Overfor A/B Engskovens principale påstand og mere subsidiære påstand nedlægges påstand om frifindelse.

Transkript

1 Advokatpartnerselskab Kalvebod Brygge DK København V Telefon: Fax: CVR nr Philip Baruch Partner, advokat (H) pb@lundelmersandager.dk 13. maj 2016 Sagsnr ANKESVARSKRIFT Højesteretssag nr. 48/2016 A/B Engskoven CVR nr Engskovvænget Skødstrup (Advokat Thomas Schioldan Sørensen) mod Jyske Bank A/S CVR nr Vestergade Silkeborg (Advokat Philip Baruch) Overfor de nedlagte påstande nedlægges følgende: 1 PÅSTANDE Overfor A/B Engskovens principale påstand og mere subsidiære påstand nedlægges påstand om frifindelse. Overfor A/B Engskovens nye subsidiære påstand nedlægges principalt påstand om afvisning, subsidiært påstand om frifindelse. \\SRV00SQL01\klient_data_LE$\Sagskorrespondance\126565\ docx

2 2 FORMELLE FORHOLD 2.1 Bemærkninger til de nedlagte påstande Appelindstævnte - Jyske Bank A/S (i det følgende Jyske Bank ) - protesterer mod ændringen af påstandene, jf. retsplejelovens 383, stk. 1 og 384. På grund af det passerede i byretten og landsretten kan det ikke anses for undskyldeligt, at de pågældende påstande ikke er fremsat tidligere. Der er ikke grund for at antage, at nægtelse af tilladelse vil medføre et uforholdsmæssigt tab for appellanten A/B Engskoven (i det følgende A/B Engskoven ). A/B Engskoven har både under sagens foretagelse ved Retten i Viborg og ved Vestre Landsret gentagne gange ændret de nedlagte påstande. Hændelsesforløbet har været usædvanligt. A/B Engskovens første påstand fremgik af stævningen af 27. juni I A/B Engskovens replik for byretten blev der nedlagt nye påstande, herunder en subsidiær og en mere subsidiær påstand. I Jyske Banks duplik af 4. januar 2013 blev A/B Engskovens nye påstande kommenteret i detaljer. A/B Engskoven har i påstandsdokumentet af 23. august 2013 på ny ændret påstanden, hvor der blev nedlagt en mest subsidiær påstand. Ved landsretten har A/B Engskoven i ankesvarskriftet anført, at A/B Engskoven nedlagde de samme påstande som for byretten. I A/B Engskovens ankeduplik af 3. oktober 2014 blev det ligeledes anført, at de nedlagte påstande fastholdes. I A/B Engskovens processkrift 1 af 23. januar 2015 fremsatte A/B Engskoven en ny sideordnet mest subsidiær påstand. Dette forhold har Jyske Bank kommenteret over 2 sider, hvor essensen var, at der fortsat var betydelig uklarhed vedrørende påstandene, og at disse ikke kan danne grundlag for afsigelse af en dom. Der henvises til processkrift A, side 1-3. Ved Jyske Banks processkrift af 6. marts 2015 blev det anført, at A/B Engskovens nye sideordnede mest subsidiære påstand ikke skal nyde fremme for landsretten, da der er tale om en ny påstand, som ikke var til bedømmelse for byretten, ligesom der ikke forelå undskyldel i- ge omstændigheder i forhold til, at påstanden først er fremsat på et sent stadie i sagen. A/B Engskoven har fastholdt de ændrede påstande, herunder ny påstand for landsretten i påstandsdokument af 25. august Ved hovedforhandlingens begyndelse i Vestre Land s- ret meddelte retsformanden, at retten fandt de nedlagte påstande uklare og opfordrede A/B Engskoven til at revidere påstandene. På 2. dagen fremkom A/B Engskoven med ændrede påstande. Påstandsbeløbet var væsentligt forhøjet. Adspurgt af retsformanden om forhøjelsen af påstandsbeløbet blev fastholdt, til trods for at forhøjelsen var sket efte r påbegyndelsen af hovedforhandlingen ved landsretten, blev der svaret bekræftende. Samtidig meddelte A/B Engskoven, at den sideordnede mest subsidiære påstand blev frafaldet. 2

3 A/B Engskoven har for Højesteret foretaget følgende ændringer i nye påstande i forhold til de påstande, som landsretten tillod fremsat (forskellene er fremhævet): For Højesteret For landsretten (og byretten) Subsidiært: Jyske Bank tilpligtes at anerkende, at Engskoven er berettiget til at ophæve aftale om renteswap med tilknyttet serviceaftale, såfremt Engskoven inden 4 uger fra datoen for Højesterets dom giver Jyske Bank skriftlig meddelelse om ophævelsen Principalt: Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøger er berettiget til at ophæve aftale om renteswap med tilknyttet serviceaftale, og således at hver part skal tilbagebetale de beløb, som måtte være modtaget i henhold til den oprettede aftale om renteswap Mere subsidiært: Jyske Bank tilpligtes at betale erstatning til Engskoven, hvilken erstatningspåstand kan opgøres til kr med tillæg af procesrente af ,66 fra stævningens indlevering og til betaling sker samt af kr ,40 fra den 20. oktober 2015 og til betaling sker, subsidiært betaling af et mindre beløb, end det krævede Mest subsidiært: Sagsøgte tilpligtes at betale erstatning til sagsøger, hvilken erstatningspåstand foreløbigt kan opgøres til kr ,66 Vedrørende den for Højesteret nedlagte mere subsidiære påstand bemærkes det, at landsretten afviste A/B Engskovens anmodning om forhøjelse af påstanden. Jyske Bank finder på ovennævnte baggrund, at en fornyet ændring af påstanden e, med forbehold om yderligere ændringer for Højesteret, ikke skal admitteres for Højesteret. Der henvises til Bernhard Gomard og Michael Kistrups Civilprocessen, 7. udgave, side 838. Fra retspraksis henvises til U , U H, U H, U /3H, som alle nægtede tilladelse til at fremføre nye påstande. Endvidere henvises til U H, hvor Højesteret nægtede tilladelse til fremsættelse af nye anbringender. 3

4 2.2 Bemærkninger til den nye subsidiære påstand Såfremt Højesteret vil tillade nedlæggelse af den nye subsidiære påstand, bemærkes følgende vedrørende den subsidiære påstand: Påstanden er fortsat ikke egnet til at danne grundlag for sagens behandling, jf. retsplejel o- vens 349, stk. 1, jf. retsplejelovens 348, stk. 2, nr. 3, idet den nedlagte påstand er både ubestemt og upræcis, hvilket også er tiltrådt af byretten og landsretten angående påstandens tidligere formulering. Påstanden opfylder ikke de fornødne krav til et anerkendelsessøgsmål. Påstanden angår forholdet, om A/B Engskoven vil være berettiget til at ophæve de indgåede aftaler, såfremt A/B Engskoven måtte ønske dette. Påstanden savner den fornødne konkrete situation, aktualitet samt retlig interesse. Det er ikke Højesterets opgave at afgive et juridisk responsum om, hvorvidt A/B Engskoven er berettiget til at ophæve de indgåede aftaler, s å- fremt A/B Engskoven senere måtte ønske dette. Tidsangivelsen i påstanden ændrer ikke ved, at påstanden fortsat er for ubestemt og upræcis til at kunne danne grundlag for en dom. A/B Engskoven har gennem hele forløbet ikke ønsket at ophæve renteswapaftalen som følge af påstået misligholdelse fra Jyske Banks side. Dette er årsagen til, at A/B Engskoven har vanskeligt ved at opgøre påstanden. Påstanden bør afvises. Påstanden tager endvidere ikke stilling til, hvad der skal ske med de allerede udvekslede ydelser. Endeligt gøres det gældende, at påstanden er et anbringende for A/B Engskovens mere subs i- diære påstand, som er det af A/B Engskoven opgjorte tab, hvorfor påstanden også af denne grund ikke skal tages til følge. Der henvises til afgørelserne U H, U H samt U /2H, som alle afviste påstande, som reelt var anbringender nedlagt til støtte for en anden påstand. 2.3 Sagkyndig erklæring A/B Engskoven har i ankestævningen anmodet om indhentelse af en sagkyndig erklæring, hvilket ikke bør admitteres. 4

5 2.3.1 Forløbet ved byretten og landsretten har været som følger: A/B Engskoven anmodede om syn og skøn ved byretten og fremkom med udkast til skønstema den 2. maj Udkastet ind e- holdt 23 spørgsmål inden for emnerne 1) Generelt mekanismer, egenskaber og risici, 2) Bankkundens økonomi og 3) Alternativer og pris. Retten i Viborg traf den 20. juni 2013 afg ø- relse om, at begæringen om syn og skøn ikke skulle tages til følge, jf. udskrift fra byretten, der fremlægges ulitreret. Af retsbogen følger det: De i udkast til spørgetema anførte spørgsmål 1-14 er generelle spørgsmål, vedrørende renteswappen. Besvarelse af disse spørgsmål har ikke nogen b e- tydning for vurderingen af sagsøgtes eventuelle ansvarspådragende adfærd i forbindelse med rådgivningen af sagsøgeren, ligesom spørgsmål ene mere har karakter af en sagkyndig udtalelse vedrørende renteswappen, hvorfor disse spørgsmål ikke kan stilles. Allerede fordi spørgsmål 15 relaterer sig til årsrapporterne, der ligger efter etableringen af renteswappen i 2006, kan dette spørgsmål ikk e stilles. Spørgsmålene vedrører blandt andet spørgsmål, der relaterer sig til forhold, der er omfattet af sagsøgtes forretningshemmeligheder, herunder hvilken fortjeneste banken har ved forskellige former for kreditgivning, lig e- som der er spørgsmål, der relaterer sig til nedlukning af renteswappen. I øvrigt anvendes der begreber, der ikke er en entydig definition på. På denne baggrund kan der heller ikke gives tilladelse til at stille spørgsmål e- ne Byrettens afgørelse blev efterfølgende stadfæstet af Vestre Landsret den 21. august 2013, jf. udskrifter fra byretten og Vestre Landsret, der fremlægges ulitrerede. A/B Engskoven søgte ikke om tilladelse til at indbringe Vestre Landsrets afgørelse for Højesteret. Det er Jyske Banks opfattelse, at A/B Engskovens anmodning om sagkyndig erklæring er overflødig. Retten i Viborg og Vestre Landsret har taget stilling til forholdet, idet spørgsmålene i udkastet til spørgetemaet hovedsagligt omhandler samme emner, som udkastet af 2. maj Dette understøttes tillige af, at det i ankestævningen er anført, at : Endvidere er formålet at få belyst renteswap ens risici i forhold til den alte r- native lånemulighed i form af et fast forrentet realkreditlån. Risiciene og alternative muligheder var en del af udkastet til skønstema for byretten. 5

6 2.3.2 Dertil kommer, at A/B Engskoven tillige for landsretten anmodede om indhentelse af en sagkyndig erklæring. Efter omfattende forhandlinger, hvor Vestre Landsret var stærkt involveret i tilblivelsen af spørgsmålene, blev der indhentet en sagkyndig erklæring fra Finansrådet. I betragtning af at der er afgivet en sagkyndig erklæring ved landsretten, finder Jyske Bank, at en fornyet anmodning om en sagkyndig erklæring tillige af denne årsag ikke bør tillades. Om baggrunden for indhentelse af en sagkyndig erklæring, er dette angivet til at være en belysning af de skjulte mangler, herunder belysning af, hvilke oplysninger der skal være til rådighed for at opdage manglerne. Formålet med den sagkyndige erklæring er endvidere angivet til at belyse og føre bevis for, at A/B Engskoven var i utilregnelig uvidenhed om grun d- laget for indsigelserne, ligesom formålet er at belyse, at A/B Engskoven ikke var i besiddelse af fornødne oplysninger og viden til selv at undersøge grundlaget for indsigelserne. Genstanden for en sagkyndig erklæring er angivet til renteswappen samt beslutningsgrundl a- get bestående af blandt andet handelsbekræftelsen, rammekontrakten, betalingsnotaer, re n- tenotaer og markedsværdiopgørelsen. I forhold til genstanden for en sagkyndig erklæring udgør renteswapaftalen og det skriftlige materiale ikke den fulde rådgivning, og dermed beslutningsgrundla get. Der er hverken fremlagt betalingsnotaer eller rentenotaer. Yderligere bemærkes, at beslutningsgrundlaget ikke er nærmere defineret, idet det anføres om beslutningsgrundlaget: samt beslutningsgrundlaget bestående af bl.a. handelsbekræftelserne, rammekontrakten, betalingsnotaer, rentenotaer og markedsværdiopgøre l- ser. Såfremt meningen med genstanden for en sagkyndig erklæring er den ydede rådgivning, he r- under for at fastslå, om der måtte være mangler herved, forudsætter en sagkyndig erklæring, at den sagkyndige har deltaget under hele rådgivningsforløbet. Begæringen om en sagkyndig erklæring skal således ikke tages til følge. Overordnet er der tale om en retlig vurdering, som skal foretages af Højesteret og ikke af en sagkyndig. Endelig bemærkes, at en del af spørgsmålene er af teoretisk karakter, f.eks. spørgsmål 11. Reelt er der tale om en anmodning om en lærebog i finansiel teori. A/B Engskovens anmodning om tilladelse til indhentelse af en sagkyndig erklæring skal derfor afvises, jf. retsplejelovens

7 Skulle Højesteret tillade anmodningen, anmoder Jyske Bank om at kunne kom mentere de enkelte spørgsmål mere detaljeret samt kommentere valg af sagkyndig, idet den foreslåede sagkyndige anses som inhabil. 2.4 Syn og skøn A/B Engskoven har i ankestævningen anmodet om afholdelse af syn og skøn vedrørende tab s- opgørelsen, hvilket efter det oplyste er begæret med henblik på at dokumentere A/B Engsk o- vens økonomiske tab. Det fremgår ikke af anmodningen, hvilken genstand der skal foretages et syn og skøn over, ligesom det bestrides, at der er noget at besigtige eller bedømme. Dertil kommer, at der ikke er noget spørgsmål, som kan gøres til genstand for et syn og skøn, idet den juridiske vurd e- ring af A/B Engskovens påståede tab tilkommer Højesteret. Det påhviler A/B Engskoven at opgøre dennes påståede tab, hvorefter Højesteret tager st illing hertil i forbindelse med sagens behandling. Opgørelsen af A/B Engskovens påståede tab kan ikke overlades til en skønsmand. Det er ikke acceptabelt, at A/B Engskoven anmoder en skønsmand om at udarbejde alternat i- ve tabsopgørelser. Dette skal ses i sammenhæng med, at Jyske Bank løbende gennem hele sagen har adresseret forholdet. Jyske Bank har i processkrift A af 29. juni 2015 for Vestre Landsret detaljeret kommenteret tabsopgørelsen. Dette hovedafsnit afsluttes på side 7 i pr o- cesskrift A med følgende afsnit: Det af A/B Engskoven i ankeduplikken, side 5, anførte om, at tabsopgørelsen måtte være kompleks er ikke et holdbart argument for at undlade at uda r- bejde en tabsopgørelse. Der henvises i det hele til det anførte i processkrift A. A/B Engskoven forsøger at formå en skønsmand til at udarbejde en tabsopgørelse, som burde have foreligget både ved byretten og for landsretten. Det forhold blev også bemærket af retsformanden i landsretten, som p å- pegede det forhold, at der ikke var nogen undskyldning f or ikke at fremkomme med en tabsopgørelse. Anmodningen om syn og skøn bør ikke admitteres, hvilket tillige er tilfældet, såfremt A/B Engskoven ændrer sin begæring til en begæring om indhentelse af sagkyndig erklæring. Dertil bemærkes det foreløbigt, at de spørgsmål, der fremgår af udkastet til skønsteamet, er af hypotetisk art, og dermed irrelevant for nærværende sag. Skulle Højesteret tillade anmodningen om syn og skøn, anmoder Jyske Bank om mulighed for at kommentere skønstemaet udførligt. 7

8 Jyske Bank overlader det i givet fald - til Højesteret at træffe afgørelse om A/B Engskovens anmodning om dækning af omkostningerne til specialkonsulent, cand.merc.(fin), Kenneth Kjeldgaard, for udarbejdelsen af spørgsmålene i udkastet til skønstemaet. 2.5 Nye bilag Bilag 63 A/B Engskoven har som bilag 63 fremlagt brev af 26. januar 2016 fra professor Peter Løchte Jørgensen. Bilag 63 er en ensidigt indhentet sagkyndig erklæring indhentet efter Vestre Landsrets dom. Efter fast praksis kan denne derfor ikke fremlæ gges, jf. retsplejelovens 341 samt U /2H. Jyske Bank gør gældende, at erklæringen skal udgå af sagen Bilag 65 A/B Engskoven har fremlagt rapport om markedsføringsmateriale til detailkunder om swapa f- taler fra For det første bemærkes, at rapporten under alle omstændigheder ikke bør være et nyt bilag til sagen, men i givet fald bør medtages i materialesamlingen. For det andet ses relevansen for nærværende sag ikke, idet Finanstilsynet udtrykkeligt har undtaget pengeinstitutternes tidligere rådgivning om swapaftaler. På side 3 i rapporten er anført: Vurderingen er baseret på de regler, som gælder i dag, og er foretaget ud fra den nuværende viden om swapaftaler og de med aftalerne forbundne risici. Rapporten berører således ikke forhold vedrørende pengeinstitutters tidligere rådgivning om swapaftaler, herunder de erstatningsretlige spørgsmål fo r- bundet hermed. 2.6 Nye vidneforklaringer A/B Engskoven har under ankestævningens punkt 4.3 anmodet om nye vidneforklaringer. Overordnet bemærkes, at nye forklaringer for Højesteret ikke ses at være relevant. For så vidt angår Lund Poulsen bemærkes, at denne har afgivet udførlige forklaringer for s å- vel byretten som landsretten. Nye og eventuelt ændrede forklaringer for Højesteret vil næppe være væsentlige i særdeleshed i betragtning af, at Lund Poulsen ikke har deltaget i møde t i Jyske Bank den 14. marts 2006 eller mødet i Jyske Bank den 9. november Jyske Bank protesterer derfor mod A/B Engskovens vidnebegæring, jf. retsplejelovens 341. For så vidt angår Christian Madsen og Rasmus Søby Nielsen har begge tidligere afgivet forklaringer for byretten. Rasmus Søby Nielsen afgav endvidere supplerende forklaring for landsret- 8

9 ten, herunder om mødet den 9. november Det ses ikke at eventuelt ændrede forklari n- ger for Højesteret vil have væsentlig betydning for Højesterets bedømmelse af nærværende sag. Jyske Bank protesterer mod yderligere afhøring af Christian Madsen og Rasmus Søby Nielsen, jf. retsplejelovens 341. For så vidt angår advokat Hans Henriksen har denne ikke deltaget i møde t den 14. marts 2006 eller været involveret i forbindelse med aftaleindgåelsen i marts En eventuel forklaring fra advokat Hans Henriksen som ikke har været indkaldt hverken for byretten eller landsretten kan næppe få betydning for Højesterets bedømmelse af spørgsmål om retsfo r- tabende passivitet. Jyske Bank protesterer mod afhøring af advokat Hans Henriksen, jf. ret s- plejelovens 341. Angående Niels Erik Jensen fra A/S Revision Hatting bemærkes, at denne har afgivet udførlig forklaring ved byretten, jf. byrettens dom, side 24. For så vidt angår en supplerende afhøring ved Højesteret, er der ikke anført et tema for de n supplerende afhøring, som ønskes. Relevansen ses ikke. Jyske Bank protesterer mod yderligere afhøring af Niels Erik Jensen, jf. retsplejelovens oo0oo--- Jyske Bank finder, at anmodningen om nova medfører en uacceptabel vidtløftiggørelse af sagen. Jyske Bank anmoder om, at spørgsmålet om nye påstande, anmodningen om ny sagkyndig erklæring, syn og skøn, nye bilag og nye vidneforklaringer behandles under et særskilt forb e- redende møde, således at det videre forløb kan tilrettelægges afhængig af, hv ad Højesteret vil tillade. 3 SUPPLERENDE SAGSFREMSTILLING 3.1 Indledende bemærkninger For landsretten var der to hovedtemaer til behandling, nemlig spørgsmålet om ansvarsgrun d- laget og spørgsmålet om retsfortabende passivitet. Jyske Bank er ikke enig i Vestre Lan dsrets vurdering af ansvarsgrundlaget. Den renteswap, der blev indgået med A/B Engskoven i 2006, hvor en variabel rente ombyttes til en fast rente, kaldes i fagsproget Plain Vanilla. Der henvises til professor Peter Løchte Jørgensens artikel: Om renteswaps, andelsboligforeninger og landmænd, Finans/Invest 6/13., som vil blive medtaget i materialesamlingen. 9

10 3.2 Hvilke muligheder var der i 2006 Ser man på forklaringerne fra Charlotte Hvid og Erik Frandsen, var indgåelse af en renteswap i 2006 den eneste reelle mulighed for at sikre A/B Engskoven mod stigende renter. Bankens rådgivning skulle derfor tage udgangspunkt i fordele og ulemper ved en aftale om renteswap frem for en fast forrentet henholdsvis variabel realkreditfinansiering i et scenarie, hvor der blev forventet stigende renter. Her er det væsentligt at forstå og leve sig ind i den situation, bankens rådgivere var i: Der var tale om en andelsboligforening, der var under opførelse, og hvor andelshaverne havde boligudgifter til eksisterende boliger, hvilket betød, at det ikke var attraktivt at optage fast forrentede lån på det pågældende tidspunkt. Dette ville medføre betaling af dobbelt husleje, mens byggeriet blev færdiggjort. Kurssikring var heller ikke en mulighed, da byggeriet først ville være tilendebragt mere end 6 måneder efter det tidspunkt, hvor A/B Engskoven ønskede at sikre sig mod stigende renter. Hjemtagelse af et kreditforeningslån i marts 2006 ville endvidere kræve en garantistillelse fra et pengeinstitut med deraf følgende krav om bevilling af garantien samt betaling af en gara n- tiprovision. Disse synspunkter var byretten enig i, jf. dommens side 66, næstsidste afsnit. 3.3 Rådgivningen den 14. marts 2006 Hændelsesforløbet den 14. marts 2006 er udførligt beskrevet af vidnerne Charlotte Hvid og Erik Frandsen såvel i byretten som i landsretten. Det fremhæves, at Erik Frandsen ikke var ansat i banken, da han afgav forklaring i byretten og i landsretten. Det er ubestridt, at der under mødet blev foretaget en grundig gennemgang af slides, bilag B, og at hver enkelt slide blev kommenteret, herunder konsekvensen af stigning og fald i renten i forhold til markedsværdien af renteswappen. Følgende fremhæves: Af bilag B, side 13, er der i en kasse, markeret med rødt, fremhævet husk risikoen. Bilag B, side 14 og 15, angiver eksempler på, hvad der vil ske ved rentefald og rent e- stigning. Planchen angiver, at der vil være en negativ markedsværdi af renteswappen, såfremt renten falder. Af bilag B, side 17, er det fremhævet med fed: Ulemper ved var. rente med swap: Renten/swappen er inkonvertibel. Det vil sige, at swappen ikke kan indfries til kurs 100 ved rentefald. Jyske Bank har kommenteret de forklaringer, der blev afgivet i byretten i ankereplik af 2. juli 2014, side

11 Af Vestre Landsrets dom, side 9, fremgår Erik Frandsens supplerende forklaring:.. Rasmus Søby Nielsen havde sat sig grundigt ind i tingene inden mødet den 14. marts 2006 og spurgte blandt andet ind til vær diudviklingen og renteforskelle. Det var ikke forventeligt. Vidnet blev paf, da Rasmus Søby N i- elsen gik til flipoveren og begyndte at tegne og fortælle om det, vidnet havde forklaret om. Det havde han aldrig oplevet før.... Han er helt sikker på, at Rasmus Søby Nielsen forstod rådgivningen.... Det var hans opfattelse, at Rasmus Søby Nielsen fuldtud forstod, hvad aftalen gik ud på. Han havde holdt mange møder om swaps inden den 14. marts 2006, men han kan særligt huske mødet med andelsboligfo reningen, fordi han ikke tidligere havde holdt et møde, hvor kunden havde været så aktiv som Rasmus Søby Nielsen var. Rasmus Søby Nielsens forklaringer står i skærende kontrast til Erik Frandsens forklaring. Da Rasmus Søby Nielsen i landsretten blev spurgt om bilag B, side 17, svarede denne (Vestre Landsrets dom, side 14):.. Han forstod ikke, hvad det betød, når der stod billigere rente ca. 0,18%... på side 17 i præsentationsmaterialet. Han forstod heller ikke, hvad det betød at indfri noget til kurs 100, at Rentebytte bygger på renteforskelle., eller hvad det var for en risiko, der var omtalt i den samme n- hæng. Jyske Bank har i særdeleshed hæftet sig ved Rasmus Søby Nielsens forklaring om, at han ikke forstod, hvad det betød at indfri noget til kurs 100. Rasmus Søby Nielsens forklaringer for såvel byretten som landsretten virkede åbenbart utroværdig e. Det var særligt slående, fordi Rasmus Søby Nielsen er uddannet IT-ingeniør, der er vant til at håndtere komplekse matematiske beregninger og i øvrigt i sin adfærd i retten virkede særdeles skarp. A/B Engskovens øvrige forklaringer bør ses i dette lys. En bestyrelse for en andelsboligforening bør være i stand til at forholde sig til forklaringer og plancher, der blev vist i banken. I modsat fald må de søge rådgivning hos en uafhængig rådgiver, især når A/B Engskoven er blevet opfordret hertil, jf. nærmere under pkt Dette er ikke sket, tværtimod. 3.4 Fordele og ulemper for A/B Engskoven A/B Engskoven fik under mødet den 14. marts 2006 forklaret hvilket også fremgik af plancherne at der var fordele og ulemper ved en renteswap. Der var blandt andet følgende fordele: 11

12 A/B Engskoven fik en billigere rente end ved et fast forrentet lån, hvilket fremgår af bilag B, side 17: Billigere rente, ca. 0,18% p.a. mod 4% LR A/B Engskoven fik en udskydelse af rentebetalingerne til februar 2007 (bilag B, side 17). Renten ville være fast i 30 år (bilag B, side 18). Uanset det måtte lægges til grund, at bestyrelsen ikke havde særlige finansielle færdigheder, kunne bestyrelsen sige sig selv, at der måtte være en modydelse, ellers giver det ikke m e- ning, at A/B Engskoven kunne få en billigere rente og ovenikøbet få en sikring i 30 år samt udskydelse af likviditeten. 3.5 A/B Engskoven blev opfordret til at søge rådgivning Charlotte Hvid har i byretten forklaret følgende (dommens side 21, 2. afsnit): Der blev ikke taget stilling til noget på selve mødet. Hun sagde til andelsboligforeningen, at det var vigtigt, at de mødte og talte med alle andelshavere og anbefalede, at foreningen også talte med både advokat og revisor, inden den traf sin endelige afgørelse... Den daværende bestyrelse for A/B Engskoven ønskede ikke at tage imod Jyske Banks tilbud om at deltage i møde med alle andelshavere, og det blev efterfølgende klart for Jyske Bank, at A/B Engskoven heller ikke ønskede at involvere advokat eller revisor til trods for, at de havde valgt advokat og revisor på den stiftende generalforsamling, jf. bilag A. Det er fast antaget i teori og retspraksis, at en bankkunde, som ikke ser sig i stand til at b e- dømme risikoen, selv er forpligtet til at søge risikoen afklaret for eksempel ved at anmode pengeinstituttet eller en anden sagkyndig om en vurdering heraf, se Thue Hagenau: Pengeinstitutternes rådgivningsansvar, side 272, samt U /2H, hvor Højesteret statuerede egen skyld hos en bankkunde. Jyske Bank gør gældende, at A/B Engskoven har udvist egen skyld ved ikke at afklare forholdet, som A/B Engskovens daværende bestyrelse angiveligt ikke forstod. 3.6 Aftaleindgåelsen den 24. marts 2006 Det fremgår af Erik Frandsens og Charlotte Hvids forklaringer, at A/B Engskoven valgte en stående renteswap. 12

13 Erik Frandsen anmodede A/B Engskoven om bekræftelse af aftalen ved mail af 24. marts 2006 til Rasmus Søby Nielsen (sagens bilag C), hvor Erik Frandsen anførte følgende: Vil du venligst bekræfte følgende swapaftale: A/B Engskoven betaler fast st. rente i 30 år til Jyske Bank på 4,48% med start 1/ A/B Engskoven modtager 12. mdrs. Cibor af Jyske Bank første gang pr. d. 1/ Kontraktbeløb på DKK ,00. Kontrakten er stående, hvilket vil sige, at der betales 4,48% til Jyske Bank af det fulde kontraktbelø b i hele perioden, ligesom der modtages 12 mdrs. Cibor fra Jyske Bank i hele perioden. Ko n- trakt fremsendes fra vort hjemsted i Silkeborg via Århus afdeling. Jyske Bank er ikke enig i landsrettens præmisser (side 21, næstsidste afsnit): På denne baggrund og i øvrigt af de grunde som byretten har anført, tiltr æ- der landsretten, at banken burde have rådgivet nærmere om forskellene og de forøgede risici ved den ønskede renteswap. Erik Frandsens e -mail af 24. marts 2006 til Rasmus Søby Nielsen kan i den sammenhæng ikke anses for tilstrækkelig rådgivning. Uanset Jyske Bank anmodede om bekræftelse vedrørende den indgåede aftale, og uanset Rasmus Søby Nielsen ved tilbagesvaret af samme dato viste, at han var i stand til at forstå og kommentere aftalen i detaljer, indlægger Vestre Landsret et øget krav til banken om supplerende forklaring. Lever man sig ind i den situation, som Erik Frandsen var i, herunder det han oplevede under mødet med Rasmus Søby Nielsen den 14. marts 2006, er det naturligt og berettiget, at Erik Frandsen er gået ud fra, at Rasmus Søby Nielsen var bekendt med og forstod, hvilken swap, Rasmus Søby Nielsen havde bedt om. Når en bank fra en kunde modtager en skriftlig bekræftelse vedrørende en klar og entydig aftale, valgt på kundens foranledning, ses der ikke at være grundlag for at pålægge en bank at yde yderligere rådgivning. 3.7 Spørgsmål om fast boligafgift Jyske Bank har ikke lovet A/B Engskoven en fast boligafgift Under sagens behandling for såvel byretten som landsretten har Jyske Bank påvist, at det ikke var muligt at sikre en fast boligafgift allerede fordi, der var en lang række poster, som Jyske Bank ikke var herre over. A/B Engskovens revisor, Jens Aarø har i byretten forklaret følgende (byretsdommen, side 26, nederst): Posterne i årsrapporten for 2012, side 8, så som ejendomsskat og forsikri n- ger, forbrugsafgifter, renholdelse, vedligeholdelse, løbende udgifter, fælle s- hus, administrationsomkostninger og øvrige omkostninger påvirkede alle b o- ligafgiften. Det samme gjorde sig gældende for posterne kontorartikler, porto, gebyrer, revisor og regnskabsassistance, og sagsomkostninger på tabte sager m.v., jf. årsrapportens side 12. Derudover er banken ikke ansvarlig for bidraget på kreditforeningslånene, som pr. 1. januar 2010 steg fra 0,35% til 0,55%. 13

14 Jyske Bank har i afsnit 3.8, nedenfor, påvist, at det netop var disse og øvrige omkostninger, der var hovedårsagen til, at boligafgiften steg i årene A/B Engskoven kunne derfor ikke have haft en berettiget forventning om, at Jyske Bank sikrede en fast boligafgift. Begrebet fast boligafgift blev ikke nævnt under mødet i Jyske Bank den 14. marts Begrebet fast boligafgift fremgår ikke af plancherne, som blev vist i J y- ske Bank den 14. marts Både Erik Frandsen og Charlotte Hvid har forklaret, at det ikke var muligt for Jyske Bank at sikre en fast boligafgift. Charlotte Hvid har forklaret (byretsdommens side 22, øverst): Hun har ikke med den garanteret en fast boligafgift, men en fast renteudgift, og hun har heller ikke på noget andet tidspunkt garanteret en fast boligafgift. Som bank kan man alene hjælpe med at gøre noget ved renten. Erik Frandsen har i Vestre Landsret forklaret følgende (dommens side 11, 1. afsnit):. Det var ikke boligafgiften, der skulle lægges fast, men derimod renten... Under sagens foretagelse ved landsretten blev Rasmus Søby Nielsen spurgt om følgende: Hvilket beløb (fast boligafgift) havde Jyske Bank angiveligt indestået for i mødet den 14. marts 2006? Til trods for at spørgsmålet blev forsøgt stillet flere gange, svarede Rasmus Søby Nielsen undvigende (disse spørgsmål og svar er ikke medtaget i Vestre Landsrets referat af forklaringerne). Det kan lægges til grund, at der på intet tidspunkt under parternes drøftelse i marts 2006 har været tale om, at parterne har talt om et bestemt beløb, som skulle udgøre den faste boliga f- gift. Det strider mod sund fornuft, at en bank skulle kunne garantere en fast boligafgift, når banken ikke får oplyst, hvilke beløb der skulle garanteres. Det forhold, at udtrykket fast boligafgift bliver gentaget af A/B Engskovens vidner og fre m- ført i A/B Engskovens processkrifter, bevirker ikke, at udsagnet bliver rigtigt. På dette punkt er Jyske Bank ikke enig med landsretten i, at der i marts 2006 var ta le om en fast boligafgift. Hvad den daværende formand Rasmus Søby Nielsen viderebragte af oplysninger til de øvrige andelshavere efter mødet i marts 2006, kan Jyske Bank ikke udtale sig om. Jyske Bank havde tilbudt at deltage på generalforsamlingen, men A/B Engskovens bestyrelse ønskede ikke dette. Jyske Bank kan heller ikke udtale sig om, hvilken opfattelse de øvrige andelshavere har fået fra Rasmus Søby Nielsen. Det findes betænkeligt at lægge til grund mod såvel Charlotte Hvid som Erik Frandsens forklaringer, at der under mødet den 14. marts 2006 blev lovet en fast boligafgift. 14

15 Vestre Landsret har i dommen, side 20, nederst, lagt vægt på, at det efter vidneforklaringen fra andelshaverne sammenholdt med indholdet af Charlotte Hvids e -mail af 12. januar 2007, at det var afgørende for A/B Engskovens valg af finansiering, at foreningen kunne sikre sig mod stigninger i boligafgiften forårsaget af et forventet stigende renteniveau. Jyske Bank er ikke enig i, at Charlotte Hvids af 12. januar 2007 kan tages til udtryk for, at parterne har talt om en fast boligafgift under mødet den 14. marts Herom har Charlotte Hvid forklaret i landsretten (dommens side 9):.. den stigning, hun har henvist til i sin af 12. januar 2007, er en stigning i renten. En stigende rente ville belaste boligafgiften. Det bestrides, at Charlotte Hvids af 12. januar 2007, bilag 23, skal kunne opfattes som en del af aftalegrundlaget, som blev underskrevet i marts Der har stedse været talt og skrevet om stigninger i renten. I 4. linje i en anføres:.. med henblik på afholdelse af møde omkring finansiering og rentesikring. (understregning foretaget af undertegnede) Når det i landsrettens dom (side 21, 2. afsnit) anføres, at en række af A/B Engskov ens medlemmer i marts 2006 fik opfattelsen af, at Jyske Banks forslag til finansiering ville sikre a n- delshavere mod sådanne stigninger i boligafgiften, er dette en fejlopfattelse, der fuldstændig savner holdepunkter. Det forhold, at Rasmus Søby Nielsen og Peter Mehldahl Christoffersen videregiver de forkerte oplysninger til beboermødet, skal og kan ikke komme Jyske Bank til last. På dette punkt er Jyske Bank ikke enig i Vestre Landsrets præmisser, som igen bygger på fejlopfattelse hos foreningens medlemmer. Det er i øvrigt bemærkelsesværdigt, at en række af foreningens medlemmer under afgivelse af forklaring i byretten, brugte nøjagtigt de samme udtryk om, at de var blevet lovet en fast boligafgift, men samtidig ikke kunne huske helt basale forhold fra samme møde. Landsretten har lagt til grund, at rentefaldet har medført en stigning i boligafgiften, idet en større del af ydelsen på det kreditforeningslån, der ikke var afdragsfrit, har medført betaling af større afdrag. Dette forhold havde A/B Engskoven ikke påberåbt sig ved landsretten, og derfor blev forholdet ikke analyseret for landsretten, se landsrettens formulering (dommens side 21, 2. afsnit):. som sagen er forelagt landsretten To separate aftaler Der er to forhold, der gør sig gældende ved bedømmelsen af landsrettens præmis. For det første bemærkes, at renteswapaftalen og kreditforeningslånene er to separate aftaler. Swapaftalen og lånedokumenter er ikke indgået mellem samme parter. Aftalerne er desuden 15

16 ikke indgået samtidigt, idet swapaftalen er indgået i marts 2006 og kreditforeningslånene er hjemtaget den 12. april I efteråret 2006 var der drøftelser mellem A/B Engskoven og A/B Engskovens advokat, Arne Jensen omkring låneoptagelse og mulighed for afdragsfrihed, jf. bilag Z. De endelige lån blev valgt efterfølgende Stigningen skyldtes hovedsageligt andre faktorer end større afdrag Landsretten har lagt et delvist forkert faktum til grund for afgørelsen, idet årsagen til at b o- ligafgiften steg hovedsageligt skyldtes andre faktorer end større afdrag på grund af rentefald. Efter en periode med stigende renter som bevirkede, at markedsværdien blev positiv, i niveau kr. 3,6 mio. begyndte renten at falde. Det er korrekt, at en konsekvens af rentefaldet blev, at en lidt større del af ydelsen på det kreditforeningslån, der ikke var afdragsfrit, here f- ter gik til afdrag på lånet. Jyske Bank har for landsretten fremhævet, at A/B Engskoven var opmærksom på betydningen af afdrag på lånene, herunder afdragsfrihed. Det fremgår af mail af 30. oktober 2006 fra Rasmus Søby Nielsen til A/B Engskovens daværende advokat, Arne Jensen hos advokatfirmaet Kaalund, bilag Z: I forlængelse af vores telefonsamtale i onsdags og tidligere samtale, så ville jeg lige høre, om du har fået kontaktet kommunen omkring mulighed/tilladelse for fuld afdragsfrihed på lånene til andelsboligforeningen?. Videre kan det konstateres, at andelsboligforeningens bestyrelse senere søgte og opnåede afdragsfrihed på det lån, som var med afdrag, jf. årsrapporten for Sammenfattende bør det lægges til grund, at det ikke var muligt for Jyske Bank eller nogen anden bank at garantere en fast boligydelse. Årsagerne til, at boligafgiften steg i årene efter indgåelse af renteswapaftalen, var ikke renteswapaftalen, men overvejende andre forhold. Dette behandles nærmere i afsnittet 3.8, nedenfor. 3.8 Analyse af årsagerne til at boligafgiften steg i perioden Oversigt over stigninger i boligafgiften. Ved en gennemgang af de fremlagte årsrapporter kan det konstateres, at den månedlige boligafgift i A/B Engskoven har været følgende: 16

17 2006 kr , kr , kr , kr , kr , kr , kr , kr ,00 (begge lån afdragsfrie) 2014 kr ,00 (begge lån afdragsfrie) Fra 2006 til 2012 steg boligafgiften således fra budgetteret kr til kr ,33 i 2012, eller i alt kr , Forventede og faktiske afdrag I tabellen nedenfor fremgår de forventede afdrag af kolonne 1, idet tallene er taget fra bilag 2. De faktisk betalte afdrag fremgår af kolonne 2 nedenfor, idet tallene er taget fra årsra p- porterne. Kolonne 1 Kolonne 2 Forventede afdrag Faktisk betalte afdrag 2007 Kr ,49 Kr Kr ,59 Kr Kr ,26 Kr Kr ,24 Kr Kr ,88 Kr Kr ,65 Kr Sum Kr ,11 Kr Diff. Kr ,89 Det fremgår af ovennævnte, at A/B Engskoven har betalt kr ,89 mere end oprindeligt forventet fra 2007 til udgangen af 2012, jf. nedenfor. Fordelt på 22 andelshavere svarer dette til en stigning på kr ,68 pr. andelshaver for perioden Fordelt over 6 år svarer dette til en stigning pr. andelshaver pr. måned på kr. 44,04. 1 Der er tale om et budgetteret tal, jf. bilag 13, som er byggeregnskabet. I dette regnskab blev der budgetteret med mindre lån end dem, der senere blev optaget, og med lavere vari a- bel rente end i de endelige lån. 2 For er der tale om beregnede boligafgifter, da boligafgiften ikke fremgår af år s- rapporterne, hvorfor posten Indtægter, andelshavere i årsrapporterne er divideret med 22 andelshavere og 12 måneder 17

18 3.8.3 Stigninger i faktiske afdrag Som det fremgår af ovennævnte tabel steg afdragene på lån fra kr i 2008 (første hele regnskabsår) til kr i 2012, altså en stigning på kr Forsimplet svarer dette til en boligafgiftsstigning pr. måned pr. andelshaver på kr. 826,88. Boligafgiften er steget med et større beløb, idet boligafgiften fra 2008 til 2012 er steget fra kr til kr ,33 pr. måned pr. andelshaver, i alt kr ,33. Forud herfor var boligafgiften steget fra kr til kr Det bestrides således, at rentefaldet har været den ensidige årsag til stigningerne i boligafgiften, ligesom afdragene reelt er opsparinger for A/B Engskoven. Dernæst er det A/B Engskoven, der har budgetteret med en kunstig lav boligafgift. Som det fremgår af bilag 2 ville der ske en stigning i boligafgiften i forbindelse med, at der skulle betales afdrag på det afdragsfrie lån i 2016, hvor ydelsen forventeligt ville stige fra kr ,16 til kr ,05, eller i alt med kr ,8 9. Efter fradrag af faldet i ydelserne på det andet lån (lånet med afdrag), ville dette medføre en boligafgiftsstigning på kr ,13 pr. måned pr. andelshaver, medmindre andelsboligforeningen omlagde lånene Hovedårsagen til stigningerne Der er en række faktorer, som har medført en stigning i boligafgift en som følge af større udgifter. Det følgende er et udpluk: De samlede omkostninger til erhvervelsen og opførelsen af ejendommen blev på kr. 30,546 mio. mod det oprindelige budgetterede i august 2005, kr. ca. 26,5 mio. Disse medudgifter medførte i sig selv en stigning i boligafgiften i niveau kr. 850 pr. måned pr. andelshaver 3. Revisors budgetforudsætninger, i budget udarbejdet af 19. september 2006, var fejlbehæftet. Det fremgår af byggeregnskab, bilag 13, at der er regnet med en rentesats inkl. bidrag på 4,25%. Faktum er, at de nævnte 4,25% var ekskl. bidrag. Bidraget (0,35%) af hovedstolen på ca. kr. 30,546 mio. udgør kr eller kr. 402,30 pr. andelshaver pr. måned (kr /22/12). Mangelsag vedrørende ejendommen, som medførte en udgift på kr i Det yderligere lånebehov medførte en forhøjelse af de oprindelige budgetterede årlige lånomkostninger i niveauet kr. Til beregningen er anvendt 50% som 30 -årigt lån med afdrag og 50% som et 30-årigt lån med indledende afdragsfrihed, rente 4,48% + 0,35% i bidrag. Fordelt pr. måned pr. enhed er det 850 kr. 18

19 Derudover bemærkes, at boligafgiften blev fastsat af A/B Engskoven i samarbejde med rev i- sor for det efterfølgende regnskabsår. Det viste sig imidlertid, at årets resultat afveg negativt fra de budgetterede resultater. Til eksempel kan nævnes, at der for 2007 blev budgetteret med et negativt resultat på kr. 16, men at årets resultat blev negativt med kr I 2008 blev der budgetteret med et positivt resultat på kr , m en årets resultat blev negativt med kr Som der tillige blev redegjort for i landretten, har swapaftalen ikke indflydelse på ændringe r- ne i boligafgiften, idet swapaftalen medfører en fast rente for andelsboligforeningen. Dette sker ved, at andelsforeningen i princippet får returneret de betalte variable renter på kredi t- foreningslånene, og i stedet betaler en fast rente til Jyske Bank. I praksis sker dette ved, at differencen mellem den af A/B Engskoven betalte variable rente på kreditforeningslåne ne og den faste rente i henhold til swapaftalen betales af A/B Engskoven til Jyske Bank, hvorved der opnås en fast rente. Såfremt den af A/B Engskoven betalte variable rente på kreditfor e- ningslånene overstiger den faste rente i swappen, modtager A/B Engsko ven betaling fra Jyske Bank, således at A/B Engskoven alene betaler et beløb svarende til den faste rente. --oo0oo-- Ved bedømmelsen af de samlede momenter, der relaterer sig til ændringen af boligafgiften, fremhæves følgende: De faktiske afdrag blev i niveau med de forventede afdrag. En relativ mindre stigning i boligafgiften, i niveau kr. 800 pr. måned pr. andelshaver, er et beløb, som A/B Engskoven uden videre kunne absorbere og har rent faktisk gjort det indtil ultimo december 2015, hvor A/B Engsko ven besluttede at nedsætte de månedlige boligafgifter. A/B Engskovens bestyrelse, herunder daværende formand Rasmus Søby Nielsen, var fuldtud klar over den betydning afdragene havde. Der henvises til e -mail af 30. oktober 2006 fra Rasmus Søby Nielsen til advokat Arne Jensen (Vestre Landsrets dom, side 2), hvor A/B Engskoven spurgte til muligheden for fuld afdragsfrihed på kredi t- foreningslånene. A/B Engskoven har selv disponeret udgifterne, der medførte stigninger i boligafgiften for derefter at skyde skylden for stigningerne på Jyske Bank til trods for, at Jyske Banks rådgivning under alle omstændigheder ikke har foranlediget disse ændringer. Jyske Bank kan under alle omstændigheder ikke være ansvarlig for stigninger som følge af A/B Engskovens dispositioner. 19

20 A/B Engskoven søgte og fik fuld afdragsfrihed på begge lån fra og med Der er ikke reklameret over stigningen i boligafgiften før den 31. marts 2010, hvor boligafgiften var steget fra kr til kr Selvom Jyske Bank havde rådgivet om, at der ved faldende rente ville være en lidt større afdragsbyrde, ville dette ikke have bevirket, at A/B Engskoven havde afholdt sig fra at indgå renteswapaftalen. En ændring i niveau kr. 800 pr. andelshaver pr. måned vil ikke have udløst nærværende sag. Sammenfattende kan det lægges til grund, at rentefaldet og den deraf skete mindre ændring i afdragene ikke i sig selv kan danne grundlag for at statuere en ansvarspådragende rådgi v- ning. 3.9 Serviceaftalen Serviceaftalen har ikke betydning for sagen, idet Jyske Bank i en bindende proceserklæring har anført følgende i processkrift A af 29. januar til Vestre Landsret: Andelsboligforeningens advokat har den 14. november 2014, jf. bilag J, modtaget brev, hvor det udtrykk e- ligt er anført, at Jyske Bank vil afstå fra at tvangsrealisere renteswappen. Supplerende b e- mærkes, at Jyske Bank i hele det hidtidige forløb, herunder når renteswappen har været n e- gativ med et betydeligt beløb, de facto har afstået fra at tvangsrealisere s wappen. Dette tilbud er fremsat uden modkrav og er ensidigt til fordel for andelsboligforeningen. Jyske Bank har allerede i ankereplik af 2. juli 2014 for landsretten (side 5, punkt 2.5) fremsat tilbud om at afstå fra at tvangsrealisere swappen i henhold til serviceaftalens bestemmelser om gul og rød risikogrænse på grund af ændringer i markedsværdien som følge af renteæ n- dringer. Serviceaftalen har derfor ikke konsekvenser for A/B Engskoven i tilfælde af faldende rente og negativ markedsværdi og dette uanset, hvor negativ markedsværdien bliver. Dette er alene Jyske Banks risiko. Et forsøg på at skære sagen til er hidtil ikke lykkedes Lånetilbud af 30. august 2005 Som nyt bilag 61 har A/B Engskoven fremlagt lånetilbud fra LR Realkredit, som ikke er blevet anvendt. Bilag 61 har ingen relevans for bedømmelsen af ansvarsgrundlaget eller spørgsmålet om retsfortabende passivitet. Der var tale om lånetilbud indhentet den 30. august 2005, som ikke kunne anvendes, allerede fordi provenuet på de pågældende tilbud, ca. kr. 26,3 mio., ikke var tilstrækkeligt til at finansiere byggeriet og de meromkostninger, som A/B Engskoven 20

21 havde foranlediget, idet der i henhold til byggeregnskabet skulle bruges finansiering på sa m- menlagt ca. kr. 30,5 mio Konveksitet Finansrådets responsum er medtaget i Vestre Landsrets dom på side 4, nederst, og af besv a- relsen af spørgsmål 1, 2 og 3 fremgår det: Der kan ikke påvises en sædvanlig pengeinstitutpraksis om, at banker rådgav om konveksitet eller om skævhed/asymmetri i markedsværd i- udviklingen i forbindelse med indgåelse af swapaftaler i Ved Vestre Landsret fremlagde A/B Engskoven en række plancher fra andre banker. Nogle havde taget højde for konveksitet, men hvad der ikke tydeligt fremgår af Vestre Landsrets dom, er det forhold, at en del af de plancher A/B Engskoven fremlagde, viste, at andre ba n- ker heller ikke rådgav om konveksitet. Det gøres gældende, at A/B Engskoven havde indgået renteswapaftalen, uanset om Jyske Bank havde rådgivet om konveksitet. Af de plancher, der blev vi st på mødet den 14. marts 2006, fremgår det, at markedsværdien ville blive negativ, hvis renten faldt. Dette forhold har ikke afholdt A/B Engskoven fra at indgå renteswapaftalen Tysk ret A/B Engskoven har i ankestævningen, side 10, anført, at det har en vis relevans at samme n- holde med den tyske retspraksis og henvist til den tyske Højesteretsdom af 22. marts Denne dom er under nærværende sag blevet behandlet ved såvel byret som landsret. Hve r- ken byret eller landsret fandt, at forholdet var relevant for bedømmelsen af nærværende sag. Det fastholdes, at den pågældende dom ingen relevans har for nærværende sag, idet swapa f- talen, der blev behandlet ved den tyske Højesteret, er en såkaldt CMS Spread Ladder Swap - aftale. Produktet er et komplekst struktureret produkt, som på ingen måde kan sammenlignes med en renteswapaftale, som den der foreligger i nærværende sag. Den tyske Højesteret har fastslået, at de risici, som CMS Spread Ladder Swap -aftalen medførte, ikke kan sammenlignes med de risici, som opstår i forbindelse med almindelige simple renteswapaftaler, særligt hvis disse renteswapaftaler bliver indgået i forbindelse med rent e- sikring af underliggende låneaftaler. Efter ovennævnte Højesterets dom af 22. marts 2011 er der afsagt en retsafgørelse fra en appelinstans (Oberlandesgericht), der tager stilling til en banks ansvar ved salg af simple renteswapaftaler, der er indgået med henblik på afdækning af renterisikoen på en underli g- gende kreditaftale. Denne dom er fra den 27. juni I dommen frifindes banken for et rådgivningsansvar, idet det af dommens præmisser fremgår, at banken ikke var forpligtet til 21

22 at oplyse kunden om, at der kunne opstå en negativ markedsværdi på renteswappen. Det tilføjes endvidere i begrundelsen fra appelinstansen, at Højesterets dom af 22. marts 2011 alene vedrører aftaler, der indgås med spekulation for øje, og at Højesteret i sin afgørelse har lagt vægt på, at der ved en CMS Spread Ladder Swap-aftale var tale om et struktureret produkt af særlig karakter. Ankeinstansen anfører videre i begrundelsen for afgørelsen, at sådanne forhold ikke gør sig gældende for en renteswap, der indgås med henblik på rentesi k- ring, idet sådanne aftaler har til formål at begrænse kundens renterisiko Erstatningsbetingelser Den af Jyske Bank ydede rådgivning skal vurderes efter forholdene på tidspunktet for rådgi v- ningen, ligesom det er dansk rets almindelige erstatningsretlige regler, som skal lægges til grund ved ansvarsvurderingen, idet det bestrides, at dagældende god-skik bekendtgørelse kan bruges som direkte hjemmel til at pålægge et ansvar. Der er tale om en offentligretlig forskrift, som Finanstilsynet påser overholdt, jf. FM , hvoraf fremgår, at Vestre Landsret har fastslået, at manglende overholdelse af god -skik bekendtgørelsen ikke har civilretlige konsekvenser. Jyske Bank har under sagens foretagelse ved Vestre Landsret gjort o p- mærksom på, at der ultimo 2014 blev indført en 43 a i lov om finansiel virksomhed, hvoraf fremgår, at handlinger i strid med regler, udstedt i medfør af 43, stk. 2, pådrager ersta t- ningsansvar i overensstemmelse med dansk rets almindelige regler. Nærværende sag skal imidlertid bedømmes efter retsstillingen i Ansvarsvurderingen af Jyske Banks rådgivning skal foretages ud fra den professionsnorm, som Jyske Bank har opereret under. Jyske Bank bestrider overordnet, at Jyske Bank har handlet ansvarspådragende, ligesom det bestrides, at betingelserne herfor er opfyldt, herunder at der er den fornødne adækvans og kausalitet. A/B Engskoven bærer bevisbyrden herfor, hvilken efter Jyske Banks opfattelse ikke er opfyldt. På tidspunktet for rådgivningen var det ikke muligt at forudse eller tage højde for den senere indtrufne finanskrise, som medførte det lave renteniveau i samfundet. Selv hvis det lægges til grund, at Jyske Bank havde garanteret en fast boligafgift, hvilket bestrides, da bestrides det, at den mindre stigning som følge af højere afdrag har været af et sådant omfang, at Jyske Bank er erstatningsansvarlig herfor, herunder for det påståede tab, samt at A/B Engskoven som følge heraf er berettiget til at ophæve swapaftalen. Der henvises til Realkreditankenævnets kendelse af 8. januar 2014 i sagen N, hvoraf fremgår: Efter Nævnets opfattelse skal rådgivningen o m låneomlægningen og indgåelsen af swapaftalen vurderes med udgangspunkt i forholdene i Det var i 22