MOMSFRADRAG I HOLDINGSELSKABER. Ændret praksis på området

Transkript

1 MOMSFRADRAG I HOLDINGSELSKABER Ændret praksis på området Alexander Gertz AG93171 Vejleder: Dennis Ramsdahl Jensen Aarhus Universitet, Business and Social Sciences Cand.merc.aud Forår ,6 normalsider

2 Abstract This thesis analyses the changes in the practice of SKAT, the Danish Customs and Tax Administration, regarding VAT deduction in holding companies. SKAT had a strict practice that recognized very small VAT deduction percentages in active holding companies that involved themselves directly or indirectly in the management of their subsidiary companies. The European Court of Justice never explicitly formulated its point of view on the subject, but this thesis examines several European verdicts and some Danish verdicts to try to understand why the Danish practice was interpreted as it was. The new combined Larentia + Minerva and Marenave Schiffahrts judgment from the European Court of Justice finally made its precise interpretation of the VAT deduction in active holding companies. The active holding companies have full VAT deduction for the cost of acquiring new equity holdings, if they involve themselves in all subsidiary companies because the costs can relate to the entire economic activity in the holding company. The simple holding activity exists only on paper and doesn t really have a practical function when the holding company delivers services subject to VAT by involvement in subsidiary companies. This thesis also touches on the consequences of the new verdict and analyses how SKAT has changed their approach to VAT deduction in holding companies. 1 af 38

3 Indholdsfortegnelse Abstract Indledning Problemformulering Metode Retskilder Afgrænsning Momssystemet Indledning til momssystemet Momssystemets opbygning Hvad er et holdingselskab? EU-Domstolens praksis på området Passive holdingselskaber Viderefakturering af tjenesteydelser Udbytter og renter Erhvervelse af kapitalandele Dansk praksis på området Involvering i ledelsesaktiviteter Stiftelse af holdingselskab Delkonklusion Dansk praksis efterprøves Generaladvokatens forslag til afgørelse EU-Domstolens afgørelse Kritik af EU-Domstolens afgørelse Delkonklusion Nyt styresignal fra SKAT Analyse af styresignalet fra SKAT Konsekvenser af ny praksis Fællesregistrering Delkonklusion Ny praksis bekræftet Konklusion Litteraturliste Bilag Bilag af 38

4 1. Indledning Merværdiafgiften er en af staten Danmarks største indtægtskilder. I 2015 blev der netto betalt næsten 186 milliarder kroner i merværdiafgift, svarende til omtrent 27 procent af statens samlede indtægter på skatter og afgifter. Kun personskatterne overgår provenuet på merværdiafgiften. Andre skatte- og afgiftsindtægter ligger langt under niveauet for disse. [Bilag 1] Merværdiafgiften eller momsen er en indirekte skat, der beregnes med 25 procent af afgiftsgrundlaget jf. momsloven 33. Momsen er derfor en betydelig indtægtskilde, der har stor fokus hos SKAT. Samtidig er det en betydelig udgift for selskaber, der ikke opfylder kravene til at fradrage den indgående moms. Heri opstår udfordringerne, når virksomhederne har aktiviteter der enten er momsfritaget eller falder uden for momssystemets anvendelsesområde. Dette er tilfældet med holdingselskaber. Momssystemet er i dag underlagt EU-regulering, hvilket direkte betyder, at momsloven skal være i overensstemmelse med direktivet. Det er kun på meget få punkter, at de europæiske lande (endnu) ikke er ensrettet i forhold til momslovgivningen. Momsdirektivet kan påberåbes direkte af europæiske borgere og virksomheder, uagtet den nationale lovgivning på området. EU-Domstolens præjudicielle afgørelser er altså af stor betydning for myndigheder og borgere. Et af momssystemets grundprincipper er, at momsen skal være fuldstændig neutral for virksomhederne, hvilket for fuldt ud momspligtige virksomheder ikke giver anledning til store betænkeligheder, da de fradrager al indgående moms i deres udgående moms. Andre virksomheder, som f.eks. holdingselskaber, der skal opgøre sin fradragssats efter et skøn, er selvfølgelig interesseret i en så høj fradragssats som muligt, da de i så fald kan få refunderet en større del af deres indgående moms. Netop holdingselskaber er et interessant emne i forbindelse med moms, da uklarhederne har været store og dermed forelagt domstolene af flere omgange. SKAT har også haft stor fokus på denne type selskaber, da deres stikprøvekontroller har indikeret betydelige fejl i forbindelse med holdingselskabernes momsafregning. I 2012 iværksatte SKAT af den grund en større kontrol af momsforholdene i holdingselskaberne. Holdingselskaberne skulle ud fra et ressourcetrækmæssigt skøn fastlægge, hvor stor en del af aktiviteten der vedrørte momspligtige forhold og kunne redegøre for dette grundlag. [Kontrol af holdingselskaber] I sommeren 2015 afsagde EU-Domstolen dom i de forenede sager Larentia + Minerva og Marenave Schiffahrts, der gjorde op med en årelang praksis hos SKAT, der i væsentligt omfang begrænsede aktive holdingselskabers momsfradragsret. Dommen affødte en hurtig praksisændring hos SKAT - og flere andre europæiske myndigheder - da dommen på området var en klar underkendelse af SKATs hidtidige praksis. Flere eksperter har kritiseret afgørelsen, der efterfølgende er bekræftet af en lignende dom, men det sidste punktum i sagen om holdingselskabers fradragsret er sandsynligvis ikke sat endnu. Der er stadig tvivl om visse praksisførelser fra SKAT og vi vil sandsynligvis også se nye domme, der afgrænser rammerne og konsekvenserne af Larentia + Minerva- og Marenavedommen. 3 af 38

5 1.1 Problemformulering På baggrund af den i indledningen nævnte Larentia + Minerva- og Marenave Schiffahrtsdom, vil nærværende afhandling fokusere på, hvorledes dommen har ændret dansk praksis for, hvornår holdingselskaber kan opnå momsfradrag for indgående moms - og hvor stor denne fradragsret bliver. Afhandlingen vil først redegøre for momssystemet og hvilken indflydelse EU har på dette. Herefter vil afhandlingen klarlægge hvilke domme, der før Larentia + Minerva- og Marenavedommen, udgjorde grundlaget for daværende praksis hos SKAT og på den måde analysere sig frem til, hvilken ændring der er sket. Afhandlingen vil ydermere forsøge at analysere konsekvenserne af praksisændringen og perspektivere til, om dommen kan bruges på andre områder end holdingselskaber. Til sidst vil afhandlingen stille spørgsmålstegn ved nogle af de problematikker og tvivlsspørgsmål der stadig er i henhold til momsfradrag i holdingselskaber eller til nogle af de nye spørgsmål, der er opstået på baggrund af omtalte dom. 1.2 Metode Til afhandlingen er der anvendt den retsdogmatiske metode, der går ud på at redegøre, analysere og fortolke gældende ret. Til dette anvendes de retskilder, der også bliver benyttet til at løse et juridisk problem hos domstolene og andre. I forbindelse med analysen og vurderingen af styresignalet omkring momsfradraget i holdingselskaberne anvendes retspolitiske betragtninger for at give forslag til, hvordan praksis burde være i lyset af EU-Domstolens afgørelse. [Retskilder, Nielsen og Tvarnø, side 28-32] 1.3 Retskilder Momssystemet i Danmark og resten af EU er harmoniseret i EU gennem momsdirektivet. Momsdirektivet skal i de enkelte medlemslande implementeres direktivkonformt i Danmark ved momsloven, der fra begyndelsen var i overensstemmelse med direktivet. Herudover benyttes nationale retskilder som den juridiske vejledning udarbejdet af Skatteministeriet samt styresignaler. Herudover vil afhandlingen i høj grad bygge på domspraksis. Primært fra EU-Domstolen, da den står højere end de nationale domstole, men også fra danske domstole. 1.4 Afgrænsning Nærværende afhandling vil primært fokusere på aktive holdingselskaber altså holdingselskaber, der ikke blot passivt besidder kapitalandele. Det er disse aktive holdingselskaber, der er berørt af praksisændringen, hvor rene holdingselskaber de passive ikke er berørt. Herudover vil afhandlingen i langt overvejende grad beskæftige sig med den danske praksisændring, selvom andre EU-lande også har skulle ændre praksis. 4 af 38

6 2. Momssystemet 2.1 Indledning til momssystemet I Grundloven står, at Ingen skat kan pålægges, forandres eller ophæves uden ved lov (Grundloven, 43) hvilket udgør en væsentlig sætning i forbindelse med merværdiafgiften, i daglig tale momsen, da der med momsen er tale om en indirekte skat. Indirekte fordi den bæres af forbrugeren, men betales af virksomhederne. Den moms vi kender i dag starter tilbage i 1967, hvor den afløser den tidligere omsætningsafgift. Danmark fik dermed, blandt de første lande i verden, en generel merværdiafgift på dengang 10 procent. Meningen med loven var og er, selvfølgelig ud over at give et provenu til statskassen, at den skulle være neutral på den måde, at forbrugernes handlinger ikke måtte ændres på grund af momsen. Udformningen af loven var påvirket af det Europæiske Økonomiske Fællesskabs (EØF) arbejde med at skabe et harmoniseret merværdiafgiftssystem, selvom Danmark endnu ikke var tiltrådt EØF. Da Danmarks medlemskab af EØF i 1973 trådte i kraft var det derfor ikke nødvendigt at ændre i den danske momslov. Det blev først nødvendigt ved vedtagelsen af det sjette momsdirektiv, der førte til markante udvidelser af transaktionstyperne, der var omfattet af momspligten. I de første år af momsloven omfattede momsloven alle varer uden undtagelse og nogle få tjenesteydelser, hvis de konkret var nævnt i loven. Ved vedtagelsen af sjette direktiv skulle også tjenesteydelser blive pålagt en generel afgiftspligt. Først i 1992, i forbindelse med oprettelsen af det indre marked, kom der igen en større ændring af momsloven, der satte den danske momslov ude af trit med direktivet. To år senere blev den danske momslov opdateret, så den afspejlede direktiverne og blev samtidig mere overskuelig at læse. Sidenhen har ændringerne mere været af teknisk karakter for at hindre svig eller ændre i momsperioderne, men grundlæggende er det 1994-loven der danner basis for den nuværende momslov. (Grundlæggende moms, kapitel 1.1) EU, som EF hedder i dag, har altså direkte indflydelse på den danske momslov, da det fra starten har været hensigten at danne et fælleseuropæisk marked med fri bevægelighed af varer og tjenesteydelser, hvilket kræver ensrettede regler på bl.a. momsen. Det har ikke været problemfrit at harmonisere alle landes momssystemer og det blev heller ikke fuldendt med det sjette momsdirektivs vedtagelse i 1977, da de enkelte medlemsstater fastholdte deres nuværende ordning på nogle nærmere fastsatte områder. Det værende sig i Danmarks tilfælde bl.a. momsfritagelse på personbefordring, der ikke er i overensstemmelse med direktivets hovedbestemmelser. Det har lige siden været meningen, at undtagelserne kun skulle gælde i en overgangsperiode, men det har stadig lange udsigter. Et andet væsentligt punkt angående den danske momslov og EU-direktivet er for det første, at staten skal have hjemmel i dansk lov for at opkræve momsen jf. den tidligere omtalte paragraf i Grundloven, men også at en virksomhed kan påberåbe sig direktivbestemmelserne i stedet for den danske momslov. Direktivet er direkte anvendelig i Danmark. Det vil sige, at man som udgangspunkt skal gå efter bestemmelserne i den danske momslov. Derefter finder man bestemmelsen i EU's direktiv, der svarer til bestemmelsen i momsloven, og 5 af 38

7 tolker denne EU-retligt. Kan den EU-retlige fortolkning af direktivet indeholdes inden for momslovens ordlyd foretages en EU-konform fortolkning. Er dette umuligt kan en EU-konform fortolkning selvsagt ikke foretages, da skal virksomheden beslutte om de vil påberåbe sig direktivet eller den danske momslov, da de grundet den direkte anvendelighed i Danmark kan følge den tekst der er mest fordelagtig i deres situation [Grundlæggende moms, kapitel 1.2] 2.2 Momssystemets opbygning Momsdirektivets artikel 1 stk. 2 fastslår det grundlæggende princip ved momssystemet, der er en generel forbrugsafgift der er nøjagtig proportional med varernes og tjenesteydelsernes pris. Momsen afregnes ved enhver transaktion og beregnes af prisen på varen eller tjenesteydelsen med fradrag af det afgiftsbeløb, der direkte er pålagt de forskellige omkostningselementer. [Momsdirektivet, artikel 1 stk. 2] Momsen er altså en flerleddet indirekte skat, der indgår i hvert enkelt led i produktions- og distributionskæden. At momsen er flerleddet har også den fordel for staten, at momsen er sikret bedre går noget galt i det ene led, har man stadig momsindbetalingerne fra de andre. Det er også klart, at momsen er en afgift på forbrug. Det er først når slutbrugeren har købt varen eller ydelsen, at der rent faktisk udløses en beskatning, da alle tidligere led har haft mulighed for at fradrage momsen og dermed udløser en nettobeskatning på 0 til staten. Denne fradragsret har forbrugeren ikke og dennes betaling af moms skal derfor betales til staten af det modtagne selskab. Det er også kun, når der sker levering mod vederlag, at der skal afregnes moms. Eget arbejde beskattes ikke og momssystemet tager heller ikke hensyn til, hvornår forbruget egentlig sker, men pålægger afgiften når udgiften til forbruget er sket. En hjørnesten i momsretten er neutralitetsprincippet. Momsen skal være så neutral som mulig hvilket er grunden til, at EU har planer om at der skal være én momssats på alle leverancer. Det vil eliminere eventuelle konkurrencefordele til visse produkter eller ydelser skabt på baggrund af momsen. Danmark bruger i modsætning til en del andre EU-lande kun én momssats, 25 procent, men alle EU-landene har en række undtagelser. Disse undtagelser gør, at virksomheder der omsætter momsfritagne varer og ydelser, ikke har ret til fradrag og så er momsen ikke længere neutral, da disse virksomheder nu reelt beskattes, da de betaler moms af deres køb, uden at kunne fradrage den igen. Det medfører, at de der omsætter momsfritagne varer og ydelser bl.a. banker får skabt et incitament til at in source andre ydelser i deres virksomhed, da de ikke skal betale moms af egne ansattes lønomkostning. Det kunne eksempelvis være en IT-afdeling, der bliver etableret internt for at undgå at skulle købe sig til IT-ydelser andetsteds pålagt moms. Momsfritagelserne skaber altså et behov eller måske sågar en nødvendighed for at visse virksomheder udvider deres virksomhed væk fra deres kernekompetence, hvilket ikke er optimalt for virksomheden og dermed samfundet. Momsen har med andre ord påvirket virksomhedens beslutninger, hvilket aldrig har været hensigten med momssystemet. I sidste ende er momsen dog på en måde - neutral igen, da den momsfritagne virksomhed 6 af 38

8 på anden måde omvælter den ikke fradragsberettigede moms på sine kunder i form af højere priser. Det er bare ikke neutralt på en momsretlig måde og har stadig påvirket selskabets beslutninger. [Grundlæggende moms, kapitel 2] Når vi snakker om moms er det også vigtigt at fastslå, hvad der falder inden for momssystemets anvendelsesområde og hvad der ikke gør, samt hvad der er fritaget. Det er nemlig afgørende for, om der skal pålægges moms på virksomhedens produkter og ydelser - og hvorvidt de har fradrag for den indgående moms. Her er momsdirektivets artikel 2 stk. 1 litra a vigtigst, da den fastslår at transaktionen er momspligtig, når levering af varer, som mod vederlag foretages på en medlemsstats område af en afgiftspligtig person, der handler i denne egenskab. [Momsdirektivet, artikel 2 stk. 1] Vi skal altså have med en afgiftspligtig person at gøre samtidig med, at der skal ske levering mod vederlag. Hertil skal læses artikel 9 stk. 1, der definerer hvad en afgiftspligtig person er enhver, der selvstændigt og uanset stedet udøver økonomisk virksomhed uanset formålet med eller resultat af den pågældende virksomhed. Læser man et par linier mere finder man ud af, at de definerer økonomisk virksomhed som alle former for virksomhed der udnytter materielle eller immaterielle goder for at opnå indtægter af en vis varig karakter. [Momsdirektivet, artikel 9 stk. 1] De tilsvarende bestemmelser finder man i den danske momslov kapitel 1-3, hvor 2 bestemmer afgiftsområdet, der er Danmark eksklusive Færøerne og Grønland samt det af EU fastsatte afgiftsområde. Momsloven er på de andre punkter lidt mere kompliceret at forstå end momsdirektivet, men fortolkningen er den samme. Vi kan i 4 læse, at der skal betales moms af varer og ydelser leveret mod vederlag og at levering er sket enten, når man har overdraget retten til som ejer at råde over et materielt gode eller - hvis der er tale om en ydelse - i alle andre leveringer. 3 fastlægger at alle juridiske eller fysiske personer, der driver selvstændig økonomisk virksomhed, er afgiftspligtige personer. Momsloven definerer ikke yderligere, hvordan økonomisk virksomhed skal forstås. Disse to paragraffer kan måske bindes sammen med 1, der fastslår at erhvervsmæssige leveringer af varer og ydelser er afgiftspligtige efter momsloven, såfremt leveringsstedet er i Danmark. [Momsloven, 1-4] Momsloven 13 indeholder en række aktiviteter, der er fritaget for moms og dermed heller ikke giver ret til momsfradrag, da de som nævnt er fritaget for moms. Det er i 13 nr. 11 litra e, at vi finder undtagelsen, der fritager køb og salg af kapitalandele for moms. Fradragsretten for moms er i den danske momslov fastsat i 37 stk. 1. Virksomheder kan fradrage afgiften efter denne lov for virksomhedens indkøb m.v. af varer og ydelser, der udelukkende anvendes til brug for virksomhedens leverancer, som ikke er fritaget for afgift efter 13. [Momsloven, 37 stk. 1] Hjemlen til 37 stk. 1 i momsloven findes i EU's momsdirektiv artikel 168, der er udformet således I det omfang varer og ydelser anvendes i forbindelse med hans afgiftspligtige transaktioner, hvoraf der er betalt moms, har den 7 af 38

9 afgiftspligtige person I den medlemsstat, hvor han foretager transaktionerne, ret til I den afgift, der påhviler ham, at fradrage [Momsdirektivet, artikel 168] Hertil kommer nogle momsfradragsbegrænsninger, der i den danske momslov findes i 38 42, hvor det for denne opgave er mest relevant at fokusere på 38. For varer og ydelser, som en virksomhed anvender både til fradragsberettigede formål efter 37 og til andre formål i virksomheden, kan der foretages fradrag for den del af afgiften, der forholdsmæssigt svarer til omsætningen i den registreringspligtige del af virksomheden. [Momsloven, 38 stk. 1] Den tilsvarende bestemmelse i momsdirektivet ses i artikel 173, hvor der står For så vidt angår varer og ydelser, som af en afgiftspligtig person benyttes både til transaktioner, der giver ret til fradrag og til transaktioner, der ikke giver ret til fradrag, er fradrag kun tilladt for den forholdsmæssige andel af momsen, der kan tilskrives den førstnævnte form af transaktioner. [Momsdirektivet, artikel 173] I den danske momslov findes en stk. 2, der ikke findes en direkte europæisk pendant til. Det er også en bestemmelse, der har udviklet sig med årene. I starten indført for at begrænse fradragsretten for virksomheder der købte varer, der delvist blev benyttet til for virksomheden uvedkommende private formål af f.eks. virksomhedens ejer og ansatte. Det værende sig f.eks. telefon, el/vand/varme, computer mv. [Grundlæggende moms, kapitel ] For varer og ydelser, som af en virksomhed benyttes både til fradragsberettigede formål og til virksomheden uvedkommende formål, kan der udelukkende foretages fradrag for den del af afgiften, der skønsmæssigt svarer til de pågældende varers og ydelsers fradragsberettigede brug I den registreringspligtige virksomhed. [Momsloven, 38 stk. 2] Med praksisændringen i 1999 (Tfs 1999, 908), som der er henvist til i danske afgørelser (f.eks. H1 Holding) ser vi, at 38 stk. 2 bliver brugt til at begrænse fradragsretten for holdingselskaber, selvom det i udgangspunktet ikke var hensigten med loven. Ved at gennemgå sager fra hhv. EU-Domstolen og de danske domstole kan vi se hvilken praksis de lægger for dagen. 2.3 Hvad er et holdingselskab? Der er ingen direkte definition på et holdingselskab andet end brudstykker fra myndigheder og domstole. I de domme, som vi vil gennemgå senere, der omhandler holdingselskaber, bliver udtrykket besiddelse af kapitalandele ofte brugt. Hvis vi sammenholder den oplysning med Erhvervsstyrelsens branchekodebeskrivelser af forskellige former for holdingselskaber, må det være sikkert, at holdingselskaber består i at eje andele i andre selskaber. I branchekoderne bliver udtrykkende eneste aktivitet og kontrollerende andele brugt. [Virk branchekoder] Læser vi erhvervsportalen IVÆKST, der drives på grund af støtte fra bl.a. PwC og Google, er et holdingselskab som oftest et selskab uden anden aktivitet end at eje aktier eller anparter i andre selskaber. Ofte bliver holdingselskaber brugt til at sprede risikoen eller som pengetank, da udbytte skattefrit kan udloddes til holdingselskabet såfremt holdingselskaber ejer mere end 10 procent af 8 af 38

10 kapitalandelene. Holdingselskaber bruges også til at etablere samarbejder mellem selskaber eller hvis der er planer om f.eks. fusioner, opkøb eller salg af selskaber. [IVÆKST holdingselskaber] I dag må det også udledes af de forskellige EU-domme, at vi overordnet kan tale om to typer holdingselskaber. Et aktivt eller ledende holdingselskab og et passivt holdingselskab. Et passivt holdingselskab er, som navnet antyder, et holdingselskab hvis eneste aktivitet er passivt at besidde kapitalandele i andre selskaber. Det aktive er derimod et holdingselskab, der ud over besiddelsen af kapitalandele også aktivt griber ind i administrationen af disse selskaber. Det bliver gennemgået nærmere i opgaven. Et holdingselskab kan altså tage forskellige former og rumme forskellige muligheder. Grundlæggende ved vi, at den brede definition af et holdingselskab er, når et selskab besidder kapitalandele i andre selskaber og ikke har anden drift end på en aktiv eller passiv måde at varetage holdingselskabets interesser i disse. Holdingaktiviteten i sig selv er dog den blotte besiddelse af kapitalandele. 2.4 EU-Domstolens praksis på området Passive holdingselskaber EU-Domstolen afgjorde i 1991, at et holdingselskab, der alene ejede andele i andre selskaber og ikke udøver indgriben, hverken direkte eller indirekte, i administrationen af disse ikke er afgiftspligtige og dermed ikke omfattet af momsdirektivet. Disse holdingselskaber uden anden aktivitet har derfor ifølge EU-Domstolen ikke ret til momsfradrag i nogen henseende, da det at besidde kapitalinteresser i andre selskaber ikke er en udnyttelse af et gode med henblik på opnåelse af varige indtægter, men at eventuelt udbytte som tilfalder ejeren af kapitalandelen alene sker på baggrund af ejendomsretten til disse kapitalandele. [Polysar, præmis 13] EU-Domstolen slår samtidig fast, at lige så snart holdingselskabet indirekte eller direkte griber ind i administrationen af kapitalinteressen, har vi at gøre med den omvendte situation altså, at der i så fald er tale om økonomisk virksomhed og at selskabet i så fald bliver afgiftspligtig med ret til momsfradrag. EU- Domstolen uddyber også, at der ikke blot skal være tale om indgriben, der udspringer fra de rettigheder selskabet har i sin egenskab af aktionær. [Polysar, præmis 14] Det er vigtigt at understrege, at vi allerede her får afgjort, at så snart holdingselskabet griber ind i administrationen af datterselskabet, er der tale om økonomisk virksomhed og dermed åbner op for en form for momsfradrag Viderefakturering af tjenesteydelser Portugal Telecom leverer tekniske administrations- og ledelsesydelser til deres kapitalandele. En del af disse ydelser er konsulentydelser under momsordningen, som Portugal Telecom viderefakturerer til 9 af 38

11 kapitalandelene til samme pris med tillæg af moms. Selskabet fradrog hele den indgående moms, men skattemyndigheden mente at der skulle opgøres en pro rata sats, der blev fastsat til 25%. EU-Domstolen fastslår, at der i tilfælde hvor varer og ydelser kun bliver brugt til at gennemføre økonomiske og fradragsberettigede transaktioner, er det ikke sjette direktivs artikel 17 stk. 5 der foreskriver en pro rata sats men derimod artikel 17 stk. 2 vedrørende fuldt fradrag, når førnævnte tilfælde er aktuelt, der skal anvendes. Kan vi henlede omkostningen til en momspligtig udgående transaktion erkendes vi altså fradrag. EU-Domstolen svarer i dommen generelt på, at et holdingselskab der viderefakturerer ydelser til kapitalandele, har ret til at fradrage den indgående moms på disse ydelser, hvis de har en direkte og umiddelbar tilknytning til de økonomiske transaktioner der giver ret til fradrag. Hvis ydelserne både benyttes til økonomiske transaktioner der giver ret til fradrag og til økonomiske transaktioner der ikke giver ret til fradrag, kan der kun fradrages indgående moms for den del, der forholdsmæssigt hører til den fradragsberettigede del af de økonomiske transaktioner. Til sidst fastslår EU-Domstolen, at hvis ydelserne benyttes til både økonomisk og ikke-økonomisk virksomhed, skal holdingselskabet opgøre momsfradraget skønsmæssigt. Fordelingsmetoden defineres af de enkelte medlemsstater på en objektiv måde, der afspejler den reelle fordeling mellem de to former for virksomhed. [Portugal Telecom] EU-Domstolen tager ikke stilling til hvorvidt Portugal Telecom har ikke-økonomisk virksomhed. Jævnfør Polysar-dommen ved vi dog, at det er økonomisk virksomhed, når vi griber ind i administrationen af datterselskaberne. Det står uklart hvor stor en del af virksomheden, der i så fald er økonomisk virksomhed, da EU-Domstolen ikke præciserer dette. Det kunne tolkes som værende udelukkende økonomisk virksomhed, da EU-Domstolen ikke går ind og siger, at det både er økonomisk og ikke-økonomisk virksomhed. Omvendt får vi heller ikke at vide, at der ikke skulle være ikke-økonomisk virksomhed indblandet i den aktive holdingaktivitet. Portugal Telecom-dommens præmis 42 slår fast, at fordelingen mellem økonomisk virksomhed og ikke-økonomisk virksomhed hører under medlemsstaternes skønsbeføjelse under forudsætning af, at der bliver taget hensyn til direktivets formål og opbygning. Denne præmis beskriver dog alene hvordan de fortolker sjette direktivs artikel 17 stk. 5 og ikke, at aktive holdingselskaber både har økonomisk og ikke-økonomisk virksomhed Udbytter og renter Det er ikke kun et spørgsmål om, hvorvidt der er tale om økonomisk eller ikke-økonomisk virksomhed, men også hvilke ting, der i så fald skal medregnes i pro rata-satsen, når fradragsretten skal opgøres. I direktivets artikel 173, som tidligere nævnt, kan vi udlede, at selskaber ikke altid har fuld fradrag, selvom de har momspligtige aktiviteter. Består selskabets transaktioner af både fradragsberettigede og ikkefradragsberettigede transaktioner, skal der opgøres en pro rata sats, der opgør en forholdsmæssig fordeling heraf, sådan at der kun ydes fradrag for den del af momsen, der vedrører den fradragsberettigede del af 10 af 38

12 transaktionerne. Derefter er det vigtigt at finde ud af, hvad der skal medtages i pro rata brøken og hvad der ikke skal. Hvad angår holdingselskaber, har dette været behandlet hos EU-Domstolen og en af de væsentlige domme, Floridienne og Berginvest, omhandler udbytter og renter begge ofte forekommende i holdingselskaber. Floridienne og Berginvest er holdingselskaber, der griber ind i administrationen af deres datterselskaber ved at levere tjenesteydelser i forbindelse med administration, regnskaber og edb samt gennem ydelse af finansieringslån. Myndighederne mente, at udbytte og renteindtægter skulle medregnes i brøken og dermed mindske selskabernes fradragsret grundet de to ydelsers momsfrie karakter - da holdingselskaberne greb ind i datterselskabernes administration. EU-Domstolen kom frem til, at udbytte ikke skal medregnes i brøken, da det i så fald vil kræve, at udbyttet kan ses som en modydelse for den pågældende økonomiske virksomhed i dette tilfælde levering af f.eks. administrationsydelse. Den direkte sammenhæng er dog ikke til stede, da udbytte enerådigt vedtages af datterselskabet og udbetales til samtlige aktionærer inden for aktieklassen. Udbytte er altså et resultat af besiddelsen af kapitalinteressen og derfor ikke relevant for momsfradraget. Hvad angår renterne er det en vurdering fra sag til sag. I dette tilfælde var der tale om geninvesteringer af det udloddede udbytte i selskaberne som lån, uden nogen forbindelse med tjenesteydelserne. Renterne udgør derfor afkastet af ejendomsretten til lånene i datterselskaberne, der udspringer af holdingselskabets kapitalinteresser og derfor falder renterne uden for momsområdet. Lånene er altså ikke en økonomisk virksomhed udøvet af holdingselskabet. Renter skal omvendt medtages i pro rata satsen, hvis de udgør en direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den økonomiske virksomhed eller hvis de udgør en økonomisk virksomhed i sig selv og ikke blot er enkeltstående udlån. [Floridienne og Berginvest] En anden dom vedrørende holdingselskabet Sofitam, tilbage fra 1993 og syv år før Floridienne og Berginvest, bekræfter også, at udbytter ikke skal medregnes i pro rata satsen, da passiv kapitalbesiddelse ikke er økonomisk virksomhed og dermed er udbytte heller ikke en modydelse for økonomisk virksomhed. Udbytter falder derfor, som tidligere nævnt, uden for momssystemets anvendelsesområde og skal ikke medtages i pro rata satsen. [Sofitam] Erhvervelse af kapitalandele Cibo Participation (Cibo) er et holdingselskab, der ejer væsentlige kapitalandele i tre andre selskaber. Cibo tog momsfradrag i forbindelse med diverse ydelser leveret af tredjemand vedrørende overtagelse af kapitalandelene. Det drejer sig bl.a. om selskabsrevision, forhandling om overtagelsesprisen og juridisk bistand i skattespørgsmål. Cibo indsatte sin egen direktør som direktør i de tre selskaber og Cibo leverede ydelser mod vederlag til de tre selskaber i form af administrativ, finansiel, teknisk og kommerciel assistance, der blev honoreret med et fast beløb på 0,5 procent af datterselskabets omsætning. Skatte- og afgiftsforvaltningen var uenige i selskabets fradrag, da størstedelen af Cibo s omsætning bestod af udbytte, datterselskaberne var 11 af 38

13 juridisk uafhængige og at Cibo ikke greb ind i administrationen, da de kun leverede rådgivning. Endvidere mente skatte- og afgiftsforvaltningen, at det også spillede en rolle, at Cibo ikke selv bedrev handel. Udgifterne til overtagelse af kapitalandelen anså de altså ikke som noget der vedrørte de tjenesteydelser, som Cibo leverede til datterselskaberne men tilhørte blot besiddelse af kapitalandele og modtagne udbytter, der falder uden for momsens anvendelsesområde [Cibo, præmis 10-11] EU-Domstolen fastslår endnu engang, som vi også så i Polysar-dommen, at når Cibo griber ind i datterselskaberne og påbegynder levering af tjenesteydelser belagt med moms, er der tale om økonomisk virksomhed i sjette direktivs forstand. Vi er altså inden for momsdirektivets anvendelsesområde. [Cibo, præmis 21-22] EU-domstolen fastslår ydermere, at der i dette tilfælde ikke er nogen direkte og umiddelbar tilknytning til de forskellige tjenesteydelser, der er anskaffet i forbindelse med kapitalandelenes erhvervelse, og de leverede tjenesteydelser til datterselskaberne, der giver ret til fradrag. Derimod indgår omkostningerne til de erhvervede tjenesteydelser, i forbindelse med køb af kapitalandele, i hele selskabets økonomiske virksomhed og skal dermed ses som generalomkostninger. Cibo har derfor ret til et forholdsmæssigt fradrag af momsen, der svarer til beløbet for de transaktioner der giver ret til fradrag jf. sjette direktivs artikel 17 stk. 5 og momsdirektivets artikel 173, nævnt ovenover. [Cibo, præmis 32-33, 35] EU-Domstolen bekræfter altså, at der ved generalomkostninger alene er delvis momsfradrag, hvis holdingselskabet ud over sine momsbelagte transaktioner også udfører leveringer, der ikke er momspligtige. Da EU-Domstolen igen og flere gange tidligere udtaler, at udbytter ikke skal medregnes i fradragsbrøken har Cibo reelt set ingen begrænsning i deres fradragsret. Det interessante i denne sag er at EU-Domstolen i præmis går ind og siger, at selskabets omkostninger til erhvervelse af kapitalandele indgår i generalomkostningerne, som efter sjette direktiv artikel 17 stk. 5 giver fradragsret for den del af omkostningerne, der vedrører den samlede økonomiske virksomhed. Da Cibo griber ind i administrationen af datterselskaberne ved vi også, at der her er tale om økonomisk virksomhed jævnfør føromtalte domme. Igen er det åbne spørgsmål omkring hvor stor en del af den samlede virksomhed der i så fald er økonomisk virksomhed. I en anden dom, der omhandler en aktieemission, har vi selskabet Kretztechnik. Et aktieselskab der udvikler og sælger medicinsk udstyr, der vil forhøje selskabets aktiekapital. Selskabet ansøgte derfor om at blive børsnoteret, så de kunne fremskaffe den nødvendige kapital til forhøjelsen. EU-Domstolen konstaterer endnu en gang, at udstedelse af aktier ikke udgør en levering mod vederlag i sjette direktivs forstand, da det drejer sig om investering eller kapitalanbringelse. EU-Domstolen pointerer dog, at fradragsretten i sjette direktiv ikke kan begrænses og udgør en integrerende del af momsordningen, der skal sikre at afgiftsbyrden er neutral for enhver økonomisk virksomhed. Det vil sige at såfremt transaktionerne i tidligere omsætningsled altså tjenesteydelserne erhvervet i forbindelse med aktieudstedelsen har en direkte og umiddelbar tilknytning til 12 af 38

14 de fradragsberettigede transaktioner i senere omsætningsled, kan Kretztechnik fradrage momsen for den indgående moms. Under betingelse af, at omkostningerne til disse indgår i prisen for transaktionerne i de senere omsætningsled. EU-Domstolen indrømmer fradrag til Kretztechnik for så vidt angår den moms, der kan henledes til momspligtige transaktioner, da forøgelsen af selskabskapitalen var til fordel for selskabets økonomiske aktivitet i almindelighed og omkostningerne i forbindelse med aktieudstedelsen indgår som omkostningselement i prisen på deres momsbelagte udgående leverancer. [Kretztechnik, præmis 35-38] I en tredje dom, omhandlende et selskab ved navn Securenta, der beskæftigede sig med handel og administration af fast ejendom samt andre formueanbringelser af enhver art. Kapitalen til disse investeringer anskaffer de ved at udstede aktier og særlige passive kapitalandele. Securenta tog fradrag for den indgående moms pålagt udgifterne i forbindelse med kapitalfrembringelsen, da aktieudstedelserne har til formål at tilgodese hele deres økonomiske virksomhed. Finanzamt afslog fradraget i forbindelse med Securentas udstedelse af særlige passive kapitalandele samt nogle udlejningstransaktioner som Securenta havde gennemført. Det resterende beløb mente Finanzamt ikke kunne henføres til bestemte udgående transaktioner direkte og derfor ikke kunne berettige til fuld fradrag, men i stedet fradrages efter en pro rata-sats. Da Securenta har tre former for virksomhed; økonomisk virksomhed fritaget for moms, afgiftspligtig virksomhed og ikke-økonomisk virksomhed, gjaldt det om at finde ud af hvordan man fastsætter et fradrag på udgifter, der ikke kan henføres til bestemte aktiviteter i senere omsætningsled, når der er tale om blandede virksomhedstyper. Som vi så beskrevet i Cibo-dommen kunne udstedelse af kapitalandele give fradrag for indgående moms, hvis udgifterne indgår som omkostningselementer i senere omsætningsleds prisdannelse. Det samme princip gør sig gældende her, men Domstolen finder ikke at udgifterne alene kan henføres til økonomisk virksomhed i Securentas senere omsætningsled, men at en del af disse udgifter også relaterede sig til den ikke-økonomiske virksomhed. EU-Domstolen slår endnu en gang fast, at fradrag for moms kun kan gives i det omfang at omkostningerne kan henføres til en afgiftspligtig persons økonomiske virksomhed efter momsdirektivets beskrivelse. Der skal derfor gives fradrag i henhold til en fordelingsnøgle, der retvisende kan give et udtryk for, hvor stor en del den økonomiske fradragsberettigede virksomhed udgør af den samlede virksomhed. [Securenta] 2.5 Dansk praksis på området Involvering i ledelsesaktiviteter Holdingselskabet ejer 10 datterselskaber med 6 datterdatterselskaber hvor hovedaktiviteten i koncernen er produktion af landbrugsmaskiner og redskaber. Holdingselskabet mener, at de skal have fuld momsfradrag for fællesomkostningerne eller i al fald væsentligt højere fradrag end de 25% som skattemyndighederne kom frem til. Skattemyndighederne henviser til TfS 1999, 908 hvor praksisændring vedrørende fradragsret i 13 af 38

15 holdingselskaber blev ændret til at være delvis fradragsret, hvis holdingselskabet har indtægter der falder uden for momslovens anvendelsesområde. Tidligere praksis var fuld fradragsret i aktive holdingselskaber der kun havde momspligtig aktivitet. Selskabet oplyser, at deres momspligtige aktiviteter i den omhandlende periode består af ekstern konsulentbistand, intern konsulentbistand, assistance ved specialopgaver samt videresalg af landbrugsudstyr til udenlandske kunder. Videresalget er i realiteten en fakturering af datterselskabernes salg. Endvidere har holdingselskabet afholdt leder- og strategimøder af 1-2 dages varighed samt diverse andre arbejder for datterselskaberne. Holdingselskabet har ikke andre finansielle aktiviteter af betydning end datterselskaberne og de associerede selskaber. Holdingselskabet opkrævede ikke vederlag for de ledelsesmæssige aktiviteter. Holdingselskabet fremlagde at det var en fejl, at de ikke beregnede salgsmoms af ydelserne til datterselskaberne. Tre af fire retsmedlemmer mener at selskabets indgriben i datterselskaberne, uden at etablere momsbelagte transaktioner, er at betragte som ikke-økonomisk virksomhed og skyldes holdingselskabets ejerinteresser. Der skulle altså opgøres en pro rata sats efter momslovens 38 stk. 2 jf. fast praksis og der blev ikke ændret på skattemyndighedernes afgørelse. [H1 Holding] Stiftelse af holdingselskab Tre selskaber inden for møbelindustrien ville forme et større samarbejde og de fik et rådgiverfirma til at udforme en plan for dette fremtidige samarbejde. Det endte med, at holdingselskabet HH Group A/S blev stiftet som ejer af de tre datterselskaber og hensigten var, at holdingselskabet skulle levere diverse momspligtige ydelser til disse datterselskaber. Ved at samle de enkelte virksomheder i en koncern kunne de opnå synergieffekter fra de ressourcer de hver især besad. Holdingselskabet fakturerede de faste kapacitetsomkostninger ligeligt mellem de tre datterselskaber mens de ydelser, der direkte kunne henledes til det enkelte selskab blev faktureret til pågældende selskab. Holdingselskabet mener, at de er berettiget til fuld momsfradrag også for fællesomkostningerne, da udgifterne er afholdt i sammenhæng med overtagelsen af datterselskaberne og dermed i tilknytning til den samlede økonomiske virksomhed, der ifølge dem bestod af momspligtige transaktioner eller relateret hertil, da de ikke fokuserede på kapitalanbringelsen. Skattemyndighederne mener ikke, at selskabet er berettiget til at fradrage momsen for udgifterne til advokat og revisor i forbindelse med stiftelsen af holdingselskabet. Holdingselskabet bliver dog anset som en momspligtig person, der driver selvstændig økonomisk virksomhed i form af leverancer af varer og ydelser mod vederlag. Skattemyndighederne lægger vægt på om der er en direkte sammenhæng mellem de erhvervede tjenesteydelser og holdingselskabets momspligtige transaktioner. Det konstateres, at dele af advokat- og revisorydelserne er leveret før holdingselskabets stiftelse og registrering. Dele af ydelserne er leveret før selskabsdeltagerne erhverver aktierne, andre dele er leveret før 14 af 38

16 den endelige aftale omkring de indblandede aktionærers salg af aktier er gennemført og sidst er aftalen omkring den momspligtige leverance af ydelser til datterselskaberne først indgået efter modtagelse af advokat- og revisorydelserne. Skattemyndighederne mener altså at det står klart, at ydelserne relaterer sig til transaktionerne omkring aktieoverdragelsen og dermed ikke influerer som omkostning i holdingselskabets pris på deres momspligtige ydelser ej heller som generalomkostning. Landsskatteretten finder frem til, at udgifter til kapitaludvidelsen i selskabet ikke er momsfradragsberettiget, da det vedrører momsfritaget salg af aktier. Endvidere at de udgifter der bliver dækket af andre end holdingselskabet heller ikke berettiget til fradrag, da udgiften i så fald ikke påhviler holdingselskabet. Holdingselskabet kan godt fradrage momsen af de omkostninger som selskabet har haft i forbindelse med overtagelse af aktierne i de tre datterselskaber, da hensigten har været at levere momspligtige leveringer til disse. Landsskatteretten finder dog at selskabets primære funktion er at fungere som holdingselskab og at udgifterne hertil ikke er momsfradragsberettigede. Da fakturaerne ikke giver et klart billede af om det er holdingaktivitet eller momspligtig aktivitet de retter sig imod, må der opgøres en skønnet pro rata sats til at definere fradragssatsen. [HH Group] Vi ser, at de danske domstole føre en noget strammere praksis angående momsfradraget for holdingselskaber end EU-Domstolen umiddelbart lægger op til, da det ikke er direkte muligt at læse i dommene, hvorvidt den passive holdingaktivitet skal udgøre en del af virksomheden. 2.6 Delkonklusion Dansk praksis har siden 1999 været sådan, at der kun ydes delvis momsfradrag for holdingselskaber, der har aktiviteter der falder uden for momslovens anvendelsesområde, da man har henvist til Momslovens 38 stk. 2. Derimod har vi ikke i EU-Domstolens afgørelser set stadfæstet, at den danske praksis siden 1999 er i overensstemmelse med EU-retten. EU-Domstolen har lagt stor vægt på, om aktiviteterne er inden eller uden for direktivets anvendelsesområde. Polysar-dommen slog fast, at besad man blot kapitalandele var der ikke tale om økonomisk virksomhed og dermed falder det uden for momssystemets anvendelsesområde. Vi får flere gange, bl.a. i Floridienne & Berginvest, fastslået af EU-Domstolen, at udbytte ikke er udtryk for økonomisk virksomhed, men derimod et resultat af ejerinteresser og derfor falder uden for momssystemets anvendelsesområde. Om renter skal medtages kommer an på, om de er i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den økonomiske virksomhed. I netop Floridienne & Berginvest-sagen var det altså kun spørgsmålet om hvorvidt renter og udbytte skulle medtages i pro rata brøken og berørte ikke momsfradragsbegrænsningen ellers. Dansk praksis var altså stadig ikke blevet afprøvet ved EU-Domstolen. I Cibo og Kretztechnik fik vi heller ikke afprøvet den danske praksis, da domstolen alene forholdt sig til, om der var grundlag for fradragsbegrænsning efter direktivets pendant til den danske momslovs 38 stk. 1. Cibo åbner alligevel op for en usikkerhed omkring den danske praksis. EU-Domstolen sagde, at udgifterne forbundet med erhvervelsen var generalomkostninger, der havde en direkte og umiddelbart forbindelse til hele 15 af 38

17 holdingselskabets økonomiske virksomhed. Sprogbruget i EU-Domstolens afgørelse tilsiger, at man altså ser bort fra selve holdingaktiviteten, da den ikke indgår som en del af den økonomiske virksomhed og dermed at holdingselskaber der griber ind i administrationen af datterselskaberne kan opnå fuld momsfradrag for generalomkostninger i forbindelse med erhvervelse af kapitalandele. Ligeså åbner Kretztechnik-afgørelsen op. I Securenta-dommen ser vi, at EU-Domstolen stadfæster muligheden for at begrænse selskabets fradragsret, hvis selskabet ud over deres momspligtige aktiviteter også har aktiviteter, der ikke falder inden for anvendelsesområdet af momdirektivet. I modsætning til Cibo, hvor generalomkostningerne lød til at vedrøre økonomisk virksomhed. Det afgørende må udledes at være, om de afholdte udgifter også i et vist omfang relaterer sig til ikke-økonomisk virksomhed, for eksempel hvis de afholdte udgifter både relaterer sig til erhvervelse af datterselskaber man har til hensigt at gribe ind i administrationen på og datterselskaber, man blot har tænkt sig at besidde kapitalandele i. I sidstnævnte fald skal der opgøres et skøn over, hvad der vedrører økonomisk virksomhed og hvad der ikke gør. I den anden ende har vi Portugal Telecom-dommen, der direkte skriver, at fordelingen mellem økonomisk og ikke-økonomisk virksomhed er op til en skønsbeføjelse i medlemsstaterne, så længe de lever op til direktivets formål og opbygning. I og med at EU-Domstolen flere gange har fortalt, at et holdingselskab i den reneste form er ikke-økonomisk virksomhed, men levering af momspligtige ydelser til datterselskaberne er økonomisk virksomhed, kan der være tale om en blandet virksomhed, når der er tale om et holdingselskab, der griber ind i administrationen, hvilket kan argumentere for at dansk praksis er korrekt. I så fald ville spørgsmålet være om fordelingen mellem den økonomiske og ikke-økonomiske virksomhed. De nævnte eksempler på EU-domme bekræfter altså ikke direkte den danske praksis på området, men det står klart, at der hersker tvivl om hvorvidt dansk praksis er i overensstemmelse med EU-Domstolens vurdering. 3. Dansk praksis efterprøves EU-Domstolen afsagde 16. juli 2015 dom i de to forenede sager C-108/14 Larentia + Minerva og C-109/14 Marenave, hvor dansk praksis siden 1999 omsider bliver afprøvet ved EU-Domstolen. Forinden havde Generaladvokaten, P. Mengozzi, givet sit forslag til afgørelse. Resultatet af dommen viste sig at skulle medføre større ændringer i dansk praksis på området. Dommen i de forenede sager vil blive gennemgået i dette kapitel. Den første sag omhandler et kommanditistselskab, Larentia + Minerva, der har 98% af andelene i to datterselskaber. Larentia + Minerva leverer administrative og kommercielle ydelser mod vederlag til datterselskaberne. Larentia + Minerva tager i forbindelse med erhvervelsen af datterselskaberne fuld momsfradrag for den indgående moms, der er pålagt de ydelser der købes for at opnå finansieringen af erhvervelsen af datterselskaberne. Skattemyndighederne accepterede kun delvis fradrag, da aktiviteten med 16 af 38

18 at eje kapitalandelene ikke gav fradragsret. Larentia + Minerva ankede afgørelsen og den blev af Bundesfinanzhof sendt til EU-Domstolen til nærmere afgørelse. Den anden sag, Marenave havde i forbindelse med en aktieemission, der skulle udgøre en kapitalforhøjelse i selskabet, haft nogle omkostninger som de tog fuldt momsfradrag for i forbindelse med deres levering af administrationsydelser til de, i samme år, fire nyerhvervede andele i kommanditselskaber. Selskabet fik først afslag på dette fradrag, men ved en senere instans medhold i anken af første afgørelse. Herefter har Bundesfinanzhof, ligesom i Larentia + Minerva, besluttet at udsætte sagen og forelægge den for EU- Domstolen. 3.1 Generaladvokatens forslag til afgørelse Generaladvokaten starter sin bedømmelse med at pointere, at EU-Domstolen er ude af stand til at besvare spørgsmålet om hvorvidt fordelingen mellem de transaktioner, der giver ret til fradrag, og de transaktioner, der ikke giver ret til fradrag, skal foretages, da EU-Domstolen ikke er bemyndiget til dette. Denne kompetence ligger hos medlemsstaternes myndigheder, som vi også så i f.eks. Securenta-dommen. Direktivet indeholder simpelthen ikke regler til at opgøre metoder eller kriterierne til en sådan fordeling. Når EU-Domstolen ikke skal udstede en metode til at opgøre fordelingen, sker det også fordi kompleksiteten i de enkelte sager kan være store og at udstede en metode, der i alle tilfælde vil være den mest objektivt korrekte fordeling, er umulig. Medlemsstaterne skal ikke være låst til at benytte én metode. [Generaladvokaten, præmis 12-23] Herefter sætter generaladvokaten grundlæggende spørgsmålstegn ved udgangspunktet for hele tvisten i sagen, da holdingselskaberne i sagerne netop har spurgt, om ikke deres indgriben i administrationen af datterselskaberne burde føre til den konklusion, at de udelukkende udøver økonomisk virksomhed i forbindelse med erhvervelsen af disse. Og med dette synspunkt opnå fuld fradragsret for den indgående moms grundet forbindelsen til de leverede ydelser til datterselskaberne mod vederlag og moms. [Generaladvokaten, præmis 24-26] Ligesom EU- Domstolen tidligere har slået fast, sondrer generaladvokaten også mellem de holdingselskaber, der ikke griber ind i administrationen af FIGUR 1: EKSEMPEL PÅ ET HOLDINGSELSKAB, DER DRIVER IKKE-ØKONOMISK VIRKSOMHED datterselskaberne og dermed ikke udøver økonomisk virksomhed og de der udøver økonomisk virksomhed ved at gribe ind i administrationen af datterselskaberne, hvor det er sidstnævnte der kan opnå fradragsret. De to holdingselskaber Larentia + Minerva og Marenave Schiffahrts er uomtvisteligt ledelsesholdingselskaber undergivet moms, da de griber ind i administrationen og har iværksat momspligtige transaktioner til datterselskaberne. Generaladvokaten bemærker, at der ikke er anført at tjenesteydelserne erhvervet i 17 af 38

19 forbindelse med købet af datterselskaberne vedrører kapitalbesiddelsen i datterselskaber, hvor holdingselskabet ikke griber ind i administrationen. Var det tilfældet havde de pligt til at fordele den indgående moms på økonomisk- og ikke økonomisk virksomhed. Dette er væsentligt, da vi i Cibo Participations-dommen fik fastslået af EU-Domstolen, at omkostningerne til diverse tjenesteydelser i forbindelse med erhvervelsen af datterselskaber indgår i selskabets generalomkostninger og dermed indgår som omkostningselement i prisdannelsen på selskabets produkter. Altså hvor de har en direkte og umiddelbar tilknytning til hele selskabets FIGUR 2: EKSEMPEL PÅ ET HOLDINGSELSKAB, DER DRIVER ØKONOMISK VIRKSOMHED økonomiske virksomhed. Generaladvokaten udleder også af Cibodommen, at holdingselskaberne ud over den økonomiske virksomhed med levering af ydelser mod vederlag, selvfølgelig også administrerer andelene, som ikke indebærer en økonomisk virksomhed men at udgifter som holdingselskabet har i forbindelse at erhverve kapitalandelene udelukkende er knyttet til holdingselskabets økonomiske virksomhed. Generaladvokaten fremhæver, at Cibo Participations-dommen bekræftede førnævnte og at sjette direktivs artikel 17 stk. 5 udelukkende kan anvendes på opdeling af moms mellem økonomisk virksomhed, der giver ret til fradrag, og økonomisk virksomhed, der ikke giver ret til fradrag. Generaladvokatens fortolkning af Cibo Participations-dommen er altså, kort fortalt, at holdingselskaber kan opnå fuldt momsfradrag for indgående moms i forbindelse med erhvervelse af kapitalandele, som de har til hensigt at levere momspligtige transaktioner mod vederlag til. Det gælder også i forbindelse med aktieemissioner eller kapitaltransaktioner generelt. [Generaladvokaten, præmis 27-44] 3.2 EU-Domstolens afgørelse Det første spørgsmål som EU-Domstolen tager stilling til i de forenede sager Larentia + Minerva og Marenave er også det vigtige spørgsmål for nærværende opgave, hvorfor vi ikke kommer ret meget ind på andet og tredje spørgsmål, der for opgaven er irrelevant. Første spørgsmål lyder på, hvordan beregningen af fradraget for den indgående moms skal udføres, når et holdingselskab frembringer kapital til køb af datterselskaber. Nærmere bestemt hvordan man fordeler omkostningen mellem holdingselskabets økonomiske virksomhed og ikke-økonomiske virksomhed [Larentia + Minerva og Marenave, præmis 17] 18 af 38

20 EU-Domstolen slår endnu engang fast, at et holdingselskab, der ikke har andre aktiviteter end at besidde kapitalandele i datterselskaber, ikke skal anses for økonomisk virksomhed og derfor heller ikke som afgiftspligtig person, der har ret til fradrag. Dette blev også fastslået "Levering af varer, som mod vederlag foretages på en medlemsstats område af en afgiftspligtig person, der handler i denne egenskab" tilbage i bl.a. dommen om Cibo Participations. Griber holdingselskabet derimod ind i FIGUR 3: MOMSDIREKTIVETS ARTIKEL 2 STK. 1 LITRA A administrationen af deres datterselskaber - udover hvad der forventeligt følger af deres egenskab af aktionær og påbegynder transaktioner pålagt moms jævnfør momsdirektivets artikel 2, det værende f.eks. levering af administrative eller tekniske ydelser, gælder det at der i så fald er tale om økonomisk virksomhed. EU- Domstolen konstaterer igen, at fradragsretten er så essentiel i momsordningen, at den som udgangspunkt ikke kan begrænses. Retten til fradrag omfatter umiddelbart samtlige afgifter fra tidligere omsætningsled og skal være i direkte og umiddelbar tilknytning til senere omsætningsleds transaktioner, der giver ret til fradrag. Fradraget er altså med andre ord betinget af, at omkostningerne man tager fradrag for indgår i prisen på de goder og ydelser, som selskabet leverer og som giver fradragsret. Det er endvidere vigtigt, at fradragsretten anvendes ensartet i alle medlemsstaterne og undtagelser til fradragsretten, skal have udtrykkelig hjemmel i direktivet for at sikre neutraliteten. Endvidere fastslår EU-Domstolen at der også er ret til fradrag for udgifter der indgår i generalomkostningerne for selskabet. Disse indgår også som omkostningselement i prisdannelsen på selskabets leveringer og der behøver ikke være en direkte og umiddelbart tilknytning fra en nærmere bestemt indgående transaktion og til én eller flere udgående transaktioner. Generalomkostningerne har en direkte og umiddelbar tilknytning til hele selskabets økonomiske virksomhed, hvilket i sig selv er nok. [Larentia + Minerva og Marenave præmis 18-24] 19 af 38

21 EU-Domstolen henviser til generaladvokatens punkt 39 i dennes forslag til afgørelse, hvor de er enige om at holdingselskabernes omkostninger i forbindelse med erhvervelse af kapitalandele i datterselskaber hvor de har til hensigt at indgribe i administrationen og iværksætte momspligtige transaktioner vedrører den økonomiske virksomhed i holdingselskabet og giver dermed holdingselskabet ret til at fradrage momsen på omkostningerne fuldt ud jævnfør sjette momsdirektivs artikel 17 stk. 2. "I det omfang goder og tjenesteydelser anvendes i forbindelse med den afgiftspligtige persons transaktioner, er han berettiget til i den afgift, der påhviler ham, at fradrage følgende beløb: a) den merværdiafgift, som skyldes eller er erlagt for goder, der er eller vil blive leveret ham, og for tjenesteydelser, der er eller vil blive udført for ham af en anden afgiftspligtig person" - Sjette momsdirektiv artikel 17 stk. 2 litra a "For så vidt angår goder og ydelser, som af en afgiftspligtig person benyttes såvel til transaktioner, der giver ret til fradrag i medfør af stk. 2 og 3, som til transaktioner, der ikke giver ret til fradrag, er fradrag kun tilladt for den del af merværdiafgiften, der forholdsmæssigt svarer til beløbet for den førstnævnte form for transaktioner" - Sjette momsdirektiv artikel 17 stk. 5 FIGUR 4: UDDRAG FRA SJETTE MOMSDIREKTIV EU-Domstolen pointerer yderligere, at den ret til fradrag som foreskrives i sjette momsdirektiv artikel 17 stk. 5, udelukkende vedrører de tilfælde hvor ydelserne og goderne benyttes både til økonomiske transaktioner, der giver ret til fradrag samt til økonomiske transaktioner, der ikke giver ret til fradrag af en afgiftspligtig person. Artikel 17 stk. 5 i sjette direktiv omhandler altså kun fordelingen knyttet til økonomiske transaktioner. Holdingselskabers fordeling af indgående moms mellem økonomisk og ikke-økonomisk virksomhed hører under medlemsstaternes skønsbeføjelser under hensyntagen til direktivets formål og opbygning, når der skal fastsættes en objektiv beregningsmetode. [Larentia + Minerva og Marenave præmis 25-27] Holdingselskaberne skal i hovedsagen betragtes som momspligtige personer i forbindelse med deres levering af momspligtige ydelser mod vederlag til datterselskaberne, der betragtes som økonomisk virksomhed. De har ret til fuld fradrag for den moms de har betalt i forbindelse med erhvervelsen af disse ydelser med mindre holdingselskabernes økonomiske udgående transaktioner hører under de i sjette direktivs momsfritagne transaktioner. Er de økonomiske udgående transaktioner fritaget for moms skal fradragsmetoden ske efter artikel 17 stk. 5 i sjette direktiv. Vedrører holdingselskabets omkostninger også erhvervelse af kapitalandele i selskaber, hvor holdingselskabet ikke indgriber i administrationen og dermed ikke udøver økonomisk virksomhed - kan momsen betalt i disse bagvedliggende transaktioner kun fradrages delvist og kun for den del, der forholdsmæssigt vedrører den økonomiske virksomhed, hvor holdingselskabet indgriber i administrationen og leverer momspligtige ydelser til den erhvervede kapitalandel. Det er op til 20 af 38

22 medlemsstaterne at finde en passende fordelingsnøgle i den givne sag, der objektivt fordeler den indgående moms på økonomisk og ikke-økonomisk virksomhed under hensyntagen til direktivet. Af denne årsag fastsætter EU-Domstolen ikke en generel pro rata-metode til at beregne fordelingen mellem de to former for virksomhed men overlader det til de nationale myndigheder, der selvfølgelig kontrolleres af domstolene i sidste ende. [Larentia + Minerva og Marenave præmis 28-32] 3.3 Kritik af EU-Domstolens afgørelse Både generaladvokaten og EU-Domstolen besvarer i princippet spørgsmålet i sagerne ved at stille et nyt. De går fra, hvilken beregningsmetode der skal benyttes til at afgøre fradragsretten og til spørgsmålet om der overhovedet skal opgøres en delvis fradragsret. EU-Domstolen skal selvfølgelig ikke udtale sig om et fradrag de ikke mener er til stede, men det kan også hurtigt gribe om sig, hvis EU-Domstolen fremover skal anlægge nye antagelser i spørgsmålene. Det er også mærkværdigt, at generaladvokaten og EU-domstolen begge anerkender, at holdingselskaber både har økonomisk virksomhed og ikke-økonomisk virksomhed i forbindelse med de selskaber, som holdingselskabet griber ind i administrationen af. Alligevel kommer de frem til, at generalomkostningen vedrørende erhvervelse af kapitalandelene alene skal henføres til den økonomiske virksomhed, hvis de har til hensigt at gribe ind i administrationen af kapitalandelene. Et andet synspunkt gælder, når generalomkostningen relaterer sig til både erhvervelse af datterselskaber, hvor hensigten er at gribe ind i administrationen og til datterselskaber, hvor man ikke har tænkt sig at gribe ind i administrationen. I dette tilfælde skal der efter medlemsstaternes skønsbeføjelse opgøres en fordelingsnøgle. Samtidig er det bemærkelsesværdigt, at hverken EU-Domstolen eller generaladvokaten kommer ind på Securenta-dommens udfald, hvor der skulle opgøres en fordeling mellem økonomisk og ikke-økonomisk virksomhed. Især da EU- Domstolen nævner at et holdingselskab, der udøver indgriben i et datterselskabs administration, både består af økonomisk og ikke-økonomisk virksomhed. Vi har desuden endnu til gode i en EU-dom at få klarlagt, hvor meget der skal til, før der er tale om indgriben. Kan det være nok at gribe ind og påbegynde en levering af rengøring? Eller skal vi op og snakke ledelsesydelser eller andet på niveau med dette. EU-Domstolen fastslår blot, at der skal være tale om levering af f.eks. administrative, finansielle, kommercielle og tekniske ydelser. I en kommentar til generaladvokatens forslag til afgørelse af professor, ph.d. Dennis Ramsdahl Jensen, der blev udgivet før EU-Domstolens afgørelse, konkluderer Ramsdahl Jensen at det er tvivlsomt at EU-Domstolen når samme konklusion som generaladvokaten i denne sag. Jensen henviser til Portugal Telecom-dommen præmis og 47, der umiddelbart understøtter den danske praksis. [Ramsdahl Jensen, kommentar] I de omtalte præmisser fra Portugal Telecom-sagen kommer EU-Domstolen frem til, at sjette direktivs artikel 17 stk. 2 udelukkende vedrører økonomiske transaktioner. Det vil sige, at holdingaktiviteten, der også medfølger 21 af 38

23 ved erhvervelse af kapitalandele i datterselskaber man foretager indgriben i, ikke kan henføres til dette stykke i direktivet. Endvidere kommer EU-Domstolen frem til, at sjette direktivs artikel 17 stk. 5 også kun vedrører fordelingen mellem økonomiske transaktioner hhv. dem, der ikke giver ret til fradrag og dem der gør. Heller ikke her går holdingaktivitet ind under. Tværtimod siger EU-Domstolen, at det er medlemsstaternes skønsbeføjelse, der objektivt og under hensyn til direktivets opbygning og formål skal udarbejde en fordelingsnøgle, der kan bruges til at fordele den indgående moms mellem økonomisk og ikke-økonomisk virksomhed. Det vil altså være nærliggende at tro, at der skulle foretages en opdeling i holdingselskabernes aktivitet. Professor, ph.d. Henrik Stensgaard har kommenteret EU-Domstolens afgørelse og synes til sidst i sin artikel at stille spørgsmålstegn ved, om EU-Domstolen respekterer direktivet til fulde. Stensgaard kommenterer, at EU- Domstolen ikke må fortolke videre på direktivet, f.eks. hvad angår fradragsretten, end hvad direktivet muliggør. Stensgaard refererer til den grundlæggende artikel 168 i momsdirektivet, der siger at der kun kan indrømmes fradragsret i det omfang, at de afholdte udgifter relaterer sig til momspligtige transaktioner. Med andre ord, kan der ikke indrømmes fradragsret i det omfang udgifterne vedrører andet end momspligtige transaktioner. Stensgaard mener altså, at EU-Domstolens afgørelse er overraskende i form af deres syn på generalomkostningerne, når der nu i princippet gives fradrag for den del af erhvervelsen der kan relatere sig til holdingaktiviteten. Artiklen af Stensgaard slutter med, at EU-Domstolen hvert fald respekterer momsdirektivets artikel 168 i de tilfælde, hvor holdingselskabet udelukkende erhverver datterselskaber med henblik på at kunne levere tjenesteydelser til disse. [Stensgaard, kommentar] Igen kan man stille spørgsmål til, om det overhovedet er muligt for et holdingselskab at erhverve datterselskaber uden henblik på en eller anden form for holdingaktivitet, men det skal man ifølge EU-Domstolen ikke skele til i dette tilfælde. 3.4 Delkonklusion Vi ser for første gang EU-Domstolen tage direkte stilling til den danske praksis, hvor man giver holdingselskaber delvis momsfradrag for generalomkostninger efter et skøn. Både generaladvokatens forslag til afgørelse og EU-Domstolens dom var ret klare i forhold til fradragsretten. I modsætning til den danske praksis på området, mener EU-Domstolen at køb af kapitalandele anses som en generalomkostning med fuld momsfradragsret, såfremt holdingselskabet har til hensigt at udføre økonomisk virksomhed med levering af momspligtige leverancer mod vederlag, til disse. I Danmark har myndighederne påkrævet en fordeling mellem den økonomiske og ikke-økonomiske virksomhed for at kunne fastslå fradragsretten for den indgående moms på generalomkostningerne, men nu siger EU-Domstolen altså, at generalomkostningerne i forbindelse med køb af andele i datterselskaber og en aktieemission skal henføres til den økonomiske virksomhed. Det vil sige, at der kun skal ske en reduktion i fradragsretten, hvis holdingselskabet har økonomiske, men momsfritagne transaktioner efter momslovens 13. EU-Domstolen mener altså, at der er en så umiddelbar og direkte 22 af 38

24 tilknytning til erhvervelsen af datterselskabet og den fremtidige levering af momspligtige ydelser efter indgriben i administrationen af datterselskabet, at der ikke kan være tale om for virksomheden uvedkommende aktiviteter, som den danske praksis ellers er kørt efter siden Dog fastslår EU-Domstolen, at hvis omkostningerne både kan henledes til datterselskaber, hvor holdingselskabet foretager indgriben og datterselskaber hvor der ikke foretages indgriben, skal fradragsretten ansættes ved et skøn. EU-Domstolen fastholder praksis om, at besiddelse og erhvervelse af kapitalandele i den reneste form ikke betegnes som økonomisk virksomhed og derfor ej heller momsfradragsberettiget. Endvidere, som også pointeret ovenover, at der skal være tale om indgriben i administrationen, da der ellers vil være tale om almindelige aktionærinteresser. Vi får i dommen at vide, at en indgriben skal indebære påbegyndelse af transaktioner, underlagt moms, i form af f.eks. administrative, finansielle, kommercielle og tekniske ydelser til datterselskabet. Dommen har vækket opsigt hos bl.a. professorer, der ser dommen som særdeles klar hvad angår de præcise omstændigheder, men samtidig overraskende og tvivlsom i henhold til direktivets ordlyd. At EU-Domstolen ser bort fra holdingaktiviteten, men henfører generalomkostningerne, i forbindelse med erhvervelse af kapitalandele i datterselskaber de har til hensigt at gribe ind i administrationen af, til den økonomiske del af virksomheden og ikke i noget omfang til den ikke-økonomiske del skaber en helt ny praksis, man ikke havde set komme. Omvendt er der ikke i researchen til denne afhandling fundet tidligere EU-domme, der direkte har modsagt afgørelsen i Larentia + Minerva og Marenave. Området har i høj grad været præget af fortolkninger. 4. Nyt styresignal fra SKAT Præcis 4 måneder efter domsafsigelsen i Larentia + Minerva og Marenave, den 16. november 2015, offentliggjorde SKAT det endelige styresignal angående moms i holdingselskaber. SKAT kommer frem til, at EU-dommen ændrer dansk praksis om delvis fradragsret for holdingselskaber for omkostninger i forbindelse med erhvervelse af kapitalandele i datterselskaber, som holdingselskabet har til hensigt at gribe ind i administrationen af. SKAT ændrer dermed praksis til at give fuld fradragsret, når holdingselskabet udelukkende leverer momspligtige ydelser til de pågældende datterselskaber, der har forbindelse til omkostningen. Delvis fradragsret, hvis holdingselskabet ud over at levere momspligtige ydelser til datterselskaberne også leverer momsfritagne ydelser efter 13. Delvis fradrag, når udgiften både kan henføres til datterselskaber som holdingselskabet leverer momspligtige ydelser til og datterselskaber, som de ikke leverer momspligtige ydelser til. Samt igen delvis fradrag, når udgiften vedrører datterselskaber de både leverer momspligtige ydelser til, momsfritagne ydelser til og datterselskaber hvor de slet ikke griber ind i administrationen. Tidligere gav SKAT delvis fradrag i alle tilfælde. Den hidtidige praksis, der ikke gav nogen 23 af 38

25 form for fradrag til rene holdingselskaber som i Polysar-dommen er der ikke ændret ved de har stadig ingen fradragsret. SKAT kommer endvidere frem til, at alle generalomkostninger som f.eks. revision, telefon og kontorhold skal behandles på samme måde som ved erhvervelse af kapitalandele, da de i så fald heller ikke må vedrøre virksomheden uvedkommende formål. Man kan konkludere, at aktiviteten virksomheden uvedkommende formål helt forsvinder i de tilfælde hvor holdingselskabet kun har datterselskaber, hvor de griber ind i administrationen af og bliver reduceret i de tilfælde, hvor holdingselskabet både ejer datterselskaber som de griber ind i administrationen af og datterselskaber hvor de ikke gør. SKAT finder dog ikke, at dommen ændrer praksis for momsfradrag i forbindelse med salg af kapitalandele. Ud over praksisændringen går SKAT også ind og definerer indgriben i administrationen nærmere end EU- Domstolen gør det. EU-Domstolen siger, at indgriben betyder at holdingselskabet udøver en indgriben der ligger ud over, hvad der almindeligvis følger af de rettigheder som holdingselskabet har i kraft af sin aktionærstatus og de nævner i dommen, at det kunne være administrative, finansielle, kommercielle og tekniske ydelser. SKAT går skridtet videre og pointerer, at de ikke mener at der kan være tale om f.eks. udlejning af maskiner og fast ejendom og ej heller, at levering af rengøring vil blive anset som et indgreb i administrationen. [SKM SKAT] 4.1 Analyse af styresignalet fra SKAT Det nye styresignal fra SKAT følger EU-Domstolens afgørelse i store træk og går som nævnt også lidt videre og tager sorgerne på forskud mht. øvrige generalomkostninger. Enkelte punkter, hvor SKAT går ind og begrænser fradagsretten, kan der dog stilles spørgsmål ved. Når EU-Domstolen ikke definerer indgriben i administrationen nærmere, er det selvfølgelig op til en konkret vurdering i den enkelte sag, men at SKAT egenhændigt går ind og begrænser definitionen på indgriben kunne give et praj om, at det sidste ord i denne sag ikke er sagt. Der kan stilles spørgsmålstegn ved, om man kan begrænse fradraget for enkelte leverede ydelser. Kan der ikke være tale om indgriben i et datterselskabs administration, hvis holdingselskabet går ind og dikterer hvilken rengøringsydelse der skal købes? Vi er i petitesseafdelingen, men ikke desto mindre kan det ikke udelukkes, at der vil være tale om et indgreb i den daglige administration. Det kan i al fald ikke udledes fra EU-Domstolens afgørelse, at f.eks. rengøringsydelser ikke er omfattet. At levering af rengøringsydelser skulle være nok til at opfylde definitionen på indgriben er dog stærkt tvivlsomt. Vi må formode, at der skal leveres en mere vital ydelse for selskabet i form af ledelsesydelser eller IT-systemer. 24 af 38

26 SKAT pointerer også, at de ikke anser EU-Domstolens afgørelse for at influere på praksis vedrørende salg af kapitalandele. Isoleret set behandler EU-Domstolen heller ikke spørgsmålet, "Det er SKATs opfattelse, at dommen ikke ændrer praksis for, hvornår der er fradragsret for moms i forbindelse med holdingselskabers overdragelse af kapitalandele i datterselskaber" men at føre samme strenge praksis som før, kan ses som et brud på FIGUR 5: CITAT FRA SKATS STYRESIGNAL SKM SKAT neutralitetsprincippet. Hele momssystemet bygger på neutralitet at du skal have samme fradragsret uanset om du er i opstartsfasen, er godt i gang eller er i nedlukningsfasen. Ellers vil det give konkurrencemæssige fordele at befinde sig i forskellige faser. EU-Domstolen går klart ind og siger, at rådgiveromkostninger i forbindelse med erhvervelse af kapitalandele i datterselskaber, hvor man påtænker at gribe ind i administrationen, skal henføres til den økonomiske virksomhed. Tilsvarende må være gældende i forbindelse med salget af samme kapitalandele. EU-Domstolen har også tidligere forholdt sig til salg af aktier og datterselskaber. Som tidligere nævnt i Kretztechnik-dommen, mener EU-Domstolen, at omkostninger i forbindelse med udstedelse og salg af aktier kan udløse momsfradrag i det omfang som kapitalfrembringelsen bliver brugt til økonomisk virksomhed underlagt moms. Præmis 37 i Kretztechnik-dommen fastslår EU-Domstolen, at selskabet har fuld fradragsret under førnævnte betingelser. Det selvom præmis 36 sagde, at udstedelse aktier for det første er uden for momssystemets anvendelsesområde og for det andet indgår i selskabets generalomkostninger. En anden EU- Domstolsafgørelse er omhandlende AB SKF, der vil sælge to datterselskaber hvortil de har leveret momspligtige ydelser gennem indgriben i administrationen altså økonomisk virksomhed. EU-Domstolen fastslår i første spørgsmål, at holdingselskabets overdragelse af samtlige aktier i et helejet eller de resterende aktier i et tidligere helejet datterselskab, er omfattet af momsdirektivet grundet den økonomiske virksomhed og de momspligtige leverancer. Andet spørgsmål bliver besvaret med, at overdragelsen af aktierne selvfølgelig er momsfritaget i henhold til undtagelserne, men i tredje spørgsmål får vi svar på, hvorvidt der er fradrag for rådgiveromkostningerne i forbindelse med salget af aktierne. EU-Domstolen svarer grundlæggende, at momsfradraget afhænger af, om rådgiveromkostningerne i forbindelse med salget af aktierne er medregnet i prisen på de solgte aktier eller om de udelukkende kan henføres til prisen på de momspligtige transaktioner, som moderselskabet har leveret til datterselskaberne. I fjerde spørgsmål pointere EU-Domstolen, at det ikke har en betydning om salget foregår af én eller af flere på hinanden følgende transaktioner. [AB SKF] Disse to domme synes umiddelbart at støtte påstanden om, at et holdingselskab der griber ind i administrationen på datterselskaberne, med levering af momspligtige ydelser til følge, skal have fuld momsfradrag for rådgiveromkostninger vedrørende salget af disse kapitalandele. Argumentationen i AB SKF 25 af 38

27 dommen om, at omkostninger i forbindelse med salget af aktierne kan henføres til den økonomiske virksomhed ligger også umiddelbart i tråd med afgørelsen i Larentia + Minerva og Marenave-dommen. Det er klart, at selve aktierne ikke skal pålægges moms, da det er omfattet af momsfritagelsen i momslovens 13, når der er tale om en økonomisk virksomhed. SKAT ændrede i 2011 praksis hvad angår salg af datterselskaber i forbindelse med AB SKF-dommen. Skatteministeriet kommenterer, at hvis aktiesalget er omfattet af momsdirektivets anvendelsesområde og dermed momsfritaget i henhold til fritagelserne afhænger fradragsretten af hvad de afholdte udgifter kan henføres til. Kan udgifterne henføres til prisen på selve aktierne, kan der ikke ydes fradragsret, men kan udgifterne henføres til prisen for sælgers momspligtige leverancer er udgifterne til salget at betegne som generalomkostninger, hvor fradragsretten afhænger af selskabets aktivitet. SKAT mener også, at hvis salget er en momsfri virksomhedsoverdragelse eller kan sidestilles hermed udgør udgifterne til salget også generalomkostninger. [SKM SKAT] [SKM SKAT] SKAT har altså åbnet lidt op for fradrag for indgående moms på rådgiveromkostninger i forbindelse med salg af datterselskaber, men skal nok i forbindelse med Larentia-Minerva åbne ydereligere op som diskuteret ovenover. Har man fået fradrag for rådgiveromkostninger i forbindelse med købet af datterselskabet, skal man også have det i forbindelse med salget af selv samme datterselskab. Endvidere kunne man godt tro, at når SKAT skriver at der ikke er behov for praksisændring, så fastholder de samme lave fradragsret, som vi har set ved udgifter til erhvervelse af kapitalandelene. Med den nye dom i sommeren 2015 må det ellers betyde, at et holdingselskab, der udelukkende ejer datterselskaber hvortil de, ved indgriben i administrationen, leverer momspligtige ydelser, får fuld momsfradrag for udgifter til salg af datterselskaberne på linie med erhvervelsen. Giver SKAT ikke fuld fradrag i eksemplet med det aktive holdingselskab, bryder de med neutralitetsprincippet. Praksis i de forskellige EU-lande i forbindelse med salg af ejerandele er også meget blandede. En undersøgelse forårsaget af PricewaterhouseCoopers, som vi også kommer mere ind på i næste afsnit, viser at der hersker stor uenighed om, hvorledes der skal ydes fuld, delvis eller ingen fradrag til holdingselskaber i forbindelse med salg af kapitalandele. Hele 63% af de 19 deltagende lande gav ingen fradragsret til holdingselskaberne ved salg af kapitalandele, mens 32 procent gav delvis fradragsret og små 5% fik fuld fradragsret svarende til et enkelt land af de nitten deltagerlande. At denne praksis i fremtiden må blive udfordret efter Larentia + Minerva og Marenave-dommen, er ret sandsynligt. Der er i hvert fald forskellige Ingen 63% Salg Fuld 5% Fuld Delvis Ingen Delvis 32% FIGUR 6: BEHANDLING AF MOMSFRADRAG I FORBINDELSE MED AKTIVE HOLDINGSELSKABERS SALG AF KAPITALANDELE 26 af 38

28 opfattelser af loven, der ikke er hensigtsmæssigt i det indre marked. [Master class, PwC] At selskabet også i forbindelse med afvikling af den økonomiske virksomhed har ret til momsfradrag er tydeligt vist i den danske sag, Fini H, som EU-Domstolen tog stilling til i Sagen drejer sig om en restaurationsvirksomhed, der lejede et lokale til at drive restaurationsvirksomheden i. I lejekontrakten var en uopsigelig lejeperiode. Selskabet stoppede med at drive restaurationsvirksomhed efter nogle år og kunne ikke komme ud af lejekontrakten før efter 5 år, hvor uopsigeligheden udløb. Selskabet fortsatte derfor sin momsregistrering og fratrak den indgående moms på udgifter til lokaleleje samt el og varme i lokalet. EU- Domstolen fremhæver i præmis 22 at forberedende handlinger til den økonomiske virksomhed også skal ses som økonomisk virksomhed med ret til fradrag. Besluttes det, at stoppe projektet efter de indledende undersøgelser bevares fradragsretten stadig. EU-Domstolen refererer til domsafsigelser i præmis 23, hvor afgiftspligtige personer efter ophør af gennemførelse af transaktioner, stadig er blevet erkendt fradagsret for udgifter de har erhvervet før ophøret med at drive virksomhed, da de stadig anses som en del af virksomhedens samlede økonomiske virksomhed før ophøret. EU-Domstolen pointerer at enhver anden fortolkning vil skabe en tilfældig sondring mellem udgifter, der er brugt før begyndelsen af virksomheden, under virksomhedens drift og efter ophøret med at drive virksomhed. Et af de vigtige principper i momssystemet er, at den afgiftspligtige skal være aflastet for den indgående moms, den afgiftspligtige har erlagt, således at momsen er fuldstændig neutral over for alle økonomiske virksomheder. Samme hensyn er taget i sagen om Fini H og afviklingen af restaurationsvirksomheden skal derfor anses for at være en del af den økonomiske virksomhed. Fini H har altså fradragsret for den indgående moms for lokalet, da det er en del af afviklingen af virksomheden. [Fini H] Det er igen med til at understøtte at aktive holdingselskaber, der sælger datterselskaber, har fradragsret for udgifterne i forbindelse med afståelse af datterselskaberne. Igen skal bemærkes, at ovenstående ikke er prøvet ved EU-Domstolen, men det er et bud på, hvad Larentia + Minerva- og Marenavedommen betyder for fradragsretten ved salg af kapitalandele. 4.2 Konsekvenser af ny praksis At EU-Domstolen afsiger så klar en dom, at SKAT må ændre holdning til, hvordan momsfradraget i holdingselskaber skal håndteres, giver selvfølgelig nogle muligheder for de danske holdingselskaber. Først og fremmest står det ligefor, at de holdingselskaber der er omfattet af praksisændringen, selvfølgelig kan genoptage deres momsansættelser. I praksis betyder det at holdingselskaberne kan gå 10 år tilbage og genoptage for momsperioder der er påbegyndt, men ikke afsluttet pr. 16. juli 2005, da EU-Domstolen underkendte dansk praksis 16. juli Fremadrettet betyder det selvfølgelig, at holdingselskaber kan begynde at tænke momsen ind i holdingaktiviteten, såfremt det er til fordel for holdingselskabet. Man kan sige, at EU-Domstolen har åbnet for en afgiftstænkning, der på mange måder ikke er særlig hensigtsmæssig i et skattesystem. Holdingselskaberne 27 af 38

29 kan i vidt omfang selv planlægge sin momsfradragsprocent med den nye afgørelse. Det kan udnyttes af de holdingselskaber, der har flere omkostninger til momspligtig, økonomisk virksomhed end de har indtægter. Eller de kan måske designe deres aktivitet, sådan at de ender i denne situation. Det kommer i høj grad også an på, hvad man accepterer som indgriben i datterselskaberne. Kan holdingselskaberne nøjes med at tvinge en leverance af rengøring igennem selvom SKAT ikke anerkender dette og at det vil være yderst tvivlsomt må holdingselskabet alt andet lige slippe med en lavere momspligtig omsætning end hvis de tvinger ledelsesmæssige opgaver igennem. Får de samtidig fuld momsfradrag for deres omkostninger, kan momsen gå hen og blive en fordel for holdingselskabet som andre ikke indgribende holdingselskaber ikke har. Vi ville i tilfælde af en sådan tænkning dog kunne begynde at snakke om misbrug samt om selskabet i det hele taget kunne karakteres som erhvervsmæssig, hvis de ikke havde til hensigt at opnå overskud. Alt andet lige har holdingselskaberne en fordel i at få momsfradrag for generalomkostningerne, da passive holdingselskaber ikke har ret til dette fradrag og der vil altid være en grad af generalomkostninger, der er obligatoriske både for passive og aktive holdingselskaber. At der nu er forskel på fradragsretten for disse vil gøre det mere attraktivt at omdanne sin passive holdingvirksomhed til en aktiv. Det er ikke kun i Danmark, at EU-dommen i Larentia + Minerva og Marenave får konsekvenser. Blandt EU-landene har der været stor uenighed om, hvorvidt aktive holdingselskaber udelukkende udøver økonomisk aktivitet, eller om holdingselskabet også består af ikkeøkonomiske aktiviteter, selvom de er aktive. En undersøgelse foretaget af PricewaterhouseCoopers blandt deres kontorer i de 19 EU-lande, der har ville medvirke i undersøgelsen, viser et meget broget billede af anvendte praksis. Når spørgsmålet om fradragsretten i forbindelse med erhvervelse af kapitalandele i Ingen 11% Delvis 63% Køb Fuld 26% datterselskaber kommer op, så gav 2 af de 19 landes skattemyndigheder ingen fradrag, 12 gav delvis fradrag og 5 gav fuld fradrag. Svarende til hhv. 11, 63 og 26 procent som vist i grafikken til højre. Langt hovedparten af skattemyndighederne har altså fulgt Fuld Delvis Ingen FIGUR 7: BEHANDLING AF MOMSFRADRAG I FORBINDELSE MED AKTIVE HOLDINGSELSKABERS ERHVERVELSE AF KAPITALANDELE I FORSKELLIGE EU- LANDE. samme praksis som de danske skattemyndigheder ved at give delvis momsfradrag til aktive holdingselskaber. PricewaterhouseCoopers undersøgte også skattemyndighedernes praksis i de europæiske lande vedrørende fradragsret for driftsaktiviteter i de aktive holdingselskaber og her viste billedet et lidt mere ensartet billede, dog stadig uden at der blev ført den samme praksis i alle landene. At der føres den samme praksis i samtlige EU-lande er ellers også en af momssystemets grundprincipper i det indre marked, da der ikke må være forskel på konkurrenceparametrene i de enkelte lande. Det strider imod neutralitetsprincippet, hvis det bedre kan betale sig at etablere et holdingselskab i f.eks. Tyskland frem for Danmark. At der stadig er nogle såkaldte 28 af 38