Praksis og tendenser inden for udbudsretten. v/ partner Jesper Kaltoft Den offentlige uddannelsesdag 2014

Transkript

1 Praksis og tendenser inden for udbudsretten v/ partner Jesper Kaltoft Den offentlige uddannelsesdag 2014

2 2 Udvalgte temaer fra det seneste års tid Profylaksebekendtgørelser efter Fastweb Annonceringspligt ved grænseoverskridende interesse Obligatorisk udelukkelse - proportionalitet Afvisning som uegnet, hvis ingen krav til dokumentation? Muligheden for indhentning af supplerende oplysninger Teknisk afklaring hvor går grænsen? Udskiftning af ansøger/tilbudsgiver ved konkurs Evalueringsmodeller - Pris Positiv opfyldelsesinteresse Et kuriosum

3 3 Profylaksebekendtgørelse ordregiveren finder Lovbemærkningerne til HHL 4, stk. 1 Såfremt Klagenævnet på et senere tidspunkt vil træffe afgørelse om, at en kontrakt ikke lovligt kunne indgås uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, og Klagenævnet vurderer, at ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering med hensyn til, at udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke finder anvendelse, kan Klagenævnet erklære kontrakten for uden virkning. Klagenævnets vurdering af, hvorvidt ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering, må ske ud fra en objektiv vurdering af overtrædelsens karakter, hvor udbudsreglernes klarhed bør indgå i vurderingen. Den begrundelse, som ordregiveren har angivet i bekendtgørelsen, jf. stk. 2, nr. 3, kan inddrages i Klagenævnets vurdering. [ ] KLFU af 5. december 2011 Konica Minolta Business Solutions Denmark A/S mod Erhvervsskolen Nordsjælland Henset til ordlyden af lov om håndhævelse af udbudsreglerne 4 og den EU-retlige baggrund i direktiv 2007/66/EF finder klagenævnet, at den pågældende lovbemærkning ikke hjemler en efterfølgende tilsidesættelse af en ordregivers vurdering af tilladeligheden af at indgå kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Klagenævnet har derfor ikke taget stilling til, om indklagede har foretaget åbenbart urigtig vurdering af pligten til at afholde udbud efter udbudsdirektivet ved indgåelsen af kontrakten med Canon Business Center Nordsjælland uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Østre Landsrets dom af 20. december 2013 i sag 19. afd. B Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet (angiveligt anket til Højesteret) Landsretten lægger efter bevisførelsen, herunder Peter Carpentiers forklaring og de udtalelser, som Kammeradvokaten afgav i forløbet til CFB, til grund, at CFB s vurdering af, at indgåelsen af bevisaftalen med Terma A/S var tilladt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i henhold til udbudsreglerne, ikke var en åbenbart urigtig vurdering. KLFU fastholdt under henvisning til Konica Minolta-kendelsen - sin position i kendelse af 11. marts 2014 HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen

4 4 Profylaksebekendtgørelse ordregiveren finder EU-Domstolens dom af 11. september 2014 i sag C-19/13 Fastweb Det italienske sikkerhedsministerium tildelte uden udbud en kontrakt til Telecom Italia med henvisning til, at Telecom Italia var eneste mulige økonomiske aktør. Den italienske domstol fandt, at kontrakten skulle annulleres, da det ikke var bevist, at kontrakten af tekniske årsager alene kunne tildeles den pågældende leverandør, men samtidig, at det ikke var muligt at erklære kontrakten for uden virkning, da der var indrykket en profylaksebekendtgørelse. Den italienske domstol stillede præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen om, hvorvidt en national ret, hvor der er sendt en profylaksebekendtgørelse, aldrig og under ingen omstændigheder kan [må] beslutte, at kontrakten er uden virkning, selv om det er lagt til grund, at de bestemmelser, hvorefter kontrakten på bestemte betingelser må tildeles uden afholdelse af en udbudsprocedure, er blevet tilsidesat. Generaladvokat Bots forslag til afgørelse af 10. april 2014 (punkt 80): To my way of thinking, Article 2d(4) of Directive 89/665 cannot introduce an automatic mechanism of that nature, at the risk of compromising the effectiveness of the provisions introduced by the EU legislature in Directive 2007/66 and of infringing some of the fundamental principles recognised by that legislature vis-à-vis the economic operator who has been adversely affected. [ ] I therefore consider it essential that, in the course of its verification of the conditions laid down in Article 2d(4) of Directive 89/665, the review body assess the conduct of the contracting authority. In my view, it should, in particular, determine whether the contracting authority acted in good faith and with due diligence when concluding the contract and whether the reasons it has given for awarding the contract [ ] without publishing a contract notice in the Official Journal are or were legitimate.

5 5 Profylaksebekendtgørelse ordregiveren finder EU-Domstolens dom af 11. september 2014 i sag C-19/13 Fastweb (fortsat) Domstolen (præmis 50): Den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, er [ ] forpligtet til [ ] at undersøge, om den ordregivende myndighed har udvist den fornødne omhu [acted diligently], og om den ordregivende myndighed kunne vurdere [could legitimately hold], at betingelserne [ ] faktisk var opfyldt. Hvad ligger der i, at ordregiveren finder o Ordlyden af HHL 4, stk. 1 og kontroldirektivets artikel 2d, stk. 4, indikerer en subjektiv vurdering, o men ifølge Domstolen skal det vurderes (af klageinstansen), om ordregiveren har udvist den fornødne omhu, og (måske) om ordregiveren var berettiget til at forvente, at kontrakten kunne indgås uden udbud (objektivisering på linje med lovbemærkningerne til HHL 4, stk. 1) o Objektiv vurdering fra klageinstansen af, om en tilstrækkelig grundig myndighed burde have vidst, at kontrakten var udbudspligtig, eller o mere subjektivt præget vurdering af, om ordregiveren konkret og reelt var i god tro og om ordregiveren - omstændighederne taget i betragtning - har foretaget en tilstrækkelig grundig vurdering?

6 6 Profylaksebekendtgørelse ordregiveren finder EU-Domstolens dom af 11. september 2014 i sag C-19/13 Fastweb (fortsat) Domstolen (præmis 48 og 51) skal den nævnte begrundelse klart og utvetydigt angive de betragtninger, der ligger til grund for den ordregivende myndigheds vurdering af, at den kunne indgå kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, med henblik på at gøre det muligt for de interesserede parter under fuldt kendskab til sagen [with full knowledge of the relevant facts] at afgøre, om sagen skal indbringes for den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, og for sidstnævnte at udøve en effektiv kontrol. Betydelige krav til begrundelsen (faktum og jus) Vanskeligt for ordregiver at påberåbe sig en ikke-anført (ikke-korrekt) begrundelse som grundlag for, at ordregiver har udvist den fornødne omhu Begrundelsen skal inddrages af klageinstansen trods ordlyden af lovbemærkningerne til HHL 4, stk. 1 ( kan )

7 7 Annonceringspligt - grænseoverskridende interesse KLFU af 6. marts 2014 G4S Security Services A/S mod Region Syddanmark Region Syddanmark indhentede tilbud på en kontrakt om varetagelse af sikkerhedsfunktionen på Psykiatrisk Afdeling, Middelfart (bilag II B tjenesteydelse). Indhentningen af tilbud blev gennemført med forhandling efter direkte henvendelse til 4 potentielle tilbudsgivere (herunder klageren) uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse eller annonce. Klageren gjorde gældende, at kontrakten havde en klar grænseoverskridende interesse med henvisning til kontraktens værdi, og at det er tilstrækkeligt for, at der indtræder en udbudspligt, at der er en potentiel grænseoverskridende interesse.

8 8 Annonceringspligt - grænseoverskridende interesse KLFU af 6. marts 2014 G4S Security Services A/S mod Region Syddanmark (fortsat) KLFU: Der skal foretages en samlet vurdering af alle de omstændigheder, der gør sig gældende i det konkrete tilfælde, herunder kontraktens genstand og anslåede værdi, de særlige forhold, der kendetegner den berørte sektor (markedets størrelse og struktur, handelspraksis og lignende), samt det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres. Indklagede kunne i form af et arbejdsnotat dokumentere at have foretaget denne vurdering Tjenesteydelser, som er omfattet af UBD bilag II B, er optaget på bilaget ud fra en antagelse om, at kontrakter vedrørende sådanne tjenesteydelser ikke umiddelbart, i betragtning af deres særlige karakter, frembyder nogen grænseoverskridende interesse. Der må derfor, til fastlæggelse af, at der alligevel foreligger en klar grænseoverskridende interesse, påvises mere end blot en teoretisk potentiel interesse. Den omhandlede kontrakt kan alene udføres ved fysisk tilstedeværelse i Danmark, og der er stillet et sagligt og proportionalt krav om, at de medarbejdere, der skal udføre opgaven, skal kunne tale og forstå dansk. Der er endvidere stillet krav om, at sikkerhedsfunktionen skal bemandes hele døgnet. Kontraktens varighed er som udgangspunkt 2 år, dog med mulighed for forlængelse i yderligere 2 år. Der foreligger ikke oplysninger om, i hvilket omfang tilsvarende opgaver tidligere er tildelt udenlandske virksomheder. Ikke grænseoverskridende interesse (kontraktværdi 5,5 mio. kr.)

9 9 Obligatorisk udelukkelse - proportionalitet EU-Domstolens dom af 10. juli 2014 i sag C-358/12 - Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici Italiensk retsregel påbyder ordregivere at udelukke tilbudsgivere fra offentlige udbud, hvis de er i restance med sociale bidrag, bl.a. hvis restancen overstiger EUR 100 Tilbudsgiver konkret udelukket fra et udbudt bygge- og anlægsarbejde som følge af restance på EUR 278 for sociale bidrag Forventet kontraktsum på opgaven var EUR 4,8 mio. Domstolen: o Udelukkelsesreglen var lovlig og proportional og forfulgte lovlige, objektive hensyn, eftersom en økonomisk aktørs manglende betaling af socialsikringsbidrag generelt indikerer en manglende troværdighed, påpasselighed og seriøsitet hos denne sidstnævnte for så vidt angår overholdelsen af dennes retlige og sociale forpligtelser (præmis 33) o En præcis tærskel sikrede ligebehandling og retssikkerhed (præmis 34) o Medlemsstaterne har ret til at implementere direktivets udelukkelsesgrunde i større eller mindre grad på baggrund af retlige, økonomiske eller sociale overvejelser (præmis 38) Rosenmeier: o Ingen kommentarer, da afgørelsen forekommer oplagt Og dog : o Manglende betaling af sociale bidrag er en fakultativ udelukkelsesgrund, jf. UBD artikel 45, stk. 2, litra e o Eksempler på, at systematiske lovbestemmelser om obligatorisk udelukkelse er blevet anset for disproportionale (fx C-213/07, Michaniki, C- 376/08, Serrantoniog C-465/11, Forposta) o Præambel 101 i det nye UBD taler om, at mindre uregelmæssigheder bør kun under ekstraordinære omstændigheder føre til udelukkelse af en økonomisk aktør o Nyt UBD artikel 57, stk. 6 self cleaning

10 10 Afvisning som uegnet, hvis ingen krav til dokumentation? KLFU af 3. september 2013 UAB Tauro Zenklas mod Vejdirektoratet Offentligt udbud efter UBD af en entreprise om udførelse af vind- og støjskærme på Vejlefjordbroen. Tildelingskriteriet var laveste pris. I udbudsbekendtgørelsen var angivet, at tilbudsgiverne på forespørgsel skulle dokumentere deres økonomiske og tekniske kapacitet ved at give oplysninger i henhold til UBD artikel 47 og 48 ingen krav om oplysninger til brug for vurderingen af egnethed og ingen mindstekrav fastsat. Klagers tilbud der havde laveste pris - blev afvist med henvisning til, at der var tale om en teknisk og sikkerhedsmæssigt krævende opgave af relativt stor størrelse, hvorfor Vejdirektoratet ikke vurderede, at klagers faglige og økonomiske formåen var tilstrækkelig til at udføre entreprisen. Klagers årlige omsætning udgjorde ca. 1/5 af den tilbudte entreprisesum og den krævede sikkerhedsstillelse var omkring fire gange så stor som klagers egenkapital

11 11 Afvisning som uegnet, hvis ingen krav til dokumentation? KLFU af 3. september 2013 UAB Tauro Zenklas mod Vejdirektoratet (fortsat) Artikel 44 må forstås således, at de ordregivende myndigheder ikke skal, men kan fastsætte minimumskriterier (mindstekrav) for egnethed, jf. også Klagenævnets tidligere praksis. Efter udbudsdirektivets artikel 36 skal en udbudsbekendtgørelse indeholde de oplysninger, der er nævnt i udbudsdirektivets bilag VII A. Af punkt 17 i bilaget fremgår, at udbudsbekendtgørelsen skal indeholde:»udvælgelseskriterier og oplysninger om den økonomiske aktørs personlige forhold samt de oplysninger og formaliteter, der er nødvendige for vurderingen af de økonomiske og tekniske minimumskrav, denne skal opfylde. Eventuelle specifikke minimumstærskel-krav. «. Indklagedes udbudsbekendtgørelse af 20. juni 2012 indeholder ikke krav til tilbudsgiverne om afgivelse af oplysninger om tilbudsgiverens økonomiske og finansielle kapacitet eller tekniske kapacitet, og den mulighed, ordregiveren har efter udbudsdirektivets artikel 51 for at anmode om oplysninger hos en tilbudsgiver, forudsætter, at disse oplysninger skal supplere eller uddybe allerede afgivne oplysninger. Afvisningen af klagers tilbud var uberettiget annullation af tildelingsbeslutningen.

12 12 Muligheden for indhentning af supplerende oplysninger EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12 - Manova Undervisningsministeriet udbød efter annonceringsreglerne i TBL afsnit II driften af syv regionale vejledningscentre. Udbuddet blev gennemført som et begrænset udbud, hvor ansøgningen om prækvalifikation bl.a. skulle vedlægges ansøgerens seneste balance. Syddansk Universitet og Københavns Universitet havde oprindeligt ikke vedlagt ansøgningen om prækvalifikation den krævede balance, hvorfor Undervisningsministeriet efterfølgende indhentede disse oplysninger. Undervisningsministeriet gjorde under sagen gældende, at UBDs regler om indhentelse af supplerende oplysninger ikke finder anvendelse, at indhentning af balancen ikke havde til formål at forvride den effektive konkurrence, og at der ikke var opstillet mindstekrav vedrørende tilbudsgiverens økonomiske formåen i udbudsmaterialet.

13 13 Muligheden for indhentning af supplerende oplysninger EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12 - Manova (fortsat) KLFU af 10. marts 2010: Da hverken Syddansk Universitet eller Københavns Universitet imidlertid indleverede seneste balancer, som indklagede havde krævet af alle ansøgere, skulle indklagede have afvist anmodningerne om prækvalifikation fra de to universiteter. Indklagede rettede i stedet henvendelse til universiteterne og foranledigede, at de indleverede de manglende oplysninger, og indklagede handlede dermed i strid med princippet om ligebehandling. Domstolen på baggrund af præjudiciel forelæggelse fra Østre Landsret: Ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsforpligtelsen er til hinder for enhver forhandling mellem den ordregivende myndighed og en tilbudsgiver inden for rammerne af en udbudsprocedure, hvilket i princippet indebærer, at et tilbud ikke kan ændres efter dets afgivelse, hverken på den ordregivende myndigheds initiativ eller tilbudsgiverens initiativ. Det følger heraf, at den ordregivende myndighed ikke må anmode en tilbudsgiver, hvis tilbud ifølge myndigheden er upræcist eller ikke i overensstemmelse med de tekniske specifikationer i udbudsbetingelserne, om supplerede oplysninger. Domstolen har imidlertid præciseret, at artikel 2 i [UBD] ikke er til hinder for, at oplysningerne vedrørende buddet i enkelttilfælde kan berigtiges eller suppleres, bl.a. fordi de åbenlyst blot kræver en præcisering eller for at bringe åbenlyse indholdsmæssige fejl til ophør (præmis 32)

14 14 Muligheden for indhentning af supplerende oplysninger EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12 - Manova (fortsat) Følgende krav skal dog (jf. sag C-599/10, SAG ELV Slovensko) overholdes: o Anmodning om supplerende tilbudsoplysninger, som først kan fremsættes efter, at den ordregivende myndighed har fået kendskab til alle buddene, skal i princippet rettes mod alle virksomheder i samme situation. o Anmodningen skal omfatte alle de punkter i buddet, der skal suppleres. o Anmodningen må ikke føre til, at tilbudsgiver i virkeligheden fremsætter et nyt tilbud. o Anmodningen må ikke uberettiget begunstige eller forskelsbehandle den eller de ansøgere, som har været genstand for denne anmodning. o Den ordregivende myndighed kan således anmode om, at de oplysninger, der fremgår af en sådan ansøgning, i enkelttilfælde berigtiges eller suppleres, for så vidt som en sådan anmodning vedrører forhold eller oplysninger, såsom offentliggjorte balanceoplysninger, som det objektivt kan kontrolleres forelå forud for udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i et udbud. o Anmodning er udelukket, hvis udbudsmaterialet krævede fremsendelse af det manglende dokument eller den manglende oplysning, idet ansøgeren ellers ville blive udelukket fra udbuddet. Tilsvarende gælder for ansøgninger om at deltage i en udbudsforretning under prækvalifikationsfasen i et begrænset udbud.

15 Teknisk afklaring hvor går grænsen? KLFU af 31. januar 2014 Avaleo ApS mod Vejle Kommune Sagen angik et offentligt udbud efter UBD vedrørende levering og drift af et IT-system til Vejle Kommunes velfærdsforvaltning. I udbudsmaterialet var der angivet en lang række mindstekrav med udtrykkelig angivelse af, at tilbud, der ikke opfyldte mindstekravene, ville blive betragtet som ukonditionsmæssige. Vejle Kommune modtog to tilbud, ét fra Avaleo ApS og ét fra CSC Scandihealth A/S. I tilbuddet fra CSC var det angivet, at tilbuddet opfyldte alle mindstekravene CSC beskrev (selv om det ikke var et krav), hvordan man ville opfylde alle mindstekrav. Efter modtagelsen af tilbuddene bad Vejle Kommune CSC bekræfte, at tilbuddet opfyldte en række nærmere angivne mindstekrav, herunder mindstekravet om snitflader idet det ikke fremgik af tilbuddet (en liste, der fremstod som udtømmende sammenholdt med en beskrivelse), at de krævede snitflader til Stofmisbrugsdatabasen var omfattet af tilbuddet. CSC bekræftede, at alle mindstekrav ville blive opfyldt, hvorefter Vejle Kommune valgte at indgå kontrakt med CSC.

16 Teknisk afklaring hvor går grænsen? KLFU af 31. januar 2014 Avaleo ApS mod Vejle Kommune (fortsat) KLFU: Risikoen for den uklarhed, der følger af, at de anførte steder i tilbuddet ikke er overensstemmende, påhviler tilbudsgiveren. Henset til tilbudsgiverens angivelser vedrørende de konkret tilbudte snitflader kan de generelle bemærkninger i tilbuddets indledning ikke føre til en forståelse, hvorefter tilbuddet med sikkerhed omfatter snitflader til Stofmisbrugsdatabasen. En sikker, hurtig og effektiv afklaring af tilbuddets oprindelige indhold kunne under de nævnte omstændigheder, hvor der ikke er konkrete holdepunkter for, at der foreligger en klar skrive-, slå- eller regnefejl eller lignende, ikke opnås blot ved at anmode tilbudsgiveren om at oplyse eller bekræfte dennes intention med tilbuddet. Dette skyldes, at tilbudsgiveren i en sådan situation efter omstændighederne vil kunne have en stærk interesse i at søge at forbedre sit oprindelige tilbud, således at det bliver konditionsmæssigt. Vejle Kommune havde forhandlet med CSC efter afleveringen af CSCs tilbud og inden kontrakttildelingen om CSCs forbehold for udbudsmaterialet. Det kunne ikke føre til et andet resultat, at henvendelsen og CSCs svar efter deres ordlyd alene efterspurgte og indeholdt en bekræftelse på, at tilbuddet var konditionsmæssigt. Det kunne heller ikke tillægges betydning, at beskrivelsen ikke var krævet i medfør af udbudsmaterialet. Beslutningen om at indgå kontrakt med CSC blev som følge heraf annulleret.

17 Udskiftning af ansøger/tilbudsgiver ved konkurs KLFU af 28. januar 2014 MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod BaneDanmark Banedanmark udbød i et begrænset udbud efter FVD hovedparten af anlægsarbejderne forbundet med etablering af en ny jernbane fra København til Ringsted. Interessentskabet JV Pihl Aarsleff TP 4 Urban Tunnels I/S bestående af Per Aarsleff A/S ( Aarsleff ) og Pihl & Søn A/S ( Pihl ) blev prækvalificeret til at afgive tilbud. Den 26. august 2013 afsagde S&H konkursdekret over Pihl, og den 27. august 2013 blev der indgivet et tilbud, der fremtrådte som afgivet af interessentskabet. BaneDanmark tillod, at Aarsleff kunne indtræde i udbudsproceduren i stedet for interessentskabet og traf senere beslutning om at tildele kontrakten til Aarsleff (uanset at Aarsleff ikke var blevet prækvalificeret). Klager gjorde under klagesagen gældende, at kontrakten ikke kunne tildeles Aarsleff, da selskabet ikke var blevet prækvalificeret til at afgive tilbud. BaneDanmark gjorde gældende, at der var tale om en ekstraordinær omstændighed, og at Aarsleff også isoleret set opfyldte betingelserne for at blive prækvalificeret.

18 Udskiftning af ansøger/tilbudsgiver ved konkurs KLFU af 28. januar 2014 MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod BaneDanmark (fortsat) KLFU (i delkendelse om spørgsmålet om opsættende virkning): Den foreliggende situation, hvor ændringen er indtruffet inden ordregiveren har truffet tildelingsbeslutning og indgået kontrakt, adskiller sig væsentligt fra tilfælde, hvor der, efter at der er indgået kontrakt med en tilbudsgiver, indtræder en situation, hvor tilbudsgiveren tages under insolvensbehandling. Der er endvidere ikke blot tale om, at en interessent er udtrådt af interessentskabet, men også om, at tilbuddet blev indgivet af en virksomhed alene, nemlig Per Aarsleff A/S. Det forhold, at en ordregiver har prækvalificeret et interessentskab, indebærer ikke, at de enkelte interessenter i interessentskabet hver for sig er blevet prækvalificeret, og det gælder uanset at ordregiveren på baggrund af ansøgningen måtte være i stand til at konstatere, at interessenterne hver især opfyldte betingelserne herfor. På det foreliggende grundlag anså Klagenævnet det for sandsynligt, at klageren ville få medhold i sin påstand om annullation og dermed, at betingelsen om fumus boni juris var opfyldt. Kendelse om forelæggelse af præjudicielt spørgsmål for EU-Domstolen afsagt den 18. august 2014

19 19 Evalueringsmodeller - Pris KLFU af 8. oktober 2013 Ansaldo STS S.p.A. mod Banedanmark "Også i klagenævnets praksis antages det, at der tilkommer ordregiveren et vidt skøn både ved fastlæggelsen af metoden (»modellen«) til bedømmelsen af tilbuddene og ved selve bedømmelsen af tilbuddene. Hvis ordregiveren vurderer, at flere forskellige evalueringsmodeller kunne være egnede, kan ordregiveren inden for de nævnte rammer vælge den model, som efter ordregiverens vurdering er den sagligt set mest velegnede til at identificere»det økonomisk mest fordelagtige tilbud«. Den omstændighed, at forskellige modeller fører til forskellige resultater, og at ordregiveren først har truffet valget mellem modeller efter at have modtaget tilbuddene, ændrer ikke herpå."

20 Evalueringsmodeller - Pris KLFU af 1. juli 2014 Havnens Skibsreparationer A/S og Nettobådene A/S mod Trafikselskabet Movia Udbud med forhandling efter FVD af kontrakt om havnebussejllads i Københavns Havn. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Prækvalifikation af tre virksomheder, men kun to tilbudsgivere Arriva Danmark A/S og Havnens Skibsreparationer A/S/Nettobådene A/S, afgav tilbud. Tildeling til Arriva. Klage med påstand om, at der var handlet i strid med FVD ved anvendelse af en fremgangsmåde for evalueringen af underkriteriet pris, som var egnet til at medføre en vilkårlig pointtildeling, idet indklagede fastlagde en usædvanlig pointmodel efter, at indklagede havde gjort sig bekendt med indholdet af tilbuddene.

21 Evalueringsmodeller - Pris KLFU af 1. juli 2014 Havnens Skibsreparationer A/S og Nettobådene A/S mod Trafikselskabet Movia (fortsat) KLFU: Priskriterium med en vægt på 40 % hvorefter points blev givet ud fra en lineær funktion, hvor maksimumpoints blev tildelt på baggrund af en basispris, mens der ikke blev givet point til priser, der oversteg basisprisen med 6 % eller derover, var ikke lovlig: En så stejl kurve vil med mindre helt særlige forhold gør sig gældende på det pågældende marked være uforudsigelige for tilbudsgiverne og egnet til at forrykke forholdet mellem underkriteriet pris og de øvrige underkriterier, selv hvis alle tilbuddene lå inden for dette spænd. Bevisbyrden for at sådanne særlige forhold gør sig gældende, påhviler den ordregivende myndighed. Denne bevisbyrde skærpes yderligere af, at den konkret anvendte evalueringsmodel blev fastsat efter modtagelsen af de endelige tilbud, og at den indebar, at en af i alt kun to tilbudsgivere slet ikke fik point ved evalueringen i relation til underkriteriet pris. Dertil kommer, at netop fastsættelsen af det snævre prisspænd på 6 % reelt var afgørende for, hvilken tilbudsgiver, der vandt udbuddet.

22 Evalueringsmodeller - Pris KLFU af 14. oktober 2014 Grontmij A/S mod Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikter Udbud af drift mv. af ledningsejerregister som begrænset udbud efter UBD Prækvalifikation af fem virksomheder, herunder klageren Tildelingsbeslutning til fordel for COWI Omregning af pris til pointskala (0 til 5), jf. KFST-model, med henblik på at sikre, at pris reelt kommer til at udgøre 35 %, sådan som det var angivet i udbudsbetingelserne Pointtildeling på 97, 106 og 111 point på ikke nærmere oplyst pointskala Indklagede gjorde gældende, at modellen er fastlagt ud fra indklagedes erfaringer med markedet og dermed indklagedes berettigede forventning til prisspredning tilbudspriserne viste sig at ligge langt tættere end forventet Klage med påstand om, at der var handlet i strid med UBD ved at have anvendt en evalueringsmodel, som ikke sikrer den i udbudsbetingelserne oplyste vægtning og kun anvender en begrænset del af pointskalaen.

23 Evalueringsmodeller - Pris KLFU af 14. oktober 2014 Grontmij A/S mod Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikter (fortsat) KLFU: Der tilkommer ordregiveren et vidt skøn både ved fastlæggelsen af evalueringsmodel og ved selve evalueringen af tilbuddene. [ ] Ved fastlæggelsen af evalueringsmodellen for underkriteriet»pris«vil ordregiveren normalt bl.a. kunne lægge vægt på den prisspredning, der på forhånd kunne forventes under hensyn til udbuddets indhold og karakter samt det pågældende marked. Det forhold, at det ved modtagelsen af tilbuddene i det konkrete udbud kunne konstateres, at der alene var meget små spredninger i de tilbudte priser, fører ikke i sig selv til, at den evalueringsmodel for prisen, som indklagede har valgt, ikke kan anvendes. Der gælder udbudsretligt blandt andet et krav om, at en given pointskala skal være fastsat under hensyn til det konkrete udbud og det marked, der er tale om. Der gælder derimod ikke udbudsretligt et krav om, at hele pointskalaen konkret skal udnyttes.

24 24 Positiv opfyldelsesinteresse Højesterets dom af 15. juni 2012 i sag 88/2010 Montaneisen GmbH mod Kystdirektoratet Højesteret finder, at det må påhvile Kystdirektoratet, som har overtrådt udbudsreglerne ved ikke at afvise Minegruppens tilbud, at sandsynliggøre, at man, hvis Minegruppens tilbud var blevet afvist, ikke ville have antaget Montaneisens tilbud, men ville have annulleret udbuddet. Ved vurderingen af dette spørgsmål må der lægges vægt på, at Danmark var internationalt forpligtet til at gennemføre minerydningen, og at Kystdirektoratet var underlagt et vist tidspres. Der må endvidere lægges vægt på, at det på grund af opgavens særlige karakter ikke kunne forventes, at der ved et genudbud ville fremkomme flere eller væsentligt ændrede tilbud. Det må tillige tages i betragtning, at spørgsmålet om at frafalde rydning af ZZ-42-tændere i stranden ikke var fremme på det tidspunkt, hvor Kystdirektoratet skulle tage stilling til de afgivne tilbud. Endelig må der lægges vægt på, at der ikke foreligger konkrete holdepunkter for at antage, at Kystdirektoratet ikke kunne have fået den nødvendige merbevilling. Højesteret finder, at Kystdirektoratet på denne baggrund ikke har sandsynliggjort, at en afvisning af Minegruppens tilbud ville have ført til, at udbuddet blev annulleret. Det må herefter lægges til grund, at Montaneisens tilbud ville være blevet antaget. Montaneisen har derfor krav på erstatning for det tab, selskabet har lidt ved, at dette ikke skete.

25 Positiv opfyldelsesinteresse KLFU af 4. februar 2014 UAB Tauro Zenklas mod Vejdirektoratet KLFU ad erstatningsspørgsmålet: Navnlig efter de fremkomne oplysninger om klagerens omsætning og egenkapital set i forhold til størrelsen og kompleksiteten af den udbudte kontrakt har indklagede sandsynliggjort, udbuddet ville være blevet annulleret, såfremt indklagede ikke havde bortset fra klagerens tilbud, der havde den mindste pris. En annullation under disse omstændigheder ville ikke have været usaglig. Hertil kommer, at indklagede den 18. juli 2012 tildelte en kontrakt til klageren vedrørende udbud om»støjskærm Rødovre«(Vestvolden) til en væsentlig lavere værdi, og at indklagede i nær tidsmæssig sammenhæng med anmodningen i nærværende sag om oplysninger om klagerens omsætning og referencer samt bekræftelse på sikkerhedsstillelse gentagne gange måtte rykke for sikkerhedsstillelsen, og den 2. oktober 2012 ophævede den pågældende kontrakt, da klageren ikke havde stillet garanti i henhold til den tildelte kontrakt. På denne baggrund har klageren ikke alene med erklæringen af 10. september 2012 fra ADB ERGO sandsynliggjort, at klageren ville være i stand til at stille den betydeligt større garanti, der i henhold til kontrakten vedrørende Vejlefjordbroen skulle stilles, og dermed opfylde kontrakten. Ikke anledning til at tage stilling til erstatningsopgørelsen, der tog udgangspunkt i en dækningsgrad på knapt 50 % (!) eller til spørgsmålet om eventuel negativ kontraktinteresse, da der ikke var nedlagt påstand herom.

26 26 Et kuriosum EU-Domstolens dom af 15. oktober 2013 i sag T-457/10 Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen Evropaïki Dynamiki ( ED ) blev forbigået i forbindelse med Kommissionens ( DG DIGIT) udbud af en IT-kontrakt og klagede bl.a. over følgende forhold: o Manglende udelukkelse af det vindende konsortium, hvori deltog et medlem, der tidligere var blevet dømt for korruption o Upræcise tildelingskriterier o Væsentlige fejl i tilbudsevalueringen o Manglende begrundelse Endvidere klagede man over: o Kommissionens inhabilitet som følge af i) mange tidligere klager fra EDs side over EU-institutioner; og ii) generaldirektøren for DG DIGITs søgsmål om ærekrænkelse anlagt mod ED ved de belgiske domstole (!) Ikke medhold ***

27 27 Kontakt Jesper Kaltoft Partner København EU- & Konkurrenceret T M E jek@bechbruun.com København Langelinie Allé København Ø Danmark Aarhus Værkmestergade Aarhus C Danmark Shanghai Suite 1818, 18/F No. 699 Nanjing West Road Jing an District, Shanghai T F E info@bechbruun.com