retligt eller nationalt Inden for EU er handicap-begrebet EU-retligt og ikke nationalt. EU-Domstolen udtalte sig i Chacón Navas-sagen 14 om handicap-begrebet. Den sagde herom, at begrebet»handicap«ikke er defineret i beskæftigelsesdirektivet. For så vidt angår definitionen af dette begreb henvises der heller ikke i direktivet til medlemsstaternes ret, men det følger såvel af kravene om en ensartet anvendelse af EU-retten som af lighedsprincippet, at en bestemmelse i EUretten, som ikke indeholder en udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes ret med henblik på at fastlægge dens betydning og rækkevidde, normalt i hele EU skal undergives en selvstændig og ensartet fortolkning, som skal søges under hensyntagen til bestemmelsens kontekst og formålet med den pågældende ordning. 15 Som omtalt foran har såvel EU som Medlemsstaterne i EU underskrevet FN-konventionen om handicap i I EU s handlingsprogram 16 vedrørende handicappede henvises også til denne konvention, der må anses for inkorporeret i EU-retten, således at de træk, se straks nedenfor om det interaktive handicap-begreb, der karakteriserer FN-konventionen, også gælder for det EU-retlige handicap-begreb. 11 Lag (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder. 12 Diskrimineringslag, SFS 2008: Se nærmere Andersen, Agnete, Ruth Nielsen og Kirsten Precht: Ligestillingslovene med kommentarer, 6. Udgave Bind I, Forskelsbehandlingsloven, den etniske ligebehandlingslov, ligestillingsloven, loven om ligebehandlingsnævnet, håndhævelse og generelle spørgsmål, København 2008, kap. I og Justesen, Pia: Handicap og diskrimination på arbejdsmarkedet, U2008, B Sag C-13/05, Chacón Navas, Saml I Domstolen henviste herved til sag 327/82, Ekro, Saml s. 107, præmis 11, og sag C-323/03, Kommissionen mod Spanien, Saml I KOM(2007)738. Handicappedes forhold i EU: EU-handlingsplanen for

7 Ruth Nielsen 5.2 Interaktivt begreb FN s handicap-konvention indeholder ingen egentlig definition af handicap, men dog nogle indikationer af, hvad der skal lægges vægt på. FN s handicapbegreb er miljørelateret. Handicap er ikke en egenskab ved mennesker med et handicap, men noget der opstår i samspillet mellem mennesker med visse funktionsnedsættelser og barrierer i deres omgivelser, der i større eller mindre grad giver plads til personer på forskellige funktionsniveauer, se pkt. e) i præamblen til konventionen, der lyder: e) anerkender, at handicap er et begreb under udvikling, og at handicap er et resultat af samspillet mellem personer med funktionsnedsættelse og holdningsbestemte og omgivelsesmæssige barrierer, som hindrer dem i fuldt og effektivt at deltage i samfundslivet på lige fod med andre, Handicap-begrebet er således efter FN-konventionen et interaktivt begreb, hvor en funktionsnedsættelse af fysisk, psykisk, intellektuel eller sensorisk art i samspil med omgivelsernes reaktion fører til et større eller mindre handicap. Formålet med FN-konventionen er at fremme, beskytte og sikre muligheden for, at alle personer med handicap fuldt ud kan nyde alle menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder på lige fod med andre, samt at fremme respekten for deres naturlige værdighed. 5.3 Sygdom og handicap EU-Domstolen tog i Chacón Navas-sagen 17 til forholdet mellem handicapbegrebet og sygdom. Den fastslog, at beskæftigelsesdirektivet tilsigter at bekæmpe visse former for forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv. I denne sammenhæng skal begrebet»handicap«forstås således, at det omfatter en begrænsning, bl.a. som følge af fysiske, mentale eller psykiske skader, der hindrer, at vedkommende kan deltage i erhvervs livet. EUlovgiver har dog, ved at anvende begrebet»handicap«i direktivets art. 1, bevidst valgt et udtryk, der adskiller sig fra»sygdom«. En umiddelbar sidestilling af de to begreber er derfor udelukket. Den konkluderede: 1) En person, der er blevet afskediget af sin arbejdsgiver, udelukkende på grund af sygdom, er ikke omfattet af den generelle ramme for bekæmpelse af forskelsbehandling på grund af handicap, som er fastlagt i beskæftigelsesdirektivet (2000/78/EF). 17 Sag C-13/05, Chacón Navas, Saml I

8 Den retlige regulering af handicapdiskrimination 2) Forbuddet i art. 2, stk. 1, og art. 3, stk. 1, litra c), i direktiv 2000/78 mod forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelse er til hinder for afskedigelse på grund af et handicap, hvis den henset til forpligtelsen til at foretage rimelige tilpasninger til fordel for handicappede ikke er berettiget i den omstændighed, at vedkommende ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med sin stilling. 3) Sygdom i sig selv kan ikke anses for en grund, der sidestilles med de grunde, der er omfattet af forbuddet mod forskelsbehandling i direktiv 2000/78. I en dansk sag, der verserer for Sø- og Handelsretten, 18 har denne efter ønske fra fagforbundet HK forelagt følgende spørgsmål for EU-Domstolen: 2. Er det foreneligt med rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 at opsige en lønmodtager, der har haft fravær fra arbejdspladsen på grund af handicap, således som dette begreb må forstås i direktivet, med et forkortet opsigelsesvarsel, der i henhold til national lovgivning kan finde anvendelse, når lønmodtageren inden for et tidspunkt af 12 på hinanden følgende måneder har oppebåret løn under sygdom i ialt 120 dage? Der er mellem parterne tvist om, hvorvidt opsigelse efter 120-dages reglen i funktionærlovens 5, stk. 2 er udelukket, såfremt sygefraværet helt eller delvis har kunnet relateres til arbejdstagerens handicap. Funktionærlovens 5, stk. 2 (den såkaldte 120-dages regel) giver arbejdsgiveren mulighed for under visse betingelser at opsige en funktionær, der har haft 120 sygedage, med forkortet opsigelsesvarsel. Hvis nogen af sygedagene er handicap-relaterede, fører det efter HK s opfattelse til ringere beskyttelse pga. handicap, hvilket HK anser for stridende mod beskæftigelsesdirektivet, der efter princippet om EU-rettens forrang går forud for den danske funktionærlov, hvis 5, stk. 2 danske domstole derfor efter HK s opfattelse skal lade være at anvende. Sø- og handelsretten fandt, at den tvivl, der under sagen er rejst med hensyn til foreneligheden mellem den danske regel i funktionærlovens 5, stk. 2, og de rettigheder, beskæftigelsesdirektivet giver handicappede, tilsiger, at der stilles spørgsmål til EU-domstolen herom som begæret af HK Danmark. 18 F HK mod Dansk Arbejdsgiverforening, verserende, forelæggelseskendelsen er tilgængelig fra Sø- og Handelsrettens website på &id=14361&pageid=

9 Ruth Nielsen 5.4 Aktuelle og fremtidige handicaps Efter svensk lovgivning og praksis omfatter handicap-begrebet ikke alene allerede foreliggende funktionshindringer, men også forventelige fremtidige hindringer. Det har særlig betydning ved kroniske sygdomme, som lægevidenskaben ved erfaringsmæssigt udvikler sig progressivt og efterhånden fører til handicap. Bestemmelsen i diskrimineringslagen 19 bygger som nævnt videre på den fra 1999 til 2009 gældende lov om forbud mod diskriminering i arbejdslivet af personer med funktionshindringer. I en dom fra Arbetsdomstolen 20 om en diabetiker med en velreguleret sukkersyge, der ikke gav anledning til aktuelle problemer, mente arbejdsgiveren, at der var en risiko for, at der kunne opstå problemer i fremtiden. Domstolen udtalte: Lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder har enligt 1 till ändamål att motverka diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder. Med funktionshinder avses enligt 2 varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå. Det framgår alltså av lagtexten att även begränsningar som kan förväntas uppkomma i framtiden betraktas som funktionshinder. Lagen är enligt motiven tillämplig på hiv-positiva personer och även i fråga om andra sjukdomar med progressivt förlopp, t.ex. cancer och MS. Det är i dessa fall fråga om personer som är bärare av sjuk domar som inte inverkar på personens funktionsförmåga men där sjukdomen kan komma att leda till sådana effekter i framtiden (prop. 1997/98:179 s. 80). 5.5 Varigheden af funktionshindringen FN s handicap-begreb forudsætter, ligesom det EU-retlige handicap-begreb, at der er tale om en vedvarende eller langvarig tilstand. Efter art. 1, stk. 2 omfatter gruppen af personer med handicap personer, der har en langvarig fysisk, psykisk, intellektuel eller sensorisk funktionsnedsættelse, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre dem i fuldt og effektivt at deltage i samfundslivet på lige fod med andre. Det anføres i betragtning 16 til beskæftigelsesdirektivet, at»[i]værksættelse af foranstaltninger, der tager hensyn til behovene hos personer med handicap på arbejdspladsen, spiller en vigtig rolle i bekæmpelsen af forskels- 19 Diskrimineringslag, SFS 2008: AD 2003 nr

10 Den retlige regulering af handicapdiskrimination behandling på grund af handicap«. Den betydning, som EU-lovgiver tillægger foranstaltningerne med henblik på at tilpasse arbejdspladsen afhængig af handicappet, viser, at EU-lovgiver har tænkt på situationer, hvor vedkommende er forhindret i at deltage i erhvervslivet i en lang periode. EU- Domstolen fastslår herefter i Chacon Navas-sagen: For at være omfattet af begrebet»handicap«skal begrænsningen muligvis være af lang varighed. Et uafsluttet sygdomsforløb er ikke et handicap i relation til beskæftigelsesdirektivet. I Chacón Navas-sagen var der tale om en sygemelding på 8 måneder. Det fremgår af dommen, at handicap forudsætter, at der er tale om en vedvarende eller langvarig tilstand. Man kan ikke være korttidshandicappet i relation til beskæftigelsesdirektivet. I den svenske diskrimineringslag, der trådte i kraft , defineres begrebet funktionshinder på følgende måde (min kursivering): varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå. Handicap-begrebet er som nævnt efter FN-konventionen et interaktivt begreb, hvor en funktionsnedsættelse af fysisk, psykisk, intellektuel eller sensorisk art i samspil med omgivelsernes reaktion fører til et større eller mindre handicap. Dette interaktive handicapbegreb må også indfortolkes i EU-reglerne og dermed i alle de nationale regler, der implementerer beskæftigelsesdirektivet, hvilket ikke kommer særligt tydeligt frem i den svenske definition, der kun nævner funktionshindring og ikke omgivelsernes reaktion herpå som en del af handicap-begrebet. 5.6 Bredt eller snævert handicap-begreb I et par danske sager, der er afgjort af Vestre Landsret anlagde domstolen en snæver fortolkning af handicapbegrebet. Retten i Skanderborg afsagde den dom i en afskedigelsessag vedrørende en arbejdstager, der ifølge lægelige oplysninger havde posttraumatisk stress syndrom efter at hun havde været fængslet og fået tvangsfjernet sine børn. Det posttraumatiske stresssyndrom viste sig ved depression, angst, problemer med hukommelse og koncentration. Retten i Skanderborg mente, at det endnu ikke kunne afgøres, hvorvidt syndromet var kronisk. Retten lagde til grund, at sygdommen i forskelsbehandlingslovens forstand skal afføde et varigt kompensationsbehov for, at den pågældende kan fungere på lige fod med andre i forbindelse ved udførelsen af det arbejde, der er tale om. Efter en vurdering af de foreliggende helbredsoplysninger fandt retten herefter ikke, at den kunne fastslå, at arbejdstageren havde pådraget sig et handicap i for- 427

11 Ruth Nielsen skelsbehandlingslovens forstand. Vestre Landsret 21 fandt under anke ligeledes, at der ikke var grundlag for at fastslå, at funktionsnedsættelsen, som den forelå på opsigelsestidspunktet, og som der alene skulle kompenseres for i form af en nedsættelse af arbejdstiden, kunne anses som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Arbejdsgiveren frikendtes herefter. Retten i Århus afsagde den 13. juli 2006 dom i en afskedigelsessag om en sclerosepatient. Arbejdstageren havde under sagen nedlagt påstand om, at opsigelsen ud over funktionærlovens 2 b også var i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling af handicappede. Hun var i september 2003 blevet ansat som telemarketing konsulent inden for en virksomhed, der drev forretning med out-sourcing af serviceydelser, herunder telemarketing, telesalg m.m. Arbejdsopgaven bestod i mødebooking. Arbejdstageren havde allerede ved ansættelsen sclerose og overgik efter ca. 1 års ansættelse til et flexjob med 2/3 løntilskud fra kommunen, uden at dette medførte ændringer i arbejdsopgaverne. Som følge af teleselskabets fusion med en anden virksomhed reduceredes medarbejderens arbejdsopgaver væsentligt, og den blev hun opsagt. Retten i Århus udtalte, At en person bliver ramt af sygdommen (sclerose), indebærer således ikke i sig selv, at denne person kan siges at have pådraget sig et handicap. Omvendt må det også antages, at sygdommen kan medføre sådanne funktionsindskrænkninger, som ved passende forholdsregler vil kunne kompenseres, således at den pågældende person kan anses for handicappet. Retten bemærkede endvidere, at det efter sammenhængen i den sociale lovgivning må antages at, en person på grund af sygdom kan pådrage sig varige indskrænkninger i eller nedsættelse af sin erhvervsevne uden, at den pågældende kan anses for at have pådraget sig et handicap. Grundlaget for at medarbejderen var bevilget et flexjob var ikke nærmere oplyst under sagen. Retten fandt efter en samlet vurdering ikke, at medarbejderen havde pådraget sig et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Derimod tilkendtes medarbejderen en godtgørelse efter funktionærlovens 2 b. Vestre Landsret 22 anså under anke af sagen ligeledes, at den pågældende sclerosepatient ikke havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Sø- og handelsretten har i et par sager, hvor der er stillet spørgsmål til EU-Domstolen til præjudiciel afgørelse efter art. 234 EF om andre spørgsmål end handicap-begrebet, se foran i afsnit 5.3. og nedenfor i afsnit , 21 B , dom af U V. 428

12 Den retlige regulering af handicapdiskrimination anlagt en bredere fortolkning af handicap-begrebet. I en sag 23 mellem HK og Dansk Arbejdsgiverforening ønskede arbejdstagerparten, at Sø- og Handelsretten skulle stille følgende spørgsmål til EU-Domstolen vedrørende handicap-begrebet: 1. Det følger af præmis 43 i EF-domstolens dom af 11. juli 2006 i sag C-13/05, at handicap i direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 s forstand er en begrænsning, der hindrer, at vedkommende kan deltage i erhvervslivet. Begrænsningen anføres bl.a. at kunne være en følge af fysiske, mentale eller psykiske skader. Det følger af præmis 45, at begrænsningen muligvis skal være af lang varighed. I relation hertil spørges vedrørende begrebet handicap: a. Vil i direktivets forstand enhver, der som følge af fysiske, mentale eller psykiske skader i forhold til en person uden sådanne skader, over en vis tid ikke kan eller kun i begrænset omfang kan udføre arbejde, være omfattet af begrebet handicap. b. Vil en tilstand, der sædvanligvis lægeligt diagnosticeres som sygdom, herunder forbigående sygdom, og som vedvarer over en vis tid, være eller kunne være omfattet af begrebet handicap. c. Påvirker det vurderingen af de under a og b stillede spørgsmål, om der konkret kan anvises foranstaltninger, der ville muliggøre pågældendes udførelse af arbejdet i begrænset omfang. d. Påvirker det vurderingen af de under a og b stillede spørgsmål, om pågældende frem til et givent tidspunkt, eksempelvis et skadetilfælde, kunne varetage arbejdet. e. Forudsætter begrebet handicap i direktivets forstand, at tilstanden er uhelbredelig. Sø- og Handelsrettens afviste at stille spørgsmål vedrørende handicapbegrebet, da den mente selv at kunne afgøre, om den konkrete arbejdstager i sagen havde et handicap, hvilket Sø- og handelsretten mente, at hun havde. Efter de lægelige oplysninger, sammenholdt med hendes egne oplysninger, lagde retten til grund, at arbejdstageren efter et trafikuheld i december 2003 fik svære skulder-, nakke- og kæbeproblemer med smerter samt andre gener som koncentrationsbesvær, svimmelhed, hovedpine mv. Problemerne, der efter sagens oplysninger måtte anses som varige eller i hvert fald af langvarig karakter, indebar i forhold til hendes arbejdsopgaver en funktionsnedsættelse med et deraf affødt kompensationsbehov, for at hun kunne fungere på lige fod med andre i en tilsvarende situation. Da det var rettens opfattelse, at arbejdstagerens helbredsproblemer under disse omstændigheder var et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, fandtes der ikke at 23 F HK mod Dansk Arbejdsgiverforening, verserende, forelæggelseskendelsen er tilgængelig fra Sø- og Handelsrettens website på &id=14361&pageid=

13 Ruth Nielsen være tilstrækkelig anledning til at imødekomme HK Danmarks anmodning om præjudiciel forelæggelse for EU-domstolen om spørgsmål vedrørende handicap-begrebet. I en anden sag 24 mellem HK Danmark og Dansk Almennyttigt Boligselskab var det også Sø- og handelsrettens opfattelse, at arbejdstagerens helbredsmæssige problemer var et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, og der fandtes derfor ikke at være tilstrækkelig anledning til præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen af spørgsmål vedrørende handicapbegrebet. Sø- og Handelsretten lagde efter de lægelige oplysninger, sammenholdt med arbejdstagerens egne oplysninger til grund, at arbejdstageren under sin ansættelse havde rygproblemer, der bl.a. skyldtes svære slidgigt forandringer ved lændehvirvlerne, som medførte lændesmerter og andre gener. Problemerne, der efter det oplyste måtte anses som varige eller i hvert fald af langvarig karakter, indebar, at hun i sit arbejde havde en funktionsnedsættelse med et deraf affødt kompensationsbehov, for at hun kunne fungere på lige fod med andre i en tilsvarende situation. Tvistighedsnævnet har afsagt kendelse om, at en elevs langvarige ryglidelse var et handicap i henhold til forskelsbehandlingsloven. 25 En elev var ansat med løntilskud på grund af problemer med ryggen. Han havde i en længere periode været sygemeldt på grund af rygproblemerne. Kommunen vurderede, at eleven ikke kunne gennemføre sit læreforhold og meddelte, at de ville stoppe revalideringen og løntilskuddet og give eleven førtidspension. Arbejdsgiveren ophævede uddannelsesaftalen med begrundelsen, at forudsætningerne for aftalen var bristet, når de ikke længere fik løntilskuddet. Det var dokumenteret, at eleven havde varige stærke rygsmerter, som ikke kunne fjernes, men kun lindres gennem optræning. Sagen blev indbragt for Tvistighedsnævnet, som afsagde kendelse om, at elevens rygproblemer var af en sådan karakter, at han var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Arbejdsgiveren havde ikke forsøgt at fastholde eleven i stillingen ved hjælp af hensigtsmæssige foranstaltninger som en arbejdsgiver skal overfor en handicappet medarbejder. Samtidig havde arbejdsgiveren ophævet uddannelsen på baggrund af det sygefravær, der var en konsekvens af handicappet. Sagen endte med, at eleven fik en godtgørelse svarende til 6 måneders løn. 24 F-19-6 HK Danmark mod Dansk Almennyttigt Boligselskab, forelæggelseskendelsen er tilgængelig fra Sø- og Handelsrettens website på &id=14362&pageid= Sag

14 Den retlige regulering af handicapdiskrimination 6 Tilpasningspligt og diskriminationsforbud Beskæftigelsesdirektivets udgangspunkt er, at direkte og indirekte forskelsbehandling på grund af handicap er forbudt, jf. art. 2. Med henblik på at sikre overholdelse af princippet om ligebehandling indeholder direktivets art. 5 en selvstændig forpligtelse for arbejdsgiveren til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger. Tilpasningerne skal være hensigtsmæssige i forhold til den handicappede persons konkrete behov. Arbejdsgiveren må dog ikke pålægges en uforholdsmæssig økonomisk byrde. Hvis byrden lettes i tilstrækkeligt omfang gennem foranstaltninger, der er normale elementer i den pågældende medlemsstats handicappolitik, anses den ikke for at være uforholdsmæssig stor. Ifølge FN s handicap-konvention art. 2 betyder diskrimination på grund af handicap enhver sondring, udelukkelse eller begrænsning på grund af et handicap, hvis formål eller virkning er at svække eller ophæve den ligelige anerkendelse, nydelse eller udøvelse af alle menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder på det politiske, økonomiske, sociale, kulturelle, civile eller et hvilket som helst andet område. Dette omfatter alle former for diskrimination, herunder nægtelse af rimelig tilpasning. I beskæftigelsesdirektivet defineres diskrimination/forskelsbehandling ligesom i de øvrige ligestillingsdirektiver. Det indebærer i forhold til handicap, at grundbegreberne er: direkte forskelsbehandling : at en person behandles ringere på grund af handicap, end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation indirekte forskelsbehandling : en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis, der vil stille personer med handicap særlig ufordelagtigt i forhold til personer uden handicap, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde dette mål er hensigtsmæssige og nødvendige chikane : at der udvises en uønsket adfærd i relation til en persons handicap med det formål eller den virkning at krænke denne persons værdighed og skabe et truende, fjendtligt, nedværdigende, ydmygende eller ubehageligt klima I FN s handicap-konvention defineres rimelig tilpasning som nødvendige og passende ændringer og justeringer, som ikke indebærer en uforholdsmæssig stor eller unødvendig byrde, når dette er nødvendigt i et konkret tilfælde for at sikre, at personer med handicap kan nyde eller udøve alle menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder på lige fod med andre. 431

15 Ruth Nielsen Pligten til rimelig tilpasning er en meget væsentlig fornyelse og videreudvikling af diskriminationsforbuddet sammenlignet med de regler, der er formuleret for andre diskriminationsgrunde som køn, alder mv Er pligten til rimelig tilpasning en del af diskriminationsforbuddet eller en form for positiv særbehandling? Efter gældende EU-ret, som den er efter gennemførelsen af beskæftigelsesdirektivet, er tilpasningspligten en del af diskriminationsforbuddet og ikke fx positiv særbehandling af handicappede. Beskæftigelsesdirektivet tillader i art. 7 Medlemsstaterne at indføre positiv særbehandling af handicappede, men der er ingen pligt til at gøre det. Det er op til hver enkelt medlemsstats politiske valg, om man vil foretage positiv særbehandling af handicappede. Medlemsstaterne er derimod forpligtede til at pålægge arbejdsgivere en pligt til rimelig tilpasning. Personer med funktionshindringer har et retskrav på, at deres arbejdsgiver foretager rimelig tilpasning og dermed bidrager til, at deres funktionshindring ikke i samspil med barrierer i det omgivende samfund fører til, at de ikke kan fungere på arbejdsmarkedet. En arbejdsgiver, der ikke opfylder tilpasningspligten, og behandler en person med funktionshindringer negativt pga. funktionshindringer, der kunne og skulle have været overvundet ved rimelig tilpasning, overtræder forbuddet mod diskrimination. Det vil variere efter de konkrete omstændigheder, om der er tale om direkte eller indirekte diskrimination. Før vedtagelsen af beskæftigelsesdirektivet i 2000, var der ingen pligt for EU-landene til at indføre tilpasningspligt. I de få lande, der, før de fik pligt til det, til en vis grad havde indført tilpasningspligt, fx UK og Sverige, blev tilpasning til handicappede til en vis grad opfattet som en form for positive action Sml. Waddington, Lisa and Aart Hendriks: The Expanding Concept of Employment Discrimination in Europe: From Direct and Indirect Discrimination to Reasonable Accommodation Discrimination, International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations 2002 p Se fx Doyle, Brian: Enabling Legislation or Dissembling Law? The Disability Discrimination Act 1995, Modern Law Review 1997 p. 64, der ser den engelske Disability Discrimination Act 1995 som en form for positive action. Se mere generelt Inghammar, Andreas: Funktionshindrad med rätt till arbete? En komparativ studie av arbetsrättsliga regleringar kring arbete och funktionshinder i Sverige, England och Tyskland, Lund

16 Den retlige regulering af handicapdiskrimination 6.2 Rettighedssubjekter I Coleman-sagen 28 tog EU-Domstolen stilling til en sag, hvor en kvinde, der ikke selv havde funktionshindringer, men som havde en handicappet søn, anså sig for udsat for chikane fra sin arbejdsgiver pga. sønnens handicap. Domstolen fastslog: 1) Beskæftigelsesdirektivet (2000/78/EF) og navnlig art. 1, art. 2, stk. 1, og art. 2, stk. 2, litra a), skal fortolkes således, at det heri fastsatte forbud mod direkte forskelsbehandling ikke er begrænset til personer, som selv har et handicap. Når en arbejdsgiver behandler en ansat, der ikke selv har et handicap, ringere, end en anden ansat bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation, og det er bevist, at den ringere behandling, som den ansatte har været udsat for, skyldes et handicap hos den pågældendes barn, som vedkommende yder hovedparten af den pleje, barnet har brug for, er en sådan behandling i strid med forbuddet mod direkte forskelsbehandling i art. 2, stk. 2, litra a). 2) Beskæftigelsesdirektivet (2000/78/EF) og navnlig art. 1, art. 2, stk. 1 og 3, skal fortolkes således, at det heri indeholdte forbud mod chikane ikke er begrænset til personer, som selv er handicappet. Når det er bevist, at den uønskede adfærd i form af chikane, som en ansat, der ikke selv lider af et handicap, har været udsat for, har relation til et handicap hos den pågældendes barn, som vedkommende yder hovedparten af den pleje, barnet har brug for, er en sådan adfærd i strid med forbuddet mod chikane i art. 2, stk Individuel tilpasning Det nærmere indhold af tilpasningspligten skal fastlægges sag for sag under hensyn til den enkelte handicappede arbejdstager og den enkelte arbejdsplads. 6.4 Former for tilpasning I betragtning 20 i præamblen til beskæftigelsesdirektivet siges det, at der bør vedtages passende, dvs. effektive og praktiske foranstaltninger med henblik på at tilpasse arbejdspladsen til en handicappet, f.eks. ved at indrette lokaler eller tilpasse udstyr, arbejdsmønstre, opgavefordeling, samt adgang til uddannelse og instruktion. Her nævnes således nogle eksempler på former for tilpasning, der kan være pligt til. Opregningen er klart ikke udtømmende, men peger på nogle typiske former for tilpasning, der kan benyttes. 28 Sag C-303/06, Coleman, dom af , endnu ikke trykt. 433

17 Ruth Nielsen Fleksibilitet Personer med funktionshindringer vil vel typisk være mindre fleksible end fuldt funktionsdygtige arbejdstagere. I dansk retspraksis synes domstolene at have vægtet arbejdsgiverens interesse i fleksible medarbejdere højere end de handicappedes interesse i at kunne forblive på arbejdsmarkedet selv om deres fleksibilitet er noget reduceret pga. funktionshindringer. I den foran omtalt Vestre Landsretssag 29 om posttraumatisk stress (der ikke blev anset for et handicap) var arbejdstageren ansat i en virksomhed, der yder plejehjemsopgaver, i 9 måneder i virksomhedspraktik, hvorefter hun fik et flexjob i virksomheden. Da hun havde været ansat i knap 3 måneder i flexjob, blev hun opsagt med henvisning til, at plejetyngden og mængden var øget væsentligt, så man måtte ansætte en medarbejder, der kunne varetage flere timer og flere forskellige opgaver og udvise en højere grad af fleksibilitet i fordeling af timer over ugen. Vestre Landsret accepterede opsigelsen som saglig. I Danmark er der på handicapområdet afsagt dom i en sag om en synshandicappet arkitekt. Københavns byret afsagde den dom i en sag, hvor Kulturarvsstyrelsen havde afskediget en arkitekt på grund af manglende fleksibilitet, der skyldtes et synshandicap. Arkitekten havde været ansat i Kulturarvsstyrelsen i 29 år, men havde i de sidste godt ti år kun meget lidt af sit syn igen. I maj 2005 afskedigede styrelsen ham i forbindelse med en besparelsesrunde, hvor et større antal medarbejdere blev fyret. Styrelsen valgte arkitekten som en af dem, der skulle fyres, fordi han pga. sin synsnedsættelse blev anset for relativ mindre fleksibel. Østre Landsret 30 stadfæstede i marts 2008 byretsdommen. Landsretten delte sig i et flertal på to dommere og et mindretal på en. Flertallet udtalte: De i styrelsen ansatte arkitekter har som en væsentlig del af deres arbejdsopgaver at besigtige bygninger med henblik på fredning eller i anledning af ansøgninger om byggetilladelse m.m. Ved de besigtigelser, som appellanten derefter deltog i, medvirkede i henhold til D s beslutning en uddannet arkitekt. Vi finder det ikke godtgjort, at styrelsen i henhold til reglerne om kompensation til handicappede i erhverv m.v. havde mulighed for at opnå løntilskud ved ansættelse af en personlig assistent for appellanten, når assistentens opgave i så fald skulle være at yde appellanten hjælp til udførelse af de faglige arbejdsopgaver. 29 B , dom af U Ø 434

18 Den retlige regulering af handicapdiskrimination Styrelsen blev i 2005 pålagt lønsumsbesparelser, og der er ikke grundlag for at kritisere, at styrelsen i lyset af den nødvendige personalereduktion sammenholdt med det fortsatte antal arbejdsopgaver måtte prioritere medarbejdere, der kunne udføre alle opgaver på egen hånd og således havde den fuldstændige fleksibilitet i behold. På denne baggrund finder vi, at bestemmelsen om at lægge afgørende vægt på medarbejdernes fleksibilitet var objektivt begrundet i et sagligt formål, og at afskedigelsen af appellanten efter styrelsens forhold var hensigtsmæssig og nødvendig. Mindretallet udtalte: Det må efter bevisførelsen lægges til grund, at A, efter at hans synshandicap havde udviklet sig, udførte besigtigelser på egen hånd med bistand af seende personlige assistenter, som var blevet ansat på hans eget initiativ, og som ikke belastede Kulturarvsstyrelsen økonomisk. Der blev ikke i forbindelse med disse besigtigelser konstateret fejl eller indgivet klager over A s arbejde, men han blev i 2001 pålagt at tage en arkitektkollega med ved fremtidige besigtigelser. Det må endvidere efter bevisførelsen lægges til grund, at Kulturarvsstyrelsen hverken under A s ansættelse eller ved vurderingen af styrelsens arkitekters individuelle fleksibilitet og omstillingsparathed, jf. kriterierne for afskedigelse, opfyldte forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger som kompensation for A s handicap, jf. lovens 2a. Det bemærkes herved, at Kulturarvsstyrelsen i sindet-skrivelsen til A generelt begrunder de påtænkte afskedigelser med, at styrelsen er pålagt at reducere sit lønbudget, og specifikt anfører,»at du er blandt de medarbejdere inden for gruppen af arkitekter, som styrelsen samlet set bedst kan undvære i forhold til styrelsens fremtidige opgavevaretagelse«, og»at du relativt set er mindre faglig fleksibel, lige som din omstillingsevne relativt set er stærkt begrænset som følge af din nedsatte synsevne.«sindet-skrivelsen indeholder ingen redegørelse for den»fremtidige opgavevaretagelse«, som A s kvalifikationer og kompetencer er sammenholdt med. Heller ikke indeholder afskedigelsesbrevet en beskrivelse af, hvori styrelsens»fremtidige opgavevaretagelse i relation til styrelsens myndighedsudøvelse og prioritering af opgaverne, der nødvendigvis må ske som følge af den reducerede bevilling«, består. Det er alene anført, at Kulturarvsstyrelsen har lagt vægt på,»at du ikke kan foretage besigtigelser på egen hånd, hvilket er en integreret del af arbejdsopgaverne i kontoret«. Kulturarvsstyrelsen har ikke godtgjort, at styrelsens fremtidige arbejdsopgaver i det væsentlige ville bestå i besigtigelser, eller i øvrigt at de opgaver, A hidtil havde løst, ville bortfalde som følge af besparelserne. 435

19 Ruth Nielsen Kulturarvsstyrelsen anfører i afskedigelsesbrevet til A, at»vi er enige med dig i, at du har udvist en stor personlig omstillingsevne i forhold til dit synshandicap«og understreger,»at vurderingen af din faglige fleksibilitet er relativ og foretaget med henvisning til den fremtidige opgavevaretagelse«. Relativiteten i forhold til de opstillede afskedigelseskriterier og fraværet af en beskrivelse af styrelsens»fremtidige opgavevaretagelse«sammenholdt med Kulturarvsstyrelsens krav om, at A s besigtigelser skal finde sted sammen med en arkitektkollega, skærper kravene til Kulturarvsstyrelsens bevisbyrde for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, og Kulturarvsstyrelsens undladelse af at opfylde sin forpligtelse til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse i henhold til lovens 2a, skal i overensstemmelse med EF-rettens restriktive fortolkning af proportionalitetsprincippet tillægges betydelig vægt ved sagens afgørelse. Henset til at Kulturarvsstyrelsen i sindet-skrivelsen eksplicit angiver A s synshandicap som begrundelse for den påtænkte afskedigelse, at Kulturarvsstyrelsen ikke i forbindelse med begrundelsen i afskedigelsesbrevet godtgør, at styrelsens fremtidige arbejdsopgaver som følge af de pålagte besparelser er ændret til i det væsentlige at bestå i besigtigelser, og at Kulturarvsstyrelsen ikke har opfyldt sin selvstændige forpligtelse i henhold til lovens 2a, herunder ikke har godtgjort, at foranstaltninger til opfyldelse heraf ville være uhensigtsmæssige, eller at Kulturarvsstyrelsen derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, finder jeg ikke, at Kulturarvsstyrelsen har løftet sin bevisbyrde for, at ligebehandlingsprincippet ikke er krænket. Herefter, og da Kulturarvsstyrelsen heller ikke har godtgjort, at proportionalitetshensyn uanset krænkelsen af ligebehandlingsprincippet undtagelsesvist kan begrunde afskedigelsen af A, har han krav på godtgørelse i medfør af lovens 7. Efter en samlet vurdering af det for landsretten oplyste, herunder ansættelsesforholdets varighed, findes en godtgørelse svarende til 6 måneders løn passende. Med disse bemærkninger stemmer jeg for at tage appellantens påstand til følge Tilpasning af arbejdstiden tilbud af deltid eller flekstid I de to verserende sager for Sø- og handelsretten, 31 der er omtalt foran, har Sø- og handelsretten spurgt EU-Domstolen om adgang til deltid er en af de tilpasninger, der er pligt til efter art. 5 i beskæftigelsesdirektivet, jf. følgende: 31 F HK mod Dansk Arbejdsgiverforening, verserende, forelæggelseskendelsen er tilgængelig fra Sø- og Handelsrettens website på &id=14361&pageid=16692 og F HK Danmark mod Dansk Almennyttigt Boligselskab, forelæggelseskendelsen er tilgængelig fra Sø- og Handelsrettens website på domstol.fe1.tangora.com/ref.aspx?s= &id=14362&pageid=

20 Den retlige regulering af handicapdiskrimination 3. Hvis en lønmodtager i øvrigt anses for kompetent, egnet og disponibel til at udføre en given arbejdsopgave, men pågældende på grund af handicap, således som dette begreb må forstås i direktivet, kun er i stand til at udføre arbejdet i et mindre antal timer end fuld tid, vil arbejde på nedsat tid da være blandt de tilpasninger, der er omfattet af artikel 5 i Rådets direktiv 2000/78/EF? Retten lagde til grund, at de konkrete arbejdstagere havde behov for nedsat arbejdstid og, at der mellem sagernes parter var uenighed om, hvordan art. 5 i direktivet skal fortolkes. Retten henviste herved også til, at betragtning 20 til beskæftigelsesdirektivet ikke blandt de opregnede eksempler omtaler nedsat arbejdstid. Retten fandt, at dette for sagen antageligt væsentlige spørgsmål efter sin karakter og efter den opståede tvivl tilsagde en forelæggelse af spørgsmålet for EU-domstolen. 437

21