UDSKRIFT. Arbejdsrettens dom af 31.august i sag nr. A :

Transkript

1 UDSKRIFT af Arbejdsrettens dom af 31.august 2006 i sag nr. A : Landsorganisationen i Danmark for Malerforbundet i Danmark (konsulent Steven Vallik) mod Dansk Arbejdsgiverforening for Dansk Byggeri for Teddy Iversen Håndværk ved Teddy Birger Iversen, L.I. Brandes Allé 5, 2. tv., 1956 Frederiksberg C (advokat Tine B. Skyum)

2 2 Dommere: Børge Dahl (retsformand), Poul Flemming Hansen, Thorkild E. Jensen, Erik Kjærgaard, Knud Erik Linius, Poul Monggaard og Nicolai Westergaard. Denne sag drejer sig om, hvorvidt en aftale indgået mellem Teddy Iversen Håndværk og det litauiske firma, UAB Devesta, er en underentreprisekontrakt eller en aftale om indleje af vikarer. Påstande: Klager, Landsorganisationen i Danmark for Malerforbundet i Danmark, har nedlagt påstand om, at indklagede, Teddy Iversen Håndværk ved Teddy Birger Iversen, har begået brud på gældende overenskomst og skal betale en efter Arbejdsrettens skøn fastsat bod til Malerforbundet i Danmark. Indklagede, Dansk Arbejdsgiverforening for Dansk Byggeri for Teddy Iversen Håndværk ved Teddy Birger Iversen, har påstået frifindelse, subsidiært bortfald af bod. Sagsfremstilling: Det hedder i Overenskomsten mellem Dansk Byggeri og Malerforbundet bl.a.: 13 Garantiforpligtelse 1. Forbundets medlemmer forpligter sig til, hvor ingen overenskomst findes, ikke at arbejde for lavere løn end den, der ifølge nærværende overenskomst er gældende. 2. Svende må ikke arbejde for egen regning, medens de er i arbejde hos en arbejdsgiver. 3. I tilfælde, hvor en svend udfører selvstændigt arbejde, må han i intet tilfælde udføre arbejdet for lavere pris end nærværende overenskomst fastsætter. Tillægger svenden materiale, skal prisen forhøjes med tillæg for dette samt omkostninger og en passende avance. 4. De i stk. 1, 2 og 3 fastsatte pris- og betalingsforpligtelser for svendene gælder også for arbejdsgiverne. Parterne har endvidere aftalt følgende protokollat:

3 3 Vikararbejde Medlem af Dansk Byggeri: Dansk Byggeri optager som medlemmer virksomheder, der er vikarbureauer. Ansættelse af vikarer på Dansk Byggeri s overenskomstområder er omfattet af gældende overenskomster mellem parterne. Det omfatter også de for arbejdsfunktionen bestående lokalaftaler og kutymer. Ikke medlem af Dansk Byggeri: Parterne er enige om, at overenskomsterne mellem de berørte organisationer er områdeoverenskomster. Alt arbejde på en medlemsvirksomhed, der udføres inden for overenskomsternes faglige gyldighedsområde, er omfattet af overenskomsterne, hvis det udføres af en ansat eller af en anden person, der er underlagt medlemsvirksomhedens ledelsesret, f.eks. en vikar, i modsætning til en arbejder, der er udsendt af en underentreprenør og undergivet dennes ledelsesret. Dansk Byggeri tilkendegiver, at overenskomsterne finder anvendelse for de medarbejdere, der udsendes af et vikarbureau til at arbejde på en medlemsvirksomhed inden for overenskomsternes faglige gyldighedsområde i den tidsperiode, vikararbejdet strækker sig over. Dette gælder dog ikke, såfremt vikaren er udsendt fra et vikarbureau, der via medlemskabet af en anden DA-organisation er omfattet af en kollektiv overenskomst, der gælder for det omhandlede arbejde. Medlemsvirksomheden må i sin aftale med vikarbureauet sikre sig, at vikarbureauet har det nødvendige kendskab til de gældende overenskomst- og aftaleforhold. En vikar, der udfører job for et vikarbureau på en medlemsvirksomhed, kan ikke være omfattet af pensionsreglerne i B&A Pension, såfremt vikarbureauet er medlem af en anden DAmedlemsorganisation og derigennem er omfattet af en overenskomstmæssig pensionsordning. Teddy Iversen Håndværk ved Teddy Birger Iversen indgik i efteråret 2004 en entrepriseaftale om ombygning af ejendommen Solvænget 14 i København, og i den forbindelse indgik Teddy Iversen den 13. september 2004 aftale med en litauisk virksomhed, UAB Devesta, om udførelse af malerarbejde på ejendommen. Aftalen er sålydende, idet bemærkes, at den er maskinskrevet bortset fra det understregede, som er håndskrevet på maskinskrevne linjer:

4 4 Contract for making the walls N o September 13, 2004 This contract is signed between: UAB Devesta, represented by General Manager Danas Januskevicius address, Kretingos 65-67, Kaipleda, Lithuania (further Producer) and Teddy Iversen Address, L.I. Brandes Allé 5, 1956 Frb. C (further called Client) Solvænget 14, 2100 Kbh. Ø 1. Object of the contract The contract is signed for renovating walls and selling s 400 m2 The prise does not including settlement and food for workers 2. Prices 1. The Price pr. hour 130 DKK incl. tax + 18 % moms Sum in words onehundredandthirty 00/ The price not include freight costs 3. Steps is obligations of the parties in contract fulfilment 3. Producer is obliged to making the floor week 4. Producer is obliged to transfer after finishing all work The client can make a claim only two weeks after the date of ending the work in Denmark and claims must be supplied in written form and signed by Client IMPORTANT.

5 5 In general, producer cannot be taken for responsible for all materials which he is not providing, for all constructions which final client may do and are not on present contract, for non respect of specifics Denmark s rules, for non conventional use of the building and all elements by customer, for all job made by other companies, for making problems, and if the client is not ventilating building normaly. 5. Delays In case of delays from the terms in the contract the delayed party must pay 0,2 % daily charges from the outstanding amount. 6. Disagreements In case of arising disagreements the parties must try to solve it between each other. If the agreement connot be reached the parties must solve them in Economical court of Lithuania. 7. Possible changes and additions This contract might be changed only with additional appendix to the Contract signed by both parties. 8. Two Copies 1. The contract is written in two copies in English one for each of the parties... Samme dag, som aftalen blev underskrevet, påbegyndte to litauiske håndværkere det omhandlede arbejde. Ifølge udateret faktura fra Devesta med angivelse af bl.a. VAT code in Lithuania og VAT code in Denmark (CVR nr.) er arbejdet afregnet således: Wall finish work 340h 104 DKK/h 35360,0 DKK

6 6 VAT/CVR 25% 8840,0 DKK TOTAL 44200,0 DKK Der blev af LO indkaldt til fællesmøde i breve af 20. og 29. oktober 2004 med henvisning til, at virksomheden efter Malerforbundets opfattelse havde begået brud på 13 i overenskomsten mellem Dansk Byggeri og Malerforbundet ved at lade arbejdet udføre til den i aftalen med Devesta angivne betaling, der ifølge forbundet var under overenskomsten. I brev af 21. oktober 2004 stillede DA sig uforstående over for påstanden om overenskomstbrud, idet der efter DA s opfattelse forelå en aftale mellem en entreprenør og en underentreprenør, og et sådant aftaleforhold ikke kunne være omfattet af overenskomsten. Der blev ikke på fællesmøde den 15. november 2004 opnået enighed mellem parterne. Spørgsmålet om forståelsen af overenskomstens 13 i tilfælde, hvor der indgås en underentreprisekontrakt, blev under sagen for Arbejdsretten henvist til faglig voldgift, og der blev herom den 28. november 2005 afsagt en opmandskendelse, hvori det bl.a. hedder: Parterne er uenige om, hvorvidt aftalen med UAB Devesta er en underentreprisekontrakt. Uenigheden herom skal ikke afgøres under denne voldgiftssag. Parterne er enige om, at voldgiftsretten skal tage stilling til rækkevidden af 13 i tilfælde, hvor der indgås en underentreprisekontrakt. 6. Opmandens begrundelse og afgørelse Efter ordlyden af 13 i overenskomsten mellem Dansk Byggeri og Malerforbundet i Danmark og efter sammenhængen mellem de enkelte bestemmelser i paragraffen må det lægges til grund, at 13 regulerer de pris- og betalingsforpligtelser, der gælder, både når malerarbejde udføres af medlemsvirksomheder af Dansk Byggeri, og når malerarbejde udføres af medlemmer af Malerforbundet. Forpligtelserne gælder, uanset om den anden part i den konkrete arbejdsaftale er medlem af den modstående overenskomstpart. Forpligtelserne gælder også, når en mester i en medlemsvirksomhed selv udfører malerarbejde, jf. 13, stk. 4, sammenholdt med stk. 3.

7 7 Det er ikke i strid med overenskomsten, at en medlemsvirksomhed, som har indgået aftale med en bygherre om udførelse af bl.a. malerarbejde, overlader malerarbejdet til en selvstændig underentreprenør. Hvis medlemsvirksomheden i forhold til Malerforbundet skulle være forpligtet til at sikre overenskomstmæssig betaling til ansatte hos den selvstændige underentreprenør, måtte dette forudsætte, at der i overenskomstgrundlaget var klare holdepunkter herfor. En sådan forpligtelse kan ikke udledes af ordlyden af 13. Der foreligger endvidere ikke sådanne oplysninger om forudsætningerne for bestemmelsen eller om overenskomstparternes fælles forståelse af denne, at der er grundlag for at udstrække en medlemsvirksomheds forpligtelser udover, hvad ordlyden kan bære. Det er derfor heller ikke i strid med overenskomstens 13 at indgå en underentrepriseaftale med en betalingsbestemmelse som i den omtvistede aftale mellem Teddy Iversen Håndværk og UAB Devesta. Underentreprenørens betalingsforpligtelser over for sine ansatte malere må således afhænge af vilkårene i den for disse gældende overenskomst eller arbejdsaftale. Af udskrift fra Malernes Fagforenings hjemmeside af 4. november 2004 fremgår: Blokade mod det litauiske firma UAB Devesta. Firmaet beskæftiger malere på renovering af en villa i Solvænget Hellerup og er desuden involveret i en renovering på Toftebæksvej i Lyngby. Der har også været udført arbejde på L.I. Brandes Allé på Frederiksberg. Virksomheden vil ikke tegne overenskomst og der er derfor pr. 1. oktober 2004 etableret blokade. Desuden er LO anmodet om at etablere sympatikonflikt. Virksomheden og bygherre er anmeldt til politiet for overtrædelse af Østaftalen. Yderligere oplysninger: Bo Rosschou Forklaringer:

8 8 Bo Rosschou har forklaret, at han er næstformand i Malernes Fagforening i Storkøbenhavn. På baggrund af en anonym henvendelse om, at Teddy Iversen anvendte illegal, udenlandsk arbejdskraft til en opgave på L.I. Brandes Alle 5, talte han den 27. september 2004 i telefon med Teddy Iversen, som bekræftede at have haft folk fra Litauen i arbejde. Teddy Iversen havde fået kontakt med en manager ved navn Danas, som havde tilbudt folk fra Litauen. Teddy Iversen gav ham Danas telefonnummer, og han ringede på det, men fik ikke kontakt. Efterfølgende modtog han en ny anmeldelse om illegale arbejdere i forbindelse med renoveringen af en privat villa beliggende på Solvænget. Han tog derfor den 28. september 2004 ud på adressen, hvor det viste sig, at det var Teddy Iversen, som var i gang. Teddy Iversen inviterede ham indenfor. Inde i huset var der to litauiske malere, og han fik det indtryk, at Teddy Iversen, der ikke selv var i arbejdstøj, var i gang med at instruere dem, da han kom. Teddy Iversen oplyste på ny at have fået tilbudt litauernes arbejdskraft af Danas, som på et tidspunkt kom til stede på ejendommen medbringende kontrakten, der var indgået mellem UAB Devesta og Teddy Iversen. Danas oplyste, at de litauiske malere modtog litas pr. måned for arbejdet for Teddy Iversen en litas svarer til godt 2 kr. og at malerne havde en 48 timers arbejdsuge i Danmark, dvs. at timelønnen udgjorde under 15 kr. Omkring den 30. september 2004 rettede han på ny henvendelse til Teddy Iversen på Solvænget. Teddy Iversen blev oprigtig chokeret over at høre, hvor lav malernes timeløn var. De drøftede spørgsmålet, og han foreslog Teddy Iversen, at denne selv ansatte de to litauiske malere med arbejdstilladelse fra Udlændingestyrelsen og efterbetalte omkring kr. svarende til, at malerne havde fået en timeløn på omkring 135 kr. for en måneds arbejde. Teddy Iversen ansatte de to malere vidst uden arbejdstilladelser, som kom efterfølgende, men ville i øvrigt tale med Dansk Byggeri, som afviste efterbetalingskravet. Det er hans opfattelse, at en timeløn til en ansat på henholdsvis 98,85 kr. og 140,00 kr. med tillæg af sociale omkostninger (49 %) og udgifter til husleje, kontorhold, bil m.v. (46 %) samt avance på

9 9 10 % fordrer en mestertimeløn på henholdsvis 295,68 kr. og 418,78 kr. En mestertimeløn på 130 kr. uden moms giver kun plads til en grundtimeløn på godt 50 kr. Teddy Birger Iversen har forklaret, at han har været selvstændig entreprenør siden I 2004 havde han 10 mand beskæftiget. Han har i vid udstrækning gjort brug af underentreprenører. Før han indgik aftale med Danas om de to litauiske malere, havde han søgt med lys og lygte efter danske malere, bl.a. havde han ringet til Malerforbundet, som ikke kunne tilbyde ham dansk arbejdskraft. På et tidspunkt i starten af september blev han kontaktet af Danas, og de indgik den omhandlede kontrakt. Det var første gang, han havde indgået en aftale med et udenlandsk firma. Timeprisen i kontrakten mellem ham og Danas var blevet fastsat på grundlag af forhandlinger mellem ham og Danas. Det er ikke usædvanligt, at der i underentreprisekontrakter aftales en timepris i stedet for en samlet entreprisesum. Han skulle selv levere materialerne til de litauiske malere, som kunne benytte det værktøj, der var på stedet, eller bruge deres eget. Det var Danas, som instruerede og førte tilsyn med malerne. Danas kom omkring to gange om ugen var der yderligere behov, kunne han ringe efter Danas. Det var ikke ham, der instruerede malerne, da han ikke kunne kommunikere med dem. Det var også Danas, der opgjorde malernes timetal. De to litauiske arbejdere har kun arbejdet på Solvænget samt en enkelt dag på L.I. Brandes Allé, idet han sideløbende med opgaven i Solvænget havde en opgave på L.I. Brandes Allé, hvor der manglede en dag, og han tog alle sine folk med derover for at gøre et arbejde færdigt dér. Efter han havde haft besøg af Malerforbundet, besluttede han sig for selv at ansætte de to litauiske malere. Han fik imidlertid en bøde på kr., fordi de havde arbejdet for ham i 1½ dag, før de nødvendige papirer var på plads.

10 10 Parternes argumenter: Klager har gjort gældende, at den mellem Teddy Iversen og UAB Devesta indgåede kontrakt ikke kan anses for en entreprisekontrakt, da den mangler alle sædvanlige elementer i en entreprisekontrakt, herunder en beskrivelse af arbejdet, en entreprisesum, et afleveringstidspunkt og vilkår om materialer, værktøj, kvalitet og mangelsindsigelser. Kontrakten fremstår tværtimod som en timelønsaftale, og det var da også Teddy Iversen, der leverede materialerne, stillede værktøj til rådighed samt instruerede og ledte arbejdet. Det var netop, fordi det var Teddy Iversen, der hver dag var til stede på arbejdsstedet og ledede arbejdet, at der ikke var behov for en beskrivelse af arbejdet og en angivelse af, hvornår det skulle være færdigt. Det, der efter kontrakten skal leveres, er alene arbejdskraft der er tale om en vikaraftale. Dette støttes af, at kontrakten kun omhandler pris pr. arbejdstime for renovating walls and selling s 400 m2. Hertil kommer, at de litauiske arbejdere udover arbejdet på den ejendom, hvor malerarbejdet skulle foretages, også blev brugt til et renoveringsarbejde på L.I. Brandes Allé 5. Indklagede har derfor begået brud på overenskomsten ved at indgå den omhandlede kontrakt med UAB Devesta om udførelse af arbejde, da timelønnen i kontrakten er så lav, at det må have stået indklagede klart, at den ikke muliggjorde overenskomstmæssig betaling af de personer, der skulle udføre det omhandlede arbejde. Teddy Iversen har opnået en økonomiske fordel ved at anvende arbejdskraft til en timeløn på 130 kr. i timen i forhold til, at overenskomstens bestemmelser om timeløn, feriegodtgørelse, ferie- og søgnehelligdagspenge havde været efterlevet. Indklagede bør derfor tilpligtes at betale en efter Arbejdsrettens skøn fastsat bod på ikke under kr., idet der er tale om et alvorligt tilfælde af underbetaling. Indklagede har gjort gældende, at klager ikke under sagen har præciseret eller dokumenteret, hvori det påståede overenskomstbrud skulle bestå. Desuden er det ved kendelsen i faglig voldgift af 28. november 2005 fastslået, at overenskomstens 13 ikke er til hinder for, at arbejde udføres af en underentreprenør for et medlem af Dansk Byggeri, selv om arbejdet udføres til en løn, der ligger

11 11 under overenskomstens, hvilket er i overensstemmelse med arbejdsretlig praksis, jf. Per Jacobsen: Kollektiv Arbejdsret (5. udg. 1994) s. 118ff. Kontrakten mellem UAB Devesta og Teddy Iversen må anses for en underentrepriseaftale, idet der er indgået en aftale om udførelsen af et bestemt stykke arbejde, ligesom det ikke er usædvanligt i byggebranchen endsige forbudt at betalingen i en underentrepriseaftale er fastsat som en timepris. Der var tale om en lille overskuelig opgave i en villa, og nærmere beskrivelse var helt overflødig det giver sig selv, at den skulle være færdig så hurtig som muligt, da de straks gik i gang. Aftalen mellem parterne indeholder i øvrigt flere andre bestemmelser som sædvanligvis findes i sådanne aftaler, og ingen af de af klager påberåbte mangler ved underentrepriseforhold kan bevirke, at overenskomsten kan anses for brudt. Det var da også Danas, som ledede og førte tilsyn med malerarbejdet. Desuden var de pågældende litauiske malere uomtvistet ansat hos underentreprenøren, UAB Devesta, og baggrunden for kontrakten med UAB Devesta var, at Teddy Iversen uden held havde forsøgt at skaffe danske håndværkere til udførelsen af pågældende arbejde. Det forhold, at Teddy Iversen herved opnåede en besparelse, kan ikke føre til et andet resultat, hvorved bemærkes, at klager ikke har dokumenteret, at der skulle have fundet underbetaling sted. Hertil kommer, at indklagedes hjemmeside underbygger, at klager har anset underentreprenøren, UAB Devesta, for en selvstændig virksomhed. Endelig har klager ikke løftet bevisbyrden for, at der ikke skulle være tale om en underentrepriseaftale, eller at der i øvrigt måtte være tale om omgåelse af overenskomsten. Over for klagers anbringende om vikararbejde gør indklagede gældende, at UAB Devesta ikke er et vikarbureau, og at der ikke var indgået aftale om et antal malere, men om udførelse af et stykke arbejde. Det er klager, som skal bevise, at kontrakten ikke er, hvad den giver sig ud for og den bevisbyrde er streng, jf. Arbejdsrettens dom af 20. februar 1969 i sag nr Selv om Arbejdsretten måtte anse de pågældende malere som beskæftiget som vikarer hos indklagede, er det ikke godtgjort, at der foreligger overenskomstbrud.

12 12 Såfremt Arbejdsretten måtte nå frem til, at indklagede har tilsidesat overenskomsten, bør der tages hensyn til de konkrete omstændigheder i sagen, herunder at der var tale om aftaleindgåelse mellem to små håndværksmestre inden for en branche, hvor den indgåede kontrakt ikke er usædvanlig. Desuden er der i hvert fald tale om et tvivlsomt spørgsmål, og derfor bør indklagede frifindes for påstanden om betaling af bod. Der var kun to medarbejdere involveret, og de blev ansat på Malerforbundets opfordring men for hurtigt i forhold til reglerne om arbejdstilladelser, hvilket har udløst en bøde på kr. Arbejdsrettens begrundelse og resultat: Efter bevisførelsen lægger Arbejdsretten til grund, at aftalen af 13. september 2004 mellem Teddy Iversen Håndværk og det litauiske selskab UAB Devesta reelt var en aftale om indleje af to malere i den tid, som udførelse af opgaven på Solvænget ville tage. De to litauiske malere må nemlig anses for at have arbejdet under Teddy Iversens ledelse og instruktion ganske som hans egne folk. Det var Teddy Iversen, der var på pladsen, og da det kneb med færdiggørelse af opgaven på L.I. Brandes Allé, tog han ifølge sin egen forklaring alle sine folk, herunder også de to litauiske malere, med derover. Det var da også svende, han forgæves havde søgt, og centralt i aftalen er endvidere på den ene side den ubestemte beskrivelse af opgaven og på den anden side betaling for præsterede timer, ikke for et præsteret resultat. På den baggrund finder Arbejdsretten, at de to UAB Devesta-ansatte malere må anses for vikarer i forhold til Teddy Iversen. Det fremgår af parternes overenskomst, at der skal betales vikarer overenskomstmæssig løn, idet det i overenskomsten er anført, at alt arbejde på en medlemsvirksomhed, der udføres inden for overenskomstens faglige gyldighedsområde, er omfattet af overenskomsten, hvis det udføres af en ansat eller af en anden person, der er underlagt medlemsvirksomhedens ledelsesret, f.eks. en vikar.

13 13 Det må efter bevisførelsen lægges til grund, at Teddy Iversen ikke i overensstemmelse med vikarprotokollatets bestemmelse herom har sikret sig, at UAB Devesta havde det nødvendige kendskab til de gældende overenskomst- og aftaleforhold. Teddy Iversen har herved begået overenskomstbrud. Det findes endvidere efter bevisførelsen ubetænkeligt at lægge til grund, at de to litauiske malere ikke er blevet aflønnet i overensstemmelse med overenskomsten, og at Teddy Iversen måtte være klar over, at de ville blive aflønnet med mindre end det, som følger af overenskomsten. Der er imidlertid ikke forelagt Arbejdsretten noget grundlag, som giver mulighed for at foretage nogen opgørelse af, hvad Teddy Iversen måtte hæfte for. På denne baggrund finder Arbejdsretten, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for bortfald af bod, og at den forskyldte bod passende kan fastsættes til kr. Thi kendes for ret Teddy Iversen Håndværk ved Teddy Birger Iversen, L.I. Brandes Allé, 5, 2. tv., 1956 Frederiksberg C, har begået brud på gældende overenskomst og skal inden 14 dage betale en bod på kr. til Malerforbundet i Danmark. Dansk Arbejdsgiverforening for Dansk Byggeri for Teddy Iversen Håndværk ved Teddy Birger Iversen, L.I. Brandes Allé, 5, 2. tv., 1956 Frederiksberg C, skal inden 14 dage betale kr. i sagsomkostninger til Arbejdsretten. Børge Dahl

14 14