Forfatter Louise Christensen. Cand.merc. jur. Vejleder Martin Gräs Lind. Jobklausuler. Erhvervsjuridisk Institut

Transkript

1 Cand.merc. jur Forfatter Louise Christensen Vejleder Martin Gräs Lind Jobklausuler Erhvervsjuridisk Institut Handelshøjskolen i Århus 2009

2 1. Indledning: Problemformulering Metode Indhold og systematik Afgrænsninger Gennemgang af Lov om arbejdsgivers brug af jobklausuler Lovens baggrund Lovens indhold Formål og anvendelse Kompensation Tidsmæssige undtagelser Opsigelse af en jobklausul Virksomhedsoverdragelser Fravigelse Kritik af jobklausulloven Analyse af Lov om arbejdsgivers brug af jobklausuler og dennes anvendelighed Grundloven Tredjemandsaftaler Konkurrence- og kundeklausuler Aftalelovens 36 og Funktionærlovens 18 og 18a Funktionærlovens Særlig betroet stilling Kompensation Opsigelse Modregning Tidsmæssige krav Fravigelse Funktionærlovens 18a Jobklausuler eller konkurrenceklausuler Ikke-funktionærer Funktionærer Jobklausuler og Kundeklausuler Markedsføringsloven Markedsføringsloven Markedsføringsloven Anvendelsen af markedsføringsloven eller jobklausuler Loyalitetsforpligtelsen Konkurrencelovens 6 og Ansættelsesbevisloven Hovedaftalen mellem DA og LO 9 stk Jobklausuler i det offentlige Vidensbaserede virksomheder Samfundsudviklingen Hvad er viden? Viden som Human Capital Introduktion af organisations og HR teorier

3 5.1 Motivation og ledelse Grundlæggende teorier Motivation af og til viden HR i vidensvirksomheder Rekruttering Personaleudvikling Fastholdelse af medarbejdere Konklusion Litteraturliste: Abstract

4 1. Indledning: Der tales i Danmark meget om, at vi som nation skal stræbe mod at blive et vidensamfund. Denne type samfund er karakteriseret ved de tertiære erhverv, hvor service og viden er vigtigt. Fokus bliver således automatisk rettet mod mere tekniske og videnbaserede erhverv. I takt med at virksomhedernes kerneområder fokuserer mere på produktudvikling og immaterielle rettigheder frem for selve produktionen, øges behovet også for at bevare den skabte viden inden for virksomheden evt. i form af forretningshemmeligheder. Mange forretningshemmeligheder opstår i form af patenter, varemærker og andre former for immaterielle rettigheder, men en stor del af virksomhedens viden er viden hos medarbejderne i form af uddannelse, tidligere erfaringer i jobbet eller måske en hel tredje form for udvikling af kompetencer. Derfor er det for mange virksomheder blevet en prioritet at beholde medarbejderne. Dette forsøges gjort bl.a. ved et øget fokus på diverse organisationsteorier, HR og medarbejderudvikling inden for de enkelte virksomheder. I løbet af de seneste år er det kommet frem i offentligheden, at et andet punkt på virksomhedernes dagsorden i projekt bevar virksomhedens viden, omfatter indgåelse af hemmelige aftaler om ikke at stjæle medarbejdere fra hinanden, dvs. indgåelse af jobklausuler. Der synes i visse henseender at opstå en konflikt mellem den organisationsmæssige personalepleje og metoderne til den retlige bevarelse af viden i virksomheden. I den offentlige debat har det været diskuteret, hvorvidt jobklausuler virker, som et indgreb i borgernes ret til at søge det erhverv de ønsker, eller om der er tale om en berettiget form for opretholdelse af forretningshemmeligheder. 1.1 Problemformulering Formålet med denne afhandling er, at belyse retsstillingen mellem arbejdsgiver og arbejdstager ved anvendelsen af den nye lov om jobklausuler. Denne afhandling vil behandle dele af problemstillingen i den interesse konflikt der er mellem lønmodtagerens interesser og arbejdsgiverens interesser. Ud fra lønmodtagersynspunktet ses interessen i egen fri mobilitet, og herunder styrkelse af egne kompetencer. Arbejdsgiveren ønsker derimod at sikre virksomhedens videreførelse. Dette gøres ved på den ene side at indgå klausuler, der begrænser medarbejdernes videre erhvervsudøvelse, og på 3

5 den anden side at opfordre til et dynamisk arbejdsmiljø, der videreudvikler virksomhedens konkurrenceevne gennem medarbejdernes viden afgøre På baggrund af denne problemstilling vil følgende spørgsmål blive taget i betragtning: 1. Hvad er indholdet i den nye lov om jobklausuler a. Herunder hvilke sammenhænge, der er med reglerne om konkurrence- og kundeklausuler? 2. Hvorledes er jobklausullovens regler anvendelige eller ikke anvendelige set i lyset af den tidligere retsstilling på området? 3. Ud fra et organisationsmæssigt synspunkt, hvordan kan jobklausuler påvirke medarbejderens motivation, kompetenceudvikling samt karriereforløb? 1.2 Metode Da formålet med denne afhandling er at fastlægge den juridiske mening af loven og dermed udlede gældende ret, gøres brug af den retsdogmatiske metode. Dermed redegøres der for jobklausulloven indhold primært ved hjælp af de bemærkninger, der er tilknyttet i forbindelse med behandling i Folketinget og Arbejdsmarkedsudvalget og enkelte sager fra retspraksis, der har berørt området. Dertil anvendes retslitteraturen i form af artikler til at belyse problemstillingen. Til analyse af jobklausullovens indhold og anvendelse inddrages de andre retsregler, der har haft indflydelse på udformning af lovens bestemmelser. Der ses som udgangspunkt på relationen mellem arbejdsgiver og lønmodtager. Der diskuteres således, hvilke sammenhænge der er med reguleringerne for konkurrence- og kundeklausuler. For at besvare spørgsmålet om jobklausullovens anvendelighed ses der på retsregler, der påvirker relationen mellem de virksomheder, der indgår jobklausuler. Der gøres brug af eksempler fra retspraksis om de øvrige lovregler i det omfang sagerne indikerer jobklausullovens fremtidige virkning. For at diskutere hvilke øvrige tiltag virksomhederne kan gøre for at holde på medarbejderne, vil afhandlingen ligeledes indeholde en organisationsmæssig synsvinkel. Herunder diskuteres hvilke påvirkninger loven kan have på medarbejderens motivation og de overvejelser virksomheden gør sig i forbindelse med rekruttering og personaleudvikling i håbet om loyalitet. 4

6 Afhandlingen ser således på både en juridisk og en organisationsmæssig tilgange til samme problemstilling. Overordnet vil denne kombination af synsvinkler foregå ved gennemgangen af først de juridiske aspekter og herefter de organisatoriske aspekter, der opdeles i områderne viden og medarbejderforhold Indhold og systematik Efter dette første indledende afsnit vil der i afhandlingens afsnit to blive redegjort for indholdet i lov om arbejdsgivers brug af jobklausuler 1. Dette gøres ved en kort gennemgang af lovens baggrund, herunder hvilke problemstillinger, der søges løst med den nye lov. I afhandlingens tredje afsnit ses der på den tidligere regulering af de retsområder, der påvirker jobklausulloven. Bl.a. ses der i analysen på sammenhængen mellem de nye reguleringer om jobklausuler i forhold til de gældende regler om konkurrence- og kundeklausuler. Derudover vil det juridiske forhold mellem arbejdsgiverens ret til beskyttelse af erhvervshemmeligheder jf. markedsføringslovens 1 og 19, og den ansattes ret til frit at vælge erhverv jf. grundlovens 74, blive diskuteret. Dernæst vil forholdet til konkurrenceloven, ansættelsesbevisloven vil blive analyseret. Til sidst vil hovedaftalen og jobklausuler i det offentlige kort blive omtalt. Der gives en kort analyse af begrebet viden og dets betydning i afsnit fire. Herefter vil de relevante organisationsteorier blive gennemgået i afsnit fem ved at redegøre for det teoretiske udgangspunkt, der ligger bag virksomheders udvikling og motivation af medarbejderne særligt med henblik på deres karriereforløb. Det væsentlige formål med dette afsnit er, at give læseren en teoretisk gennemgang af arbejdsgivers muligheder for at udvikle medarbejderne, og dermed deres viden, og derigennem at holde på dem. Afsnittet vil dermed ikke indeholde hverken egne empiriske undersøgelser eller dybdegående analyse af de forskellige teoriers indhold, men en deskriptiv tilgang til lovens område. For at beskrive jobklausullovens emner i organisationsmæssig sammenhæng, er der valgt teorier om den ansattes motivation, med særligt henblik på hvordan den ansatte kan motiveres for at opretholde loyaliteten overfor virksomheden. Overordnet kan siges om valget af organisatoriske teorier, at der er en kobling til den regulering i jobklausulloven, der er beskrevet i afhandlingens afsnit to. 1 Lov nr. 460 om arbejdsgivers brug af jobklausuler, herefter betegnet jobklausulloven. 5

7 1.3 Afgrænsninger Afhandlingen vil ikke indeholde en uddybende redegørelse for forholdene omkring vikarbureauer og da disse ikke er omfattet af loven. Problematikken vil dog meget kort blive berørt i gennemgangen af jobklausulloven, da spørgsmålet svagt belyser hvordan jobklausuler er fremkommet i praksis. Det vil ikke blive berørt i analysen, da der i afhandlingen fokuseres på at fastholde medarbejderne og opbyggelse af længerevarende loyalitet, hvilket ikke stemmer overens med vikarers midlertidige ansættelser. Ligeledes vil jobklausullovens regler om virksomhedsoverdragelse ikke blive diskuteret da dette vil omfatte en nærmere gennemgang af forskellige regler i forbindelse med overdragelserne. Den form for kunstig intelligens, der skabes gennem virksomhedernes IT-systemer og lignende omfattes ikke af nærværende afhandling, da formålet er at diskutere den viden der ligger i den enkelte medarbejder der begrænses af en jobklausul./ da det er denne viden der påvirkes/begrænses af jobklausuler. 2. Gennemgang af Lov om arbejdsgivers brug af jobklausuler. 2.1 Lovens baggrund Lov om arbejdsgivers brug af jobklausuler 2 blev vedtaget 17.juni 2008 og trådte derefter i kraft 1. juli samme år. Dette skete bl.a. på baggrund af flere sager, hvor virksomheder havde aftalt ikke at ansætte hinandens medarbejdere. Det er i en årrække blevet diskuteret i medier og påpeget af fagforeninger, hvorvidt der var behov for regulering af de jobklausuler, der var aftalt mellem virksomheder, men som ikke var kendte af offentligheden. 3 En problemstilling om anvendelsen af en jobklausul fremgik af Sø- og Handelsrettens dom af 28. juli Dommen tog stilling til spørgsmålet om en konkurrenceklausul mellem ITvirksomhederne WM-data og Neoprocess. Klausulen forpligtede aftaleparterne til ikke at ansætte hinandens medarbejdere uden modpartens accept. Sagen blev anlagt af WM-data, der mente at Neoprocess havde brudt aftalen ved at ansætte to medarbejdere fra en tredje virksomhed WM-data 2 Lov nr.460 af 17.juni 2008 om arbejdsgivers brug af jobklausuler. Herefter jobklausulloven 3 Ammitzbøll, Lisbeth (2008) Sejr i sag om klausuler, Magisterbladet 2008, nr. 12 side 10 6

8 havde opkøbt. I forbindelse med virksomhedsoverdragelsen blev der for det første rejst spørgsmål om, hvilke medarbejdere, der var omfattet af de indgåede klausuler. Derudover tog dommerne stilling til om Neoprocess kunne anses for at have foretaget en aktiv ansættelse af visse medarbejdere før deres opsigelsesperiodes udløb, eller om der var tale om initiativ fra de pågældende medarbejdere, der anså sig for at være opsagt, som følge af, at de ikke ønskede at flytte med resten af den overtagede virksomhed til Kolding. Neoprocess fik medhold i, at konkurrenceklausulen i delaftalen mellem parterne ikke omfattede alle medarbejdere, hvilket medførte, at sagen skulle afgøres efter den indgåede konsulentrammeaftale, der krævede en aktiv ansættelse uden samtykke for udbetaling af konventionalbod. Ifølge to dommere var klausulen overtrådt ved, at Neoprocess havde ansat WM-datas nye medarbejdere midt i en virksomhedsoverdragelse, og dermed havde foretaget en aktiv ansættelse inden opsigelsens udløb. En dommer mente dog ikke, at Neoprocess kunne anses for at være omfattet af kravet om konventionalbod, da WM-data selv har medvirket til ansættelsens ophør, og da opsigelsen var kendt af både de pågældende medarbejdere og Neoprocess. På trods af at der kun er tale om en svag dissens indikerer dommen dog stadig en tvivl på området, og at retsområdet i 2006 ikke var endeligt fastlagt. Dommen bragte emnet op til debat 4, hvilket medførte et lovforslag fra beskæftigelsesministeren i april 2007, der omhandlede oplysningspligt ved brug af erhvervsbegrænsende aftaler. 5 Det lovforslag, der blev fremsat i april 2007 havde til formål at sikre lønmodtagere kendskab til, om arbejdsgiveren indgår eller har indgået aftaler med andre virksomheder om ikke at ansætte hinandens medarbejdere, om arbejdsgiveren indgår eller har indgået aftaler, hvor en medarbejder i tilfælde af sin fratræden afskæres fra at tage kolleger med til den nye arbejdsplads, eller om arbejdsgiver i øvrigt indgår aftaler, der direkte eller indirekte begrænser lønmodtagerens mulighed for jobskifte. 6 Lovforslaget var baseret på konklusionerne fra et tværministerielt udvalg, der blev sammensat for at belyse omfanget af erhvervsbegrænsende aftaler, og dermed samle ministeriernes viden om konkrete sager på området og samspillet med de gældende regler for kunde- og 4 Emnet blev både diskuteret i den offentlige debat politisk såvel som af flere fagforeninger. Som eksempler herpå henvises til artikler i fagbladende bl.a. fra Djøf: Rype, Pernille (2007) Er viden vigtigere end mobilitet, DJØF Bladet nr. 9, , 5 Bl.a. Klingsten, Mette og Møller Nielsen, Michael (2003) Jobklausuler, Juristen, nr. 3, april 2008, side 69 6 Bemærkninger til L212: Forslag til lov om oplysningspligt ved brug af erhvervsbegrænsende aftaler. 7

9 konkurrenceklausuler. Udvalget skulle ligeledes bidrage med mulige løsningsforslag til regulering af området, hvilket dog blev udeladt, da udvalget havde svært ved at vurdere behovet herfor. 7 Det første lovforslag indeholdt definitioner af erhvervsbegrænsende aftaler og regler for oplysningspligtens udformning ved almindelig ansættelse og ved virksomhedsoverdragelser og retsvirkningerne af manglende overholdelse. Forslaget blev udsat for massiv kritik både i folketinget og i de høringssvar, der kom ind fra forskellige fagforeninger. Ved 1. behandlingen i folketinget var den gennemgående diskussion om lovforslaget var en lovliggørelse af jobklausuler, dvs. om den form for klausuler på daværende tidspunkt skulle anses for ulovlige efter gældende ret om kunde- og konkurrenceklausuler. Derudover behandlede Folketinget spørgsmålet, om det er bedst på den ene side helt at forbyde jobklausuler, eller på den anden side at belyse problemernes omfang vha. en oplysningspligt. I høringssvarene fremgår forskellige meninger om, hvordan lovforslaget af nogle anses for uacceptabelt, og at en sådan lov ville stille lønmodtagere væsentlig dårligere og indskrænke den ansattes erhvervsmuligheder, mens andre organisationer ikke mener, at en regulering er nødvendig eller godkender lovforslaget med forslag til små ændringer f.eks. i forbindelse med kompensation og risikoen for omgåelse af funktionærloven. 8 Lovforslaget blev herefter trukket tilbage. Senere samme år blev der igen anlagt en sag om jobklausuler. Denne gang var det Arbejdsretten, der tog stilling til hvorvidt en jobklausul i en samarbejdsaftale mellem vikarbureauet Bach & Søndergaard og en anden virksomhed var brud på overenskomsten, og om der skulle betales bod. Arbejdsretten lagde ved afgørelsen vægt på Højesterets dom af 5. september , hvor det blev fastsat, at vikaransættelser er enkeltvise udlejninger af arbejdskraft, hvor vikarerne er fritstillede til at tage fast ansættelse i den virksomhed, de er udlejet til. Arbejdsretten anfører endvidere, at ansatte kan have valgt vikaransættelse som en indgangsvinkel til fast ansættelse, hvilket her begrænses med samarbejdsaftalens 12. Med baggrund i den gensidige loyalitetspligt, der ligger i Hovedaftalens 9 stk. 2, anså Arbejdsretten enhver, der er bundet af Hovedaftalen, for forpligtet til ikke unødigt at begrænse arbejdsmulighederne for de arbejdstagere, som er dækket af Hovedaftalen. Derudover udtales det, at de ansatte hos Bach og Søndergaard ikke var gjort bekendt med aftalen, ligesom de ikke modtog nogen kompensation for den ikke uvæsentlige begrænsning i muligheden for fastansættelse. Arbejdsretten konkluderer dermed, at: Det omtvistede aftalevilkår findes i hvert fald 7 Bemærkninger til L212: Forslag til lov om oplysningspligt ved brug af erhvervsbegrænsende aftaler. 8 Høringsnotat vedr. lovforslag om oplysningspligt ved brug af erhvervsbegrænsende aftaler, L212 Bilag 1 9 U H 8

10 under disse omstændigheder at indebære en sådan urimelig og illoyal begrænsning af arbejdstagernes arbejdsmuligheder, at vilkåret må anses for stridende mod Hovedaftalens 9 stk Der kom endnu et lovforslag på området den. 27. februar Det nye forslag omhandlede arbejdsgivers brug af jobklausuler. Første behandlingen af lovforslag L81 gled noget nemmere, end de diskussioner havde været ved L 212, men der var stadig visse punkter, der skulle arbejdes videre med. Bl.a. blev problemstillingen omkring vikarer ved med at komme frem, hvortil beskæftigelsesministeren svarede, at disse ikke var helt undtaget. 12 Et andet tilbagevendende spørgsmål omhandlede lovens ikrafttrædelsesbestemmelser. Diskussionen drejede sig om det, at loven kun fandt anvendelse på jobklausuler indgået efter den 1. juli 2008, og hvorvidt virksomheder derfor ville forsøge at omgå loven, ved at indgå jobklausuler inden loven trådte i kraft. Dette medførte, at 10 stk. 2 blev tilføjet, således at loven nu gælder for alle jobklausuler efter den 1. juli Derudover nævnes det kort, at der er brug for at kigge nærmere på hvilke beskyttelsesregler, der gælder for en lønmodtager, der vælger ikke at ville acceptere en jobklausul og derefter risikerer opsigelse. 2.2 Lovens indhold Formål og anvendelse Loven er et udtryk fra lovgivers side, om at jobklausuler er lovlige, men til en vis grad bør begrænses, hvilket ligeledes kommer til udtryk i jobklausullovens 1. Dette fremgik ikke af det forslag, der blev fremlagt for første lovforslag til lov om oplysningspligt ved brug af erhvervsbegrænsende aftaler. 13 Derudover skal loven sikre, at klausulerne indgås således, at de er loyale overfor de berørte lønmodtagere, hvilket dermed dækker bredere end første lovforslag, der kun pålagde en pligt til oplysning. Det anføres i bemærkningerne til loven, at der tilsyneladende er problemer med at føre sager på området pga. manglende retspraksis. Derfor, og for at hindre en 10 Arbejdsrettens dom af 7. september 2007, sag nr. A Kravet om bod bortfaldt pga. fortolkningstvivl ved Hovedaftalens 9 stk. 2 (Se evt. afsnit 3.8 om dommens tolkning af Hovedaftalens 9 stk. 2), og fordi arbejdsgiversiden allerede på et fællesmøde d. 13. juni 2005 havde givet udtryk for at ville stoppe anvendelsen af aftalevilkåret. 11 Lovforslaget kaldes herefter L81 12 Beskæftigelsesministeren udtalte: Jeg vil gerne igen understrege det, som jeg sagde i min indledning, nemlig at vikarbureauerne som sådan ikke er undtaget fra de her regler. Hvis vikarbureauer laver hemmelige jobklausuler, ja så omfattes de af det her forslag. Og det var det, der var tilfældet i den sag, der blev pådømt i Arbejdsretten. 13 Se ovenstående afsnit om jobklausullovens baggrund 9

11 udvikling, der til sidst vil stavnsbinde medarbejdere til den enkelte virksomhed, blev det anset for nødvendigt at lave en lov på området. 14 Jobklausulloven er gældende for alle arbejdsgivere og lønmodtagere, dvs. at der ikke skelnes mellem eksempelvis funktionærer og andre lønmodtagere 15. Loven fastsætter i 2 hvilke klausuler, der er omfattet af loven. Der opstilles to definitionen af jobklausuler, hvor loven finder anvendelse. En jobklausul kan enten være indgået som en aftale mellem en arbejdsgiver og en anden virksomhed, eller som en aftale mellem en arbejdsgiver og en medarbejder. Målet for begge former for aftaler er, at hindre eller begrænse en lønmodtagers ansættelse i en anden virksomhed. Dette kan være direkte såvel som indirekte, hvilket vil sige at det er aftalens reelle virkning, der har betydning. 16 Jobklausuler har længe været kendt, men under forskellige betegnelser. Loven er derfor med ovenstående definition i 2 en fastlæggelse af, hvad ordet jobklausul dækker over. 17 Ifølge loven kan jobklausuler opdeles i to kategorier. Der skelnes således mellem de jobklausuler, der indgås mellem to virksomheder (virksomhedsaftaler) og de jobklausuler, der aftales mellem den enkelte virksomhed og dennes medarbejdere (medarbejderaftaler). 18 Virksomhedsaftalerne kan igen tage forskellige former. De kan indgås som aftaler mellem to eller flere virksomheder, der udelukker gensidig rekruttering af medarbejdere. En anden form for virksomhedsaftale kan være mellem en virksomhed og en eller flere af dennes kunder, om at kundevirksomheden ikke må ansætte den udbydende virksomheds medarbejdere. 19 Et lignende eksempel på den slags aftale er i retspraksis set i forbindelse med vikarvirksomhed i Arbejdsrettens dom af 7. september Jobklausuler kan altså både indgås på horisontalt såvel som vertikalt niveau. Ordlyden af lovens definitioner i 2 kan strækkes langt og vil derfor umiddelbart dække en meget bred vifte af aftaler mellem virksomheder og deres ansatte. 21 Som tidligere nævnt er det aftalernes reelle virkning, der har betydning for afgørelser om jobklausuler. Der gives i bemærkningerne et 14 Bemærkninger til jobklausulloven, Ad L 2008 nr. 460, note (*) 15 Bemærkninger til jobklausulloven, Ad L 2008 nr. 460, note (*) 16 Bemærkninger til jobklausulloven, Ad L 2008 nr. 460, note 1 17 Bemærkninger til jobklausulloven, Ad L 2008 nr. 460, note (*). Her nævnes at der i praksis også anvendes betegnelser som f.eks. hemmelige klausuler, virksomhedsklausuler, kollegaklausuler og medarbejderklausuler. 18 Klingsten, Mette og Møller Nielsen, Michael (2003) Jobklausuler, Juristen, nr. 3, april 2008, side Klingsten, Mette og Møller Nielsen, Michael (2003) Jobklausuler, Juristen, nr. 3, april 2008, side Omtalt tidligere i afsnit 2.1 om lovens baggrund 21 Klingsten, Mette og Møller Nielsen, Michael (2003) Jobklausuler, Juristen, nr. 3, april 2008, side 70 10

12 eksempel med aftaler, som fastsætter en form for honorar eller betaling, hvis lønmodtageren opnår anden ansættelse i bestemte virksomheder. Der forklares ikke yderligere i bemærkningerne hvad honorar og betalinger dækker over, bortset fra at visse aftaler ved vikarvirksomhed er undtaget af loven. 22 Ifølge lovens 2 stk. 2 er vikarbureauer, der modtager en rimelig betaling for en brugervirksomheds ansættelse af en udsendt vikar ikke omfattet af loven. Dette blev diskuteret i behandlingerne af loven i Folketinget, og det anføres i bemærkningerne, at det nu er op til domstolene at vurdere rimeligheden af de betalinger, der tilkommer vikarbureauerne for formidling og service ved ansættelser. Der lægges dog samtidig vægt på, at vikarbureauerne ofte anvender den slags aftaler, og at deres formidlingsfunktion anses for at have en vigtig effekt i samfundet. Virksomheden, der ansætter, sparer omkostningerne ved rekruttering og evt. oplæring mod at betale kompensationen. Dermed virker vikarbureauernes formidling ikke som en afgrænsning af vikarens muligheder for fastansættelse og anses derfor for rimelig til en vis grænse. Lovens begrænsning af jobklausuler ses i form af et skriftlighedskrav i 3, hvilket tolkes på den måde, at en jobklausul kun kan gøres gældende, hvis den berørte medarbejder er blevet skriftligt oplyst om jobklausulen og har accepteret den. Det vil altså sige, at en jobklausul kun er gyldig, når der eksisterer en skriftlig aftale, der lever op til indholdskravene i Aftalens indhold skal fastsætte, hvordan lønmodtagerens jobmuligheder konkret begrænses. Ordet konkret blev sat ind efter behandlingen i Folketinget og indikerer dermed en stramning for, hvor præcise oplysningerne i aftalen skal være. 24 Det skal med andre ord fremgå, hvilke virksomheder eller medarbejdere og kollegaer, der er omfattet af klausulen og dermed ikke må ansætte eller medtage den pågældende lønmodtager. Dog nævnes det i bemærkningerne, at der ved brugen af funktionærlovens 18 og 18a er tale om tilstrækkelig oplysning til at opfylde kravene i 3. Ligeledes gælder der, at fremtidige jobklausuler kan indgås, hvis dette fremgår af aftalen, og skal på samme måde oplyses til lønmodtageren. Undtagelsen er her, at hvis lønmodtageren allerede er omfattet af en konkurrence eller kundeklausul, der alligevel ville dække området for den nye jobklausul, vil der ikke være oplysningspligt om den nye klausul Bemærkninger til jobklausulloven, Ad L 2008 nr. 460, note Bemærkninger til jobklausulloven, Ad L 2008 nr. 460, note 5. Se yderligere om problemstillinger ved skriftlighedskravet i afsnit Bemærkninger til jobklausulloven, Ad L 2008 nr. 460, note 6 25 Bemærkninger til jobklausulloven, Ad L 2008 nr. 460, note 5 11

13 Selvom arbejdsgiveren overholder oplysningspligten i 3 udelukkes det ikke, at klausulen kan erklæres ugyldig efter eksempelvis reglerne i aftaleloven eller anden lovgivning på området Kompensation Medarbejderne har ved indgåelsen af en jobklausul et krav på kompensation jf. lovens 4. Den aftalte kompensation skal, som nævnt ovenfor, fremgå af den skriftlige aftale, der er indgået med lønmodtageren ifølge lovens 3. Reglerne i 4 svarer til principperne for kompensation for konkurrence- og kundeklausuler i funktionærloven, dvs. arbejdsgiveren betaler kompensation for den periode, hvor lønmodtagerens jobmuligheder begrænses efter fratræden. Derudover gælder, at kompensationen aftales individuelt med lønmodtageren, og at den som minimum skal udgøre 50 % af lønnen på fratrædelsestidspunktet, jf. 4 stk. 2. Den kompensation, der aftales, fastsættes ud fra de almindelige principper i funktionærlovens 2a om fratrædelsesgodtgørelse og 5 om fuld løn under sygdom, når der er tale om funktionærer. For andre der ikke er omfattet af funktionærloven beregnes kompensationen med udgangspunkt i den løn, der er modtaget i de sidste fire uger af ansættelsen. 27 Dermed inkluderer beregningen også diverse ekstra ydelser som bonusser, pension og andre frynsegoder, der har været medregnet i den normale løn. Dog medtages feriepenge ikke som en del af beregning, ligesom ved konkurrence- og kundeklausuler i funktionærloven. 28 Selve udbetalingen af den fastsatte kompensation sker løbende i den aftalte periode. Kompensationen afregnes dermed i terminer, der er fastsat på forhånd i lønmodtagerens kontrakt jf. ansættelsesbevislovens 2 stk. 2, nr. 8, jf. jobklausullovens 4 stk Ved opsigelse har lønmodtageren en uskreven pligt til at begrænse arbejdsgiveren tab, og forsøge at finde et andet job i perioden, hvor der udbetales kompensation. Lykkes det lønmodtageren, at finde andet passende arbejde, kan lønnen herfra modregnes i kravet på kompensation hos den tidligere arbejdsgiver. Dette skal virke som en motivation for arbejdsgiveren til at minimere begrænsningen 26 Bemærkninger til jobklausulloven, Ad L 2008 nr. 460, note 5 27 Bemærkninger til jobklausulloven, Ad L 2008 nr. 460, note 8 28 Klingsten, Mette og Møller Nielsen, Michael (2003) Jobklausuler, Juristen, nr. 3, april 2008, side 72, og Bemærkninger til funktionærlovens 2 a, Ad Lbkg 2009 nr. 81, note Bemærkninger til jobklausulloven, Ad L 2008 nr. 460, note 9 12

14 af lønmodtageren jobmuligheder, samtidig med at lønmodtageren ikke bare holder fri på arbejdsgiverens regning. 30 Derimod regnes kompensationsperioden først for startet, når en evt. opsigelsesperiode med løn er udløbet jf. 4 stk. 3, hvilket vil sige at lønmodtageren opnår løn under opsigelse og herefter kompensation. Dette gælder dog ikke ved bortvisning jf. lovens 5 nr. 1. En lønmodtager, der bortvises som følge af grov misligholdelse, mister retten til kompensation, selvom vedkommende stadig er bundet af klausulen. 31 Retten til kompensation for en jobklausul mistes ligeledes, hvis lønmodtageren er omfattet af enten en konkurrence- eller kundeklausul, hvor der udbetales kompensation, jf. 5 nr Tidsmæssige undtagelser I jobklausulloven 6 fastsættes, at lønmodtagere, der har været ansat i 3 måneder eller derunder ikke kan bindes af en jobklausul. Ligeledes gælder der, at lønmodtagere, der har været ansat i mellem 3 og 6 måneder, ikke kan bindes af klausulen i mere end 6 måneder ifølge stk. 2. Reglerne er således overensstemmende med funktionærlovens 18 og 18 a. Begrundelsen for ikke at kunne vedtage den type klausuler tidligt i ansættelsesforholdet er bl.a., at disse vil begrænse mobiliteten ved korte ansættelser. Det er derfor heller ikke muligt at gøre en klausul gældende ved tidsbegrænsede ansættelser, der således er opsagt allerede ved aftalens indgåelse Opsigelse af en jobklausul Arbejdsgiveren kan opsige en jobklausul ifølge lovens 7. Opsigelsen skal ske med et varsel, der svarer til det opsigelsesperiode arbejdsgiveren har for selve ansættelsesforholdet efter 3 måneder. Der kan dog højest blive tale om en måneds varsel. Opsigelsen af en klausul kan godt ske efter ansættelsens ophør Bemærkninger til jobklausulloven, Ad L 2008 nr. 460, note 11 og Lorentzen, Torben (2008) Ny lov om arbejdsgivers brug af jobklausuler, Juristen nr. 8, oktober 2008, side Bemærkninger til jobklausulloven, Ad L 2008 nr. 460, note 12 og bemærkninger til funktionærlovens 18 stk. 1, 6. pkt., Ad Lbkg 2009 nr. 81, note Bemærkninger til funktionærlovens 18 stk. 1, 6. pkt., Ad Lbkg 2009 nr. 81, note 94 og Bemærkninger til jobklausulloven, Ad L 2008 nr. 460, note 14 13

15 2.2.5 Virksomhedsoverdragelser Der gælder særlige regler om jobklausuler i forbindelse med virksomhedsoverdragelser. Denne problemstilling var med til at sætte fokus på virksomhedernes brug af jobklausuler i forbindelse med sagen mellem WM-data og Neoprocess i Der gælder visse undtagelser for de virksomheder, der arbejder på en virksomhedsoverdragelse. Selve forhandlingen skal dog være startet før reglerne finder anvendelse, og det er derfor afgørende, om den overdragede virksomhed har delt fortrolige medarbejderoplysninger. 34 I sådanne situationer har virksomhederne brug for ekstra beskyttelse, da virksomhedens værdi ofte ligger i de ansattes viden. Arbejdsgivere kan derfor indgå jobklausuler uden at være forpligtet af kravene i lovens 3 og 4 jf. 8 stk. 1. Derimod gælder kravet om ansættelse i minimum 3 måneder stadig før lønmodtageren kan være omfattet af en jobklausul. 35 En indgået jobklausul ved virksomhedsoverdragelser, som beskrevet i stk. 1, kan lovligt fastholdes i 6 måneder uden lønmodtagernes vidende. Dette gælder også selvom forhandlingerne i sidste ende i resulterer i en virksomhedsoverdragelse jf. 8 stk. 2. Den hemmeligt indgåede jobklausul kan ifølge 8 stk. 3 forlænges med yderligere 6 måneder, hvis virksomhedsoverdragelsen bliver en realitet. Virksomhederne kan således indgå hemmelige klausuler, der omfatter lønmodtagere i sammenlagt et år Fravigelse Jobklausulloven er ikke præceptiv, men kan fraviges ved kollektiv overenskomst jf. 9. Der er således mulighed for at indgå jobklausuler, der er mere omfattende end hvad loven tillader, men samtidig er der også mulighed for at jobklausuler forbydes helt inden for de enkelte brancher. 2.3 Kritik af jobklausulloven Lovens formål er at begrænse jobklausuler gennem en oplysningspligt, dermed ikke at forbyde dem helt. Dette synes derimod at give anledning til de gennemgående kritikpunkter, der er blevet påpeget ved både det første lovforslag L212 og den vedtagne lov om jobklausuler i folketingsbehandlingen, medier, fagforeninger og fagtidsskrifter Bemærkninger til jobklausulloven, Ad L 2008 nr. 460, note Bemærkninger til jobklausulloven, Ad L 2008 nr. 460, note Se eksempelvis Klingsten, Mette og Møller Nielsen, Michael (2003) Jobklausuler, Juristen, nr. 3, april 2008 og Pedersen, Søren Narv og Andersen, Arvid (2008) Dårlig retssikkerhed i lov om jobklausuler, Advokaten, nr. 7,

16 Ved at forsøge at begrænse antallet af aftaler med en oplysningspligt kan det diskuteres, om skriftlig oplysning om klausulerne begrænser anvendelsen, eller i virkeligheden gør dem mere udbredte. I og med virksomhederne får kendskab til muligheden, og de nu ved at aftalerne gyldigt kan indgås. Hvis der ikke længere er tvivl om lovligheden af jobklausulerne, kan der ske det, at virksomhederne vælger at indføre jobklausuler med visse nøglemedarbejdere, som før kun var omfattet af en konkurrenceklausul. Der kan dermed opstå tvivl om selve formålet med loven vil blive opfyldt. Et andet stort punkt i kritikken af loven er, at hemmelige jobklausuler i princippet stadig kan forekomme selvom, der er pålagt en pligt til oplysning. En medarbejder, der sender en ansøgning om et job hos konkurrenten, har i realiteten ikke nogen chance for at vide om afslaget skyldes, at der var en anden ansøger med bedre kvalifikationer eller en hemmelig aftale mellem de to virksomheder. Muligheden for at opdage den virkelige årsag til afslaget, er dermed meget indskrænket. Hvor sådanne aftaler ikke afsløres kan de godt virke i praksis selvom de er ugyldige efter jobklausulloven. Et modargument hertil kan dog være, at hvis virksomhederne indgår disse ugyldige aftaler hemmeligt, er der ikke nogen sikkerhed for, at konkurrenten overholder jobklausulen og ikke alligevel ansætter en af virksomhedens dygtigste medarbejdere. Der er således ikke nogen sikkerhed for aftalens reelle opretholdelse, hvis den er hemmelig. 3. Analyse af Lov om arbejdsgivers brug af jobklausuler og dennes anvendelighed Ud fra mediedækningen i forbindelse med jobklausullovens vedtagelse kunne der hurtigt fås den opfattelse, at jobklausuler er et helt nyt fænomen, som arbejdsgiverne har fundet på i forbindelse med vidensamfundet. Dette er dog ikke tilfældet. I en dom fra Vestre Landsret i 1945 blev der taget stilling til en aftale mellem bilfirmaer i Sønderborg om ikke at ansætte personer, der allerede var ansat hos en af konkurrenterne, med mindre der forelå samtykke hertil. Da den oprindelige arbejdsgiver ikke ville give samtykke til den nye ansættelse, blev det vurderet, at dette virkede som en hindring for, at sagsøger fik den bedre lønnede stilling hos en anden bilforhandler. 37 Denne type aftale er tidligere blevet omtalt som brancheaftaler, bl.a. af Paulsen & Sørensen, der skriver, at 37 U 1945/361 VL, Vestre Landsrets Tidende, 1945, side 65. Der blev i dommen henvist til den daværende Lærlingelov og Aftalelovens

17 udgangspunktet er, at aftalerne er gyldige, men at domstolene har ret til at gribe ind over for tilfælde, hvor der sker omgåelse af f.eks. aftaleloven eller funktionærlovens regler. 38 Ved Folketingets behandlinger af de lovforslag, der fremkom til jobklausulloven, blev det bl.a. diskuteret, hvorvidt en lov om jobklausuler ville lovliggøre klausulerne i stedet for at fastslå deres ugyldighed. Jobklausullovens emne berøres af flere af reguleringerne i den danske lovgivning bl.a. om arbejdstagers ret til at arbejde, friheden til at kunne indgå aftaler og arbejdsgivers beskyttelse af dennes virksomhed. Jobklausulloven definerer to typer af klausuler, der kan være medvirkende til at medarbejderen begrænses i sin videre erhvervsudførelse. I den følgende diskussion af den tidligere retsstillings mulige anvendelighed til regulering af jobklausuler, vil der, hvor det er relevant at skelne, blive analyseret ud fra de definitioner, der er opstillet i jobklausullovens 2. De klausuler der indgås som en aftale mellem to virksomheder, det kan være mellem konkurrerende virksomheder eller mellem parterne i et kunde-leverandørforhold, kaldes herefter virksomhedsklausuler. 39 Hvorimod klausuler der indgås mellem en virksomhed og en af dennes medarbejdere, i det følgende betegnes medarbejderklausuler Grundloven Grundloven 41 er, som bekendt den øverste lov i den hierarkiske orden, retsforskrifterne inddeles efter. Loven har dermed forrang for andre love, og ved udarbejdelsen af disse, skal der være overensstemmelse med Grundlovens regler. 42 Det er derfor relevant, at se på hvordan Grundlovens bestemmelser kan have påvirket jobklausulloven. Grundlovens 74 bestemmer, at: Alle indskrænkninger i den fri og lige adgang til erhverv, som ikke er begrundede i det almene vel, skal hæves ved lov. Dette tyder umiddelbart på at andre love, for at være i overensstemmelse med Grundloven, skal forbyde begrænsninger af retten til at udøve erhverv på lige fod med alle andre. Zahle anfører at bestemmelsen ligger til grund for grundsætningen om aftalefrihed. Dog skriver han videre, at der i dag findes brancher, der reguleres ved bevillinger og behovskriterier, der bl.a. begrundes i kvalitetskrav osv. Zahle lægger således fokus på de erhvervsudfoldelser, der begrænses som følge af statslige hensyn, og derfor reguleres af lovgivningsmagten direkte. Disse behovskriterier bliver 38 Paulsen, Jens & Sørensen, Niels (2000) Konkurrence- og kundeklausuler & andre erhvervsbegrænsende aftaler, 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, side Jobklausul som defineret efter jobklausullovens 2 stk. 1, 1. pkt 40 Jobklausul som defineret efter jobklausullovens 2 stk. 1, 2. pkt 41 Danmarks Riges Grundlov, Lov nr Jens Evald (2005) At tænke juridisk, 3. udgave, Nyt juridisk forlag, side 21 16

18 færre og færre i og med at proportionalitetsprincippet i stigende grad vil finde anvendelse, og dermed medfører skærpede krav til de kvalitets- og tilsynsregler, der skal opfyldes for at kunne sige, at der er et egentligt behov for begrænsninger. Staten er således pålagt at udøve mindst mulig indgreb over for udførelsen af forskellige erhverv. 43 Zahle ser således på forholdet mellem forvaltningsmagten og den selvstændigt erhvervsdrivende, og ikke i relationen mellem den erhvervsdrivende og dennes ansatte. Bønsing giver udtryk for at bestemmelsen ikke giver en frihedsrettighed, som vi normalt kender det, dvs. hvor en enkelte borger har et krav på en anden. Der gives derimod en samlet frihedsrettighed, der afgrænser lovgivningskompetencen. Set i lyset af de historiske begivenheder, der ligger bag bestemmelsen vurderes det, at den ikke har den store betydning i dag og er mere eller mindre overflødig. Samtidig stilles der spørgsmålstegn ved, hvorvidt retstillingen kan ændre sig tilbage igen, således at der igen vil blive brug for forbuddet mod erhvervsbegrænsninger, der ikke begrundet i almenvellet jf. 74. Eller om bestemmelsens opfattelse af almenvellet ændrer sig med tiden og samfundsudviklingen. 44 Det almene vel Der ligger i 74 den negative begrænsning, at indskrænkningerne i erhvervsfriheden skal være begrundet i det almene vel. 45 Bestemmelsen fastsætter modsætningsvist, at de indskrænkninger, der kan begrundes med det almene vel, er lovlige, hvorefter det kan diskuteres, hvad der er omfattet heraf. Ifølge Zahle ligger vurderingen i de almindelige politiske overvejelser, men alligevel ikke i en sådan grad, som Alf Ross beskrivelse af 74 som en politisk programudtalelse uden retlig relevans. 46 Som kort nævnt ovenfor ligger Bønsing op til en diskussion af, om hensynet til det almene vel kan ændre sig med tiden, således at de begrænsninger, der var for 150 år siden i form af laug, ikke længere anses som en begrænsning eller kan begrundes i almenvellet, og derfor ville kunne genindføres 47. Det anføres af Bønsing, at når et sådant løfte først er givet af lovgivningsmagten kan det ikke umiddelbart afskaffes igen ved almindelig lov. Samtidig fastslås det, at det almene vel må antages at være repræsenteret i Folketinget, og at det derfor ikke er op til 43 Zahle, Henrik (1999) Danmarks Riges Grundlov med kommentarer, 1. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 74, side Bønsing, Sten (1997) Er retten til erhverv en menneskeret?, Juristen Nr , side Zahle, Henrik (2007) Dansk Forfatningsret 3 Menneskerettigheder, 3. udgave, Christian Ejlers Forlag, side Zahle, Henrik (1999) Danmarks Riges Grundlov med kommentarer, 1. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 74, side Der gøres opmærksom på at artikelen, der her henvises til er fra 1997, og derfor er skrevet 10 år før loven om jobklausuler er trådt i kraft. Dette kan derfor ikke have været en del af diskussionen for Sten Bønsing 17

19 domstolene at vurdere, om en ny lov er i overensstemmelse med det almenvellet kræver. Derimod antages det, at bestemmelsen anvendes ved fortolkning af de love, der vedtages. 48 Grundtanken i 74 var at undgå yderligere udbredelse af datidens laug, der virkede som en begrænsning af hvem, der fik tildelt erhvervstilladelser. 49 Som Zahle skriver, vil det ikke være i overensstemmelse med grl. 74 at skrue tiden tilbage og genindføre i hvert fald betydelige dele af allerede afskaffede restriktioner. 50 Her kan der som modargument siges, at der ikke er tale om den samme retsstilling som ved jobklausuler, da den oprindelige retsstilling behandlet i 74 omhandlede relationen stat-virksomhed og ikke som ved jobklausulerne forholdet mellem to virksomheder og disses medarbejdere. Ussing taler om, at indførelsen af 74 skulle fungere som et værn til beskyttelse af den frie konkurrence, da der på tiden for lovens vedtagelse ikke var Brug for Begrænsninger i Aftalefriheden paa Næringslivets Omraade. Derimod var der også behov for at beskytte erhvervslivets interesser, og derfor vurderes det, at ikke alle begrænsninger af konkurrencen er skadelige og derfor ikke bør hindres. Den skadelige karakter fremkommer, hvor aftalen begrænser den enkelte persons frie adgang til erhverv. Det vurderes også at grove tilfælde, hvor aftaler går ud på at skabe monopollignende tilstande, er ugyldige efter Danske Lov Ussing bemærker dermed, at almindelige retssager ikke nødvendigvis vil kunne afklare den præcise retstilling i sådanne sager, og at det derfor bør afgøres af lovgivningsmagten, hvilket den i dag har gjort på flere måder. 52 Der henvises bl.a. til afsnit 3.3, der omhandler aftalelovens samt funktionærlovens regulering af konkurrence og kunde klausuler, men også afsnit 3.8, der berører Hovedaftalens bestemmelse om erhvervsfrihed. Konklusionen på ovenstående må derfor være, som Bønsing skriver, at lovgivning der ligger på grænsen til at være forenelig med Grundlovens 74, ikke nødvendigvis kan erklæres grundlovsstridig af domstolene, men at de derimod kan fortolke lovreglerne indskrænkende Bønsing, Sten (1997) Er retten til erhverv en menneskeret?, Juristen Nr , side Zahle, Henrik (1999) Danmarks Riges Grundlov med kommentarer, 1. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 74, side Zahle, Henrik (1999) Danmarks Riges Grundlov med kommentarer, 1. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 74, side De konkurrencebegrænsninger, som Ussing her omtaler, er i dag reguleret ved implementeringen af EU-traktatens art. 81 og Ussing, Henry (1950) Aftaler paa Formurettens Omraade, 3. uddgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, side Bønsing, Sten (1997) Er retten til erhverv en menneskeret?, Juristen Nr , side

20 3.2 Tredjemandsaftaler Da jobklausuler før lovens vedtagelse oftest var en aftale mellem to eller flere parter, der omfatter en tredjepersons jobmuligheder, er det relevant at se på reguleringen for tredjemandsaftaler. Udgangspunktet for den slags aftaler er, at de ikke er gyldige, med mindre de virker begunstigende for tredjeparten, dvs. tredjemand erhverver en ret. 54 Der kræves en særlig hjemmel i form af viljeserklæring eller lovhjemmel, for at kunne pålægge tredjemand en forpligtelse. Bryde Andersen beskriver situationen som, at aftalen mellem de to parter i sig selv udgør et faktum overfor tredjemanden, mens aftalen kræver jus altså et retsgrundlag for at kunne håndhæves overfor tredjemanden. 55 Der kan således ikke umiddelbart pålægges en tredjemand en forpligtelse. Dette følger af aftalers relativitet, hvilket vil sige, at det kun er de parter, der har indgået aftalen, der er bundet af den, og at den således ikke har retsvirkninger for tredjemand. 56 Før indførelsen af jobklausulloven er der mellem virksomheder blevet indgået aftaler, der har omfattet visse af de ansattes flytning mellem de pågældende virksomheder. Dermed har der været indgået en aftale mellem to parter der vedrører en tredjemand. Derimod må kravet, om at begunstige tredjemanden, antages ikke at have været opfyldt, idet denne slags aftale oftest har været hemmelig for offentligheden og dermed heller ikke kendt for den medarbejder, der har været omfattet af aftalen. Opstilles reguleringen af tredjemandsaftaler direkte mod definitionen af jobklausuler i den nye lovs 2, som en sammenligning mellem tidligere regulering og ny regulering, må de tidligere indgåede klausuler som udgangspunkt antages at være ugyldige, idet de hemmeligt har forpligtet tredjemand, i stedet for at give denne en begunstigende ret. Omvendt kan det også antages, at med den nye lov om jobklausuler gives medarbejderen en rettighed i og med, der skal udbetales en kompensation. Men hvorvidt denne kompensation kan anses for, at være en egentlig ret i henhold til reglerne om tredjemandsaftaler kan diskuteres. Da der med ordet kompensation henvises til en form for erstatning eller udligning af skade for at skabe en balance i forholdet. Den ret tredjemanden opnår ved en tredjemandsaftale skal derimod være begunstigende og er medvirkende til en ubalance mellem den ene aftalepart og tredjemanden, der jo netop ikke leverer en modydelse. 54 Andersen, Lennart Lynge og Madsen, Palle Bo (2001) Aftaler og mellemmænd, 4. udgave, Forlaget Thomson GadJura, side Bryde Andersen, Mads og Lookofsky, Joseph (2005) Lærebog i Obligationsret I, 2. udgave, Forlaget Thomson GadJura, side 421. Se desuden: Bryde Andersen, Mads (2002) Grundlæggende aftaleret, 2. udgave, Gjellerup, Gads Forlag, side Bryde Andersen, Mads (2002) Grundlæggende aftaleret, 2. udgave, Gjellerup, Gads Forlag, side