Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Kirsten Thorup, Knud Erik Busk) 18. maj 2015

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Kirsten Thorup, Knud Erik Busk) 18. maj 2015 K E N D E L S E Kai Andersen A/S (advokat Claus Berg, København) mod Direktoratet for Kriminalforsorgen (Kammeradvokaten ved advokat Bo Schmidt Pedersen, København) Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2013/S af 22. januar 2014 udbød indklagede, Direktoratet for Kriminalforsorgen, som begrænset udbud efter udbudsdirektivet (direktiv 2004/18/EF) 12 fagentrepriser til brug for opførelsen af Statsfængslet på Nordfalster, herunder entreprise E05 Lukningsarbejder, som angår udvendig facadearbejde på bygning FK samt udvendige døre/vinduer og porte på alle bygninger. Tildelingskriteriet var laveste pris. Direktoratet for Kriminalforsorgen prækvalificerede ved udbudsbrev af 16. marts ansøgere til at afgive tilbud på entreprise E05. Udbudsbetingelserne blev udsendt den 16. marts Direktoratet modtog følgende 4 tilbud: Eiler Thomsen Alufacader Fjelsø Entreprise A/S kr Kr.

2 2. HS Hansen A/S Kai Andersen A/S kr kr. Tilbuddet fra Kai Andersen A/S var således ca kr. lavere end det næstlaveste tilbud afgivet af Fjelsø Entreprise A/S. Direktoratet for Kriminalforsorgen meddelte den 8. august 2014 Kai Andersen A/S, at det var besluttet at tildele entreprisen til Fjelsø Entreprise A/S. Samtidigt beklagede Direktoratet for Kriminalforsorgen, at det i første omgang blev meddelt, at Kai Andersen A/S havde fået tildelt entreprisen. Efter kapitalisering af et forbehold for vinterforanstaltninger med kr. var tilbuddet fra Kai Andersen A/S nemlig ikke længere tilbuddet med den laveste pris, men derimod kr. dyrere end tilbuddet fra Fjelsø Entreprise A/S. Den 18. august 2014 indgav Kai Andersen A/S klage til Klagenævnet for Udbud over Direktoratet for Kriminalforsorgen. I klageskriftet nedlagde Kai Andersen A/S følgende påstande: Påstand 1A: Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 2 om ligebehandling og gennemsigtighed ved at have anset henvisningen i klagers tilbud til "Dansk Byggeris Standardforbehold af maj 2008" for et forbehold og kapitalisere udførelse af vinterforanstaltninger, uagtet at standardforbeholdet ifølge udbudsbetingelserne ville blive accepteret af indklagede. Påstand 1B (subsidiær i forhold til påstand 1A): Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 2 om ligebehandling og gennemsigtighed ved at have anset henvisningen i klagers tilbud til "Dansk Byggeris Standardforbehold af maj 2008" for et forbehold og kapitalisere udførelse af vinterforanstaltninger, uagtet at bestemmelserne i standardforbeholdet om udførelse af vinterforanstaltninger ikke indeholder afvigelser fra udbudsbetingelserne. Påstand 2 (subsidiær i forhold til påstand 1A og 1B): Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 2 om ligebehandling og gennemsigtighed og artikel 53 ved at kapitalisere udførelse af vinterforanstaltninger til kr , uagtet at tilbuddet indeholdt årstidsbestemte vinterforanstalt-

3 3. ninger, og vejrligsbestemte vinterforanstaltninger ikke var nødvendige for den i sagen omhandlede entreprise efter dennes beskaffenhed. Påstand 3: Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 2 om ligebehandling og gennemsigtighed og artikel 53 ved at have tilbagekaldt beslutningen om at tildele klager, der var lavestbydende, kontrakten for entreprise E05 Lukningsarbejder, idet tildelingskriteriet var "laveste pris". Påstand 4: Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning om at tildele Fjelsø Entreprise A/S kontrakten for entreprise E05 Lukningsarbejder. Påstand 5: Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v., 2, stk. 2, 2. pkt. ved at undlade at angive datoen for udløbet af standstill-perioden i underretningen om beslutningen om at tildele Fjelsø Entreprise A/S kontrakten om entreprise E05 Lukningsarbejder. Kai Andersen A/S fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at klagenævnet i medfør af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. 12, stk. 2, skulle beslutte, at klagen skulle have opsættende virkning. Den 11. september 2014 traf klagenævnet beslutning om ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Klagenævnet udtalte i den forbindelse, at der ikke var udsigt til, at Kai Andersen A/S påstand 1A, 1B, 2 og 3 ville blive taget til følge. På den baggrund var der heller ikke udsigt til, at påstand 4 om annullation af tildelingsbeslutningen ville blive taget til følge. Betingelsen om fumus boni juris var derfor ikke opfyldt. Den 25. september 2014 frafaldt Kai Andersen A/S de oprindeligt nedlagte påstande. Kai Andersen A/S, der havde opnået aktindsigt i tilbuddet fra Fjelsø Entreprise A/S, fik derved oplyst, at tilbuddet var vedlagt en række datablade fra producenterne Schüco og Lamilux (bilag 20) samt som side 8-10 i bilag 20 - nogle såkaldte princip tegninger til henholdsvis opluk WK4/RC4, fast vindue WK4/RC4 og dør WK4/RC4. På disse tegninger er anført Bygnings Styrelsen Statsfængslet Nordfalster. WK4 (Wiederstand Klasse 4) og RC4 (Resistance Class 4) er betegnelser for sikkerhedsklassen og angiver, at der er tale om sikrede døre og vinduer.

4 4. Direktoratet har oplyst, at bilag 20 ikke er indgået i evalueringen af tilbuddet fra Fjelsø Entreprise A/S. I forbindelse med klagesagen havde direktoratet derfor alene fremlagt dele af den tilbudsliste (bilag C), som Fjelsø Entreprise A/S havde udfyldt. Kai Andersen A/S har herefter nedlagt følgende nye påstande, idet bemærkes, at påstand 3 og 4 er nedlagt i processkrift af 30. marts 2015 efter at også den udfyldte tilbudsliste (med undtagelses af delpriser) på klagenævnets foranledning var sendt til Kai Andersen A/S: Påstand 1A Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved at have taget Fjelsø Entreprise A/S tilbud i betragtning, uagtet at dette i strid med forskrifterne i udbudsbetingelserne (rettelsesblad nr. 1 af 28. marts 2014) omfattede en række datablade og projektspecifikke løsningsbeskrivelser og derfor skulle have været afvist som ukonditionsmæssigt. Påstand 1B (subsidiær i forhold til påstand 1A) Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved at have taget Fjelsø Entreprise A/S tilbud i betragtning, uagtet at de af tilbuddet omfattede datablade og projektspecifikke løsningsbeskrivelser indeholdt forbehold over for grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne, og tilbuddet derfor skulle have været afvist som ukonditionsmæssigt. Påstand 2 (subsidiær i forhold til påstand 1A og påstand 1B) Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 og i strid med artikel 53 ved at undlade at kapitalisere den økonomiske rækkevidde af databladene og de projektspecifikke løsningsbeskrivelser i henhold til Fjelsø Entreprise A/S tilbud, uagtet at disse dokumenter indeholdt forbehold over for udbudsbetingelserne. Påstand 3 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved at tage Fjelsø Entreprise A/S tilbud i betragtning, uagtet at dette indeholdt mængder for fuger i tilbudslisten, som var indføjet ensidigt af Fjelsø Entreprise A/S i tilbudslisten, hvilket måtte anses for et forbehold over for grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne, hvorfor tilbuddet skulle have været afvist som ukonditionsmæssigt.

5 5. Påstand 4 (subsidiær i forhold til påstand 3) Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 og i strid med artikel 53 ved at undlade at kapitalisere den økonomiske rækkevidde af Fjelsø Entreprise A/S angivelse af mængder for fuger i tilbudslisten, uagtet at disse mængdeangivelser måtte anses for forbehold over for udbudsbetingelserne. Påstand 5 (subsidiær i forhold til påstand 1A og påstand 1B samt påstand 3) Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 og i strid med artikel 53 ved beslutningen om at tildele Fjelsø Entreprise A/S kontrakten for entreprise E05 Lukningsarbejder, uagtet at Fjelsø Entreprise A/S tilbud som følge af databladene og de projektspecifikke løsningsbeskrivelser og/eller som følge af angivelserne af mængder for fuger i tilbudslisten indeholdt forbehold, der skulle have været kapitaliseret til mere end kr. - og derfor ikke indeholdt laveste pris. Påstand 6 Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning om at tildele Fjelsø Entreprise A/S kontrakten for entreprise E05 Lukningsarbejder. Direktoratet for Kriminalforsorgen har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Sagens nærmere omstændigheder I udbudsbekendtgørelsen står der blandt andet: II.1.5) Kort beskrivelse af kontrakten eller indkøbet/indkøbene Direktoratet for Kriminalforsorgen skal opføre et nyt lukket fængsel på det nordlige Falster med plads til 250 indsatte. Fængslet kommer til at bestå af 10 bygninger på i alt ca m2 omgivet af en 6 m høj og 1,4 km lang perimetermur. II.1.8) Delaftaler Delaftale nr.: 4 Betegnelse: E05 Lukningsentreprisen

6 6. 3)Mængde eller omfang Lukningsarbejder herunder glasfacader med og uden sikkerhedsklasse, døre og vinduer med og uden sikkerhedsklasse, ovenlyspartier samt facadebeklædning i stål- eller fibercementplade på ventileret beklædningssystem. Udbudsbetingelserne bestod, jf. SFN BUT Bestemmelser for udbud og tilbud af 3. marts 201[4], af følgende dokumenter: 2. Tilbudsgrundlag Udbudsbrev (UB) Rettelsesblade udsendt i udbuds- og forhandlingsperioden Bestemmelser om Udbud og Tilbud (BUT) nærværende Kontraktudkast entrepriser og serviceaftaler Tilbudsliste (TBL) Tilbuds- og afregningsgrundlag (TAG) Arbejds- og bygningsdelsbeskrivelse (ARB) Byggesagsbeskrivelse (BSB) Tegninger i henhold til tegnings- og fordelingslister (TEGN) Øvrige dokumenter jf. dokumentliste Udbudstidsplan (UT) I Arbejdsbeskrivelse E05/NF-ARB-Lukningsarbejder 4 bygningsdelsbeskrivelser stod anført: Ved tilbudsafgivning skal der vedlægges tekniske data, principsnit og detaljer til en endelig vurdering af tilbuddet. Under udbudsprocessen blev der stillet spørgsmål til arbejdsbeskrivelser generelt. Spørgsmål 2, som fremgår af Rettelsesblad nr. 1, lyder: I arbejdsbeskrivelser er der angivet forskelligt materiale der skal vedlægges tilbud? I bedes venligst bekræfte, at dette ikke er gældende og der kun skal uploades TBL i PDF og Excel, samt tro- og loveerklæring som angivet i BUT. Direktoratet for Kriminalforsorgen svarede: I forbindelse med tilbudsgivning skal der kun afleveres følgende materiale:

7 7. Tilbudsliste i pdf-format Tilbudsliste i excel-format Udfyldt tro og loveerklæring For entrepriserne E11 og E 12 skal der herudover afleveres materiale jf. udbudsprojekt for disse entrepriser. Af Rettelsesblad 2 fremgår følgende spørgsmål: Vil rådgiver oplyse mængder på fuger, således at der bydes på ens grundlag? Svaret lød: Vi kan desværre ikke oplyse mængder på fuger. Af Rettelsesblad 5 fremgår følgende spørgsmål til position (32) 7, Fuger, indvendige og udvendige: Flere af disse fugetyper og placering er ikke i en naturlig del af lukningsarbejdet. Vi mener, at der bør udføres en separat fugeentreprise. Se specielt indvendige fuger!! hvor der kræves en meget krævende og dyrdig koordinering med kompletteringsentreprisen for at få dette arbejde udført. Svaret lød: Fuge entreprisen er udbudt som en samlet entreprise der ligger under E05 Lukning.... Omfang kan vurderes ud fra projektmaterialet, herunder tegninger, dør og vinduesskemaer, m.m. Af arbejdsbeskrivelsen fremgik det videre vedrørende Ydervægge komplettering, døre og facadepartier : Forekomne glastyper Type Udv. 1.ste lag [klagenævnets kursivering] Space Midt 2.et lag [klagenævnets kursivering] Space Indv. 3.die lag [klagenævnets kursivering]

8 8. Vindue: Vindue i højisoleret alu-profiler, karm for fast glas, 60 x ca. 100 mm. Vinduer er udbruds- og indbrudssikret, med en pladebeskyttelse foran på karm. Glas er monteret med hjørne sammensvejste glaslister, isat indefra med envejsskruer. Vinduer er bestykket med 3 mm stålopbukkede profiler til lysninger. Lysningspaneler: Lysningspaneler i stål, opbukket plade 3 x 10 x 170, som halvåbent profil. Kobles sammen med element, monteret med stålflig på udv. side af vinduesprofiler Jf. tegningsgrundlag. Ramme/ glasopbygning. 3 lags termoglas: Opbygning: 6mm hærdet glas + spacer 18 mm + 6 mm hærdet glas + spacer 18 mm + P2A-8,76 mm Totalglastykkelse 56,76 mm lavenergi/sikkerhedsrude, denne skal eftervises af entreprenør. Konstruktion. Samlet rudekonstruktion sammenlimet af siliconeklæber. Øverste lag hærdet glas, trækkes ud over ovenlysets nedre bund arm, til at flugte en drypkant i alu på ydrekarmside. Tilbudsgiverne skulle anføre priser i tilbudslisten for de enkelte poster, der hver er forsynet med et SFB-nummer (bygningsdelnummer), som henviser til afsnit i arbejdsbeskrivelsen, hvor den pågældende bygningsdel er beskrevet. På tilbudslistens forside er anført: Samtlige ydelser, herunder biydelser, til arbejdets fulde færdiggørelse er indeholdt i tilbudet. AB 92 var gældende med bl.a. følgende tilføjelse til 3, stk. 2: Delpriser, bygherren har anmoder om at få oplyst i tilbuddet, er bindende for entreprenøren. Af Byggesagsbeskrivelsens afsnit Mængdefortegnelser fremgår: Tilbud afgives på grundlag af de i udbudsmaterialet opgivne mængder. Mængdefortegnelser indgår i de respektive tilbudslister med tilhørende TAG for hver entreprise. De opgivne mængder er nettomængder og

9 9. opmålinger følger retningslinjer som er beskrevet i de tilhørende Tilbuds- og afregningsgrundlag (TAG). Det er den bydendes ansvar at efterregne mængder, således at alle arbejder, leverancer og ydelser til arbejdets konditionsmæssige udførelse indgår i tilbuddet til en fast entreprisesum. Efterregning af mængderne skal ske senest 6 uger efter kontraktunderskrift. Efter byggeledelsens/tilsynets godkendelse af entreprenørens mængdekontrol indgår ydelserne således som fast pris på arbejdet... Enhedspriser anvendes som afregningsgrundlag for de pågældende ydelser. Tilbudslisten var opbygget med i alt 7 kolonner med i første kolonne - angivelse af en position (fx ), dernæst beskrivelse ( Døre i stål med sikkerhedsklas. ), enhed ( stk ), mængde ( 2 ), opmålingsregel ( 1.antal ), enhedspris og til sidst I alt pris. Tilbudsgiverne skulle udfylde kolonne 6 og 7, enhedspris og I alt pris, ud fra de opgivne mængder. En del af tilbudslisten vedrører fugearbejder, fx således: Position (kolonne 1), Døre/vinduespartier i indvendig facade(vinduer i celler ikke omfattet) (kolonne 2) samt I alt pris (kolonne 7). Vedrørende fugearbejdet skulle tilbudsgiverne alene udfylde I alt pris. Kolonne 3 (enhed), kolonne 4 (mængde) og kolonne 5 (opmålingsregel) var tomme, og ordregiveren har således ikke oplyst mængder o.l., jf. også herved svarene i Rettelsesblad 2 og 5 gengivet ovenfor. Fjelsø Entreprise A/S har i sit tilbud overalt, hvor tilbuddet omhandler fugearbejde, selv indføjet mængdeangivelse (kolonne 4 i eksemplet 278 ) og ligeledes anført enhedspris (kolonne 6). Kai Andersen A/S har udfyldt tilbudslisten uden i det fortrykte at tilføje mængdeangivelser og enhedspriser vedrørende fugearbejder. Parternes anbringender Ad påstand 1A Kai Andersen A/S har gjort gældende, at det vindende tilbud var ukonditionsmæssigt. Fjelsø Entreprise A/S havde således indarbejdet datablade og projektspecifikke løsningsbeskrivelser (principtegninger) i

10 10. tilbuddet, hvilket var i strid med kravet i Rettelsesblad 1 af 28. marts 2014 om, at tilbuddet alene skulle omfatte den udfyldte tilbudsliste og tro- og loveerklæring. Opgaven blev udbudt på grundlag af et færdigt projekt, og der var tale om en ren priskonkurrence. Det gav ikke mening, at tilbudsgiverne beskrev, hvorledes de ville løse opgaven. Direktoratet for Kriminalforsorgen har gjort gældende, at direktoratet ikke har været forpligtet til at afvise Fjelsø Entreprise A/S tilbud som ukonditionsmæssigt, alene fordi data- og produktbladene var vedlagt tilbuddet. Det står ikke anført i udbudsbetingelserne eller Rettelsesblad nr. 1 af 28. marts 2014, at tilbud, der indeholder yderligere dokumenter end de dokumenter, der er anmodet om, vil blive erklæret ukonditionsmæssige. Ad påstand 1B Kai Andersen A/S har i første række gjort gældende, at databladene og de projektspecifikke løsningsbeskrivelser, der indgik i i Fjelsø Entreprise A/S tilbud, efterlod en sådan usikkerhed om, i hvilket omfang tilbuddet var i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, at tilbuddet allerede af denne grund og i mangel af sikkerhed om rækkevidden af disse dokumenter var i strid med grundlæggende bestemmelser i udbudsbetingelserne. Det er tilbudsgiveren, der bærer risikoen for uklarheder vedrørende betydningen og rækkevidden af dokumenterne i tilbuddet, herunder om de vil kunne fortolkes som forbehold over for grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne. Usikkerheden om betydningen og rækkevidden af de givne datablade og projektspecifikke løsningsbeskrivelser understøttes af, at der var tale om en ren priskonkurrence alene baseret på udbudsprojektet og at der derfor ikke ved tilbudsbedømmelsen skulle lægges vægt på tilbudsgivernes løsnings- og materialeforslag m.v. Fjelsø Entreprise A/S har i kraft af de indsendte datablade og projektspecifikke løsningsbeskrivelser opnået mulighed for i modsætning til de øvrige tilbudsgivere og derfor i strid med ligebehandlingsprincippet at kræve tillægsbetaling efter kontraktindgåelsen med henvisning til, at tilbuddet var baseret på de givne datablade og projektspecifikke løsningsbeskrivelser, uanset at disse kunne være i strid med udbudsprojektet.

11 11. Kai Andersen A/S har i anden række gjort gældende, at de indeholdte datablade og projektspecifikke løsningsbeskrivelser indeholdt forbehold over for udbudsbetingelserne af så usikker økonomisk rækkevidde, at de i al fald ikke kunne kapitaliseres på et objektivt og sikkert grundlag. Direktoratet for Kriminalforsorgen har gjort gældende, at de vedlagte dataog produktblade i tilbuddet fra Fjelsø Entreprise A/S ikke har skabt usikkerhed om indholdet af tilbuddet, og om hvorvidt Fjelsø ville opfylde udbudsbetingelserne, idet data- og produktbladene (herunder også principtegningerne) fremstod som "reklamemateriale" fra leverandører og ikke som forbehold over for udbudsbetingelserne. Dermed var der ikke grundlag for at konkludere, at tilbuddet skulle være i strid med grundlæggende elementer i udbudsmaterialet, heller ikke på de enkelte punkter som omhandlet af påstand 2 og 3. Direktoratet har endvidere anført, at Fjelsø Entreprise A/S rent faktisk opfylder samtlige krav i udbudsbetingelserne i forbindelse med udførelsen af byggeprojektet til de anførte enhedspriser i tilbuddet. Der er således ikke tale om merpris i forhold til de tilbudte enhedspriser for vinduesglas (inklusiv vinduesramme), ovenlysvinduer eller lysningsprofiler. I anden række har direktoratet anført, at en kapitalisering af forbehold udelukkende kan foretages, såfremt data- og produktblade indeholder faktiske afvigelser fra de fastsatte krav i udbudsbetingelserne, jf. nærmere påstand 2 og 3. Ad påstand 2 Kai Andersen A/S har gjort gældende, at i al fald databladene og de projektspecifikke løsningsbeskrivelser vedrørende 1) brug af 2-lags glas i vinduer og døre, 2) lysningsprofiler i aluminium samt 3) udformningen af ovenlys og brug af 2-lags glas heri var i strid med kravene ifølge udbudsbetingelserne vedrørende brug af 3-lags glas i vinduer og døre, lysningsprofiler i stål samt kravene til 3-lags glas og udformningen af ovenlys. Disse forbehold skulle have været kapitaliseret til ikke under kr , i det omfang forbeholdene overhovedet måtte kunne kapitaliseres på et sikkert og objektivt grundlag.

12 12. Denne prissætning er endda ikke foretaget med nogen form for ekstra sikkerhedsmargen ("buffer") og giver derfor langt fra med sikkerhed tilstrækkelig dækning for den vanskeligt om overhovedet muligt kapitalisérbare merpris forbundet med opfyldelsen af kravene i udbudsprojektet set i forhold til de tilbudte løsninger. Kapitaliseringen er derfor udtryk for et skønnet tillægsbeløb, der som minimum skulle tillægges Fjelsø Entreprise A/S' tilbudspris for at gøre denne reelt sammenlignelig med tilbudspriserne fra de øvrige tilbudsgivere, som alene har baseret deres tilbud på udbudsprojektet. Kai Andersen A/S tilbud indeholdt derfor "laveste pris", idet tilbudssummen på kr. med tillæg af indklagedes kapitalisering af et forbehold vedrørende vinterforanstaltninger på kr. eller i alt kr. var lavere end Fjelsø Entreprise A/S tilbudspris på kr., når der skal lægges et beløb på ikke under kr kr. til beløbsbedømmelsen som følge af de ovennævnte forhold. Direktoratet for Kriminalforsorgen har bestridt, at udtrykket projektspecifikke illustrationer kan anvendes om de omhandlede produktblade. Principtegninger som de omhandlede har en overordnet karakter og gav ikke anledning til bemærkninger ved tilbudsevalueringen. Direktoratet har gjort gældende, at illustrationen af 2-lags glas i materialet i bilag 20 ikke kan fortolkes som et forbehold over for 1) udbudsbetingelsernes krav om 3-lags glas, og principtegningerne gav heller ikke anledning til tvivl om, hvilken glastype Fjelsø Entreprise A/S har afgivet tilbud på. Den illustrerede dørprofil kan ligeledes ikke fortolkes som forbehold for 2) udbudsbetingelsernes krav om lysningsprofiler i stål. Der er fastsat krav om, at vindue- og dørrammer skal være i aluminium, mens lysningsprofilen ved sikrede vinduer af sikkerhedsmæssige hensyn skal laves af materiale, der svarer til en styrke på 3 mm stål. I Arbejdsbeskrivelsen er lysningspanelerne dog fejlagtigt beskrevet som 3 mm ombukkede stålprofiler både ved sikrede og ved ikke-sikrede vinduer. Denne mindre diskrepans i udbudsmaterialet bærer direktoratet imidlertid risikoen for. Endelig kan uoverensstemmelsen mellem 3) udbudsbetingelserne krav til ovenlysvinduer og indholdet af "reklamematerialet" fra Lamilux ikke fortolkes således, at Fjelsø Entreprise A/S vil udføre nøjagtig den løsning, som Lamilux anviser i "reklamematerialet".

13 13. I forbindelse med direktoratets sammenligning af priser var der intet, der gav anledning til mistanke om, at Fjelsø Entreprise A/S ikke havde afgivet tilbud på priser for ydelser som krævet. Ad påstand 3 [Klagenævnet bemærker, at Kai Andersen A/S alene har modtaget en ekstraheret udgave af tilbuddet fra Fjelsø Entreprise A/S, idet de enhedspriser, som var anført ud for de tilføjede fugemængder, ikke er tilgået Kai Andersen A/S. Anbringenderne skal læses i det lys.] Kai Andersen A/S har gjort gældende, at den mængdesætning af fuger, som Fjelsø Entreprise A/S har foretaget, er i strid med selve tilbudslistens opbygning, hvor der blev skelnet mellem enhedspriser, som direktoratet på forhånd havde mængdesat (stipulerede mængdepriser), og delpriser, hvor direktoratet netop ikke på forhånd havde foretaget mængdesætning. Der er afgørende forskel på mængdesatte (stipulerede) enhedspriser og delpriser, navnlig i relation til den entrepriseretlige mængde- og kalkulationsrisiko. For så vidt angår de mængdesatte enhedspriser er de mængder, der er angivet i tilbudslisten, hverken bindende for bygherren eller tilbudsgiveren, som det også fremgår af byggesagsbeskrivelsens afsnit om mængdefortegnelser. For så vidt angår ikke-mængdesatte delpriser på fuger er der derimod tale om bindende delpriser, hvor tilbudsgiveren bærer den fulde mængde- og kalkulationsrisiko, som det også fremgår af tilføjelsen til 3, stk. 2, i AB 92. Fjelsø Entreprise A/S har ved selv at tilføje specifikke mængder i tilbudslisten for så vidt angår de ellers ikke mængdesatte fuger overført mængde og kalkulationsrisikoen til direktoratet, uanset at det klart af tilbudslisten og af Rettelsesblad 2 og 6 fremgår, at direktoratet ikke ønskede at bære nogen del af risikoen for kalkulation af rette mængder for fugerne. Fjelsø Entreprise A/S har herved skabt mulighed for at kunne påberåbe sig ret til prisregulering i strid med udbudsbetingelserne. Dette må anses for et

14 14. forbehold for grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne, og direktoratet havde derfor været forpligtet til at afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt. Der savnes i øvrigt dokumentation for, at direktoratet overhovedet har været opmærksom på, at mængdeangivelser i tilbudslisten fra Fjelsø Entreprise A/S kunne være et forbehold. Der foreligger således ligesom for den anden forbeholdsproblematik i sagen ingen evalueringsrapport eller anden dokumentation for, at direktoratet under tilbudsbedømmelsen har forholdt sig til de mængdeangivelser, som var tilføjet i tilbuddet fra Fjelsø Entreprise A/S. Som følge heraf må det lægges til grund, at direktoratet helt har undladt at forholde sig til betydningen af mængdeangivelserne før under denne klagenævnssag. Hvis der rent faktisk havde været tale om enhedspriser i kraft af den af Fjelsø ensidigt foretagne mængdeangivelse ville mængdeangivelserne indebære, at den i udbudsmaterialet beskrevne reguleringsmekanisme trådte i kraft, dvs. at der i en periode på op til 6 uger efter kontraktunderskrift skulle foretages efterregning af mængderne og først derefter defineres en fast pris på arbejdet. I denne mængdeverificering ville omvendt ligge en mulighed for entreprenøren for at gøre gældende, at prisen netop skulle reguleres, fx i opadgående retning, i kraft af større mængder end først antaget. Dette ville i givet fald indebære en midlertidig overvæltning på bygherren af mængdeog kalkulationsrisikoen for så vidt angår de omtalte fugearbejder i en periode på op til 6 uger efter kontraktunderskrivelsen. Herefter ville der, også for så vidt angår de mængdesatte enhedspriser, være tale om en fast pris. En sådan mængderegulering var der imidlertid netop ikke lagt op til i tilbudslisten for så vidt angår de ikke-mængdesatte fugearbejder. Hvis mængdeangivelse af fugearbejderne måtte skulle fortolkes som udtryk for, at disse fugearbejder ansås for enhedspriser, ville dette derfor i sig selv medføre en forskelsbehandling i forhold til øvrige tilbudsgivere, der havde prissat fugearbejdet uden bestemt mængder tilknyttet. Der ville således i denne situation være tale om et forbehold for prisregulering fra Fjelsø Entreprise A/S side, indtil mængdeverificeringsprocessen var afklaret.

15 15. Fjelsø Entreprise A/S mængdeangivelser for fugearbejderne indebar imidlertid ikke blot, at der var tale om enhedspriser med den deraf følgende tidsbegrænsede mulighed for mængderegulering mv. Der er derimod tale om, at de angivne delpriser i hele udførelsesperioden knytter sig til bestemte mængder ensidigt fastsat af Fjelsø Entreprise A/S. Det er Kai Andersen A/S opfattelse, at det vindende tilbud mest nærliggende må fortolkes som udtryk for netop mængdesatte delpriser ikke mængdesatte enhedspriser. Dette indebærer i sagens natur, at Fjelsø Entreprise A/S ikke alene i den periode på 6 uger, der var afsat til verificering af mængder for så vidt angår enhedspriser, men i princippet under hele udførelsesperioden, vil have adgang til at kræve prisregulering for så vidt angår fugearbejder, hvis de af Fjelsø Entreprise A/S selv forudsatte mængder ikke måtte holde stik. På denne baggrund er Fjelsø Entreprise A/S angivelser af mængder et forbehold for prisregulering for det tilfælde, at de mængder, som Fjelsø Entreprise A/S i første omgang havde beregnet, måtte vise sig ikke at holde stik. Hvorvidt Fjelsø Entreprise A/S efter kontraktindgåelsen måtte finde anledning til at påberåbe sig mulige forbehold og derfor kræve en merpris for udførelsen af entreprisen, er uden relevans for den udbudsretlige bedømmelse af, om tilbuddet indeholdt forbehold eller ej. Direktoratet for Kriminalforsorgen har gjort gældende, at kontrakten de facto ændres til en reel fastpriskontrakt efter en verificeringsperiode, og de angivne mængder i den beskrivende mængdeliste bortfalder således. En tilføjelse til tilbudslisten kan udelukkende anses som et forbehold for udbudsmaterialet, hvis tilføjelsen har en faktisk betydning for prissætningen og medfører ændringer i forhold til vilkårene i udbudsmaterialet. En tilføjelse kan ikke anses som et forbehold for udbudsmaterialet, hvis tilføjelsen ikke har nogen retsvirkning eller i øvrigt ikke ændrer på vilkårene i udbudsmaterialet. Udbudsmaterialet tager sigte på, at fugearbejdet skal afregnes til den faste pris, som tilbudsgiveren tilbyder. Fjelsø Entreprise A/S har ikke ved indsættelse af mængdeangivelser for fugearbejde ændret tilbuddets karakter fra at være et fastpristilbud til at være tilbud, der kan mer-afregnes baseret på enhedspriser. Det er direktoratets opfattelse, at tilføjelserne er uden betydning og udelukkende har karakter af en kalkulatorisk

16 16. mellemregning, som ikke ændrer på, at tilbudsgiveren bærer kalkulationsrisikoen i udbuddet. Fjelsø Entreprise A/S vil under alle omstændigheder vil være bundet af den samlede faste pris afgivet for fugearbejde, uagtet omfanget af det faktiske udførte fugearbejde. Ad påstand 4 (subsidiær i forhold til påstand 3) Kai Andersen A/S har gjort gældende, at forbeholdet under alle omstændigheder skulle have været kapitaliseret til et beløb, der er betydeligt højere end det beløb på kr., som udgjorde forskellen mellem tilbuddet fra Kai Andersen A/S og Fjelsø Entreprise A/S. Fjelsø Entreprise A/S har således i alt prissat de ikke mængdesatte fugearbejder i tilbudslisten til kr., og den usikkerhed, der knytter sig til det endelige forbrug af mængder til den omfattende fugearbejder, vedrører således et betydeligt samlet beløb. Direktoratet for Kriminalforsorgen har gjort gældende, at Kai Andersen A/S ikke har dokumenteret sin påstand om manglende prissætning nærmere. F. eks. kunne mængden lige så godt være for høj. Kai Andersen A/S har heller ikke i tilstrækkelig grad dokumenteret, at en potentiel kapitalisering skal være på over kr. Endelig er tilbuddet fra Fjelsø Entreprise A/S isoleret set på fugearbejderne ca kr. dyrere end tilbuddet fra Kai Andersen A/S. Dette tyder således ikke på, at Fjelsø Entreprise A/S har underbudt arbejderne og påført direktoratet en kalkulationsrisiko. Ad påstand 5 (subsidiær i forhold til påstand 1A og påstand 1B samt påstand 3) Parterne har henvist til det, der er anført ovenfor. Ad påstand 6 Kai Andersen A/S har gjort gældende, at direktoratets overtrædelser vedrører overtrædelser af grundlæggende udbudsretlige forpligtelser, og at disse

17 17. overtrædelser har haft konkret og væsentlig betydning for udfaldet af bedømmelsen af tilbuddene. Direktoratet for Kriminalforsorgen har gjort gældende, at der ikke er grundlag for at annullere tildelingsbeslutningen. Fjelsø Entreprise A/S opfylder i øvrigt de facto samtlige krav i udbudsmaterialet i forbindelse med udførelsen af byggeprojektet til de anførte priser i tilbuddet. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1a Det fremgår af svaret på spørgsmål 2 i Rettelsesblad 1 af 28. marts 2014, at tilbudsgiverne kun skulle aflevere tilbudsliste i pdf-format, tilbudsliste i excel-format og tro- og love erklæring. Fjelsø Entreprise A/S har tillige vedlagt sit tilbud ca. 50 sider med forskelligt standardmateriale fra 2 producenter samt 3 princip tegninger. Direktoratet har ikke i udbudsbetingelserne tilkendegivet, at tilbud, der var vedlagt andet og mere end det krævede, ville blive afvist. Påstanden tages ikke til følge. Ad påstand 1b og 2 Tildelingskriteriet var laveste pris, og tilbudsgiverne skulle udelukkende på tilbudslisten angive priser på de enkelte poster svarende til de enkelte bygningsdele. Tilbudsgiverne konkurrerede således ikke på f.eks. udførelsesmåde eller kvalitet, men var forpligtede til at levere i overensstemmelse med de krav, der var stillet til projektet. Tilbudsgiverne bærer risikoen for uklarheder i tilbuddet, jf. bl.a. klagenævnets kendelse af 31. januar 2014, Avaleo ApS mod Vejle Kommune. Spørgsmålet er, om det vedlagte materiale medførte en sådan usikkerhed om, hvorvidt Fjelsø Entreprise A/S dermed fraveg de fastsatte udbudsbetingelser (med heraf følgende mulighed for at gøre krav på ekstra

18 18. betaling for at opfylde betingelserne), at direktoratet var forpligtet til at se bort fra tilbuddet. Bilag 20 indeholder dels en række produktblade, tekniske datablade o.l. fra forskellige producenter, dels 3 princip tegninger vedrørende Statsfængslet Nordfalster. Den nærmere forbindelse mellem bilag 20 og det udbudte projekt fremgår ikke. Det er Kai Andersens A/S synspunkt, at Fjelsø Entreprise A/S ved at vedlægge bilag 20 har taget forbehold, som enten er så grundlæggende, at tilbuddet med den begrundelse skulle have været afvist, eller at forbeholdene i det mindste skulle prissættes. Kai Andersen A/S har gjort gældende, at Fjelsø Entreprise A/S i kraft af de indsendte datablade og projektspecifikke løsningsbeskrivelser har opnået mulighed for at kræve tillægsbetaling efter kontraktindgåelsen med henvisning til, at tilbuddet var baseret på de vedlagte datablade og projektspecifikke løsningsbeskrivelser, uanset at disse kunne være i strid med udbudsprojektet. Klagenævnet er, sådan som tilbudslisten er udformet og efter bilagets karakter, ikke enig i, at Fjelsø Entreprise A/S med henvisning til bilag 20 ville have kunnet opnå tillægsbetaling efter kontraktindgåelsen eller at der var en sådan mere nærliggende risiko herfor at tilbuddet skulle have været afvist. Påstandene tages ikke til følge. Ad påstand 3 og 4 Tildelingskriteriet var laveste pris, og tilbudsgiverne skulle som anført alene udfylde de fortrykte tilbudslister med de tilbudte priser. Fjelsø Entreprise A/S har i strid hermed i de dele af tilbudslisterne, der vedrørte fugearbejdet, egenhændigt tilføjet mængder (og enhedspriser på disse mængder) foruden den samlede I alt pris, som var krævet for hver position. Dette er klart i strid med udbudsbetingelserne, som det også tydeligt fremgår af de spørgsmål og svar i Rettelsesblad 2 og 6, som er gengivet ovenfor.

19 19. Direktoratet har anført, at det, som Fjelsø Entreprise A/S har tilføjet til tilbudslisterne i forhold til de tilbudte priser på fugning, alene er udtryk for mellemregninger, der fører til den tilbudte I alt pris. Dertil er at sige, at sådanne mellemregninger, der viser tilbudsgiverens forudsætninger for den tilbudte pris, i et tilfælde som det foreliggende, hvor der udtrykkeligt alene var efterspurgt en I alt pris, er udtryk for forbehold, såfremt tilbudsgiverens mellemregninger måtte vise sig ikke at svare til det, der var nødvendigt for at udføre opgaven. Direktoratet har ikke søgt at prissætte forbeholdet, og det ville også, sådan som tilbudslisten er bygget op, vanskeligt kunne have ladet sig gøre uden at overskride grænserne for, hvad der efter udbudsbetingelserne skulle være tilbudsgivernes opgave at beregne. Da forbeholdet således ikke kunne prissættes, kunne direktoratet ikke lovligt tage tilbuddet i betragtning. Det kan ikke føre til andet resultat, at Fjelsø Entreprise A/S efter det oplyste rent faktisk ikke krævede merbetaling. Påstanden tages til følge. Ad påstand 6 Som følge af det, der er anført ovenfor ad påstand 3, tages påstanden om annullation af beslutningen om at tildele kontrakten til Fjelsø Entreprise A/S til følge. Ad sagsomkostninger Kai Andersen A/S fik ikke medhold i de påstande, som var nedlagt indledningsvis vedrørende vinterforbehold, og har heller ikke fået medhold i de påstande, som blev nedlagt umiddelbart i forlængelse af klagenævnets kendelse af 11. september 2014 vedrørende de datablade, som Fjelsø Entreprise A/S havde vedlagt sit tilbud, og som var tilgået Kai Andersen A/S. Kai Andersen A/S fik først i marts 2015 indsigt i den måde, hvorpå Fjelsø Entreprise A/S havde udfyldt tilbudslisten. Heller ikke klagenævnet havde i

20 20. forbindelse med sagens dokumenter indledningsvis modtaget andet end side 1 og 2 af 15 i tilbuddet fra Fjelsø Entreprise A/S. Direktoratet har i de processkrifter, der blev afgivet frem til marts 2015, alene anført: Tilbudsgiverne skulle anføre priser i tilbudslisten for de enkelte poster, der hver er forsynet med et SFB-nummer (bygningsdelnummer), som henviser til afsnit i arbejdsbeskrivelsen, hvor den pågældende bygningsdel er beskrevet. Først da klagenævnet anmodede om at se det fulde tilbud fra Fjelsø Entreprise A/S, fremkom de oplysninger, der har ført til nedlæggelse af påstand 3, som i realiteten fra starten ville have overflødiggjort andre påstande, og som har ført til annullation af tildelingsbeslutningen. På denne baggrund skal Direktoratet for Kriminalforsorgen betale sagsomkostninger til Kai Andersen A/S som anført nedenfor. Herefter bestemmes: Ad påstand 3 Indklagede, Direktoratet for Kriminalforsorgen, har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved at tage Fjelsø Entreprise A/S tilbud i betragtning, uagtet at dette indeholdt mængder for fuger i tilbudslisten, som var indføjet ensidigt af Fjelsø Entreprise A/S i tilbudslisten. Direktoratets beslutning af 8. august 2014 om at tildele entreprise E05- Lukningsarbejder til Fjelsø Entreprise A/S annulleres. I øvrigt tages påstandene ikke til følge. Direktoratet skal i sagsomkostninger til klageren, Kai Andersen A/S, betale kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse. Klagegebyret tilbagebetales. Kirsten Thorup

21 21. Genpartens rigtighed bekræftes. Johannes Krogsgaard fuldmægtig