Den konkurrenceretlige regulering af konsortier set i lyset af udbudsreglerne og deres formål

Størrelse: px
Starte visningen fra side:

Download "Den konkurrenceretlige regulering af konsortier set i lyset af udbudsreglerne og deres formål"

Transkript

1 Kandidatafhandling Cand.merc.(jur.) Juridisk Institut Forfatter: Iben Merete Toftvang Studienr. IT94233 Hovedvejleder: Michael Steinicke Juridisk Institut Bivejleder: Philipp Schröder Økonomisk Institut Den konkurrenceretlige regulering af konsortier set i lyset af udbudsreglerne og deres formål Antal anslag ekskl. mellemrum:

2 Indholdsfortegnelse 1. Indledning Introduktion Problemformulering Metode Struktur Juridiske perspektiver Hvem er reglerne rettet imod? Udbudslovens historie Udbudsreglernes formål Udbudsdirektivets formål Udbudslovens formål Udbudsloven 49 opdeling af kontrakter i delkontrakter Konkurrencelovens formål Forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler Konkurrencelovens Aftale, vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller samordnet praksis Hvem er omfattet af virksomhedsbegrebet? Til formål eller til følge at begrænse konkurrencen? Afgrænsning af det relevante marked Mærkbarhed Undtagelser til KRL 6, stk De minimis-reglen Individuel fritagelse Betingelser for individuel fritagelse Lovlige konsortier Økonomiske perspektiver Økonomi og lovgivning Struktur-adfærd-præstation-paradigmet Struktur

3 3.2.2 Adfærd Præstation Kritik af SCP-paradigmet Perfekt konkurrence eller monopol? Stordriftsfordele Hvorfor konsortier? Set fra virksomhedernes perspektiv Set fra ordregivers perspektiv Analyse og diskussion Er konsortiet foreneligt med konkurrencereglerne? Konsortieaftalen mellem LKF og Eurostar i strid med KRL 6, stk. 1? Konsortieaftalen mellem LKF og Eurostar mulighed for fritagelse efter KRL 8? Konkurrenceankenævnets stadfæstelse Forholdet til udbudsreglerne: Konklusion og perspektivering Abstract Referencer Bilag

4 1. Indledning 1.1 Introduktion Da Vejdirektoratet i februar 2014 udbød kørebaneafmærkning i distrikterne Syddanmark, Sjælland og Hovedstadsområdet i årerne 2014 til 2017, gik LKF Vejmarkering A/S 1 og Eurostar Danmark A/S 2 sammen om at byde på opgaven under navnet Dansk Vejmarkerings Konsortium 3. De to entreprenører er henholdsvis størst og næststørst inden for vejmarkering i Danmark. DVK bød som den eneste på hele opgaven 4 og vandt udbuddet, da deres priser samlet set var de billigste. I juni 2015 påbød Konkurrencerådet 5 dog de to deltagere i konsortiet at afbryde samarbejdet og i fremtiden afstå fra lignende samarbejder. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens 6 undersøgelser 7 havde vist, at de to virksomheder hver især kunne have udført delopgaver i udbuddet, og således var de to virksomheder konkurrenter i det pågældende udbud og deres aftale konkurrencebegrænsende. KR vurderede, at samarbejdet mellem virksomhederne ikke indebar fordele, der kunne opveje den negative effekt på konkurrencen, og nåede derfor frem til, at LKF og Eurostar havde begrænset konkurrencen ved at indgå konsortiet og byde sammen. 8 Som udgangspunkt må virksomheder kun danne konsortier og byde sammen, hvis de ikke er i stand til selv at afgive bud på og udføre opgaven. 9 Kan de det, skal de byde alene, hvis de vil være med. 10 En undtagelse er dog, hvis virksomheder, der ellers hver især kunne afgive bud, kan løse opgaven bedre og billigere ved at gå sammen i et konsortium det vil godt nok begrænse konkurrencen, men opvejes begrænsningen af effektivitetsfordelene, er det lovligt. 11 Noget bemærkelsesværdigt ved KRs afgørelse ang. DVK er, at det pågældende udbud var udformet sådan, at tilbudsgivere kunne tilbyde ekstra rabat i tilfælde af, at de vandt alle tre distrikter det valgte DVK som den eneste at gøre, og konsortiet vandt således udbuddet, selvom andre tilbudsgivere var billigere på to af distrikterne. I det konkrete tilfælde efterspurgte Vejdirektoratet, der udbød opgaven, en rabat måske som følge af stordriftsfordele men LKF og Eurostar, der hver især var i stand til at løse dele af opgaven, men 1 LKF Vejmarkering A/S benævnes herefter LKF 2 Eurostar Danmark A/S benævnes herefter Eurostar 3 Dansk Vejmarkerings Konsortium benævnes herefter DVK 4 Dansk Vejmarkerings Konsortium var også den eneste bydende på opgaven i Hovedstadsområdet 5 Konkurrencerådet benævnes herefter KR 6 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen benævnes herefter KFST 7 Afgørelsen er afsagt af KR, mens sagen er forelagt KR af KFST, der har en sekretariatsfunktion for KR. For yderligere information herom se Bekendtgørelse om forretningsorden for Konkurrencerådet BEK nr. 980 af 27/8/ Pressemeddelelse 25. juni 2015 fra KFST: Konkurrencerådet: Vejstribekonsortium var ulovligt 9 Ellers vil der som hovedregel være tale om en konkurrencebegrænsende aftale, idet konsortiedannelsen medfører, at der afgives færre bud, så konkurrencen begrænses, og konsortiedannelsen vil således ikke være lovlig 10 Konkurrencerådets afgørelse af 24. juni 2015 Dansk Vejmarkerings Konsortium præmis 13. Afgørelsen benævnes i det følgende KRs afgørelse af 24/ KRs afgørelse af 24/ præmis 13 og KRs afgørelse af 24/ præmis 9 og De tilbudsgivere, der var billigere end DVK, på to af distrikterne, havde ikke afgivet bud på det tredje distrikt, og konsortiet, der tilbød en samlet rabat på 20 %, var således billigst samlet set for alle tre distrikter 3

5 ikke hele opgaven, måtte ifølge KR ikke indgå et konsortium og tilbyde ordregiver del i den besparelse, der kunne opnås som følge af stordriftsfordele, idet det ansås for værende konkurrencebegrænsende og dermed i strid med konkurrencereglerne. I den nye udbudslov 14, som trådte i kraft 1. januar 2016, findes i 49 en såkaldt følg eller forklar - bestemmelse, hvorefter ordregiver kan opdele udbud i delkontrakter. 15 Vælger ordregiver at undlade at opdele et udbud i delkontrakter, skal ordregiver oplyse om baggrunden for dette valg i udbudsmaterialet. 16 Hensigten med tiltaget, som er et blandt flere tiltag i loven, der skal tilgodese små og mellemstore virksomheder 17, er at få ordregiverne til at opdele deres udbud i delkontrakter, så også små og mellemstore virksomheder kan afgive bud på offentlige kontrakter. Således opfordrer UBL til, at udbud opdeles i delkontrakter af hensyn til mindre økonomiske aktører 18, samtidig med at loven også skal sikre en effektiv udnyttelse af offentlige midler 19. Overfor står konkurrenceloven 20, hvorefter konsortier blandt virksomheder, der hver især er i stand til at byde på en eller flere delkontrakter, kun må byde sammen i det omfang, det har fordele, som overvejer den negative effekt, som det har på konkurrencen, at virksomhederne byder sammen i stedet for hver for sig. Spørgsmålet er, om der er overensstemmelse mellem regelsættene. Supplerer UBL, som er rettet mod ordregivere, og KRL, som er rettet mod virksomhederne, hinanden, eller er der en gråzone, hvor ordregiverne handler i overensstemmelse med det ene regelsæt, samtidig med at de indirekte opfordrer virksomhederne til at overtræde det andet? 1.2 Problemformulering Formålet med nærværende afhandling er at analysere, i hvilket omfang den konkurrenceretlige regulering af konsortiespørgsmålet stemmer overens med udbudsreglernes formål, herunder udbudslovens LOV nr af 15/12/2015 Udbudsloven. Betegnes herefter UBL 15 UBL 49, stk UBL 49, stk Et andet eksempel på et tiltag, der skal tilgodese små og mellemstore virksomheder er loftet over, hvor store krav, der må stilles til virksomhedernes omsætning, i 142, stk Bemærkninger til lovforslaget LOV nr af 15/12/2015 Til 49. Bemærkninger til lovforslaget LOV nr af 15/12/2015 betegnes herefter Bemærkninger til UBL 19 Det fremgår bl.a. af UBL 1 20 LBK nr. 869 af 08/ Bekendtgørelse af konkurrenceloven. Betegnes herefter KRL 4

6 1.3 Metode Nærværende afhandling omhandler såvel juridiske som økonomiske perspektiver i relation til problemformuleringen. De juridiske perspektiver i afhandlingen belyses via retsdogmatisk metode, hvilket indebærer, at relevante retskilder systematiseres og fortolkes med henblik på at fastlægge gældende ret. Hvad angår de økonomiske perspektiver, vil disse blive belyst via økonomisk metode med udgangspunkt i mikroøkonomisk teori, herunder industriøkonomisk teori. Læsere af nærværende afhandling bør holde sig for øje, at grænsen mellem de juridiske og økonomiske perspektiver hverken kan eller skal trækkes skarpt op, selvom de belyses via forskellige metoder. De retsregler, som inddrages i afhandlingen, er nemlig i vid udstrækning baseret på en økonomisk og konkurrencemæssig tankegang, og der indgår således betydelige økonomiske overvejelser i afhandlingens juridiske afsnit. 23 Afhandlingen tager udgangspunkt i KRL og UBL. For KRLs vedkommende fremgår det af forarbejderne til konkurrenceloven af , at det har været hensigten, at de danske konkurrenceregler skulle tilpasses, så der kan ske et samspil mellem de danske og de EU-retlige konkurrenceregler, således at virksomhederne i praksis reelt kun skal efterleve ét regelsæt. 25 Det fremgår ligeledes af forarbejderne til 1997-loven, at lovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler ligger på linje med art. 85 i EF-traktaten 26, og at Europa- Kommissionens 27 og EF-Domstolens 28 praksis derfor er vejledende for fortolkningen af bestemmelsen. 29 Det vil sige, at EU-retten udgør et fortolkningsbidrag til dansk konkurrenceret, og selvom konkurrenceretten som udgangspunkt ikke er harmoniseret 30, skal KRL således fortolkes 21 (Nielsen & Tvarnø, 2014) s. 34 og (Evald & Schaumburg-Müller, Retsfilosofi, retsvidenskab & retskildelære, 2004) s For yderligere indføring i retsdogmatisk metode se f.eks. Ruth Nielsen & Christina D. Tvarnø, Retskilder og retsteorier, 4. udgave 2014 og Jens Evald & Sten Schaumburg-Müller, Retsfilosofi, retsvidenskab & retskildelære, 1. udgave, F.eks. er KRL s formål, jf. lovens 1, at fremme en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse gennem virksom konkurrence til gavn for virksomheder og forbrugere og UBLs formål er jf. lovens 1 at fastlægge procedurerne for offentlige indkøb, så der gennem effektiv konkurrence opnås den bedst mulige udnyttelse af de offentlige midler. Se også afsnit 3.1 Økonomi og lovgivning i nærværende afhandling 24 Lov nr. 384 af 10. juni 1997 Konkurrenceloven. Denne inddrages her, idet vedtagelsen af loven markerede et principskifte i dansk konkurrenceret. Loven bygger i vigtige henseender på et forbudsprincip frem for på et gennemsigtigheds- og et kontrolprincip, der frem til 1997 var bærende i dansk konkurrenceret jf. (Fejø, 1997) s Forarbejder til Lov nr. 384 af 10. juni 1997, afsnit 3. a 26 Art. 85 i EF-Traktaten svarer til art. 101 i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde. Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde forkortes herefter TEUF 27 Europa-Kommissionen benævnes i det følgende Kommissionen 28 EF-Domstolen hedder i dag Den Europæiske Unions Domstol og benævnes i det følgende Domstolen 29 Forarbejder til Lov nr. 384 af 10. juni 1997, afsnit 3. c 30 På visse områder er konkurrenceretten harmoniseret. Et eksempel herpå er gruppefritagelsesforordningerne 5

7 EU-konformt. I det omfang det måtte være relevant at hente fortolkningsbidrag til KRL, vil EUretten derfor blive inddraget i nærværende afhandling. UBL implementerer et EU-direktiv 31 32, og de bestemmelser, der gennemfører artikler fra direktivet, skal nødvendigvis fortolkes EU-konformt. Det samme gælder de bestemmelser, hvor Danmark ligesom de øvrige medlemsstaterne på nogle områder i direktivet har haft valgfrihed i forhold til, om og hvordan direktivbestemmelserne skulle gennemføres i national ret. 33 UBL indeholder også rent nationale bestemmelser, hvortil der ikke nødvendigvis kan hentes fortolkningsbidrag i EU-retten i samme omfang som til de øvrige bestemmelser. De nationale bestemmelser skal dog også fortolkes direktivkonformt, og det fremgår da også eksplicit af forarbejderne til UBL, at loven skal fortolkes i overensstemmelse med udbudsdirektivet, således som dette til enhver tid fortolkes af EU-Domstolen. 34 EU-retten vil således også blive inddraget i nærværende afhandling i det omfang, det måtte være relevant at hente fortolkningsbidrag til UBL. Også retspolitisk metode anvendes i det omfang, det måtte være relevant, idet det kan indbyde til at fremsætte forslag til, hvordan retten burde udøves, når der opstår spørgsmål undervejs, som ikke kan besvares entydigt blot ved at fastlægge gældende ret. Kendskab til gældende ret er en grundlæggende forudsætning for at kunne fremsætte forslag til ændringer af gældende retsregler. Ligeledes er det et godt udgangspunkt at have kendskab til gældende ret, hvis man ønsker at fremsætte forslag til nye retsregler. Nogle er derfor af den opfattelse, at der er et vist metodologisk overlap mellem retsdogmatisk og retspolitisk metode. Andre mener derimod, at der er tale om, at metoderne anvendes i forlængelse af hinanden, således at der først er tale om retspolitik, efter at man gennem retsdogmatisk metode har fastlagt, hvad der er gældende ret. 37 Det kan således forekomme vanskeligt at trække en skarp grænse mellem retsdogmatisk og retspolitisk metode, men som følge af, at retspolitisk metode adskiller sig væsentligt fra retsdogmatisk metode i det øjeblik, hvor man ikke længere beskæftiger sig med gældende ret, men i stedet fremsætter forslag til, hvordan retten kunne eller burde udøves, trækkes grænsen mellem de to metoder netop dér i nærværende afhandling. I afhandlingen vil retspolitisk metode således blive anset for værende en metode, der anvendes i forlængelse af retsdogmatisk metode. Som tidligere nævnt vil EU-retten blive inddraget i det omfang, der er behov for fortolkningsbidrag til såvel KRL som UBL. Det kan dog også forekomme, at EU-retten inddrages på en måde, så der 31 Bemærkninger til UBL afsnit 4 32 Direktivet, der implementeres, er Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF 33 Det fremgår af Bemærkninger til UBL afsnit 2, at medlemsstaterne på visse områder har haft en sådan valgfrihed 34 Bemærkninger til UBL afsnit 3 35 (Evald, et al., 2002) s For yderligere indføring i retspolitisk metode se f.eks. Jens Evald et al, Om retspolitik, 1. udgave, (Evald & Schaumburg-Müller, Retsfilosofi, retsvidenskab & retskildelære, 2004) s

8 sammenlignes med dansk ret, og i så fald anvendes komparativ ret som en hjælpedisciplin til retspolitisk metode. 1.4 Struktur Afhandlingen indeholder fem hovedafsnit. Det indledende hovedafsnit består af en introduktion til emnet, en problemformulering, et metodeafsnit og nærværende afsnit omhandlende strukturen i afhandlingen. Det andet hovedafsnit omhandler de juridiske perspektiver. Her belyses den konkurrenceretlige regulering af konsortier. Desuden belyses den udbudsretlige regulering, der er bestemmende for, hvordan ordregivere må udforme deres udbud, med fokus på reguleringen af delkontrakter. Tredje hovedafsnit omhandler de økonomiske perspektiver. Her belyses markedsstrukturens betydning for konkurrencen på et marked, og virksomhedernes incitament til konsortiedannelse drøftes. Fjerde hovedafsnit indeholder en analyse, hvor de i henholdsvis andet og tredje hovedafsnit behandlede juridiske og økonomiske perspektiver vil blive drøftet i forhold til KRs afgørelse af 24. juni Femte og sidste hovedafsnit indeholder konklusion og perspektivering, hvor det bl.a. drøftes, hvordan man som henholdsvis ordregiver og tilbudsgiver bør forholde sig ifølge gældende ret. Desuden drøftes af problemformuleringen afledte problemstillinger. 2. Juridiske perspektiver 2.1 Hvem er reglerne rettet imod? Nærværende afhandling beskæftiger sig jf. problemformuleringen med såvel udbudsretlige som med konkurrenceretlige regler, og i den forbindelse er det væsentlig at holde sig for øje, at reglerne er rettet mod forskellige pligtsubjekter. De udbudsretlige regler er rettet mod de offentlige ordregivere, mens konkurrencereglerne er rettet mod virksomhederne. Hvad angår UBL, fremgår det eksplicit af 2, at ordregiver er pligtsubjektet, mens det for KRLs vedkommende fremgår af dennes 2, at alle former for erhvervsvirksomhed 38 er omfattet af loven. 38 Begrebet erhvervsvirksomhed skal fortolkes bredt og omfatter således alle former for økonomisk aktivitet, der udøves på marked for varer og tjenesteydelser jf. (Karnov, 2015) Online Lovsamling Konkurrenceloven note 4. Denne kilde forkortes herefter (Karnov, 2015) KRL 7

9 I EU-regi ses i TEUF en grundlæggende opdeling, hvor konkurrencereglerne er rettet mod virksomhederne, mens bestemmelserne om de frie bevægeligheder er rettet mod medlemsstaterne og deres offentlige enheder og organer. 39 For udbudsreglernes vedkommende implementerer UBL direktiv nr. 2014/24/EU af 26. februar et direktiv der tager udgangspunkt i TEUF s bestemmelser om de frie bevægeligheder. Hvad KRL angår, er der tale om en dansk lov, der dog i vid udstrækning er baseret på de fælleseuropæiske regler, og netop KRL 6, som vil blive omtalt nærmere senere i afhandlingen, er næsten identisk med TEUF art. 101, og tilsvarende findes der flere andre bestemmelser i KRL, som ligger endog meget tæt op ad bestemmelser i TEUF. Således er udgangspunktet i EU-retten, at bestemmelser, der udspringer af reglerne om de frie bevægeligheder, er rettet mod det offentlige, mens forbud i konkurrencereglerne er rettet mod virksomhederne 41, og den samme metodik ses i dansk lovgivning. Det bør dog nævnes, at ovenstående sondring er baseret på den antagelse, at det offentlige udøver forvaltningsvirksomhed og myndighedsudøvelse, mens virksomhederne udøver erhvervsaktivitet. 42 I tilfælde, hvor det offentlige udøver erhvervsvirksomhed, og virksomhederne udøver aktivitet, der kan karakteriseres som myndighedsudøvelse eller reguleringsaktivitet, er det ofte aktiviteten og ikke foretagendets formelle organisatoriske status, der er afgørende for, hvilke regelsæt enheden underlægges. 43 I øvrigt anses det, at en ordregivende myndighed foretager offentlige indkøb, i forvaltningsmæssig henseende ikke for værende en sag, hvori der er truffet afgørelse af en forvaltningsmyndighed. Begrundelsen herfor er, at den pågældende myndighed ikke foretager indkøbet i sin egenskab af forvaltningsmyndighed Udbudslovens historie D. 1. januar 2016 trådte den nye udbudslov 45 i kraft. Hvor det forrige udbudsdirektiv 46 i sin tid blev implementeret via en bekendtgørelse med henvisninger til det pågældende direktiv 47, valgte man denne gang at omskrive direktivteksten til en dansk udbudslov. I den forbindelse nedsatte regeringen i sommeren 2013 et udvalg, der skulle udarbejde et udkast til det regelsæt, der skulle implementere det nye udbudsdirektiv i dansk ret. 39 (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF. Betegnes herefter udbudsdirektivet i såvel brødtekst som i fodnoter 41 (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s (Fabricius, 2014) s LOV nr 1564 af 15/12/2015 Udbudsloven 46 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter 47 Bekendtgørelse Nr. 712 af 15/ om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter 8

10 Der er tale om to vidt forskellige metoder at implementere på, og fordelene ved at udarbejde en dansk udbudslov frem for blot at implementere direktivet via en bekendtgørelse er flere. Ifølge lovbemærkningerne til UBL skaber det bl.a. større klarhed, at flere af reglerne samles i én lov. Derudover udgør lovbemærkningerne et fortolkningsbidrag, der gør det nemmere for ordregivere at anvende reglerne i praksis. 50 Hidtil har ordregivere og tilbudsgivere i langt højere grad været henvist til praksis fra såvel Domstolen som fra Klagenævnet for Udbud 51 for at finde inspiration til, hvordan direktivbestemmelserne skulle fortolkes. 52 Ydermere sætter den formålsbestemmelse, der er indføjet i udbudsloven som 1, ifølge Udbudslovsudvalget en klar overordnet ramme for den konkrete anvendelse af reglerne. 53 En åbenlys ulempe ved at implementere ved omskrivning er dog, at metoden medmindre omskrivningen praktiseres ved at gengive direktivbestemmelserne ordret medfører en vis risiko for, at der kan opstå konflikter mellem national lovtekst og det implementerede direktiv. 54 Tilsvarende udfordringer kan ses, når rent nationale bestemmelser formuleres på en måde, der strider mod direktivet. UBL 147, der regulerer ændringer af udvalgte ansøgere eller tilbudsgivere, bliver muligvis et eksempel herpå. I hvert fald er det fortolkningsspørgsmål, som bestemmelsen regulerer, forelagt Domstolen 55, og såfremt denne fastslår, at retstilstanden er en anden end den, der umiddelbart fremgår af UBL 147 og lovbemærkningerne hertil, vil det være Domstolens fortolkning, der er gældende ret. 2.3 Udbudsreglernes formål Udbudsdirektivets formål Det fremgår af udbudsdirektivet, at dets formål, udover at sikre at tildeling af offentlige kontrakter sker i overensstemmelse med principperne i TEUF og de principper, der kan afledes heraf, 58 er at 48 Bemærkninger til UBL afsnit 1 49 Her refereres formentlig til, at afsnit II i LBK nr af 07/12/2007 Bekendtgørelse af lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter (Tilbudsloven) nu erstattes af UBL. Tilbudsloven har i øvrigt, jf. UBL 198, fået ny titel og hedder nu Lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren 50 Bemærkninger til UBL afsnit 1 51 Klagenævnet for Udbud betegnes herefter KLFU 52 Bemærkninger til UBL afsnit 3 53 (Rapport fra Udvalg om dansk udbudslovgivning, 2014) s (Bormann, Bülow, & Østrup, 2002) s Jf. den verserende sag C-396/14, MT Højgaard A/S og Züblin A/S. Selvom der er anmodet om en præjudiciel afgørelse på baggrund af det forrige udbudsdirektiv, har afgørelsen stadig relevans jf. Bemærkninger til UBL Til Det fremgår da også af Bemærkninger til UBL Til 147, at det er sådan, det forholder sig 57 Generaladvokaten har d. 25/ fremsat et forslag til en afgørelse i C-396/14. For omtale af denne se afsnit 5. Konklusion og perspektivering i nærværende afhandling 58 Udbudsdirektivet præmis 1 9

11 sikre en mere effektiv udnyttelse af offentlige midler 59. Sidstnævnte forsøges opnået gennem forenklede og mere fleksible regler for offentlige indkøb. 60 De forenklede og mere fleksible regler forventes være en fordel for alle økonomiske aktører, ikke mindst for små og mellemstore virksomheder, der har ry for at anse administrative byrder for en væsentlig hindring for at byde på offentlige kontrakter. 61 Derudover har udbudsdirektivet til formål at forbedre ordregiveres muligheder for via deres indkøb at støtte samfundsmæssige formål, herunder fremme af innovation, miljøbeskyttelse m.m Udbudslovens formål Af 1 i UBL fremgår det, at formålet med loven er at fastlægge regler for, hvordan det offentlige må købe ind: 1. Formålet med loven er at fastlægge procedurerne for offentlige indkøb, så der gennem en effektiv konkurrence opnås den bedst mulige udnyttelse af de offentlige midler. I lovbemærkningerne uddybes det, at loven ved at skabe de bedst mulige rammer for effektiv konkurrence i offentlige indkøb, skal muliggøre effektive offentlige indkøb med lavest mulige udbudsomkostninger for såvel tilbudsgivere som ordregivere til følge. 63 Denne bestemmelse er et nationalt krav indført efter anbefaling fra Udbudslovsudvalget og gennemfører således ikke en direktivbestemmelse. Bestemmelsens indhold stemmer dog fint overens med udbudsdirektivets formål, der, jf. ovenstående, bl.a. er at sikre en effektiv udnyttelse af offentlige midler. 66 Ønsket om effektiv konkurrence findes også i principperne i TEUF navnlig i de traktatbestemmelser, der skal sikre varernes frie bevægelighed og den frie udveksling af tjenesteydelser. 67 Såvel udbudsdirektivet som UBL lægger stor vægt på, at små og mellemstore virksomheder skal have lettere adgang til offentlige kontrakter, idet tanken er, at det dels fremmer vækst og innovation, 59 Udbudsdirektivet præmis 2 60 (Rapport fra Udvalg om dansk udbudslovgivning, 2014) s. 510 og udbudsdirektivet præmis Udbudsdirektivet præmis 84 samt (Rapport fra Udvalg om dansk udbudslovgivning, 2014) s Udbudsdirektivet præmis 47 samt (Rapport fra Udvalg om dansk udbudslovgivning, 2014) s Bemærkninger til UBL afsnit Bemærkninger til UBL afsnit Hvorvidt der er tale om et decideret krav i UBL 1, kan diskuteres. Ordet krav benyttes om bestemmelsen i forarbejderne jf. Bemærkninger til UBL afsnit 4.1.2, men er ikke nævnt i Udbudslovsudvalgets bemærkninger til 1 jf. (Rapport fra Udvalg om dansk udbudslovgivning, 2014) s Udbudsdirektivet præmis 2 67 For yderligere indføring i varernes frie bevægelighed og den frie udveksling af tjenesteydelser se f.eks. Karsten Engsig Sørensen, Poul Runge Nielsen & Jens Hartig Danielsen, EU-retten, 6. udgave,

12 når reglerne gør det lettere for mindre virksomheder at komme ind på markedet. Dels udvides ordregivernes leverandørgrundlag med øget konkurrence til følge Udbudsloven 49 opdeling af kontrakter i delkontrakter Som omtalt i afsnit 1.1 Introduktion indeholder UBL 49, der regulerer opdelingen af kontrakter i delkontrakter, en følg eller forklar -bestemmelse: 49. En ordregiver kan udbyde særskilte delkontrakter i stedet for at udbyde en samlet kontrakt. Stk. 2. Udbyder en ordregiver ikke særskilte delkontrakter, skal ordregiveren i udbudsmaterialet oplyse om baggrunden herfor. Stk. 3. En ordregiver skal i udbudsbekendtgørelsen anføre, 1) om tilbudsgiveren kan afgive tilbud på en, flere eller alle delkontrakter, 2) om tilbudsgiveren kan tildeles en, flere eller alle delkontrakter, og i givet fald hvordan delkontrakterne eller grupper af delkontrakter kan kombineres, og 3) hvilke objektive og ikkediskriminerende kriterier eller regler, der er afgørende for tildelingen af delkontrakter, herunder hvordan delkontrakterne tildeles, når kriterierne eller reglerne ellers ville resultere i, at en tilbudsgiver får tildelt flere delkontrakter end det maksimale antal, som tilbudsgiveren kan få tildelt. 69 Ordregiver kan således jf. bestemmelsens stk. 1 opdele et udbud i mindre delkontrakter, og opdelingen kan f.eks. være geografisk, kvantitativ eller ske som en opdeling i forskellige kontraktgenstande. 70 Vælger ordregiver at undlade at opdele udbuddet i delkontrakter, skal valget jf. bestemmelsens stk. 2 begrundes i udbudsbekendtgørelsen. Det fremgår af lovbemærkningerne til 49, stk. 1, at ordregiver kan inddrage økonomiske og markedsmæssige hensyn i sin vurdering af, hvorvidt en kontrakt skal opdeles. 71 Eksempler på, hvad der kan ligge i disse hensyn, fremgår af lovbemærkningerne til 49, stk. 2; Markedsmæssige hensyn kan have relevans, hvis ordregiver vurderer, at det pågældende markeds sammensætning gør, at en opdeling af kontrakten vil føre til, at der ikke er konkurrence om delkontrakter. 72 Hvad angår de økonomiske hensyn, angives det som eksempel, at de kan være relevante at varetage, hvis der kan opnås økonomiske fordele, herunder stordriftsfordele, ved ikke at opdele en kontrakt. 73 Som andre eksempler på, hvad økonomiske hensyn kan angå, nævnes i lovbemærkningerne selve 68 Bemærkninger til UBL afsnit og udbudsdirektivet præmis 78 m.fl. 69 UBL 49 gennemfører direktivets art. 46, stk Bemærkninger til UBL Til Bemærkninger til UBL Til Bemærkninger til UBL Til Bemærkninger til UBL Til 49 11

13 udbudsprocessen i forhold til udbudsomkostningerne samt omkostninger forbundet med den efterfølgende administration af de indgåede kontrakter. 74 De i lovbemærkningerne nævnte eksempler på, hvad der kan ligge i økonomiske og markedsmæssige hensyn, er relativt ukonkrete, og det fremgår da også af lovbemærkningerne til 49, at ordregiver har et vidt skøn, når det kommer til vurderingen af, hvorvidt det er hensigtsmæssigt at opdele en kontrakt i mindre delkontrakter. Medmindre ordregiver har handlet i strid med principperne i UBL 2, kan dette skøn ikke tilsidesættes. 75 Bemeldte 2 omhandler de generelle principper, der skal overholdes i forbindelse med offentlige indkøb: principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet, 76 og i forhold til netop 49 er det nok særligt ligebehandlingsprincippet, som er afledt af TEUF og udviklet i retspraksis af Domstolen 77, der er interessant. Ligebehandlingsprincippet indebærer nemlig et krav om saglighed, og i lovbemærkningerne til 2 er beslutningen om ikke at opdele et udbud i delkontrakter netop angivet som et eksempel på, hvornår kravet om saglighed er relevant. Begrundelsen for ikke at udbyde særskilte delkontrakter skal således være saglig. 78 UBL 49, stk. 3 har kun relevans i det omfang, ordregiver rent faktisk vælger at opdele sit udbud i særskilte delkontrakter, idet ordregiver ifølge bestemmelsens nr. 1 i udbudsbekendtgørelsen skal angive, om tilbudsgivere kan byde på én, flere eller alle delkontrakter. Ligeledes skal ordregiver ifølge bestemmelsens nr. 2 angive i udbudsbekendtgørelsen, om tilbudsgivere kan tildeles én, flere eller alle delkontrakter, og også hvordan eventuelle kombinationer af delkontrakter kan se ud. Ifølge bestemmelsens nr. 3 skal ordregiver i udbudsbekendtgørelsen angive, hvilke objektive og ikkediskriminerende kriterier, der er bestemmende for, hvordan delkontrakter tildeles, og også hvordan delkontrakter tildeles i tilfælde af, at en tilbudsgiver står til at vinde flere delkontrakter end det antal, som ordregiver har besluttet maksimalt kan tildeles. 79 I lovbemærkningerne til bestemmelsen præciseres det, at ordregiver, såfremt denne vælger, at en tilbudsgiver ikke kan få tildelt alle delkontrakter, men gerne må byde på dem alle, er forpligtet til at angive fordelingsnøglen i udbudsmaterialet. 80 Desuden gives der i lovbemærkningerne til bestemmelsen forskellige generelle eksempler på, hvordan ordregiver kan kombinere delkontrakter, så der i større eller mindre omfang er sammenhæng mellem delkontrakterne. Ydermere er det ifølge lovbemærkningerne til 49, stk. 3, nr. 3 muligt for ordregiver i forbindelse med fastlæggelsen af fordelingsnøglen at give tilbudsgiverne mulighed for at tilbyde rabatter, 74 Bemærkninger til UBL Til Bemærkninger til UBL Til UBL 2. For yderligere indføring i principperne se f.eks. Jesper Fabricius, Offentlige indkøb i praksis, 3. udgave Fremgår bl.a. af Bemærkninger til UBL Til 2 78 Bemærkninger til UBL Til 2 79 UBL 49, stk. 3, nr Bemærkninger til UBL Til 49 12

14 forstået på den måde at tilbudsgiver kan tilbyde en rabat på de tilbudte priser, som ydes, hvis den pågældende tilbudsgiver tildeles f.eks. flere delaftaler eller specifikke delaftaler. Der henvises til, at underkriterier i henhold til UBL 163, stk. 1 og 2 skal være forbundet med kontraktens genstand, og som følge heraf må ordregiver kun anvende rabatsatser og tillægge disse betydning ved tildeling af kontrakter i det omfang, rabatsatserne aktualiseres i forbindelse med opfyldelsen af kontrakten. 81 Mens kriterierne, der er bestemmende for tildelingen af delkontrakterne, ifølge ordlyden i UBL 49, stk. 3, nr. 3 skal være objektive og ikkediskriminerende, uddybes det i lovbemærkningerne, at fordelingsnøglen, foruden at være objektiv, skal overholde de generelle principper fastsat i 2; nemlig principperne om ligebehandling, proportionalitet og gennemsigtighed Konkurrencelovens formål Formålet med KRL fremgår af lovens 1: 1. Loven har til formål at fremme en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse gennem virksom konkurrence til gavn for virksomheder og forbrugere. Dette uddybes i lovbemærkningerne, hvoraf det fremgår, at lovens overordnede målsætning er i videst mulige omfang at sikre en fri og effektiv konkurrence. Desuden er det hensigten med loven at skabe et samspil mellem den danske og den EU-retlige konkurrenceregulering, så virksomhederne reelt kun skal tilpasse sig ét regelsæt. 83 Loven bygger på et forbudsprincip, der skal fremme opnåelsen af lovens overordnede mål, og det kommer til udtryk i de to centrale bestemmelser; forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i KRL 6, stk. 1 og forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i KRL 11, stk Forbuddet i KRL 6, stk. 1 ligner, som omtalt i afsnit 2.1 Hvem er reglerne rettet imod, i høj grad forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i TEUF art. 101, og tilsvarende svarer forbuddet i KRL 11, stk. 1 til forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i TEUF art , hvilket er helt i overensstemmelse med og et godt udgangspunkt for ønsket om at skabe optimale muligheder for et samspil mellem den danske og den EU-retlig konkurrenceregulering. Fokus i nærværende afhandling vil jf. afsnittet 1.1 Introduktion være rettet mod forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, mens forbuddet mod misbrug af dominerende stilling kun vil blive berørt sporadisk. 81 Bemærkninger til UBL Til Bemærkninger til UBL Til (Karnov, 2015) KRL, Ad lbkg 2015 nr (Karnov, 2015) KRL, Ad lbkg 2015 nr For yderligere indføring i emnet misbrug af dominerende stilling se f.eks. (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) kapitel VI 13

15 2.6 Forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler Konkurrencelovens 6 KRL 6 indeholder et forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler: 6. Det er forbudt for virksomheder mv. at indgå aftaler, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Stk. 2. Aftaler efter stk. 1 kan f.eks. bestå i 1) at fastsætte købs- eller salgspriser eller andre forretningsbetingelser, 2) at begrænse eller kontrollere produktion, afsætning, teknisk udvikling eller investeringer, 3) at opdele markeder eller forsyningskilder 4) at anvende ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen, 5) at stille som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten godkender tillægsydelser, som efter deres natur eller ifølge handelssædvane ikke har forbindelse med aftalens genstand, 6) at to eller flere virksomheder samordner deres konkurrencemæssige adfærd gennem oprettelsen af et joint venture, eller 7) at fastsætte bindende videresalgspriser eller på anden måde søge at få en eller flere handelspartnere til ikke at fravige vejledende salgspriser. Stk. 3. Stk. 1 gælder også for vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder og samordnet praksis mellem virksomheder. Stk. 4. Med henblik på at bringe overtrædelser af stk. 1 til ophør kan Konkurrencerådet udstede påbud, jf. 16. For at imødekomme de betænkeligheder, som Konkurrencerådet har i relation til stk. 1, kan rådet endvidere gøre tilsagn, som virksomheden har afgivet, bindende, jf. 16 a, stk. 1. Stk. 5. Aftaler og vedtagelser, som er forbudt efter stk. 1-3, er ugyldige, medmindre de er undtaget efter 7, er fritaget efter 8 eller 10 eller er omfattet af en erklæring efter 9. Forbuddet i KRL 6, stk. 1 er som tidligere nævnt stort set identisk med TEUF art. 101 forskellen er blot, at samhandlen mellem medlemsstaterne skal være påvirket for, at forbuddet i TEUF art. 101 kan bringes i anvendelse, 86 og Domstolens og Kommissionens praksis vedr. anvendelse og fortolkning af TEUF art. 101, stk. 1 er da også vejledende for fortolkningen af KRL 6, stk. 1 i det omfang, som de konkrete markedsforhold er sammenlignelige med de danske markedsforhold At handlen mellem medlemsstaterne skal være påvirket, fremgår eksplicit af artiklens ordlyd. Se også (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s samt (Karnov, 2015) KRL note (Karnov, 2015) KRL note 25 14

16 2.6.2 Aftale, vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller samordnet praksis For at KRL 6, stk. 1 er overtrådt, skal flere betingelser være opfyldt: Der skal foreligge en aftale, en vedtagelse inden for en sammenslutning eller en samordnet praksis. 88 Ifølge forarbejderne til KRL skal aftalebegrebet i overensstemmelse med aftalebegrebet i TEUF art. 101, stk. 1, fortolkes bredt, og det er således uden betydning, hvordan aftalen er udformet og hvilken betegnelse, der anvendes for aftalen. 89 Der er således hverken krav om, at en aftale skal være skriftlig eller juridisk bindende, for at den kan være omfattet af forbuddet i KRL 6, stk Konsortieaftaler er ikke blandt de nævnte aftaletyper i KRL 6, stk. 2, men jf. bestemmelsens ordlyd er der blot tale om eksempler, hvorfor opremsningen ikke er udtømmende. 91 I og med, at det afgørende er, hvad aftalen reelt omhandler, kan konsortieaftaler således udmærket være i strid med bestemmelsen i KRL 6, stk.1 den konkurrenceretlige analyseramme er den samme for alle typer af aftaler. 92 Begreberne vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder 93 og samordnet praksis mellem virksomheder 94 vil ikke blive omtalt nærmere i nærværende afhandling, idet der jf. problemformuleringen fokuseres på reguleringen af konsortiespørgsmålet. Konsortiedannelse, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen, vil, jf. ovenstående, være omfattet af aftalebegrebet i KRL 6, stk. 1, hvorfor det forekommer overflødigt at drøfte de to andre begreber yderligere i denne sammenhæng. Det er da også betegnelserne aftale og konsortieaftale, som KR har anvendt i sin afgørelse vedrørende DVK. 95 En forudsætning for, at KRL 6, stk. 1 kan finde anvendelse, er, at aftalen mv. 96 skal være indgået mellem virksomheder, idet der nødvendigvis minimum må være to parter impliceret for, at en aftale kan indgås. 97 Én virksomhed alene kan således ikke overtræde forbuddet i KRL 6, stk KRL 6, stk. 1 og 3 89 I Konkurrenceloven Forarbejder til Lov nr. 384 af 10. juni Bemærkninger til lovforslaget Aftaler mellem virksomheder henvises til Domstolens fortolkning af art. 85. Nummereringen i TEUF er ændret ad flere omgange, og artiklen, som før 1/ betegnedes art. 85, er efter 1/ benævnt art (Karnov, 2015) KRL note Dette fremgår også af (Karnov, 2015) KRL note KRs afgørelse af 24/ præmis For uddybning af, hvad der forstås ved begrebet vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder se (Karnov, 2015) KRL note 38 og For uddybning af, hvad der forstås ved begrebet samordnet praksis se (Karnov, 2015) KRL note KRs afgørelse af 24/ se bl.a. præmis 1 og præmis Dvs. aftalen, vedtagelsen inden for en sammenslutning eller den samordnede praksis 97 (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 35 og (Fejø, 1997) s

17 2.6.3 Hvem er omfattet af virksomhedsbegrebet? Som omtalt i afsnit 2.1 Hvem er reglerne rettet imod? er pligtsubjekterne i KRL virksomhederne. Domstolen har defineret, at virksomhedsbegrebet omfatter enhver enhed, der udøver økonomisk virksomhed uanset hvilken retlig status enheden måtte have, og hvor dens finansiering måtte komme fra. 98 Der er således intet krav om, at virksomhederne skal være drevet i en bestemt selskabsform eller udøve bestemte former for aktiviteter Til formål eller til følge at begrænse konkurrencen? For at KRL 6, stk. 1 kan finde anvendelse, er det ydermere en forudsætning, at aftalen mv. direkte eller indirekte har enten til formål eller til følge, at konkurrencen begrænses. Der er således tale om to sæt alternative kriterier: Såvel aftaler, der direkte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen, såvel som aftaler, der indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen, er omfattet. Ligeledes er det underordnet, om aftalen har til formål eller til følge, at konkurrencen begrænses. Sidstnævnte alternative kriterier (til formål eller til følge) betyder, at forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i KRL 6, stk. 1 rammer aftaler, hvor en begrænsning er tilsigtet, selvom aftalerne ikke nødvendigvis får den ønskede virkning, men også aftaler, der rent faktisk virker konkurrencebegrænsende, rammes af forbuddet, uanset hvilke intentioner der måtte ligge bag aftalerne. 100 Således tager forbuddet i KRL 6, stk. 1 højde for såvel faktiske som potentielle skadelige virkninger på konkurrencen. 101 For at vurdere, hvorvidt en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, må der foretages en vurdering af indholdet af aftalen og af aftalens objektive formål. De øvrige faktiske omstændigheder omkring aftalen kan også inddrages i vurderingen, herunder sammenhængen hvori aftalen gælder eller skal gælde og aftaleparternes adfærd på markedet. 102 I nogle tilfælde kan en aftales konkurrencebegrænsende formål også udledes af den måde, hvorpå aftalen reelt gennemføres, og det er således ikke en betingelse, at der foreligger en formel aftale, der udtrykkeligt angiver et konkurrencebegrænsende formål. 103 I tilfælde, hvor en aftale klart har til formål at begrænse konkurrencen, kan aftaleparternes hensigt om at begrænse konkurrencen være 98 Se f.eks. C-41/90 Höfner, præmis 21 samt (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s For yderligere indføring i virksomhedsbegrebet se f.eks. (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 44ff 100 (Karnov, 2015) KRL note På samme måde tager forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i TEUF art. 101, stk. 1 højde for såvel faktiske som potentielle virkninger jf. (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s samt Meddelelse fra Kommissionen Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 (2004/C 101/08) pkt. 22. Benævnes herefter Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3. Art. 81, stk. 3 benævnes nu art. 101, stk. 3. Det bør i relation til kommissionsmeddelelser bemærkes, at disse har karakter af soft law. Kommissionen er forpligtet til at rette sig efter meddelelserne, men hverken Retten eller Domstolen er bundet heraf jf. (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt. 22 samt (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s

18 en relevant faktor, men heller ikke i sådanne tilfælde er det en forudsætning, at parternes hensigt kan påvises. 104 Eksempler på aftaler, der har til formål at begrænse konkurrencen, kan ses i KRL 6, stk. 2, nr Her er bl.a. nævnt fastsættelse af købs- og salgspriser 106 og opdeling af markeder 107. Begge er såkaldte hardcore konkurrencebegrænsninger, som Kommissionen generelt normalt anser for at have et konkurrencebegrænsende formål. 108 Det bør i den forbindelse bemærkes, at netop hardcore konkurrencebegrænsninger jf. KRL 7, stk. 2 vil være til hinder for anvendelse af de minimis bestemmelsen i KRL 7, stk Selvom aftaler, der har til formål at begrænse konkurrencen, også skulle have andre og lovlige formål, tillægges det ingen betydning i forhold til, om KRL 6, stk. er overtrådt, men aftalens øvrige formål kan til gengæld have betydning for mulighederne for individuel fritagelse efter KRL , stk. 1. Umiddelbart kan sondringen mellem, om en aftale har til formål eller til følge, at konkurrencen begrænses, synes mindre vigtig, idet begge situationer omfattes af forbuddet i KRL 6, stk. 1. Sondringen er dog, jf. ovenstående, af stor betydning, da det, når det først er slået fast, at en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, er uden betydning, hvilke virkninger aftalen reelt har på konkurrencen. Det er således ikke nødvendigt at påvise en konkurrencebegrænsende virkning for, at KRL 6, stk. 1 kan bringes i anvendelse. 112 Hvis det derimod ikke kan påvises, at aftalen har et konkurrencebegrænsende formål, må det undersøges, om aftalen har en konkurrencebegrænsende virkning. 113 For at en aftale kan siges at have til følge, at konkurrencen begrænses, skal der kunne påvises en negativ påvirkning af konkurrencen som følge af aftalen. For at fastslå om det er tilfældet, må aftalens påvirkning af det relevante marked 114 sandsynliggøres, og dette kræver en undersøgelse af, hvordan det pågældende marked er opbygget, og hvordan markedet reelt fungerer. 115 Aftalens anvendelsesområde, den 104 Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt (Karnov, 2015) KRL note KRL 6, stk. 2, nr KRL 6, stk. 2, nr Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt. 23. For uddybning af begrebet hardcore konkurrencebegrænsninger se f.eks. (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 138ff. 109 For yderligere information om de minimis bestemmelsen i KRL 7, stk. 1 se afsnit De minimis reglen 110 At tilsvarende gør sig gældende i relation til TEUF art. 101, stk. 1 og 3 fremgår af (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s For yderligere information om individuel fritagelse og betingelserne herfor se henholdsvis afsnit Individuel fritagelse og afsnit Betingelser for individuel fritagelse 112 Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt For uddybning af begrebet det relevante marked se afsnit Det relevante marked 115 Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt

19 økonomiske og retlige sammenhæng som virksomhederne indgår i, og de varer eller tjenesteydelser, som aftalen vedrører, må også inddrages i analysen Afgrænsning af det relevante marked For at kunne vurdere en aftales faktiske påvirkning af et marked, er det nødvendigt at afgrænse det marked, som de i aftalen implicerede virksomheder opererer på. Det pågældende marked betegnes det relevante marked. Afgrænsningen af det relevante marked har også betydning i relation til flere andre konkurrenceretlige spørgsmål bl.a. må det relevante marked afgrænses for, at der kan tages stilling til, om betingelserne for individuel fritagelse er opfyldt, idet der skal foretages en vurdering af, om virksomhederne udelukker konkurrencen for en væsentlig del af markedet. 117 Afgræsningen af det relevante marked kræver uanset formålet, at såvel det relevante produktmarked såvel som det geografiske marked afgrænses. 118 Desuden kan der også være behov for at afgrænse det relevante marked i tidsmæssig henseende. 119 Det relevante produktmarked defineres af Kommissionen som markedet for alle de produkter og/eller tjenesteydelser, som forbrugeren anser for indbyrdes substituerbare på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål. 120 Tilsvarende defineres det relevante geografiske marked som det område, hvor de deltagende virksomheder er involveret i udbud af og efterspørgsel efter produkter eller tjenesteydelser, og som har tilstrækkelige ensartede konkurrencevilkår og kan skelnes fra de tilstødende områder, fordi konkurrencevilkårene der er meget anderledes. 121 Det fremgår af definitionen på det relevante produktmarked, at der i afgrænsningen af dette skal tages højde for substituerbarheden. Det er efterspørgselssubstitutionen, der set fra et økonomisk perspektiv betragtes som værende den form for konkurrencepres, der har den mest disciplinerende effekt på de virksomheder, der leverer et givent produkt, herunder på deres prissætning. 122 I praksis betyder det, at hvis kunderne til et bestemt produkt uden videre kan finde alternative produkter eller 116 Jf. Rettens dom i de forenede sager T-374/94 m.fl., European Night Services og Konkurrencerådets afgørelse af 25. oktober 2006 Ophør af R98 s koncession. Se også (Karnov, 2015) KRL note For yderligere information om individuel fritagelse og betingelserne herfor se henholdsvis afsnit Individuel fritagelse og afsnit Betingelser for individuel fritagelse 118 (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 268 samt Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (97/C 372/03) pkt. 1 og 4 m.fl. Meddelelsen benævnes herefter Kmed 97 om afgrænsning af det relevante marked 119 (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s Kmed 97 om afgrænsning af det relevante marked pkt Kmed 97 om afgrænsning af det relevante marked pkt Kmed 97 om afgrænsning af det relevante marked pkt

20 leverandører, kan virksomheden, der producerer det pågældende produkt, ikke udvise en uafhængig prisadfærd. 123 Udbudssubstitution kan også tages i betragtning i afgrænsningen af det relevante produktmarked, men kun i det omfang leverandørerne relativt hurtigt og uden store omkostninger og risici kan omstille deres produktion og således på kort sigt kan markedsføre de pågældende produkter. I så fald vil udbudssubstitutionen udøve samme disciplinerende effekt på virksomhederne som efterspørgselssubstitutionen. 124 Er der derimod tale om, at en omstilling af produktionen forudsætter en væsentlig tilpasning af de eksisterende materielle og immaterielle aktiver, supplerende investeringer, strategiske beslutninger mv., skal udbudssubstitutionen ikke tages i betragtning ved afgrænsningen af det relevante marked. 125 Hvad angår det relevante geografiske marked, omfatter dette jf. ovenstående definition det område, som de i den konkurrencebegrænsende aftale implicerede virksomheder leverer produkter eller tjenesteydelser til. I forbindelse med fastlæggelsen af omfanget af det relevante geografiske marked indgår også en vurdering af konkurrencevilkårene. For at geografiske områder kan anses for hørende til det relevante geografiske marked, skal konkurrencevilkårene være tilstrækkelig ensartede og skal kunne skelnes fra tilstødende områder som følge af, at konkurrencevilkårene her er anderledes. 126 Den endelige afgræsning af det relevante marked for et givet produkt eller en given tjenesteydelse og dermed beregningen af markedsandelen sker således ved at kombinere afgrænsningen af henholdsvis det relevante produktmarked og det relevante geografiske marked. 127 Der findes i øvrigt forskellige former for tests, der kan anvendes, når det relevante marked skal afgrænses, 128 herunder en SSNIP-test (Small but Significant Nontransitory Increase in Price). 129 Denne test benyttes til at undersøge, hvorvidt der findes lettilgængelige substitutionsprodukter eller leverandører, som forbrugerne ville skifte til som følge af en mindre, varig prisstigning på det pågældende produkt på 5-10 %. 123 Kmed 97 om afgrænsning af det relevante marked pkt. 13 samt (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s Kmed 97 om afgrænsning af det relevante marked pkt Kmed 97 om afgrænsning af det relevante marked pkt Kmed 97 om afgrænsning af det relevante marked pkt samt (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s KRL 5a, stk. 1 samt (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s Kmed 97 om afgrænsning af det relevante marked pkt Kmed 97 om afgrænsning af det relevante marked pkt. 17 samt (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s Princippet er også omtalt i (Karnov, 2015) KRL note Kmed 97 om afgrænsning af det relevante marked pkt. 17 samt (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s I Rettens afgørelse T-25/99, Roberts ses et eksempel på, hvordan afgræsning af et relevant marked anvendes i praksis 19

21 SSNIP-testens begrænsning ligger dog i, at den fokuserer ensidigt på efterspørgselssubstitutionen, og reelt er det ikke kun forbrugernes muligheder for at skifte produkt eller leverandør, der er bestemmende for, hvordan det pågældende markedet skal afgrænses. Der bør, som ovenfor nævnt, også tages højde for de virksomheder, der umiddelbart og uden større omkostninger vil være i stand til at omstille deres produktion til et substitutionsprodukt, når det relevante marked afgrænses, og det tager SSNIP-testen ikke højde for Mærkbarhed For at en aftale kan anses for værende i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, skal aftalen påvirke konkurrencen negativt i mærkbar grad. En ubetydelig påvirkning af konkurrencen er ikke tilstrækkeligt til, at forbuddet i KRL 6, stk. 1 kan bringes i anvendelse. 133 Der foretages både en kvalitativ og en kvantitativ vurdering af, hvorvidt en eventuel konkurrencebegrænsning er mærkbar. 134 Denne kvantitative vurdering tager udgangspunkt i de i aftalen involverede virksomheders omsætning og/eller markedsandele og følger af KRL 7, stk. 1 modsætningsvis. Denne bestemmelse, der omtales nærmere i nærværende afhandlings afsnit De minimis-reglen, fastsætter grænserne for, hvornår virksomheder er så små, at deres adfærd vurderes som værende uden betydning for konkurrencen på det pågældende marked. 135 Det kvalitative mærkbarhedskrav anses kun for opfyldt, såfremt en konkurrencebegrænsende aftale er egnet til at udøve en vis påvirkning af konkurrencen på det pågældende marked. Den konkurrencebegrænsende aftales konkrete anvendelsesområde, herunder såvel den retlige og økonomiske sammenhæng mellem de implicerede virksomheder som det pågældende markeds opbygning og funktion, må inddrages i denne vurdering. 136 Såfremt en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, gælder der en formodning for, at aftalen er i stand til at påvirke konkurrencen mærkbart, og i så fald er mærkbarhedskravet reelt uden betydning. 132 (Belleflamme & Peitz, 2015) s Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis Se f.eks. Rettens dom i de forenede sager T-374/94 m.fl., European Night Services præmis 136 samt KRs afgørelse af 24/ præmis For eksempler fra dansk praksis se f.eks. Konkurrenceankenævnets kendelse af 2. oktober 2007, Møns Bank m.fl. punkt 6.9 samt Konkurrencerådets afgørelse af 29. maj 2013 Dansk Dyrlægeforenings etiske kodeks punkt 141 (stadfæstet af Konkurrenceankenævnet 9. december 2013) 138 Hvad angår aftaler i strid med TEUF art. 101, stk. 1, dvs. aftaler hvor også samhandlen mellem medlemsstaterne er påvirket, indeholder Kommissionens meddelelse om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning af konkurrencen i henhold til art. 101, stk. 1 i TEUF (bagatelmeddelelse) (2014/C 291/01) i punkt 11 bagatelgrænser vedr. markedsandele. Meddelelsen benævnes herefter Kmed 2014 om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning af konkurrencen 20

22 2.7 Undtagelser til KRL 6, stk De minimis-reglen Der findes visse undtagelser til forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i KRL 6, stk. 1. KRL 7, stk. 1, som også er omtalt i afsnit Mærkbarhed ovenfor, indeholder en de minimis regel, hvorefter virksomheder, hvis omsætning og/eller markedsandele er tilstrækkelig små, er undtaget fra forbuddet, medmindre der er tale om såkaldte hard core overtrædelser, som oplistet i KRL 7, stk. 2. Ligeledes finder reglen ikke anvendelse, hvis den pågældende aftale mv. udgør en del af et konkurrencebegrænsende netværk jf. KRL 7, stk. 3. En tilsvarende de minimis regel findes ikke i TEUF, men Kommissionen har udstedt en bagatelmeddelelse, hvoraf det fremgår, at art. 101, stk. 1 kun finder anvendelse, når konkurrencen er mærkbart begrænset Individuel fritagelse En anden undtagelse til forbuddet i KRL 6, stk. 1 findes i KRL 8, stk. 1. Af bestemmelsen fremgår det, at forbuddet i KRL 6, stk. 1 ikke finder anvendelse i det omfang, de fire betingelser i KRL 8, stk. 1 er opfyldt. De fire betingelser for individuel fritagelse er følgende: Aftalen mv. skal bidrage til, at effektiviteten i produktionen eller distributionen af varer eller tjenesteydelser styrkes. Alternativt skal aftalen mv. fremme den økonomiske eller tekniske udvikling. 140 Derudover skal aftalen mv. sikre, at forbrugerne opnår en rimelig andel af fordelene ved denne. 141 Desuden må aftalen mv. ikke pålægge virksomhederne begrænsninger, der er unødvendige for enten at opnå en styrket effektivitet i produktion eller distribution eller for at fremme den økonomiske eller tekniske udvikling. 142 Ligeledes må aftalen mv. ikke gøre det muligt for virksomhederne at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af effektivitetsgevinsterne. 143 Betingelserne er kumulative, hvorfor individuel fritagelse fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i KRL 6, stk. 1 kun kan opnås, såfremt alle fire betingelser er opfyldt. 139 Kmed 2014 om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning af konkurrencen 140 KRL 8, stk. 1, nr KRL 8, stk. 1, nr KRL 8, stk. 1, nr KRL 8, stk. 1, nr. 4 21

23 En lignende bestemmelse findes i TEUF art. 101, stk. 3. Denne gør det muligt at opnå individuel fritagelse fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i TEUF art. 101, stk. 1. Individuel fritagelse kræver ikke nødvendigvis, at aftalen anmeldes til konkurrencemyndighederne. Virksomhederne kan blot selv vurdere, om aftalerne er i strid med KRL 6, stk. 1, og såfremt det er tilfældet, skal virksomhederne ydermere vurdere, om betingelserne i KRL 8, stk. 1 er opfyldt. 144 Virksomhederne har dog, jf. KRL 8, stk. 2, mulighed for at anmode KFST om, at en konkurrencebegrænsende aftale fritages fra forbuddet i KRL 6, stk. 1. Fritagelse kan naturligvis kun ske, såfremt de kumulative betingelser i KRL 8, stk. 1 er opfyldt, men her får virksomhederne altså en blåstempling af aftalen, og virksomhederne bærer således ikke standpunktsrisikoen i forhold til et eventuelt fejlskøn. En tilsvarende mulighed findes ikke i TEUF, og KFST kan således kun fritage anmeldte aftaler fra forbuddet i KRL 6, stk. 1 og ikke fra det tilsvarende forbud i TEUF art. 101, stk Vælger virksomhederne ikke at anmelde en konkurrencebegrænsende aftale, som de vurderer som værende omfattet af KRL 8, stk. 1, hvorefter lovligheden af aftalen anfægtes, må virksomhederne over for konkurrencemyndighederne gøre gældende, at undtagelsesbestemmelsen i KRL 8, stk. 1 finder anvendelse. 146 Bevisbyrden for, at de kumulative betingelser i KRL 8, stk. 1 er opfyldt, påhviler virksomheden. 147 Tilsvarende gælder i forbindelse med en eventuel fritagelse efter TEUF art. 101, stk. 3, og Kommissionen har i 2010 udstedt en meddelelse om retningslinjerne for vertikale begrænsninger 148, og i denne kan der bl.a. findes vejledning i, hvordan TEUF art. 101, stk. 3 skal fortolkes. 149 Som følge af, at KRL skal fortolkes EU-konformt 150, udgør vejledningen i Kommissionens meddelelse også et fortolkningsbidrag til fortolkningen af KRL 8, stk Betingelser for individuel fritagelse Under alle omstændigheder indebærer vurderingen af, om betingelserne for individuel fritagelse er opfyldt, et vist skøn, og Kommissionen slår da også indledningsvis i sin meddelelse af 2010 fast, at de kriterier, som opstilles i retningslinjerne, ikke må anvendes rent mekanisk, og at de konkrete 144 (Karnov, 2015) KRL note (Karnov, 2015) KRL note (Karnov, 2015) KRL note (Karnov, 2015) KRL note Meddelelse fra Europa-Kommissionen Retningslinjer for vertikale begrænsninger (2010/C 130/01). Meddelelsen benævnes herefter Kmed 2010 Retningslinjer for vertikale begrænsninger 149 Kmed 2010 Retningslinjer for vertikale begrænsninger afsnit VI. Håndhævelse af reglerne i konkrete tilfælde 150 Forarbejder til Lov nr. 384 af 10. juni 1997 pkt. 3. a 22

24 omstændigheder i hver enkelt sag skal inddrages i vurderingen af den pågældende sag. 151 Der er således også inden for Kommissionens retningslinjer rum for et vist skøn. For at opfylde betingelse nr. 1 i KRL 8, stk. 1 skal virksomhederne kunne dokumentere effektivitetsgevinsternes størrelse og art samt tidspunktet for gevinsternes opnåelse. Desuden skal sammenhængen mellem den konkurrencebegrænsende aftale og effektivitetsgevinsterne dokumenteres. 152 Der er altså krav om årsagsforbindelse, og denne skal normalt være direkte. 153 Som et eksempel på en direkte årsagsforbindelse kan nævnes en distributionsaftale, der gør det muligt at distribuere produkter på en måde, så omkostningerne bliver lavere. En konkurrencebegrænsende aftale, der påstås at gøre de implicerede virksomheder i stand til at øge deres profit, så de kan investere mere i produktudvikling, der i sidste ende kan gavne forbrugerne, er derimod et eksempel på en indirekte årsagsforbindelse, og denne vil formentlig blive vurderet som værende for usikker og fjern til, at betingelsen i KRL 8, stk. 1, nr. 1 er opfyldt. At effektivitetsgevinsterne er af objektiv karakter, skal ligeledes dokumenteres, 156 og al dokumentationen, der efterspørges, skal være af en sådan karakter, at det dokumenterede kan efterprøves. 157 I relation til betingelse nr. 2 i KRL 8, stk. 1 skal det anvendte forbrugerbegreb forstås bredt, og det behøver således ikke være slutbrugerne, der sikres en andel af fordelene ved effektivitetsgevinsterne, idet mellemled i distributionen også er omfattet af forbrugerbegrebet. 158 Forbrugerne skal, jf. bestemmelsens ordlyd, sikres en rimelig andel af fordelene, og forbrugerne behøver derfor ikke nødvendigvis have andel i alle de effektivitetsgevinster, en konkurrencebegrænsende aftale måtte kaste af sig. 159 I begrebet rimelig andel ligger dog, at de fordele, der videregives til forbrugerne, som minimum skal opveje de negative effekter, som aftalen har for forbrugerne, og således må forbrugere, der påvirkes enten direkte eller indirekte af den konkurrencebegrænsende aftale ikke stilles dårligere som følge af aftalen, hvis betingelse nr. 2 i KRL 8, stk. 1 skal være opfyldt. 160 Hvad angår konkurrencebegrænsende aftaler, der fører til højere pris, skal forbrugerne have fuld kompensation for merprisen f.eks. i form af højere kvalitet eller lign. for, at betingelsen kan siges at være opfyldt Kmed 2010 Retningslinjer for vertikale begrænsninger pkt. 3. Bemærkningen gælder for alle de i meddelelsen opstillede retningslinjer for vertikale begrænsninger og vedrører således ikke kun betingelserne for fritagelse efter art. 101, stk (Karnov, 2015) KRL note 57. I denne note henvises til Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt Ligeledes vil dette ikke være tilstrækkelig til opfyldelse af den tilsvarende betingelse i TEUF art. 101, stk (Karnov, 2015) KRL note Kmed 2010 Retningslinjer for vertikale begrænsninger pkt (Karnov, 2015) KRL note 58 og Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt (Karnov, 2015) KRL note 58 og Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt (Karnov, 2015) KRL note 58 og Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt

25 Hvor de to første betingelser i KRL 8, stk. 1 beskriver forhold, der skal være til stede, for at individuel fritagelse kan opnås, omhandler den tredje betingelse situationer, der ikke må opstå. Der er i betingelse nr. 3 tale om et proportionalitetskrav, hvorefter virksomhederne ikke må gå videre end nødvendigt for at nå deres mål. For at betingelsen er opfyldt, må virksomhederne kunne dokumentere, at de ikke kunne have opnået tilsvarende effektivitetsgevinster gennem mindre indgribende foranstaltninger. I den objektive vurdering af, om der er proportionalitet mellem mål og midler, indgår en vurdering af de markedsvilkår, der var til stede på det relevante marked på tidspunktet for den konkurrencebegrænsende aftales indgåelse. Ligeledes indgår de i aftalen implicerede virksomheders økonomiske forhold på tidspunktet for aftalens indgåelse i vurderingen. 162 Det er både den konkurrencebegrænsende aftale i sin helhed, men også de enkelte konkurrencebegrænsninger, som aftalen medfører, der med rimelighed skal være nødvendige for at opnå effektivitetsgevinsterne, så reelt er der to kriterier, der skal være opfyldt. 163 I forbindelse med dokumentationen af, at nødvendighedskravet i KRL 8, stk. 1, nr. 3 er opfyldt, er virksomhederne i øvrigt ikke forpligtet til at gøre rede for teoretiske og hypotetiske alternativer, men skal blot redegøre for, hvorfor åbenlyse realistiske og sandsynlige alternativer, der er mindre konkurrencebegrænsende, ikke vil være lige så effektive. Den konkurrencebegrænsende aftale betragtes som nødvendig, hvis disse alternativer vil medføre et betydeligt effektivitetstab. 164 Den fjerde og sidste betingelse, der jf. KRL 8, stk. 1 skal være opfyldt for, at en konkurrencebegrænsende aftale kan fritages individuelt fra forbuddet i KRL 6, stk. 1, beskriver ligeledes forhold, der ikke må opstå som følge af den konkurrencebegrænsende aftale; aftalen må ikke føre til, at konkurrence hindres på en væsentlig del af det relevante marked. 165 Opfyldelse af denne betingelse kræver, at der opretholdes en vis konkurrence, så de i aftalen implicerede virksomheder udsættes for et konkurrencepres, og aftalen må således ikke føre til, at konkurrencen elimineres. 166 Medfører aftalen, at konkurrencen mellem aftaleparterne reelt ophæves, vil det kræve et væsentligt konkurrencepres fra andre virksomheder på markedet, såfremt betingelse nr. 4 skal kunne anses for opfyldt, og jo større dele af det relevante marked, der dækkes af en konkurrencebegrænsende aftale, des sværere vil det i sagens natur være at argumentere for, at der er et tilstrækkelig stort konkurrencepres fra de øvrige virksomheder på markedet. 167 Der lægges ifølge Kommissionen større vægt på, at konkurrencen bevares, end på eventuelle potentielt konkurrencefremmende effektivitetsgevinster, der måtte opstå som følge af konkurrencebegrænsende aftaler, 168 og konkurrencebegrænsende aftaler, der enten skaber, styrker 162 (Karnov, 2015) KRL note 59 samt Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt Kmed 2010 Retningslinjer for vertikale begrænsninger pkt KRL 8, stk. 1, nr (Karnov, 2015) KRL note (Karnov, 2015) KRL note Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt

26 eller medvirker til opretholdelsen af en monopollignende markedsposition, vil normalt ikke kunne retfærdiggøres af, at aftalerne også medfører effektivitetsgevinster. I relation hertil skal det bemærkes, at TEUF art. 101, stk. 3 ifølge Kommissionen af konsekvenshensyn nødvendigvis må fortolkes således, at undtagelsesbestemmelsen ikke finder anvendelse på konkurrencebegrænsende aftaler, der udgør misbrug af en dominerende stilling. 171 Det tilsvarende må formodes at gøre sig gældende for KRL 8, stk. 1 i relation til forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling i KRL 11, stk. 1. Selve vurderingen af, hvorvidt en konkurrencebegrænsende aftaler udelukker konkurrencen på et marked, afhænger både af, i hvilken grad der var konkurrence på markedet forud for aftalens indgåelse, og af i hvilket omfang aftalen svækker konkurrencen på markedet. Er konkurrencen på det relevante marked allerede svækket inden aftalens indgåelse, skal der ikke meget til for, at yderligere begrænsning af konkurrencen medfører, at betingelsen i KRL 8, stk. 1, nr. 4 ikke er opfyldt. 172 Både eksisterende og potentielle konkurrenter indgår i den konkrete vurdering af konkurrencepresset. 173 Såfremt alle fire betingelser i KRL 8, stk. 1 er opfyldt, er en konkurrencebegrænsende aftale, der ellers ville være i strid med KRL 6, stk. 1 og som følge heraf være ugyldig, ikke blot lovlig den bevarer, jf. KRL 6, stk. 5, også sin gyldighed. 2.8 Lovlige konsortier I forhold til, om et konsortium kan dannes lovligt, er det afgørende, om de virksomheder, der indgår i konsortiet, hver især ville være i stand til at byde på den pågældende opgave eller eventuelt blot på dele heraf. Er de det, vil det som hovedregel være i strid med KRL 6, stk. 1, at virksomhederne går sammen om at byde på opgaven, da det begrænser konkurrencen, når virksomhederne byder sammen i stedet for hver for sig Kmed 2010 Retningslinjer for vertikale begrænsninger pkt I meddelelsen anvendes ordlyden begrundes i frem for retfærdiggøres af 170 Betydningen af disse bemærkninger om, at konkurrencehensynet vejer tungest, og at effektivitetsgevinster ikke kan kompensere for elimination af konkurrencen på et marked kan diskuteres. De fire betingelser i KRL 8, stk. 1/TEUF art. 101, stk. 3 er som bekendt kumulative, og allerede derfor må det reelt være uden betydning, om en betingelsen vejer tungere end de tre andre. Hvis der i praksis skal opereres med en form for vægtning af de fire betingelser, må det ske i selve vurderingen af, om hver en enkelt betingelse vurderes som værende opfyldt. I givet fald bør bedømmelsen af, om betingelse nr. 4 er opfyldt, være strengere end bedømmelsen af, om de tre øvrige betingelser er opfyldt 171 Kmed 2010 Retningslinjer for vertikale begrænsninger pkt Forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling findes i TEUF i art Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt Kmed 2010 Retningslinjer for vertikale begrænsninger pkt Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven. Vejledning 2014 s. 4 samt KRL 6, stk. 1 25

27 Konsortieaftaler kan dog på lige fod med andre konkurrencebegrænsende aftaler fritages med hjemmel i KRL 8, stk. 1, såfremt den pågældende konsortiedannelse medfører effektivitetsgevinster i et omfang, der kan opveje konkurrencebegrænsningen. 175 De minimis-reglen i KRL 7, stk. 1 vil kun kunne anvendes på konsortieaftaler i det omfang, aftalerne nok er konkurrencebegrænsende, men ikke omfatter nogle af hardcore-overtrædelserne nævnt i KRL 7, stk. 2, og de i stk. 1 nævnte beløbsgrænser i øvrigt er overholdt, jf. afsnit De minimis-reglen i nærværende afhandling. 3. Økonomiske perspektiver 3.1 Økonomi og lovgivning Såvel udbudsreglerne som den konkurrenceretlige regulering tager udgangspunkt i en økonomisk tankegang. Formålet med udbudsreglerne er at gøre det muligt for offentlige ordregivere at lave effektive offentlige indkøb man ønsker ved hjælp af effektiv konkurrence at opnå den bedst mulige udnyttelse af de offentlige midler. 176 Ligeledes har man bestræbt sig på at lave et regelsæt, der holder udbudsomkostningerne på et niveau, der er så lavt som muligt for såvel tilbudsgivere som ordregivere. 177 Formålet med den konkurrenceretlige regulering er at fremme en effektiv anvendelse af samfundets ressourcer gennem virksom konkurrence, eller sagt med andre ord; at sikre en fri og effektiv konkurrence. 178 Begge regelsæt bygger således på et ønske om at fremme den frie og effektive konkurrence. Ifølge KFST købte det offentlige i 2014 ind for 285 mia. kr. Dette svarer til 15 % af BNP. 179 Set i lyset af indkøbenes størrelse forekommer det således fornuftigt at have regler for, hvorledes indkøbene skal foregå. 175 Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven. Vejledning 2014 s. 4 samt KRL 8, stk Jf. UBL 1. Se også afsnittene Udbudsdirektivets formål og Udbudslovens formål i nærværende afhandling 177 Bemærkninger til UBL afsnit Formålet med KRL fremgår af lovens 1. Se også afsnit 2.6 Konkurrencelovens formål i nærværende afhandling 179 Status for offentlig konkurrence. December 2015 s

28 3.2 Struktur-adfærd-præstation-paradigmet Inden for det industriøkonomiske felt 180 beskæftiger man sig med at forstå strukturen og den adfærd, der ses inden for industrierne i en økonomi, herunder med antallet af virksomheder på det pågældende marked, virksomhedernes størrelse, effekten på konkurrencen mv. 181 På baggrund heraf har Mason 182 og Bain 183 udviklet det såkaldte SCP-paradigme, der her ses gengivet i en forenklet skematisk form: Figur 1er udarbejdet med udgangspunkt i figur 1.1 i Lipczynski, J., Wilson, J.O.S., & Goddard, J., Industrial Organization: Competition, Strategy and Policy, 4. Udgave 2013 s. 7. Structure-conductperformance paradigmet omfatter foruden flere faktorer i de i figur 1 illustrerede bokse også yderligere to bokse med henholdsvis udbuds- og efterspørgselsbetingelser, der influerer på strukturen. SCP står for structure-conduct-performance eller på dansk struktur-adfærd-præstation, og tanken bag denne tilgang er, at strukturen på et marked influerer på virksomhedernes adfærd på markedet, hvilket igen influerer på disse virksomheders præstationer. 184 Denne sammenhæng er illustreret på 180 Betegnelsen industriøkonomi anvendes i nærværende afhandling synonymt med det begreb, der i engelsksproget faglitteratur er kendt som industrial organization 181 (Stigler, 1968) s. 1 samt (Goolsbee, Levitt, & Syverson, 2013) s Edward S. Mason, Harvard University 183 Joe S. Bain, Professor of economics, University of California (Berkeley) 184 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 6 samt (Tirole, 1988) s. 1 27

29 ovenstående figur med pilene fra Struktur gennem Adfærd og videre til Præstation. Figuren illustrerer også forskellige former for feedbackeffekter disse er vist i form af de stiplede pile. 185 Bemærk indledningsvist at Regeringspolitik ifølge modellen influerer direkte på såvel Struktur, Adfærd som Præstation. Regeringspolitik omfatter i den forenklede model variablerne Konkurrenceretlig regulering og Udbudsretlig regulering. I nærværende afhandling er konkurrenceretlige regulering omtalt i hovedafsnit 2. Juridiske perspektiver, og heraf fremgår det bl.a., hvordan forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler kan influere både på antallet og på størrelsen af sælgere på et marked. 186 En anden form for offentlig regulering, der er omtalt i hovedafsnit 2. Juridiske perspektiver, er udbudsreglerne. Disse regler er rettet mod offentlige ordregivere og har således ikke direkte indflydelse på virksomhederne og de forskellige markeder, men indirekte influerer reglerne alligevel i større eller mindre omfang på Struktur, Adfærd og Præstation, idet offentlige ordregivere og deres indkøbsmønstre i hvert fald på visse markeder har relativ stor indflydelse. I de følgende afsnit vil de enkelte variabler i figur 1 blive diskuteret i relation til nærværende afhandlings problemformulering Struktur Af figur 1 fremgår det, at Struktur i den forenklede gengivelse af SCP-paradigmet omfatter variablen Antal og størrelsesmæssig fordeling af købere og sælgere. Elementerne i denne variabel vil alle typisk ændre sig relativt langsomt og kan derfor anses for værende statiske på kort sigt. 187 Variablen Antal og størrelsesmæssig fordeling af købere og sælgere er yderst interessant i forhold til de emner, der jf. problemformuleringen behandles i nærværende afhandling. Godt nok medfører det, at to virksomheder danner et konsortium for sammen at byde på et konkret udbud, ikke en permanent ændring af strukturen på markedet, men i forhold til det konkrete udbud vil markedet udgøres af relativt færre og større virksomheder i det omfang, virksomhederne danner konsortier. Vælger man at anskue konsortiedannelse som en form for midlertidig ændring af markedsstrukturen, kan man for så vidt godt tale om relativt hurtige, men kortvarige ændringer af strukturen inden for netop antal og størrelse af sælgere. 188 Lipczynski, Wilson og Goddard lægger dog i deres omtale af SCP-paradigmet, jf. afsnit Adfærd, snarere op til, at konsortiedannelse hører til under Adfærd. 185 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s I KRs afgørelse af 24/ betød forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, at Konkurrencerådet påbød to virksomheder, der havde indgået et konsortium og sammen vundet et udbud, at afbryde samarbejdet og afstå fra lignende samarbejder i fremtiden. De pågældende virksomheder skal således optræde som konkurrenter i stedet for som en stor spiller på det pågældende marked 187 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s Denne anskuelse afviger således fra (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013), hvoraf det fremgår, at strukturelle karakteristika typisk vil ændre sig relativt langsomt og derfor kan betragtes som værende statiske (fixed) på kort sigt (s. 8) 28

30 Antal og størrelsesmæssig fordeling af købere og sælgere er bestemmende for den markedsstyrke, som de førende virksomheder på et marked kan udøve, og variablen influerer også på disse firmaers råderum i forhold til prisfastsættelse. 189 På markeder, hvor der sælges forbrugsvarer 190, vil der typisk være mange små købere, og vurdering af markedet vil således primært ske ud fra antal og størrelse af sælgere. 191 Omvendt kan der forekomme markeder, hvor der også kun er få, store købere. Dette ses f.eks. på markeder, hvor der sælges kapitalgoder. 192 På sådanne markeder kan der være markedskræfter på såvel efterspørgselssiden som på forsyningssiden, og køberne kan således også udøve indflydelse på priserne, som de skal betale. En fuldstændig vurdering af sådanne markeder kræver derfor, at antal og størrelse af såvel købere som sælgere inddrages i vurderingen. 193 Uanset markedstypen gælder det generelt, at jo flere virksomheder der er, des mere konkurrence er der på det pågældende marked Adfærd Adfærd refererer, som navnet antyder, til den adfærd, som virksomhederne udviser på markedet under de betingelser, som er til stede som følge af strukturen på markedet. 195 I relation til problemformuleringen er det variablerne Forretningsmæssige mål, Aftalt spil (collusion) og Fusion i Lipczynski, Wilson og Goddards version af SCP-paradigmet, der forekommer mest interessante, hvorfor disse variabler er gengivet i den forenklede udgave af paradigmet i figur Variablen Forretningsmæssige mål udgøres af de forretningsmæssige mål, som virksomhederne forfølger. Disse forretningsmæssige mål udspringer ofte af markedets strukturelle karakteristika, og især fra den størrelsesmæssige fordeling af de virksomheder, der findes på det pågældende marked. Der findes adskillige teorier om, hvordan de forretningsmæssige mål kan eller bør fastsættes. F.eks. fokuseres der i neoklassisk virksomhedsteori 197 på profitmaksimering, mens ledelsesmæssige teorier 198 fokuserer på maksimering af non-profit målsætninger som vækst eller ledelsesmæssig nytteværdi. 199 Aftalt spil (collusion) er en adfærd, som virksomheder udviser, når de bevidst erstatter den risiko, der er forbundet med normal konkurrenceadfærd, med et indbyrdes samarbejde. 200 Dette 189 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s Consumer goods industries 191 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s Capital goods industries 193 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s (Goolsbee, Levitt, & Syverson, 2013) s (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) figur 1.1 s The neoclassical theory of the firm 198 Managerial theories 199 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s (Goolsbee, Levitt, & Syverson, 2013) definerer på s. 443 collusion eller cartel som Oligopoly behavior in which firms coordinate and collectively act as a monopoly to gain monopoly profits 29

31 samarbejde kan mere være af mere eller mindre formel karakter og omfatte alt lige fra karteldannelse til samordnet praksis. 201 Det kan diskuteres, hvad begrebet Collusion helt eksakt omfatter, men under alle omstændigheder har begrebet i et eller andet omfang karakter af noget, der er på kant med den konkurrenceretlige regulering. Om begrebet omfatter konsortiedannelse må afhænge af, om konsortiedannelsen indebærer, at virksomhederne erstatter risikoen ved normal konkurrenceadfærd med et indbyrdes samarbejde. 202 Variablen Fusion er medtaget her, idet konsortiedannelse og fusion har visse ligheder. Lige som Collusion ikke helt dækkende for konsortiedannelse, er Fusion det dog heller ikke. En fusion er en transaktion, hvor to hidtil uafhængige virksomheder lægges sammen til én virksomhed, men kan også være en transaktion, hvor en virksomhed overtager kontrollen med en anden virksomhed helt eller delvist. 203 Afgørende er, at der sker en varig ændring i eller en varig overgang af kontrollen med virksomheden. 204 Ved indgåelse af et konsortium vil to eller flere ellers uafhængige virksomheder agere som én virksomhed, men det kun i forhold til de opgaver, der løses i konsortie-regi. Der er heller ikke tale om en varig ændring af kontrollen, men virkningen på markedet vil dog alt andet lige i forhold til den konkrete opgave ligne den effekt, som en fusion vil have. Det vil med andre ord sige, at når to virksomheder, der begge udfører en bestemt type opgaver, byder sammen på en konkret opgave, får det konsekvenser for sælgerkoncentrationen på markedet i forhold til denne opgave på samme måde, som var der tale om en horisontal fusion Præstation Præstation er det sidste element i SCP-paradigmet. I relation til nærværende afhandlings problemformulering er flere af performance-indikatorerne i Lipczynski, Wilson og Goddards gengivelse af SCP-paradigmet umiddelbart interessante. 206 Teknologiske fremskridt afhænger af, at der bliver investeret i forskning og udvikling, og hastigheden, hvormed fremskridtene sker, kan således være en oplagt indikator for Præstation. 207 I forbindelse med en eventuel individuel fritagelse af en konkurrencebegrænsende aftale kunne det meget vel være aftalens fremmende effekt på den teknologiske udvikling, der bliver afgørende for, at den ene af betingelserne for fritagelse anses for opfyldt. 208 Produktionseffektivitet refererer til det omfang, hvori virksomheden opnår det maksimale teknologisk mulige output fra en given kombination af inputs. Ligeledes refereres der til, om 201 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s Det vil blive diskuteret i afsnit 4.1 Er konsortiet foreneligt med konkurrencereglerne? i nærværende afhandling, om det reelt er det, der sker, når virksomhederne danner konsortier med henblik på at byde sammen 203 Jf. KRL 12a, stk Således kan også etablering af et joint venture i visse tilfælde udgøre en fusion jf. (Karnov, 2015) KRL note (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s Se (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) figur 1.1 s (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s Jf. KRL 8, stk. 1, nr. 1 samt afsnit Betingelser for individuel fritagelse 30

32 virksomheden vælger den mest effektive kombination af inputs, set i forhold til omkostningerne, for at producere i givent output. Tilsvarende refererer Allokeringseffektivitet til, hvorvidt den sociale velfærd er maksimeret ved markedsligevægt 209. Begge variabler anses af økonomer for værende vigtige performance-indikatorer 210 og kunne lige som de teknologiske fremskridt meget vel tænkes bragt i spil i forbindelse med en eventuel individuel fritagelse efter KRL 8, stk Kritik af SCP-paradigmet SCP-paradigmet kritiseres fra flere sider. Tirole går så langt som at skrive om paradigmet, at This paradigm, although plausible, often rested on loose theories. 211 Lipczynski, Wilson og Goddard er mere konkrete i deres kritik, og anfører specifikt, at det bl.a. kan være problematisk på baggrund af modellen at beslutte, om de forskellige variabler skal placeres under Struktur, Adfærd eller Præstation. 212 Et eksempel herpå er netop udfordringen med at afgøre, om konsortiedannelse skal betragtes som en strukturændring eller som en form for adfærd. SCP-paradigmet kritiseres også for, at det er uklart, hvad der menes med Præstation eller performance, og der sættes spørgsmålstegn ved, om det overhovedet er muligt at opstille et sæt af ensartede performance-indikatorer. Forskellighederne i virksomhedernes målsætninger kan ifølge kritikerne føre til, at sammenhængene mellem Struktur, Adfærd og Præstation bliver spinkle. 213 Kritikken går desuden på, at mange studier baseret på SCP-paradigmet udelukkende måler Struktur på koncentrationen af sælgere. 214 Det har formentlig sin årsag i, at sælgerkoncentration til forskel fra dimensioner som f.eks. adgangsbarrierer 215 og produktdifferentiering 216 er relativ nem at måle på, men det betyder også, at der er en vis risiko for, at netop sælgerkoncentrationen tillægges for stor betydning. 217 Netop målbarheden af variabler og dimensioner eller manglen på samme er også årsag til kritik. F.eks. forekommer hastigheden, hvormed de teknologiske fremskridt sker, umiddelbart vanskelig at måle på. Ligeledes nævner kritikkerne Aftalt spil (collusion); noget, der måske måske ikke foregår i det skjulte er overordentligt svært at måle på The market equilibrium eller markedsligevægt er den situation, hvor den udbudte mængde svarer nøjagtigt til den efterspurgte mængde jf. (Goolsbee, Levitt, & Syverson, 2013) s (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s (Tirole, 1988) s (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s (Tirole, 1988) s. 1 og (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s Ifølge (Goolsbee, Levitt, & Syverson, 2013) s. 348 defineres adgangsbarrierer som faktorer, der hindrer nye aktører i at etablere sig på markeder med store producent overskud (producer surpluses) 216 For yderligere indføring i begrebet produktdifferentiering se f.eks. (Belleflamme & Peitz, 2015) s. 111ff 217 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 23. For yderligere indføring i kritikken af SCP-paradigmet se (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) 31

33 3.3 Perfekt konkurrence eller monopol? I neoklassisk virksomhedsteori anvendes forskellige modeller til at bestemme pris og output for forskellige markedsstrukturer. Antal firmaer, adgangsbarrierernes størrelse og graden af produktdifferentiering er i den forbindelse de tre vigtigste karakteristika i forhold til at beskrive markedsstrukturerne. 219 Nedenstående tabel illustrerer graden af konkurrence ved forskellige markedsstrukturer i standardiseret form: Tabellen er fremstillet på baggrund af tabel 3.1 i Lipczynski, J., Wilson, J.O.S., & Goddard, J., Industrial Organization: Competition, Strategy and Policy 4. udgave 2013 s. 65 samt figur 8.1i Goolsbee, A., Levitt, S., & Syverson, C., Microeconomics 2. udgave 2013 Perfekt konkurrence er den situation, hvor konkurrencen er størst. Antallet af såvel købere som sælgere er så stort, at de individuelle købere og sælgeres indflydelse på markedsprisen er negligerbar. Der er ingen adgangsbarrierer på det pågældende marked hverken for de, der vil ind, eller for de, der vil ud, og der er ingen produktdifferentiation. Alle købere og sælgere har perfekt information, og der er ingen transaktionsomkostninger og heller ingen transportomkostninger, hvorfor geografisk placering er uden betydning. Sidst, men ikke mindst, agerer alle firmaer helt uafhængigt af hinanden i deres bestræbelser på at maksimere deres profit. 220 Andre steder i litteraturen fremstilles perfekt konkurrence som noget, der optræder, når følgende tre betingelser er tilstede: Der skal være et stort antal firmaer Alle firmaerne fremstiller identiske produkter Der er ingen adgangsbarrierer (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s (Goolsbee, Levitt, & Syverson, 2013) s

34 Sidstnævnte fremstilling af perfekt konkurrence forekommer lidt mere simpel end den første. Argumenterne for, hvorfor de tre betingelser i sidstnævnte skaber en situation med perfekt konkurrence, er dog stort set identiske med det ovenfor beskrevne. F.eks. betyder det store antal firmaer, at disse ikke kan udøve indflydelse på markedsprisen, mens de identiske produkter medfører, at forbrugerne er indifferente i forhold til, hvilket produkt de køber, og de ikkeeksisterende adgangsbarrierer gør det muligt for hvem som helst at komme ind på det pågældende marked. 222 Den anden ekstreme situation, som tabel 3.1 illustrerer, og hvor der slet ingen konkurrence er, er et monopol. Her er et uendelig stort antal købere, men kun ét sælgende firma. Dette firmas efterspørgselsfunktion er identisk med markedets efterspørgselsfunktion, og firmaets valgte output er således bestemmende for markedsprisen. Adgangsbarriererne er uovervindelige, og der er fuldstændig produktdifferentiation. 223 Køberne og sælgeren kan have perfekt eller imperfekt information, og det sælgende firma tilstræber at maksimere sin profit. Hvad angår geografisk placering, kan det være netop dette karaktertræk, der giver det sælgende firma dets monopolposition. Den mere simple variant af en beskrivelse af et monopol omfatter et marked med følgende karakteristika: Der findes kun ét firma Produktet, der fremstilles, er unikt Adgangsbarriererne er mange 226 Imellem de to ekstremer perfekt konkurrence og monopol findes imperfekt konkurrence i form af monopolistisk konkurrence og oligopol. Af disse to varianter er monopolitisk konkurrence den mest konkurrenceprægede. 227 Oligopolet er karakteriseret ved, at der kun er få konkurrenter, mens markedsstrukturen ved monopolistisk konkurrence er præget af, at der er mange konkurrenter, som sælger differentierede produkter. 228 Disse forskellige markedsstrukturer er velegnede til at illustrere, hvordan antallet af sælgere influerer på, hvor megen konkurrence der er på et marked, og underbygger således den konkurrenceretlige regulering, hvori det postuleres, at konkurrencen begrænses, når antallet af sælgere reduceres. 222 (Goolsbee, Levitt, & Syverson, 2013) s Det solgte produkt eller den tilbudte service er unik, og substitution er ikke mulig 224 I et rumligt monopol er det netop høje transportomkostninger, der afholder køberne fra at skifte til en alternativ leverandør 225 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s (Goolsbee, Levitt, & Syverson, 2013) s (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s (Goolsbee, Levitt, & Syverson, 2013) s

35 At antallet af sælgere eller med andre ord antallet af bud i forbindelse med offentlige udbud har betydning for prisen, fremgår af Produktivitetskommissionens analyserapport fra Her slås det fast, at mange bud giver økonomiske gevinster for det offentlige Stordriftsfordele Ifølge Stigler handler teorien om stordriftsfordele (the economies of scale) om forholdet mellem the scale of use of a properly chosen combination of all productive services and the rate of output of the enterprise 230, mens Goolsbee, Levitt og Syverson definerer stordriftsfordele som den situation, hvor total cost rises at a slower rate than the output rises 231. Det handler med andre ord om, at udbyttet øges, uden at inputtet det være sig input i form af råvarer, arbejdskraft, energi, kapital mv. øges proportionalt hermed. Der sondres mellem reelle og økonomiske stordriftsfordele. Førstnævnte omfatter de tilfælde, hvor der kan opnås besparelser i de gennemsnitlige omkostninger pga. ændringer i mængden af fysisk input. 232 Der er altså tale om, at output eller produktionen kan øges, uden at inputtet øges proportionalt hermed. Årsagerne hertil kan være flere. En af de mere oplagte årsager er, at produktion af større mængder simpelthen kan være mere omkostningseffektiv end produktion af mindre mængder, f.eks. fordi der kan bruges større maskiner. 233 At visse omkostninger ikke kan deles, kan også have betydning f.eks. vil indkøbet af en maskine koste det samme, uanset om virksomheden udnytter 50 eller 100 procent af dens kapacitet. 234 Det kan også have betydning, at virksomhedens medarbejdere bliver mere effektive med tiden, når de udfører de samme opgaver mange gange. 235 Ligeledes kan de geometriske forhold mellem input og output i visse tilfælde spille ind Lipczynski, Wilson og Goddard angiver opbevaringstanke som eksempel, idet overfladearealet på en lille tank er relativt stort i forhold til opbevaringstankens rumfang, mens en stor opbevaringstank har et relativt større rumfang i forhold til dens overfladeareal. Således forbruges der en relativt større mængde materiale til produktion af den lille tank. 236 De økonomiske stordriftsfordele omfatter derimod tilfælde, hvor der opnås besparelser i de gennemsnitlige omkostninger som følge af ændringer i den pris, som virksomheden betaler for sine råvarer eller lign. (dvs. inputs). 237 Et eksempel herpå kan være en virksomhed, der fordobler sin produktion af en given vare, mens udgiften til råvarerne ikke fordobles, idet der opnås bedre indkøbspriser som følge af det fordoblede forbrug. 229 Analyserapport 6: Offentligt-privat samarbejde s (Stigler, 1968) s (Goolsbee, Levitt, & Syverson, 2013) s (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 42 samt (Spence, 1981) 236 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 42 samt figur 2.7 s (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s

36 3.5 Hvorfor konsortier? Der er forskellige overvejelser, som henholdsvis virksomheder og ordregivere bør gøre sig i forhold til konsortiedannelse Set fra virksomhedernes perspektiv Særligt for små og mellemstore virksomheder, der på den ene side gerne vil have adgang til offentlige kontrakter, men på den anden side kan have svært ved at honorere de stillede krav, kan det forekomme attraktivt at danne konsortier. 238 Ligeledes kan det være en vej for nystartede virksomheder, der gerne vil levere til det offentlige ofte kræver ordregiver relevante referencer, og ved at danne et konsortium med en mere etableret virksomhed kan en nystartet virksomhed lukrere på den etablerede virksomheds referencer og ad den vej skabe sine egne. 239 Fordelene er således, at virksomhederne gennem konsortiedannelse bliver i stand til at byde på større og/eller mere komplicerede opgaver ved at supplere hinanden det være sig fagligt, teknisk som økonomisk. 240 Ordregiver vil typisk kræve, at konsortiedeltagere hæfter solidarisk, hvorfor hver enkelt konsortiedeltager i praksis kan holdes ansvarlig for opgavens udførelse i tilfælde af øvrige konsortiedeltageres misligholdelse, konkurs eller lign., 241 uanset hvilken ansvarsfordeling konsortiedeltagerne måtte have aftalt indbyrdes. 242 Det er således vigtigt for virksomheder, der overvejer konsortiedannelse, at sikre sig, at de øvrige konsortiedeltagere har en sund økonomi. Ligeledes er det vigtigt, at der er tillid mellem konsortiedeltagerne, idet der i større eller mindre grad vil være behov for udveksling af oplysninger, der ellers anses for følsomme. Det kan f.eks. være oplysninger om forretningsmodeller, oplysninger af mere teknisk karakter eller økonomiske oplysninger som kostpriser og dækningsbidrag. 243 Et andet ikke uvæsentligt aspekt, som virksomheder, der overvejer at danne et konsortium, bør tage i betragtning, er, om det er praktisk muligt at koordinere en opgaveløsning, der er baseret på bidrag fra de i konsortiet deltagende virksomheder. 244 Set fra virksomhedernes side er der således både fordele og ulemper forbundet med konsortiedannelse, og fordelene må nødvendigvis være tilstrækkelig store til, at ulemperne opvejes, for at konsortiedannelse er attraktiv for en virksomhed. 238 Vejledning i konsortiedannelse. For små og mellemstore virksomheder s. 5. Vejledningen benævnes herefter Vejledning i Konsortiedannelse. For SMV er. 239 Vejledning i konsortiedannelse. For SMV er s Vejledning i konsortiedannelse. For SMV er s Vejledning i konsortiedannelse. For SMV er s Konsortiedeltagerne kan naturligvis herefter, afhængigt af omstændighederne, gøre regres gældende mod hinanden 243 Vejledning i konsortiedannelse. For SMV er s Vejledning i konsortiedannelse. For SMV er s. 9 35

37 Såfremt to eller flere virksomheder efter disse overvejelser stadig ønsker at danne et konsortium, bør der naturligvis udarbejdes en konsortiekontrakt, og i den forbindelse er der mange ting, der skal tages stilling til. Virksomhederne skal bl.a. forholde sig til roller, ansvar, snitflader mv. dette ligger dog uden for nærværende afhandlings fokus, hvorfor dette ikke vil blive behandlet nærmere her. Forud for disse overvejelser af mere forretningsmæssig karakter bør virksomhederne naturligvis også, jf. nærværende afhandlings afsnit 2.6 Forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler, nøje overveje lovligheden af en eventuel konsortieaftale. Bl.a. kan netop den ovenfor nævnte informationsudveksling ofte bringe en aftale på kollisionskurs med KRL Set fra ordregivers perspektiv Ordregiver bør overveje udformningen af sit udbud nøje og spørge sig selv om, hvordan man opstiller rammerne for udbuddet, så konkurrencen på det pågældende område får de bedst mulige vilkår. Ved at tilrettelægge særligt store udbud på en konsortievenlig måde, kan ordregiver ofte bidrage til, at konkurrencen styrkes, men ordregiver bør også holde sig for øje, at konsortiedannelse kan være kompliceret og forbundet med risiko for virksomhederne. 245 Imidlertid kan ordregiver med visse tiltag gøre sine udbud konsortievenlige: Ordregiver kan med fordel informere om udbuddet i god tid, idet det er tidskrævende at etablere et konsortium. 246 Ordregiver kan i sit udbudsmateriale lave beskrivelser, der guider virksomheder igennem udbudsprocessen, herunder hvad der er særligt for konsortier. Ordregivers krav til økonomisk og/eller teknisk kapacitet og dokumentation herfor kan have betydning for, hvor omstændeligt det er for et konsortium at afgive tilbud. Kontraktbestemmelser, der afgiver meget fra branchestandarder mv., er ofte en hindring for konsortiedannelse, bl.a. fordi der i så fald er to eller flere virksomheder, der skal nå til enighed omkring den indbyrdes håndtering af disse vilkår. 247 Ifølge KFSTs vejledning til ordregivere om udbud med deltagelse af konsortier fra bør ordregiver foruden ovenstående tiltag også overveje at orientere i udbudsmaterialet om mulighederne for at afvise konsortier, hvis samme juridiske enhed er involveret i flere end én ansøgning om prækvalifikation. 249 Tidligere kunne ordregiver, såfremt det skønnedes nødvendigt af hensyn til konkurrencen og overholdelse af ligebehandlingsprincippet, med hjemmel i 245 Udbud med deltagelse af konsortier. Vejledning til ordregivere 2014 s Ordregiver kan f.eks. offentliggøre en vejledende forhåndsmeddelelse i TED Den Europæiske Unions Tidende 247 Udbud med deltagelse af konsortier. Vejledning til ordregivere 2014 s Udbud med deltagelse af konsortier. Vejledning til ordregivere Udbud med deltagelse af konsortier. Vejledning til ordregivere 2014 s

38 Bekendtgørelse nr. 712 af 15. juni , stk. 2 afvise et ansøgende konsortium, hvori der deltog en eller flere deltagere fra andre ansøgende konsortier. 250 Denne bestemmelse er imidlertid ikke videreført i UBL, og det kan derfor diskuteres, om denne del af KFSTs vejledning stadig har relevans. Umiddelbart må ønsket om at sikre konkurrencen og overholde ligebehandlingsprincippet dog formodes være det samme som hidtil. Spørgsmålet er så, hvor hjemlen til at afvise konsortier, hvori der deltager en eller flere deltagere fra andre ansøgende konsortier, så skal findes. Da det ene formål med en afvisning er at sikre konkurrencen, kunne man måske overveje, om UBL 137, stk. 1, nr. 4 kunne finde anvendelse. Det forudsætter naturligvis, at ordregiver har valgt at anføre i udbudsbekendtgørelsen, at ansøger eller tilbudsgiver udelukkes, såfremt ordregiver har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning. 251 Ordregiver vil således skulle foretage en konkret vurdering af, om det, at samme juridisk enhed er involveret i flere ansøgninger eller tilbud, er en tilstrækkelige plausibel indikation på, at der er indgået en aftale med henblik på konkurrencefordrejning. 252 Foruden det føromtalte formål med at sikre konkurrencen handler en eventuel afvisning af konsortier som følge af, at samme juridiske enhed er involveret i flere end én ansøgning om prækvalifikation, også om iagttagelse af ligebehandlingsprincippet, og det er således formentlig mere oplagt at finde hjemlen til afvisning i netop ligebehandlingsprincippet, der fremgår udtrykkeligt af UBL Dette fremgår også af Udbud med deltagelse af konsortier. Vejledning til ordregivere 2014 s UBL 137, stk. 1, nr Det fremgår af Bemærkninger til UBL Til 137, at det er en konkret vurdering, hvad der forstås ved tilstrækkelig plausible indikationer, men at det er tilstrækkeligt, hvis ordregiver er i stand til at fremlægge dokumentation, der troværdigt indikerer, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning. De i bemærkningen nævnte eksempler på sådanne tilfælde omfatter dog tilfælde, hvor der er rejst tiltale for konkurrencefordrejning samt tilfælde, hvor oplysninger fra myndighederne indikerer, at der er indgået en aftale med henblik på konkurrencefordrejning. Det er således usikkert, om bestemmelsen kan anvendes til at afvise konsortier, hvori der deltager en eller flere deltagere fra andre ansøgende konsortier 253 At KFST tilsyneladende er enig heri, fremgår af Bilag 2: Mail fra KFST/bedreudbud.dk af 15/ KFST har i forbindelse med vedtagelse af UBL lavet en hjemmeside med det formål at give et samlet overblik over de nye regler. Via hjemmesiden er det muligt at stille spørgsmål vedr. UBL til KFST, og mailen i bilag 2 er resultatet af et spørgsmål stillet ad den vej 37

39 4. Analyse og diskussion Som omtalt i afsnit 1.1 Introduktion påbød KR i juni 2015 de to deltagere i DVK LKF og Eurostar der ellers havde vundet et udbud ved Vejdirektoratet, straks at bringe samarbejdet til ophør og for fremtiden afstå fra lignende samarbejder Af afgørelsen fremgår det, at KR fandt, at LKF og Eurostar har overtrådt KRL 6, stk. 1, jf. stk. 2 nr. 1 og 3 såvel som TEUF art. 101, stk. 1, litra a og c. Deltagerne i DVK har således ifølge KR gjort sig skyldige i at opdele markeder og fastsætte priser i forbindelse med udarbejdelse og afgivelse af tilbuddet til og i forlængelse heraf udførelse af opgaver for Vejdirektoratet. 256 KFST tog sagen op på baggrund af en henvendelse fra Guidelines, der også deltog i Vejdirektoratets udbud 257, og der blev i august 2014 iværksat kontrolundersøgelser hos LKF og Eurostar med henblik på indsamling af data, ud fra hvilke KR senere foretog en vurdering af konsortiets lovlighed Er konsortiet foreneligt med konkurrencereglerne? Af KRs afgørelse af 24. juni 2015 fremgår det, at en konkurrenceretlig vurdering af, om et konsortium er foreneligt med konkurrencereglerne, omfatter følgende to trin: 1) Foreligger der konkurrencebegrænsende aftale i strid med konkurrencelovens 6, dvs. er de fire betingelser i 6 opfyldt, herunder en vurdering af, om virksomhederne i konsortiesamarbejdet er konkurrenter? 2) Kan konsortieaftalen fritages efter konkurrencelovens 8, fordi konsortiesamarbejdets effektivitetsfordele opvejer samarbejdets konkurrencebegrænsninger? 259 De minimis-reglen i KRL 7, stk. 1 er således ikke nævnt som en mulighed for at legalisere en ellers konkurrencebegrænsende konsortieaftale. Som omtalt i afsnit 2.8 Lovlige konsortier i nærværende afhandling er det en forudsætning for anvendelsen af KRL 7, stk. 1, at den konkurrencebegrænsende aftale ikke omfatter en eller flere af hardcore-begrænsningerne, der fremgår af bestemmelsens stk Det må således først slås fast, om en konkurrencebegrænsende aftale omfatter hardcore-begrænsninger, inden der kan tages stilling til, om de minimis-reglen kan finde anvendelse. 254 KRs afgørelse af 24/ præmis Desuden skal LFK og Eurostar informere Vejdirektoratet om afgørelsen og indsende dokumentation for at have efterkommet afgørelsen til KFST senest 14 hverdage fra afgørelsen 256 KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis Se også afsnit De minimis-reglen i nærværende afhandling 38

40 Det står hen i det uvisse om det, at de minimis-reglen ikke er nævnt som et trin i den konkurrenceretlige vurdering af et konsortiums lovlighed i KRs afgørelse, kan tages til indtægt for, at konkurrencemyndighederne anser det for usandsynligt, at en konkurrencebegrænsende konsortieaftale kan fritages fra forbuddet i KRL 6, stk. 1 med hjemmel i KRL 7, stk. 1, men det fremgår i hvert fald af afgørelsen, at det netop er fastsættelse af priser og opdeling af markeder, som DVK har gjort sig skyldig i. 261 Disse overtrædelser fremgår begge af listen over hardcorebegrænsninger i KRL 7, stk. 2 (henholdsvis nr. 1 og 3) og er således til hinder for anvendelsen af KRL 7, stk. 1 uanset om beløbsgrænserne i sidstnævnte måtte være overholdt. 262 Det bør i øvrigt bemærkes, at andet trin i den konkurrenceretlige vurdering af konsortieaftalers forenelighed med konkurrencereglerne naturligvis kun er relevant, såfremt man på baggrund af trin 1 har konkluderet, at der foreligger en konkurrencebegrænsende aftale i strid med KRL 6, stk Konsortieaftalen mellem LKF og Eurostar i strid med KRL 6, stk. 1? I det første af ovennævnte trin er der lagt op til en vurdering af, om konsortiet er i strid med KRL 6, stk. 1, og de fire betingelser, der refereres til i trin 1, er de samme, som omtales i afsnittene samt i nærværende afhandling: 263 Virksomhedsbegrebet Som nævnt i afsnit Hvem er omfattet af virksomhedsbegrebet? i nærværende afhandling, fortolkes virksomhedsbegrebet meget bredt, og KFST har da heller ikke ofret mange linjer på at slå fast, at LKF og Eurostar begge er omfattet heraf, idet de bl.a. udøver vejmarkeringsaktiviteter. 264 Aftale, vedtagelse eller samordnet praksis LKF og Eurostar indgik 11. marts 2014 en konsortieaftale med det formål at udarbejde og afgive tilbud på Vejdirektoratets udbud af vejmarkering. På baggrund heraf kan det således uden videre slås fast, at der foreligger en aftale mellem parterne, og betingelsen om, at der skal være indgået en aftale mv. for at KRL 6, stk. 1 kan bringes i anvendelse, er dermed opfyldt. 265 Heller ikke opfyldelsen af denne betingelse er vanskelig at konstatere. Til formål eller til følge at begrænse konkurrencen Mens de to foregående betingelser var helt enkle at fastslå opfyldelsen af, er vurderingen af, om denne betingelse er opfyldt, derimod mere interessant. 261 KRs afgørelse af 24/ præmis 794 m.fl. 262 KRs afgørelse af 24/ præmis Her refereres til afsnit Aftale, vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller samordnet praksis, afsnit Hvem er omfattet af virksomhedsbegrebet?, afsnit Til formål eller til følge at begrænse konkurrencen? og afsnit Mærkbarhed 264 KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis

41 Som beskrevet i afsnit Til formål eller følge at begrænse konkurrencen? i nærværende afhandling, er det væsentligt at sondre i mellem, om en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, eller om aftalen har til følge, at konkurrencen begrænses. Årsagen til sondringens væsentlighed skal som bekendt findes i, at er det først slået fast, at en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, er aftalens reelle virkning på konkurrencen uden betydning. KFST henviser da også til, at det er unødvendigt at påvise konkrete virkninger på markedet, hvis en aftale har et konkurrencebegrænsende formål 266 og lægger logisk nok ud med at foretage en vurdering af, hvorvidt DVK s konsortieaftale har haft til formål at begrænse konkurrencen. 267 Begge konsortiedeltagere har afvist, at aftalen skulle have et konkurrencebegrænsende formål, og LKF har dels argumenteret for, at KFST har begået en fejl ved at vurdere konsortieaftalen med udgangspunkt i en formålsvurdering, dels for at aftalen har et konkurrencefremmende formål, idet den gjorde det muligt for DVK at tilbyde Vejdirektoratet den laveste pris på udbuddet. 268 Hvad angår påstanden om, at konsortieaftaler ikke bør udsættes for en formålsvurdering, afviser KFST ad flere omgange, at konsortieaftaler konkurrenceretligt skal vurderes anderledes end andre aftaletyper. 269 Hensigten med KRL 6, stk. 1 er tydeligvis, jf. afsnit 2.6 Forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler, at bestemmelsens anvendelsesområde skal være så bredt, at alle konkurrencebegrænsende aftaler fanges heraf. Bl.a. fortolkes både virksomheds- og aftalebegrebet bredt, og bestemmelsens ordlyd medfører som bekendt, at det er uden betydning, om en aftale har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen det være sig såvel direkte som indirekte. Da formålet med bestemmelsen er at hindre alle former for konkurrencebegrænsende aftaler 270, er der intet, der taler for, at konsortieaftaler skulle underlægges en anden konkurrenceretlig vurdering end andre aftaler, og det giver således god mening at foretage en formålsvurdering af aftalen. I afsnit Adfærd i nærværende afhandling diskuteres det kort, om konsortiedannelse er omfattet af begrebet Aftalt spil (collusion). I det pågældende afsnit konkluderes det, om end med vis forsigtighed, at om Aftalt spil (collusion) omfatter konsortiedannelse, må afhænge af, om konsortiedannelsen indebærer, at virksomhederne erstatter den risiko, der er forbundet med normal konkurrenceadfærd, med et indbyrdes samarbejde. Såfremt to eller flere virksomheder vælger at danne et konsortium med henblik på at byde på en opgave, som de ellers hver især ville være i stand til at byde på og udføre alene, er det vel netop det, de gør de erstatter risikoen ved konkurrence med et samarbejde. Ved at byde sammen begrænser virksomhederne antallet af potentielle bydende, og dermed begrænses konkurrencen. 266 KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis Se f.eks. KRs afgørelse af 24/ præmis 364 og Jf. (Karnov, 2015) KRL note 28 40

42 Omvendt betyder dét, at to eller flere virksomheder, der hver især ikke ville være i stand til at løfte opgaven, danner et konsortium for at byde på en opgave, at konkurrencen fremmes, idet konsortiedannelsen medfører, at der er flere tilbudsgivere end ellers og dermed øget konkurrence. Dette stemmer fint overens med den konkurrenceretlige regulering, hvorefter konsortiedannelse er lovlig, i det omfang konsortiedannelsen ikke begrænser konkurrencen. 271 Det fremgår da også af KRs afgørelse i sagen om DVK, at såfremt to tilbudsgivere, der ellers hver især måtte være i stand til at byde på en opgave, danner et konsortium og byder på opgaven i fællesskab, formodes det, at der afgives færre bud, end hvis konsortiet ikke var dannet. 272 Netop derfor har KFST forsøgt at belyse, om LKF og Eurostar hver for sig havde kapacitet til at byde på delkontrakterne i Vejdirektoratets udbud. 273 I vurderingen indgår både virksomhedernes adgang til maskiner og kvalificeret arbejdskraft, og også Eurostars meromkostninger ved at være landsdækkende inddrages. I sagen om DVK når KFST dog konkret frem til, at aftalen mellem LKF og Eurostar har som objektiv målsætning at eliminere konkurrencen mellem de to virksomheder: LKF og Eurostar har således ved at gå sammen i Konsortiet begrænset den usikkerhed, der er ved at byde på et udbud, da der med konsortiedannelsen har været en konkurrent mindre til at byde på Udbuddet 276 Eurostar er af den opfattelse, at KFST fortolker begrebet konkurrencebegrænsende formål udvidende, og det på trods af at Domstolen har slået fast, at begrebet skal fortolkes indskrænkende, 277 men det fremgår tilsyneladende ikke af KRs afgørelse, præcis hvori det udvidende i KFSTs fortolkning skulle bestå. KFST når derimod frem til, at LFK og Eurostar koordinerer priser og opdeler markeder. 278 Til grund herfor lægger KFST bl.a., at deltagerne i DVK ikke deler ressourcer og ikke har haft behov bistå hinanden med kapacitet. 279 Det fremgår udtrykkeligt af såvel KRL 6, stk. 1, jf. stk. 2 som TEUF art. 101, stk. 1 at fastsættelse af priser og opdeling af markeder er forbudt, hvorfor DVKs konsortieaftale ikke er lovlig. KFST henviser til retspraksis 280 og økonomisk teori, der viser, at formålet med aftaler, der omhandler prisfastsættelse og opdeling af markeder, er at begrænse konkurrencen, fordi sådanne 271 Se f.eks. Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven. Vejledning 2014 s KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis Eurostar, der har lokationer i Køge og Aalborg, mener ikke at være landsdækkende, da det er forbundet med meromkostninger at udføre opgaver langt fra lokationerne 276 KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis Der henvises til C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires, præmis 51 samt C-239/11, Siemens, præmis

43 overtrædelser i sig selv er skadelige for konkurrencen, bl.a. fordi de fører til, at de normale markedsvilkår sættes ud af kraft. 281 Mens KFST henviser til konkrete domme og præmisser, fremgår det derimod ikke af afgørelsen, hvilken økonomisk teori, der tænkes på. KFST når således på trods af LKF og Eurostars indvendinger frem til, at konsortieaftalen mellem partnerne er i strid med KRL 6, stk. 1, idet aftalen har et konkurrencebegrænsende formål. Mærkbarhed Som omtalt i afsnit Mærkbarhed i nærværende afhandling er det en forudsætning for anvendelsen af forbuddet i KRL 6, stk. 1, at konkurrencen begrænses mærkbart. Det samme gør sig gældende for forbuddet i TEUF art Når en aftale, som konsortieaftalen mellem LFK og Eurostar, har til formål at begrænse konkurrencen, er der imidlertid en formodning for, at aftalen er egnet til at påvirke konkurrence, og kravet om mærkbarhed er i så fald reelt uden betydning. Af KRs afgørelse fremgår det, at: Når der foreligger en aftale, der har til formål at begrænse konkurrencen, gælder der en formodning for, at aftalen i sig selv er egnet til at påvirke konkurrencen mærkbart, og kravet om mærkbarhed ses reelt ikke at være eksisterende. 282 Spørgsmålet er, om KFST virkelig mener, at mærkbarhedskravet ses reelt at være ikke eksisterende umiddelbart synes det mere logisk at slutte, at kravet pr. definition anses for opfyldt, hvad angår aftaler med konkurrencebegrænsende formål, hvorfor det ikke er nødvendigt at efterprøve opfyldelsen af kravet Konsortieaftalen mellem LKF og Eurostar mulighed for fritagelse efter KRL 8? Som beskrevet i afsnit 4.1 Er konsortiet foreneligt med konkurrencereglerne? omfatter en konkurrenceretlige bedømmelse af, om et ellers konkurrencebegrænsende konsortium er foreneligt med konkurrencereglerne, en vurdering af, om konsortieaftalen kan fritages efter KRL 8, fordi konsortiesamarbejdets effektivitetsfordele opvejer dets konkurrencebegrænsende virkninger. Da man i KRs afgørelse i DVK-sagen er nået frem til, at konsortieaftalen mellem LKF og Eurostar er konkurrencebegrænsende, er næste step således at undersøge, om aftalen evt. kan fritages. Da KFST konstaterer, at konsortieaftalen ikke er omfattet af nogle af gruppefritagelserne, skal en eventuel fritagelse ske med hjemmel i KRL I afsnit Individuel fritagelse i nærværende afhandling er de fire kumulative betingelser i KRL 8, stk. 1 beskrevet, og det er opfyldelsen af disse betingelser, som KFST efterprøver. 281 KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis 802 og

44 Indledningsvis skriver KFST, at der i KRL 8, stk. 1 ikke sondres mellem alvorlige og ikkealvorlige konkurrencebegrænsninger, 284 så principielt kan enhver konkurrencebegrænsende aftale opnå fritagelse med hjemmel i bestemmelsen. Omvendt kræver det dog efter KFSTs opfattelse en særlig underbygget begrundelse, såfremt en aftale, der omfatter en alvorlig konkurrencebegrænsning, skal kunne opfylde de fire betingelser for anvendelsen af KRL 8, stk. 1, og KFST finder det således ikke sandsynligt, at alvorlige konkurrencebegrænsninger kan opfylde betingelserne. 285 Naturligvis indebærer vurderingen af, om betingelserne for fritagelse er opfyldt, et vist skønsmoment, men det kan diskuteres, i hvilket omfang der kan stilles krav om en særlig underbygget begrundelse, fordi der er tale om en alvorlig konkurrencebegrænsning. Reelt handler det vel om, at der skal mere til i form af effektivitetsfordele m.v. for at opveje en alvorlig konkurrencebegrænsning frem for en ikke-alvorlig begrænsning, og måske er det i virkeligheden også det, KFST har ment. Som bekendt ligger bevisbyrden hos virksomhederne, og LFK og Eurostar har forsøgt at dokumentere opfyldelsen af samtlige betingelser: Effektivitetsgevinster Her anfører begge virksomheder, at de i kraft af konsortieaftalen kunne afgive et konkurrencedygtigt bud, herunder tilbyde en rabat på henholdsvis 5 % og 20 %, såfremt de vandt to eller alle tre delkontrakter. 286 Ved at byde sammen ville de kunne løfte hele opgaven for Vejdirektoratet og samtidig løse opgaver for såvel eksisterende som nye kunder. 287 Det anføres også som en væsentlig effektivitetsgevinst, at LFK og Eurostar kan trække på hinandens ressourcer, idet det f.eks. gør det muligt at udføre arbejde med kort varsel. 288 KFST er derimod af den opfattelse, at det er uden betydning i forhold til KRL 6 og TEUF art. 101, at konsortiedeltagernes subjektive formål med aftalen er at tilbyde den mest konkurrencedygtige pris, når det pågældende samarbejde objektivt set er egnet til at begrænse konkurrencen. 289 LKF fremhæver også, at den øgede kapacitet, der er til rådighed som følge af konsortiedannelsen, reducerer risikoen for misligholdelse og evt. betaling af bod, og at risikofordelingen mellem parterne har gjort det muligt at byde ind med en lavere pris. 290 Tilsvarende gør Eurostar gældende, at konsortiedeltagernes solidariske hæftelse medfører en større sikkerhed for Vejdirektoratet De alvorlige konkurrencebegrænsninger er de begrænsninger, der i nærværende afhandling er omtalt som hardcore konkurrencebegrænsninger 285 KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis

45 Sidstnævnte er KFST enig i, men så hører enigheden også op, idet KFST ikke er enig i, at den større sikkerhed kan betegnes som en effektivitetsgevinst. 292 Ligeledes afviser KFST konsortiets påstand om effektivitetsgevinster i form af lavere priser, idet de priser, som DVK har budt ind med, er henholdsvis 3 % og 25 % højere pr. år end de laveste bud på henh. distrikt Syddanmark og distrikt Sjælland. 293 De laveste bud i disse distrikter er afgivet af selvstændige mindre aktører, der næppe har stordriftsfordele i samme omfang som virksomheder som LKF og Eurostar. 294 I relation hertil bør det bemærkes, at antallet af bud, som beskrevet i nærværende afhandlings afsnit 3.2 Perfekt konkurrence eller monopol?, har betydning for, hvor lave priser ordregiver kan opnå. Flere bud giver ifølge Produktivitetskommissionen alt andet i lige lavere priser, og såfremt teorien også havde holdt stik på Vejdirektoratets udbud, burde de tilbudte priser have været endnu lavere, hvis LKF og Eurostar havde budt hver for sig. Under alle omstændigheder når KFST frem til, at parterne ikke har dokumenteret en øget effektivitet, og at koordineringen af priser og opdelingen af markedet hverken bidrager til en forbedring af produktionen eller af fordelingen af tjenesteydelserne. Den tekniske eller økonomiske udvikling fremmes heller ikke, hvorfor den første betingelse i KRL 8, stk. 1 ikke er opfyldt. 295 Forbrugerfordele Eurostar anfører, at de konkurrencedygtige priser, som DVK har budt ind med, kommer forbrugerne til gode. 296 Desuden er den førnævnte reducerede risiko for misligholdelse til gavn for trafiksikkerheden og dermed til gavn for forbrugerne. 297 KFST tilbageviser dog begge påstande. Den første, fordi konsortiedeltagerne, som tidligere nævnt, ikke har formået at dokumentere, at aftalen overhovedet har effektivitetsfordele, der kan komme forbrugerne til gode. 298 Den anden, fordi den samme lave risiko for misligholdelse ifølge KFST kunne være opnået ved, at LKF og Eurostar havde budt på enkeltdistrikter, hvilket som bekendt var muligt i Vejdirektoratets udbud. 299 Proportionalitet LKF og Eurostar argumenterer for, at det var nødvendigt at byde på alle tre distrikter for at vinde udbuddet. Ved at byde sammen kunne de imødegå konkurrencen fra de øvrige aktører på markedet, og i og med, at fordelene ved konsortieaftalen ikke kunne opnås ved at byde hver for sig, er aftalen proportional KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis

46 KFST påpeger derimod endnu en gang, at det var muligt at afgive bud på delkontrakter, hvorfor det ikke var nødvendigt at byde på samtlige distrikter for at komme i betragtning. 301 Som følge af, at det ikke er lykkedes at dokumentere effektivitetsgevinster og endnu mindre at dokumentere, at forbrugerne er sikret en rimelige andel heraf, afviser KFST, at aftalen er proportional. Ydermere tilføjer KFST, at selv hvis det var lykkedes at påvise effektivitetsfordele, og at forbrugerne var sikret en rimelig andel af disse, ville det stadig være vanskeligt at argumentere for, at konsortiedannelsen var nødvendig for at realisere fordelene. Kravet om, at der ikke må findes en anden og mindre konkurrencebegrænsende måde at opnå gevinsterne på, er således ikke opfyldt. 302 Udelukkelse af konkurrencen KFST vurderer, at sandsynligheden for, at konkurrencen udelukkes som følge af konsortiedannelsen, vil være mindre, jo mindre markedsandele konsortiedeltagerne har tilsammen, mens LKF og Eurostar er de to største aktører af blot fire store landsdækkende aktører, der tilsammen sidder på % af omsætningen på markedet. 303 Eurostar anser det ikke for sandsynligt, at der ville være kommet flere bud uden konsortiet, men både Eurostar og LKF har tidligere budt hver for sig på lignende udbud hos Vejdirektoratet, så KFST er af den opfattelse, at konkurrencen mellem parterne udelukkes som følge af konsortiedannelsen. 304 Ydermere vurderer KFST, at konsortieaftalen kan have en generel ekskluderende effekt på markedet, idet parternes incitament til at byde hver for sig på Vejdirektoratets øvrige vejmarkeringsudbud vil være mindre som følge af aftalen. 305 Således vurderer KFST, at konsortieaftalen mellem LKF og Eurostar ikke kan fritages individuelt fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i KRL 6, stk. 1, idet det ikke er godtgjort, at betingelserne i KRL 8, stk. 1 er opfyldt KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis

47 4.1.3 Konkurrenceankenævnets stadfæstelse LKF og Eurostar valgte at indbringe KRs afgørelse for Konkurrenceankenævnet 307, som dog netop har stadfæstet denne. 308 Såvel LKF som Eurostar havde ellers principalt nedlagt påstand om, at afgørelsen skulle ophæves, og subsidiært at sagen skulle hjemvises til fornyet behandling ved KR. 309 Ligesom KR gjorde det, hæfter KAN sig tilsyneladende ved, at LKF og Eurostar hver især var i stand til at byde enkelte dele af Vejdirektoratets udbud. Samarbejdet var således ikke objektivt nødvendigt, og derfor anser KAN dem for aktuelle konkurrenter. I og med at de er aktuelle konkurrenter, anser KAN det for unødvendigt at foretage en vurdering af, om LKF og Eurostar hver især havde kapacitet til at byde det samlede udbud. 310 Selvom konsortieaftalen ikke kan betegnes som en klassisk kartelaftale om koordinering af priser og opdeling af markeder, finder KAN, at aftalen ifølge sin natur var konkurrencebegrænsende, hvorfor KRL 6 og TEUF art. 101 var overtrådt. Som følge af at aftalen i lovens forstand havde til formål at begrænse konkurrencen, er det overflødigt at undersøge aftalens faktiske virkninger på markedet. 311 Lige som KR finder KAN ikke, at LKF og Eurostar har formået at løfte bevisbyrden for, at betingelserne for individuel fritagelse er opfyldt, og der er således ikke grundlag for at tilsidesætte det skøn, som KR har foretaget af, om der kunne meddeles individuel fritagelse med hjemmel i KRL 8, stk KANs kendelse vil ifølge den ene parts advokat blive indbragt for domstolene Forholdet til udbudsreglerne: Vejdirektorats udbud, som DVK bød på, er gennemført i 2014 efter Direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts I dette direktiv var der ingen regler, der var til hinder for, at ordregiver opdeler et udbud op i delkontrakter, men omvendt fremgik muligheden for at gøre det heller ikke eksplicit af direktivet. 314 Som omtalt i nærværende afhandlings afsnit 2.4 Udbudsloven 49 opdeling af kontrakter i delkontrakter er opdeling i delkontrakter udtrykkeligt reguleret i det nye direktiv og således også i UBL. For ordregiver er det som bekendt frivilligt, om man ønsker at opdele sit udbud i delkontrakter. Godt nok skal man argumentere for hvorfor, såfremt man undlader at gøre det, men 307 Konkurrenceankenævnet benævnes herefter KAN 308 Kendelse afsagt af Konkurrenceankenævnet d. 11/ i sag nr. KL og sag nr. KL Benævnes herefter KANs afgørelse af 11/ KANs afgørelse af 11/ afsnit KANs afgørelse af 11/ afsnit KANs afgørelse af 11/ afsnit KANs afgørelse af 11/ afsnit Det fremgår af Bilag 3: Nyhedsbrev EU & Konkurrenceret af 12. april 2016 fra Gorrissen Federspiel 314 Bemærkninger til UBL Til 49 46

48 qua det vide skøn, som ordregiver har i forhold til UBL 49, stk. 1 og 2, burde det være indenfor rækkevidde at finde nogle saglige argumenter for ikke opdele et udbud. Vælger ordregiver at følge opfordringen og opdele sit udbud i delkontrakter, bør vedkommende tænke sig godt om. Bl.a. fordi bestemmelserne i UBL 49, stk. 3 skal overholdes; Særligt bestemmelsens nr. 2 bør der ofres opmærksomhed på, idet ordregiver ifølge denne skal angive, om tilbudsgiver kan tildeles én, flere eller alle delkontrakter, og hvordan kontrakter kan kombineres. Tilsvarende bør ordregiver være meget opmærksom på bestemmelsens nr. 3, idet ordregiver ifølge denne skal opstille objektive og ikkediskriminerende kriterier for tildeling. Dette bliver særligt interessant, når der skal tages højde for, hvordan tildelingen skal ske, når kriterierne ellers ville føre til, at en tilbudsgiver ville blive tildelt flere delkontrakter end det maksimale antal, som ordregiver har fastsat. Ordregiver skal, jf. UBL 49, stk. 3, angive alle de ovennævnte oplysninger i udbudsbekendtgørelsen og skal i øvrigt også tage højde for dette i den evalueringsmetode, som ordregiver, jf. UBL 160, skal angive i udbudsmaterialet. Det er således nødvendigt, at ordregiver er fremsynet nok til at forudse alle tænkelige scenarier og formår at tage højde for dem i tildelingskriterier og evalueringsmetode. Foruden bestemmelserne i UBL er der dog også andre årsager til, at ordregiver bør tænke sig godt om, når et udbud opdeles i delkontrakter. DVK-sagen er et glimrende eksempel herpå. Ordregiver har som oftest helt i overensstemmelse med UBL s formål et ønske om effektiv konkurrence, således at de offentlige midler kan udnyttes bedst muligt, men at sammensætte et udbud på en måde, så konkurrencen bliver så effektiv som muligt, kræver ofte et indgående kendskab til det pågældende marked, og selv da skal man som ordregiver være påpasselig. Vejdirektoratet har i det udbud, der resulterede i DVK-sagen, formentlig forsøgt at lave et udbud, der på den ene side tilgodeså de mindre aktører på et marked, der ifølge KFST består af syv virksomheder i Danmark heraf er de fire virksomheder store og landsdækkende aktører, der sidder på % af markedet. 315 På den anden side har Vejdirektoratet tilsyneladende også forsøgt at tilgodese de store aktører, idet man valgte at gøre det muligt for tilbudsgiverne at tilbyde en samlet rabat, hvis de vandt flere distrikter. 316 Idéen med at gøre det muligt at tilbyde en samlet rabat kan naturligvis også udspringe af, at Vejdirektoratet har ønsket få andel i de fordele, der kan være ved stordrift. Ganske vist lykkedes det ikke for LKF og Eurostar at påvise stordriftsfordele af betydning i forbindelse med konkurrencemyndighedernes granskning af konsortieaftalen, men stordriftsfordele eller economy of scale, som er omtalt i nærværende afhandlings afsnit 3.3, er noget, som de færreste ordregivere kan 315 KRs afgørelse af 24/ præmis KRs afgørelse af 24/ præmis 29 47

49 tillade sig at se bort fra særligt set i lyset af formålet med UBL: at opnå den bedst mulige udnyttelse af de offentlige midler 317. Rent udbudsretligt er det for så vidt uproblematisk, at ordregiver både ønsker at tilgodese mindre aktører, herunder små og mellemstore virksomheder, og samtidig bestræber sig på at gøre noget for at få andel i eventuelle stordriftsfordele i hvert fald så længe ordregiver kan håndtere evaluering og tildeling på en gennemsigtig vis, der ikke er i strid med ligebehandlingsprincippet. 318 Til gengæld viser DVK-sagen med al tydelighed, at det set i et konkurrenceretligt lys kan vise sig at blive endog ganske problematisk, når ordregivers taktik er som ovenfor beskrevet. Havde ordregiver blot forfulgt et enkelt af målene dvs. enten havde bestræbt sig på at tilgodese de små og mellemstore virksomheder ved at opdele udbuddet i delkontrakter eller var gået målrettet efter stordriftsfordele ved at udbyde en samlet kontrakt havde LKF og Eurostar næppe dannet et konsortium i strid med KRL, og Vejdirektoratet havde ikke mistet sin leverandør som følge af et påbud fra konkurrencemyndighederne. Hvis udbuddet var gennemført med delkontrakter og uden samlerabat, havde incitamentet til at danne et konsortium været om ikke helt væk, så i hvert fald mindre 319 og der ville ikke være nogen implicit opfordring til tilbudsgiverne om at tænke i stordriftsfordele. På den anden sige kunne ordregiver med denne løsning formentlig også vinke farvel til en enhver form for besparelse i form af stordriftsfordele, men måske kunne der kompenseres for dette, idet flere bud bør føre til lavere priser. Et udbud af én samlet kontrakt ville nok have øget ordregivers chancer for at få lave priser som følge af stordriftsfordele, og aktører som LKF og Eurostar ville, såfremt de ikke kunne løfte opgaven alene, lovligt kunne have dannet et konsortium. Til gengæld var konkurrencen med stor sandsynlighed blevet mindre effektiv som følge af, at der alt andet lige må formodes at være færre tilbudsgivere, når flere aktører på markedet er for små til at byde alene, og spørgsmålet er så, hvad det gør ved tilbudsgivernes incitament til at lade ordregiver få andel i stordriftsfordelen og dermed ved prisen. 317 Jf. UBL I så fald kan klage- og retsinstanser i hvert fald, jf. Bemærkninger til UBL Til 160, ikke tilsidesætte en i udbudsmaterialet offentliggjort evalueringsmetode, såfremt den er gennemsigtig og overholder ligebehandlingsprincippet 319 Virksomhederne kunne måske stadig få den tanke at danne et konsortium med henblik på at opnå stordriftsfordele og som følge deraf lavere tilbudspriser på delkontrakterne 48

50 5. Konklusion og perspektivering I indledningen i nærværende afhandling blev der spurgt, om UBL og KRL supplerer hinanden, eller om der en form for gråzone, hvor ordregiver på den ene side handler i overensstemmelse med UBL, men på den anden side udformer udbud på en måde, så tilbudsgiverne fristes eller ligefrem opmuntres til at handle i strid med KRL. I og med at UBL er rettet mod ordregivere, mens KRL er rettet mod virksomhederne, fungerer lovene side om side i en form for samspil. På sin vis supplerer de også hinanden, selvom de ikke har samme pligtsubjekt; hvis en ordregiver i overensstemmelse med udbudsreglerne udformer sit udbud på en måde, så to aktører på det pågældende marked finder det hensigtsmæssigt at danne et konsortium og byde samme, er dette kun i strid med KRL, såfremt konsortiet begrænser konkurrencen. I det omfang aktørerne ikke ville være i stand til at byde hver især, begrænses konkurrencen ikke af, at aktørerne byder sammen. Ligeledes kan en ellers konkurrencebegrænsende konsortieaftale fritages fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, såfremt fordelene ved samarbejdet er tilstrækkelig store til at kompensere for dets skadelige virkning på konkurrencen. Om bemeldte gråzone reelt eksisterer, kan diskuteres. Hvor om alting er, er det næppe i ordregivers interesse at kontrahere med et konsortium, som efterfølgende risikerer at blive opløst af konkurrencemyndighederne. I så fald står ordregiver nemlig tilbage uden aftale og med et nyt udbud med hvad dertil hører af omkostninger til følge. Omvendt er det nok de færreste ordregivere, der har stor lyst til at tage standpunktsrisikoen og afvise et tilbud fra et konsortium, fordi ordregiver har en formodning om, at konsortiet er i strid med KRL. Spørgsmålet er også, om ordregiver overhovedet har hjemmel hertil. Måske kan hjemlen til at afvise ulovlige konsortier findes blandt de frivillige udelukkelsesgrunde nemlig i UBL 137, stk. 1, nr. 4, hvorefter en tilbudsgiver kan udelukkes, såfremt der er tilstrækkelig plausible indikationer på, at tilbudsgiver har indgået en aftale, der er konkurrencefordrejende. Selvom bevisbyrden er lempeligere for denne udelukkelsesgrund end for andre af udelukkelsesgrundene, skal den stadig kunne løftes af ordregiver og standpunktsrisikoen er også ordregivers. En diskussion, der kan afledes heraf, er, som berørt i nærværende afhandlings afsnit Set fra ordregivers perspektiv, hvad der helt nøjagtigt ligger i begrebet tilstrækkelig plausible indikationer, og dernæst kan det diskuteres, om en formodning om en ulovlig konsortieaftale overhovedet kan rummes heri. Hvis lovgivningen skulle ændres med henblik på at imødegå situationer, hvor ordregiver i overensstemmelse med UBL udformer et udbud, der frister tilbudsgiverne til konsortiedannelse i strid med KRL, ville løsningen næppe være at afskaffe opdel eller forklar -bestemmelsen i UBL 49. Medmindre der suppleredes med en bestemmelse, der forbyder delkontrakter, ville ordregiver stadig kunne opdele sit udbud i delkontrakter. 49

51 Set i et konkurrencemæssigt perspektiv ville alt andet også være meget uhensigtsmæssigt, idet der ønskes så mange bud som muligt med henblik på at opnå de lavest mulige priser, og afhængigt af strukturen på det konkrete marked kan opdeling af et udbud i delkontrakter være af stor betydning for antallet af tilbud. En løsning kunne derimod være at supplere med en præceptiv bestemmelse i UBL, der giver ordregiver en eksplicit ret og pligt til at afvise tilbud fra konsortier, der er i strid med KRL 6, stk. 1. I så fald ville tilbudsgivernes incitament til at forsøge sig med den ulovlige konsortiedannelse formentlig mindskes betydeligt som følge af, at chancerne for at vinde udbuddet reduceres. 320 En ikke uvæsentlig ulempe ved denne løsning er dog, at hvis ordregiver har pligt til at afvise ulovlige konsortier, betyder det også, at ordregiver bliver pålagt at foretage en vurdering af, om konsortiet er konkurrencebegrænsende, og dernæst udøve et skøn i forhold til, om konsortieaftalen kan fritages efter KRL 8, stk. 1. Som lovgivningen er i dag, overtræder ordregiver næppe nogle regler ved at kontrahere med et ulovligt konsortium, og det står således ordregiver frit for, om denne ønsker at løbe den risiko, der trods alt kan være for, at konkurrencemyndighederne påbyder konsortiedeltagerne at afbryde samarbejdet, som det skete for LKF og Eurostar. I og med, at det er forholdsvis kompleks bedømmelse, der involverer et relativt stort skønselement, forekommer det ikke umiddelbart hensigtsmæssigt, at det er ordregiver, der skal pålægges at foretage bedømmelsen. En mere praktisk løsning på problemet, frem for at ændre på lovgivningen, kunne være, at ordregiver med udgangspunkt i det konkrete marked træffer en beslutning om, hvilken strategi ordregiver ønsker at forfølge med sit udbud. Udbud kan således f.eks., som foreslået i lovbemærkningerne til UBL 49, udformes uden delkontrakter for at opnå stordriftsfordele eller med delkontrakter for at opnå flest mulige tilbud og dermed lavest mulige priser. Hvad der er mest hensigtsmæssigt, må bero på en vurdering af strukturen på det konkrete marked. Ordregiver bør blot undlade at forfølge begge strategier i et og samme udbud, som Vejdirektoratet gjorde det ved både at udbyde delkontrakter og efterspørge samlerabat i et og samme udbud. Et andet emne, som relaterer sig til problemformuleringen i nærværende afhandling, er udskiftning af konsortiedeltagere. Mulighederne herfor eller mangel på samme kan have stor betydning for såvel ordregivere som for tilbudsgivere, der danner konsortier. Udskiftning af konsortiedeltagere er reguleret i UBL 147. Af bestemmelsens stk. 1, nr. 2 fremgår det, at ordregiver under overholdelse af UBL 2 kan acceptere, at en deltager i en sammenslutning udgår, forudsat at deltageren ikke har haft afgørende betydning for sammenslutningens opfyldelse af minimumskrav til egnethed for udvælgelsen eller for tilbudsevalueringen. Tilsvarende kan ordregiver jf. stk. 1, nr. 2 under samme forudsætninger acceptere, at en deltager i en sammenslutning erstattes pga. forhold, der påviseligt ligger uden for de øvrige deltageres 320 Det ville være op til ordregiver at skønne, om konsortierne er i strid med KRL, og der er således en vis sandsynlighed for, at de ulovlige konsortiers tilbud afvises som ukonditionsmæssige 50

52 kontrol 321, og af UBL 147, stk. 4 fremgår det, at ordregiver efter udløb af ansøgnings- eller tilbudsfrist ikke kan acceptere, at en sammenslutning udvides med yderligere deltagere. 147 er en national bestemmelse, der er indføjet i loven på Udbudslovsudvalgets anbefaling. Tanken med bestemmelsen har været, at man med denne ville tage stilling til et fortolkningsspørgsmål, der opstod på baggrund af det forrige udbudsdirektiv. 322 Fortolkningsspørgsmålet 323 opstod i forbindelse med en klage over et udbud 324, hvor en konsortiedeltager gik konkurs, hvorefter ordregiver tillod den tilbageværende deltager i det prækvalificerede konsortium at deltage individuelt i udbuddet på trods af, at den pågældende konsortiedeltager ikke var prækvalificeret individuelt. KLFU valgte i den forbindelse at forelægge et præjudicielt spørgsmål for Domstolen med henblik på at få afklaret, om ligebehandlingsprincippet skal fortolkes sådan, at det i en situation, som den, klagen drejer sig om, er til hinder for, at ordregiver tildeler ordren til en tilbudsgiver, der ikke er prækvalificeret som følge af, at tilbudsgiveren ikke har ansøgt om prækvalifikation. Sagen 325 er endnu ikke endeligt afgjort, men Generaladvokaten fremsatte i november 2015 et forslag til en afgørelse, 326 hvori det foreslås, at spørgsmålet skal besvares med: at der i princippet skal bestå en juridisk og materiel identitet mellem den økonomiske aktør, der er blevet prækvalificeret i en udbudsprocedure med prækvalifikation, og den økonomiske aktør, der afgiver tilbuddet i forbindelse med den samme udbudsprocedure Hvad angår den konkrete situation, hvor to økonomiske aktører danner en sammenslutning og prækvalificeres, hvorefter sammenslutningen opløses som følge af den ene deltagers insolvensbehandling, foreslår Generaladvokaten, at ligebehandlingsprincippet 329 skal fortolkes således, at det tilkommer ordregiver at efterprøve, om det vil føre til en situation undervejs i udbudsproceduren, hvor tilbudsgiverne ikke ligebehandles, hvis det tillades, at en konsortiedeltager, efter konsortiets opløsning, forsætter som individuel deltager i udbudsprocessen. Ifølge Generaladvokaten vil en sådan situation opstå, når den tilbageværende konsortiedeltager har kunnet træffe beslutninger vedr. udbudsproceduren på baggrund af oplysninger, som de øvrige tilbudsgivere ikke havde til rådighed på det tidspunkt, da de skulle træffe den samme beslutning, og når den tilbageværende konsortiedeltager, efter at udbudsproceduren er gået i gang, har haft 321 UBL 147, stk. 1, nr Bemærkninger til UBL Til Der var tvivl om, hvorledes art. 51, stk. 3 i det forrige udbudsdirektiv (direktiv nr. 2004/17/EF af 31. marts 2004) skulle fortolkes 324 Se KLFUs kendelse af 28. januar 2014, MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark 325 C-396/14, MT Højgaard A/S og Züblin A/S 326 Forslag til afgørelse fra Generaladvokat P. Mengozzi fremsat d. 25. november 2015 Sag C-396/14 MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark 327 Forslag til afgørelse fra Generaladvokat P. Mengozzi fremsat d. 25. november 2015 Sag C-396/14 MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark præmis Spørgsmålet drejede sig om fortolkningen af art. 51, stk. 3 i direktiv nr. 2004/17/EF af 31. marts Dvs. art. 10 i direktiv nr. 2004/17/EF af 31. marts

53 mulighed for at overtage elementer, der er centrale for projektets udførelse, og som denne ikke rådede over på det tidspunkt, hvor vedkommende ellers skulle have været prækvalificeret. 330 Om Domstolen når frem til samme resultat, må tiden vise. Sikkert er dog, at UBL 147 vil skulle fortolkes anderledes og betydeligt mere indskrænkende end angivet i lovbemærkningerne, hvis Domstolen tilslutter sig Generaladvokatens forslag. 331 UBL 147, stk. 1, nr. 2 slår f.eks. som bekendt fast, at ordregiver kan acceptere, at en konsortiedeltager udgår, når blot denne ikke har haft afgørende betydning for konsortiets opfyldelse af minimumskrav mv., mens Generaladvokaten er af den opfattelse, at der i princippet skal være identitet mellem den prækvalificerede økonomiske aktør og den bydende økonomiske aktør. Tilsvarende bør UBL 147, stk. 1, nr. 3 også fortolkes væsentligt mere indskrænkende, end lovbemærkningerne lægger op til, hvis Domstolen når til samme resultat som i Generaladvokatens forslag, da denne bestemmelse som beskrevet tidligere i dette afsnit tillader udskiftning af konsortiedeltagere i så fald vil der ikke være identitet mellem den prækvalificerede økonomiske aktør og den bydende økonomiske aktør. Et helt andet aspekt, som hverken Generaladvokaten eller KLFU kommer ind på, er dog, hvordan situationen ser ud set fra et konkurrenceretligt perspektiv. Umiddelbart forekommer det konkurrenceretligt set problematisk, hvis den tilbageværende konsortiedeltager, der jo oprindeligt lod sig prækvalificere sammen med en anden økonomisk aktør, alligevel ser sig i stand til at afgive tilbud på og løse opgaven alene. Medmindre det skyldes, at den tilbageværende konsortiedeltager undervejs i processen har øget sin økonomiske og/eller tekniske kapacitet i et omfang, der gør, at vedkommende nu pludselig er i stand til at løfte opgaven alene, kunne man godt forledes til at tro, at den oprindelige konsortiedannelse må have været i strid med KRL 6, stk. 1, i hvert fald medmindre den pågældende konsortieaftale var af en sådan karakter, at den, på trods af sin konkurrencebegrænsende virkning, kunne fritages efter KRL 8, stk Forslag til afgørelse fra Generaladvokat P. Mengozzi fremsat d. 25. november 2015 Sag C-396/14 MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark præmis Det fremgår af UBL 147, stk. 1, at ændringer hos ansøgere/tilbudsgivere i visse tilfælde kan accepteres under overholdelse af principperne i 2 dvs. at bestemmelsens anvendelse i yderste konsekvens reguleres af, hvor langt principperne i 2, herunder ligebehandlingsprincippet, kan strækkes 52

54 6. Abstract The purpose of this master thesis is to analyze, to which extent the regulation of consortiums in competition law is in accordance with the purpose of the procurement law, including 49 in the procurement act. The current use of the Danish competition law as well as the current use of the Danish procurement act will be subject to a critical legal analysis and the laws of the European Union will be applied in the context of the interpretation of Danish law on competition and procurement. In addition the subject will be discussed in an economic perspective in the context of microeconomic theories, including industrial economics. Through the legal analysis it is established that the authorities are allowed to carry out their public procurements as one contract or in partial contracts assuming they otherwise comply with the procurement law. Through the legal analysis it is also established that consortiums are prohibited by the Danish competition law 6 if they are restraining the competition. It is also established that it is possible to legalize a consortium, which otherwise is contrary to 6, by the derogation in 8, though it can be quite difficult for the companies to prove that the conditions for using 8 are fulfilled. Through the economic analysis it is established that the competition in a given market among other things is affected by the numbers of sellers. Other things being equal the more sellers the more competitive and efficient market and the more tenders, the lower prices do the authorities have pay. This emphasizes that it is of great importance to the authorities to get as many tenders as possible. The thesis also addresses a decision from the Danish Competition Authorities. Two companies, who created a consortium and won a tender, were imposed to terminate their collaboration, since the Competition Authorities found that the collaboration was restraining the competition. The decision is discussed in the context of both the legal and the economic analysis. In the thesis it is also discussed if the competition law and the procurement law complement each other or maybe interfere with each other. There might not be an unambiguous answer to that question: It is possible for the contracting entity to create a public procurement in a way that suits many sizes of companies this means many competitors - and also in a way that allows the contracting entity to benefit from any economies of scale. On the other hand this might lead to an invitation to tender which tempt the bidders to enter into consortiums, since the smaller companies also want to bid for all of the contracts. These consortiums may restrict the competition and, if so, be in violation of 6 of the competition act if sufficient efficiency advantages of the cooperation to compensate for the restriction of the competition cannot be established. 53

55 7. Referencer Lovgivning: Bekendtgørelse om forretningsorden for Konkurrencerådet BEK nr. 980 af 27/8/2015 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF LBK nr af 07/12/ Bekendtgørelse af lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter/ Lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren Tilbudsloven LBK Nr. 712 af 15/6/2011 Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter LBK nr. 869 af 08/07/2015 Bekendtgørelse af konkurrenceloven LOV nr. 384 af 10/06/1997 Konkurrenceloven LOV nr af 15/12/2015 Udbudsloven Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde Forarbejder: Bemærkninger til lovforslaget LOV nr af 15/12/2015 Udbudsloven Konkurrenceloven Forarbejder til Lov nr. 384 af 10. juni 1997 Meddelelser: Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (97/C 372/03) Meddelelse fra Kommissionen Retningslinjer for anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3 (2004/C 101/08) 54

56 Meddelelse fra Europa-Kommissionen Retningslinjer for vertikale begrænsninger (2010/C 130/01) Meddelelse fra Kommissionen Meddelelse om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning af konkurrencen i henhold til artikel 101, stk. 1 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (bagatelmeddelelse) (2014/C 291/01) Domme: C-41/90, Höfner C-107/98, Teckal Srl C-239/11, Siemens C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires C-396/14, MT Højgaard A/S og Züblin A/S T-374/94 m.fl., European Night Services T-25/99, Roberts Kendelser: Konkurrenceankenævnets kendelse af 2. oktober 2007, Møns Bank m.fl. Konkurrenceankenævnets kendelse af 11/ i sag nr. KL Eurostar Danmark A/S og sag nr. KL LKF Vejmarkering A/S Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. januar 2014, MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark Afgørelser: Konkurrencerådets afgørelse af 25. oktober 2006 Ophør af R98 s koncession Konkurrencerådets afgørelse af 29. maj 2013 Dansk Dyrlægeforenings etiske kodeks Konkurrencerådets afgørelse af 24. juni 2015 Dansk Vejmarkerings Konsortium 55

57 Forslag til afgørelser: Forslag til afgørelse fra Generaladvokat P. Mengozzi fremsat d. 25. november 2015 Sag C-396/14 MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark Vejledninger mv.: Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven. Vejledning 2014 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Juni 2014 Vejledning i konsortiedannelse. For små og mellemstore virksomheder Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Revideret juni 2014 Udbud med deltagelse af konsortier. Vejledning til ordregivere 2014 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Juni 2014 Værker: Belleflamme, P., & Peitz, M. (2015). Industrial Organization: Markets and strategies (2. udg.). Cambridge University Press. Bormann, A. L., Bülow, J.-C., & Østrup, C. (2002). Loven om udarbejdelse af lovforslag (1. udg.). Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Evald, J., & Schaumburg-Müller, S. (2004). Retsfilosofi, retsvidenskab & retskildelære (1. udg.). Jurist- og Økonomforbundets forlag. Evald, J., Schaumburg-Müller, S., Dalberg-Larsen, J., Fenger, O., Holdgaard, M., Kristiansen, B. L.,... Vedsted-Hansen, J. (2002). Om retspolitik (1. udg.). Aarhus: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Fabricius, J. (2014). Offentlige indkøb i praksis (3. udg.). København: Karnov Group Denmark A/S. Fejø, J. (1997). Konkurrenceloven af 1997 med kommentarer (1. udg.). København : Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Goolsbee, A., Levitt, S., & Syverson, C. (2013). Microeconomics (2. udg.). Macmillan Higher Education. Jessen, P. W., Mortensen, B. O., Steinicke, M., & Sørensen, K. E. (2016). Regulering af konkurrence i EU (4. udg.). Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Karnov. (2015). Online Lovsamling med noter Konkurrenceloven. Lipczynski, J., Wilson, J. O., & Goddard, J. (2013). Industrial Organizatio: Competition, Strategy and Policy (4. udg.). Harlow, England: Pearson. 56

58 Nielsen, R., & Tvarnø, C. D. (2014). Retskilder og retsteorier (4. udg.). Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Sørensen, K. E., Nielsen, P. R., & Danielsen, J. H. (2014). EU-retten (6. udg.). Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Spence, M. (Spring 1981). The Learning Curve and Competition. The Bell Journal of Economies, 12(1), s Stigler, G. J. (1968). The organization af industry (1. udg.). Richard D. Irwin, Inc. Tirole, J. (1988). The Theory of Industrial Organization (1. udg.). The MIT Press. Rapporter: Analyserapport 6: Offentligt-privat samarbejde Produktivitetskommissionen. Februar 2014 Rapport fra Udvalg om dansk udbudslovgivning. December 2014 Status for offentlig konkurrence. December 2015 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. 2. udgave januar 2016 Øvrige kilder: Mail fra KFST/bedreudbud.dk af 15/ (Bilag 2) Nyhedsbrev EU & Konkurrenceret af 12. april 2016 fra Gorrissen Federspiel (Bilag 3) Pressemeddelelse 25. juni 2015 fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen: Konkurrencerådet: Vejstribekonsortium var ulovligt (Bilag 1) 8. Bilag Bilag 1 Pressemeddelelse 25. juni 2015 fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen: Konkurrencerådet: Vejstribekonsortium var ulovligt Bilag 2 Mail fra KFST/bedreudbud.dk af 15/ Bilag 3 Nyhedsbrev EU & Konkurrenceret af 12. april 2016 fra Gorrissen Federspiel 57

59 Bilag 1 Konkurrencerådet: Vejstribekonsortium var ulovligt Pressemeddelelse juni 2015 LKF Vejmarkering A/S og Eurostar Danmark A/S har begrænset konkurrencen om vejmarkering ved at aftale priser og opdele markeder. Konkurrencerådet påbyder virksomhederne straks at stoppe de ulovlige aftaler. Direktør i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, Agnete Gersing, siger: Sagen handler om et konsortiesamarbejde. De to største virksomheder inden for vejmarkering er gået sammen om at byde på en opgave for Vejdirektoratet, selvom de hver især kunne løfte opgaven og derfor var konkurrenter. Dermed har virksomhederne overtrådt konkurrenceloven. Konkurrencerådet har påbudt virksomhederne straks at stoppe ulovlighederne og holde sig fra lignende aftaler fremover. Det skærper konkurrencen om vejmarkeringsopgaver til gavn for skatteborgerne. Det kan bidrage til at styrke konkurrencen, hvis virksomheder sammen byder på en opgave, de hver for sig er for små til at løse. Omvendt vil et konsortie være ulovligt, hvis virksomhederne hver især vil kunne byde på opgaven, og samarbejdet i øvrigt ikke giver væsentlige effektivitetsfordele. Vejdirektoratet udbød i februar 2014 kørebaneafmærkningen i tre distrikter i Danmark: Syddanmark, Sjælland og Hovedstaden. Udbuddet omfattede årene LKF Vejmarkering og Eurostar Danmark gik sammen om at byde på opgaven gennem Dansk Vejmarkerings Konsortium. LKF Vejmarkering er landets største entreprenør inden for vejmarkering, mens Eurostar Danmark er landets næststørste. Som den eneste aktør bød konsortiet på hele opgaven og på opgaven i Hovedstadsområdet og vandt udbuddet, fordi dets priser samlet set var billigst. Konsortiets samlede bud var på knap 34 millioner kroner. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens undersøgelser og bevismateriale i sagen viser imidlertid, at LKF og Eurostar hver især kunne have udført delopgaver i udbuddet. Derfor er de to virksomheder konkurrenter i forhold til udbuddet. Konkurrencerådet vurderer, at der i øvrigt ikke var fordele ved samarbejdet, der oversteg de konkurrencemæssige betænkeligheder. Det er Konkurrencerådets vurdering, at LKF og Eurostar har begrænset konkurrencen mellem sig ved at indgå konsortieaftalen og byde sammen på udbuddet.

60 Bilag 1 Konkurrencerådet påbyder LKF Vejmarkering og Eurostar Danmark straks at ophøre med samarbejdet. Desuden skal virksomhederne fremover afstå fra lignende konkurrencebegrænsende aftaler. Konkurrencerådet vil anmelde sagen til Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (SØIK) med henblik på en strafferetlig vurdering. For yderligere information kontakt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens pressesekretariat på tlf

61 Bilag 2 Fra: bedreudbud.dk [mailto:bedreudbud@kfst.dk] Sendt: 15. april :01 Til: Iben Merete Toftvang <ibmt@aarhus.dk> Emne: Implementeringsbekendtgørelsens 9, stk. 2 Tak for dit spørgsmål: Vedr. muligheden for at afvise konsortier, hvor en eller flere deltagere deltager i flere ansøgninger om prækvalifikation: Er det korrekt, at der ikke findes en bestemmelse i udbudsloven, der svarer til 9, stk. 2 i bekendtførelse nr. 712 af 15. juni 2011? Hvis ja, kan ordregiver så evt. med hjemme i udbudsloven 137, nr. 4 udelukke ansøgere, der deltager i flere ansøgninger om prækvalifikation? Eller kan det evt. ske ud fra ligebehandlingsprincippet? Svar: Det er korrekt, at 9, stk. 2 i bekendtgørelse nr. 712 af 15. juni 2011, ikke er videreført i udbudsloven. 137, stk. 1 nr. 4 åbner mulighed for at udelukke fx konsortier, hvis der er tilstrækkelig plausible indikationer på, at aftalen er indgået med henblik på konkurrencefordrejning. Det er imidlertid vores vurdering, at man der kan ske udelukkelse af et konsortium med hjemmel i ligebehandlingsprincippet. Det skal afslutningsvist bemærkes, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen alene kan udtale sig vejledende om forståelsen af de udbudsretlige regler. Det kan derfor ikke udelukkes, at Klagenævnet for Udbud i forbindelse med behandlingen af en konkret sag er af en anden holdning end os, og det kan heller ikke udelukkes, at vi reviderer vores holdning på et senere tidspunkt. Med venlig hilsen Niels Kristian Juhl Fuldmægtig/Head of section Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen/ Danish Competition and Consumer Authority bedreudbud@kfst.dk

62 12. april 2016 Nyhedsbrev EU- & Konkurrenceret Hvornår er et konsortium i strid med konkurrencereglerne? Konkurrenceankenævnet har den 11. april 2016 afsagt kendelse i sagen mellem Konkurrencerådet og to virksomheder, der tilsammen udgjorde Dansk Vejmarkerings Konsortium. Afgørelsen viser, at konkurrenters samarbejde i et konsortium skal være objektivt nødvendigt for at være i overensstemmelse med konkurrencereglerne. Denne betingelse er ikke opfyldt, når mindst en af deltagerne i konsortiet på egen hånd kunne have budt på opgaven eller en del af opgaven medmindre parterne i overensstemmelse med konkurrencereglerne kan dokumentere, at samarbejdet medfører effektivitetsgevinster, der ikke ville kunne opnås uden samarbejdet. Samarbejde i et konsortium skal være objektivt nødvendigt I juni 2015 traf Konkurrencerådet afgørelse i en sag om, hvorvidt Dansk Vejmarkerings Konsortium lovligt kunne afgive tilbud på en opgave iværksat ved udbud af Vejdirektoratet. Udbuddet angik kørebanemarkering i tre danske distrikter. Det var muligt at byde på hvert af de tre distrikter eller samlet på alle tre distrikter. Konkurrencerådet fandt, at konsortiet var udtryk for en konkurrencebegrænsende aftale, idet konsortiedeltagerne på egen hånd kunne have budt på delopgaver i forbindelse med udbuddet. Konkurrenceankenævnet har ved kendelsen af 11. april 2016 stadfæstet Konkurrencerådets afgørelse. Kendelsen medfører navnlig følgende: Konkurrerende virksomheder, der ønsker at etablere et konsortium for at byde på udbudte opgaver, må ikke individuelt kunne byde på disse opgaver. Hvis det er muligt at byde på delkontrakter, må de ikke på egen hånd kunne byde på delkontrakter. En konsortieaftale mellem konkurrenter, der i stedet kunne afgive individuelle bud, anses for en såkaldt til formåls -overtrædelse af konkurrencereglerne. Det medfører, at konkurrencemyndighederne ikke behøver undersøge aftalens potentielt negative virkninger for konkurrencen på det relevante marked. Konsortieaftalen kan dog være lovlig, hvis parterne kan dokumentere, at aftalen (1) medfører effektivitetsgevinster, (2) sikrer forbrugerne en rimelig andel heraf, (3) ikke indeholder unødvendige begrænsninger, og (4) ikke giver deltagerne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer eller tjenesteydelser.

63 Side 2 Til formåls -overtrædelser Udstrækningen af til formåls -overtrædelser har været debatteret i årevis. Diskussionen har blandt andet fået næring ved EU-Domstolens dom i Cartes Bancaires-sagen fra september Her udtalte domstolen blandt andet, at begrebet til formåls -overtrædelser skal fortolkes indskrænkende. I marts 2016 bad den norske højesteret om en vejledende udtalelse fra EFTA-domstolen vedrørende til formåls- overtrædelser herunder særligt om konsortiers fælles afgivelse af tilbud kan udgøre til formål -overtrædelser. Den norske sag angår et udbud, hvor en række taxafirmaer afgav et fælles tilbud. Den norske sag er interessant, da EFTA-domstolen kan få lejlighed til at udtale sig om en problemstilling, der ligner situationen i den danske vejmarkeringssag. Kendelsens betydning Konkurrenceankenævnets kendelse viser, at virksomheder som udgangspunkt kun må deltage i konsortier, hvis deltagelsen er objektivt nødvendig for at kunne afgive tilbud på opgaven. Bedømmelsen heraf skal ifølge kendelsen foretages i forhold til eventuelle delkontrakter og således ikke nødvendigvis for den samlede udbudte opgave. Kendelsen vedrører umiddelbart entreprenørarbejder udbudt efter reglerne om offentlige udbud. Den kan imidlertid også få betydning for andre brancher og ved andre indkøbsformer. Det er muligt, at afgørelsen også kan få betydning for andre samarbejdsformer end konsortier. Gorrissen Federspiel har repræsenteret den ene vejmarkeringsvirksomhed under sagen. Konkurrenceankenævnets kendelse vil blive indbragt for domstolene. Martin André Dittmer EU- og Konkurrenceret D (+45) M(+45) mad@gorrissenfederspiel.com Michael Meyer EU- og Konkurrenceret D (+45) M(+45) mm@gorrissenfederspiel.com Erik Kjær Hansen EU- og Konkurrenceret D (+45) M(+45) ekh@gorrissenfederspiel.com Denne orientering er ikke og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Gorrissen Federspiel påtager sig intet ansvar for skader eller tab, der direkte eller indirekte kan henføres til brugen af orienteringen.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Carl Jacobsens Vej 35 2500 Valby Att.: Kontorchef Signe Schmidt E-mail: rzn@kfst.dk

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Carl Jacobsens Vej 35 2500 Valby Att.: Kontorchef Signe Schmidt E-mail: rzn@kfst.dk Klagenævnet for Udbud Adresse: Erhvervsstyrelsen, Dahlerups Pakhus, Langelinie Allé 17, 2100 København Ø. Telefon: 35 29 10 00 - mail: klfu@erst.dk - Internet-adresse: www.klfu.dk Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Læs mere

nævnt heri, eller sag C-147/06 og C-148/06 SECAP SpA og Santorso, præmis Jf. sag C-95/10, Strong Seguranca, præmis 35. Dato: 9.

nævnt heri, eller sag C-147/06 og C-148/06 SECAP SpA og Santorso, præmis Jf. sag C-95/10, Strong Seguranca, præmis 35. Dato: 9. Dato: 9. maj 2016 Sag: OK/JH Notat om hvorvidt udbudslovens 132, 148 og 160 finder analog anvendelse på indkøb omfattet af Lovbekendtgørelse nr. 1410 af 07/12/2007 (tilbudsloven). Resume Det er Konkurrence-

Læs mere

Regelgrundlag for indgåelse af forsyningskontrakter under tærskelværdien

Regelgrundlag for indgåelse af forsyningskontrakter under tærskelværdien NOTAT September 2019 KONKURRENCE- OG Regelgrundlag for indgåelse af forsyningskontrakter under tærskelværdien Resumé I forbindelse med forsyningskontrakter under forsyningsvirksomhedsdirektivets tærskelværdier

Læs mere

4 hovedbetingelser for anvendelse af sociale klausuler (kontraktvilkår) i udbud

4 hovedbetingelser for anvendelse af sociale klausuler (kontraktvilkår) i udbud 4 hovedbetingelser for anvendelse af sociale klausuler (kontraktvilkår) i udbud I forbindelse med udbud som er omfattet udbudsdirektiverne, kan ordregiver lovligt opstille kontraktvilkår sociale klausuler

Læs mere

Sociale hensyn ved indkøb

Sociale hensyn ved indkøb Studiestræde 50, 1554 København V, Telefon 3376 2000, Fax 3376 2001, www.bl.dk, email bl@bl.dk 18. marts 2014 Sociale hensyn ved indkøb Udbud I forbindelse med boligorganisationernes indkøb af bygge- og

Læs mere

Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven. Vejledning

Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven. Vejledning Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven Vejledning 2014 Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Carl Jacobsens Vej 35 2500 Valby Tlf.: +45 41 71

Læs mere

Ændringsforslag. til. Forslag til: Landstingslov nr. xx af xx 2007 om konkurrence. Til 12

Ændringsforslag. til. Forslag til: Landstingslov nr. xx af xx 2007 om konkurrence. Til 12 EM2007/49 Ændringsforslag til Forslag til: Landstingslov nr. xx af xx 2007 om konkurrence Fremsat af Landsstyret til 2. behandling. Til 12 1. Stk. 2 affattes således: "Stk. 2. Påbud kan udstedes, når støtten:

Læs mere

Udkast d. 23. december Udkast til

Udkast d. 23. december Udkast til Udkast d. 23. december 2010 Udkast til Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter

Læs mere

Sociale hensyn ved indkøb

Sociale hensyn ved indkøb Studiestræde 50, 1554 København V, Telefon 3376 2000, Fax 3376 2001, www.bl.dk, email bl@bl.dk Sociale hensyn ved indkøb Udbud I forbindelse med boligorganisationernes indkøb af bygge- og anlægsarbejder,

Læs mere

MEDDELELSE FRA KOMMISSIONEN EUROPA-KOMMISSIONEN

MEDDELELSE FRA KOMMISSIONEN EUROPA-KOMMISSIONEN EUROPA- KOMMISSIONEN Bruxelles, den XXX [ ](2013) XXX draft MEDDELELSE FRA KOMMISSIONEN EUROPA-KOMMISSIONEN Udkast til meddelelse om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning

Læs mere

Ændringsforslag. til 2. behandling af. Forslag til udbudslov

Ændringsforslag. til 2. behandling af. Forslag til udbudslov Erhvervs-, Vækst- og Eksportudvalget 2014-15 L 164 Bilag 13 Offentligt Ændringsforslag stillet den {FREMSAT} Ændringsforslag til 2. behandling af Forslag til udbudslov Af erhvervs- og vækstministeren 1)

Læs mere

DOMSTOLENS DOM (Femte Afdeling) 14. april 1994 *

DOMSTOLENS DOM (Femte Afdeling) 14. april 1994 * DOM AF 14. 4. 1994 SAG C-389/92 DOMSTOLENS DOM (Femte Afdeling) 14. april 1994 * I sag C-389/92, angående en anmodning, som Belgiens Raad van State i medfør af EØF-traktatens artikel 177 har indgivet til

Læs mere

Nyskabelser og fokuspunkter for bygherrer i udbudsloven. Bygherreforeningen 23. juni 2015 Tina Braad, partner

Nyskabelser og fokuspunkter for bygherrer i udbudsloven. Bygherreforeningen 23. juni 2015 Tina Braad, partner Nyskabelser og fokuspunkter for bygherrer i udbudsloven Bygherreforeningen 23. juni 2015 Tina Braad, partner tbr@bechbruun.com 2 Udbudspligten for varer og tjenesteydelser under tærskelværdien ændres Tilbudslovens

Læs mere

HØJESTERETS KENDELSE afsagt torsdag den 10. januar 2013

HØJESTERETS KENDELSE afsagt torsdag den 10. januar 2013 UDSKRIFT AF HØJESTERETS ANKE- OG KÆREMÅLSUDVALGS DOMBOG HØJESTERETS KENDELSE afsagt torsdag den 10. januar 2013 Sag 74/2012 Viasat Broadcasting UK Ltd. (advokat Peter Stig Jakobsen) mod Konkurrencerådet

Læs mere

Vejmarkeringssagen om konsortier

Vejmarkeringssagen om konsortier Dansk Forening for Konkurrenceret 23 Oktober 2018 Vejmarkeringssagen Overblik Sagen handler om lovligheden af et konsortium mellem to vejmarkeringsfirmaer: Eurostar og GVCO (tidl. LKF) Forløb i hovedtræk:

Læs mere

Retningslinjer for overholdelse af konkurrencereglerne i DI. - Compliance Program

Retningslinjer for overholdelse af konkurrencereglerne i DI. - Compliance Program Retningslinjer for overholdelse af konkurrencereglerne i DI - Compliance Program August 2010 DI s politik på konkurrenceområdet En væsentlig opgave for DI er at skabe et miljø, hvor medlemsvirksomheder

Læs mere

FRI s høringssvar til udkast til forslag til en ny dansk udbudslov

FRI s høringssvar til udkast til forslag til en ny dansk udbudslov Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Carl Jakobsens Vej 35 2500 Valby Att. Signe Schmidt Ref.: HG/hg E-mail: hg@frinet.dk 7. januar 2015 Sendt pr. e-mail til rzn@kfst.dk FRI s høringssvar til udkast til

Læs mere

Konference om opgaver for Søværnet og Marinehjemmeværnet

Konference om opgaver for Søværnet og Marinehjemmeværnet Konference om opgaver for Søværnet og Marinehjemmeværnet Advokat Erik Kjær-Hansen Søværnet udbyder en række maritime opgaver over de kommende år. Hvilke udbudsretlige muligheder og udfordringer giver det

Læs mere

Nyhedsbrev Udbud

Nyhedsbrev Udbud Nyhedsbrev Udbud 30.11.2015 UDBUDSKALENDER: NU ÅBNES DEN FØRSTE LÅGE 30.11.2015 I anledningen af vedtagelsen af udbudsloven udsender vi en udbudskalender med fire låger. Denne gang stiller vi skarpt på

Læs mere

Gennemgang af ny bekendtgørelse vedr. udbudsdirektivet og ændringer til Lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv.

Gennemgang af ny bekendtgørelse vedr. udbudsdirektivet og ændringer til Lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. Gennemgang af ny bekendtgørelse vedr. udbudsdirektivet og ændringer til Lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. Peter Dann Jørgensen Bender von Haller Dragsted København, den 15. juni 2011 www.bvhd.dk

Læs mere

Forsikring & Pension Att.: Claus Tønnesen Philip Heymans Alle 1 2900 Hellerup. Sendt pr. e-mail til: ct@forsikringogpension.dk

Forsikring & Pension Att.: Claus Tønnesen Philip Heymans Alle 1 2900 Hellerup. Sendt pr. e-mail til: ct@forsikringogpension.dk Forsikring & Pension Att.: Claus Tønnesen Philip Heymans Alle 1 2900 Hellerup Sendt pr. e-mail til: ct@forsikringogpension.dk Dato: 19. december 2014 Sag: TIFS-14/02901-5 Sagsbehandler: /tfl/jkk Vejledende

Læs mere

Retningslinjer for overholdelse af konkurrencereglerne i Medicoindustrien Compliance Program

Retningslinjer for overholdelse af konkurrencereglerne i Medicoindustrien Compliance Program Retningslinjer for overholdelse af konkurrencereglerne i Medicoindustrien Compliance Program Medicoindustriens politik på konkurrenceområdet En vigtig opgave for Medicoindustrien, er at medlemsvirksomhederne

Læs mere

VEJLEDNING. Vejledning til konsortiedannelse

VEJLEDNING. Vejledning til konsortiedannelse VEJLEDNING Vejledning til konsortiedannelse 17082016 Vejledning til konsortiedannelse Indledning SKI udbyder rammeaftaler på vegne af det offentlige Danmark. Vores hovedopgave er at tilvejebringe rammeaftaler

Læs mere

Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2011-0025762 (Kirsten Thorup, Niels Henriksen) 9. marts 2012

Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2011-0025762 (Kirsten Thorup, Niels Henriksen) 9. marts 2012 Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2011-0025762 (Kirsten Thorup, Niels Henriksen) 9. marts 2012 K E N D E L S E Delfin Vask A/S (advokat Bent Sommer, Kastrup) mod Gentofte Kommune (selv) Gentofte Kommune iværksatte

Læs mere

UDBUDSBETINGELSER TIL PRÆKVALIFIKATION RAMMEAFTALE FOR ARKITEKT- OG INGENIØRYDELSER

UDBUDSBETINGELSER TIL PRÆKVALIFIKATION RAMMEAFTALE FOR ARKITEKT- OG INGENIØRYDELSER Dato: 15. august 2013 J. nr.: 102794 UDBUDSBETINGELSER TIL PRÆKVALIFIKATION RAMMEAFTALE FOR ARKITEKT- OG INGENIØRYDELSER 1. Indledning og beskrivelse Boligorganisationen Tårnbyhuse ønsker at indgå rammeaftale

Læs mere

Stenhuggerlauget i Danmark Nørre Voldgade 106 1358 København K. Vejledende udtalelse om Stenhuggerlaugets standardvilkår

Stenhuggerlauget i Danmark Nørre Voldgade 106 1358 København K. Vejledende udtalelse om Stenhuggerlaugets standardvilkår Stenhuggerlauget i Danmark Nørre Voldgade 106 1358 København K Dato: 13. november 2014 Sag: BITE-14/00495-10 Sagsbehandler: /KHJ Vejledende udtalelse om Stenhuggerlaugets standardvilkår Til Stenhuggerlauget

Læs mere

Sag C-95/04. British Airways plc mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

Sag C-95/04. British Airways plc mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber Sag C-95/04 P British Airways plc mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber»Appel misbrug af dominerende stilling luftfartsselskab aftaler indgået med rejsebureauer præmier forbundet med fremgangen

Læs mere

Chefkonsulent Lotte Bredahl Fogh. Konsortier. - hvad siger konkurrenceloven? 29. januar 2013

Chefkonsulent Lotte Bredahl Fogh. Konsortier. - hvad siger konkurrenceloven? 29. januar 2013 Chefkonsulent Lotte Bredahl Fogh Konsortier - hvad siger konkurrenceloven? 29. januar 2013 Agenda 1. Brug af konsortier 2. Konsortier og konkurrenceloven 3. Opsummering og anbefalinger Brug af konsortier

Læs mere

Bedre adgang til udbud for små og mellemstore virksomheder

Bedre adgang til udbud for små og mellemstore virksomheder VELFUNGERENDE MARKEDER 05 2017 Bedre adgang til udbud for små og mellemstore virksomheder Offentlige ordregivere gennemfører årligt op imod 3.000 EU-udbud i Danmark. Konkurrencen om opgaverne bidrager

Læs mere

I Danmark administreres lovgivningen af Konkurrencerådet. Konkurrencerådets sekretariatsfunktion varetages af Konkurrencestyrelsen.

I Danmark administreres lovgivningen af Konkurrencerådet. Konkurrencerådets sekretariatsfunktion varetages af Konkurrencestyrelsen. KONKURRENCERET I. KONKURRENCERETTEN 1. Indledning De konkurrenceretlige regler er nogle en af de retsregler, der regulerer erhvervslivets bestræbelser på at afsætte varer og tjenesteydelser. Vi har nationale

Læs mere

Nyhedsbrev Udbud

Nyhedsbrev Udbud Nyhedsbrev Udbud 16.04.2015 KONCESSIONER OG GRÆNSE- OVERSKRIDENDE INTERESSE 16.4.2015 Klagenævnet for Udbud har i en ny kendelse inddraget de endnu ikke implementerede tærskelværdier i det nye Koncessionsdirektiv

Læs mere

Spørgsmål svar til prækvalifikation 3

Spørgsmål svar til prækvalifikation 3 Spørgsmål svar til prækvalifikation 3 1 Vedr.: III.1.1) Sikkerhedsstillelse og garantier, som forlanges: Kan det bekræftes at sikkerhedsstillelsen også kan afgives i form af en kontraktgaranti fra et kreditforsikringsselskab,

Læs mere

Sociale klausuler - uddannelses- og praktikaftaler

Sociale klausuler - uddannelses- og praktikaftaler Sociale klausuler - uddannelses- og praktikaftaler Indledning Offentlige myndigheder skal ved indgåelse af vareindkøbs-, tjenesteydelses- og bygge- og anlægskontrakter iagttage de fællesskabsretlige udbudsregler,

Læs mere

Udbudsloven efter ét år

Udbudsloven efter ét år Udbudsloven efter ét år Et kritisk syn på udvalgte bestemmelser i loven Dansk Forening for Udbudsret, 19. januar 2017 Jesper Fabricius Advokat, partner Overordnede overvejelser Et overordnet perspektiv

Læs mere

DANSK FORENING FOR UDBUDSRET

DANSK FORENING FOR UDBUDSRET DANSK FORENING FOR UDBUDSRET ARBEJDSKLAUSULER I OFFENTLIGE KONTRAKTER ER KLAUSULER OM LØN- OG ANSÆTTELSESVILKÅR LOVLIGE OG HVORDAN KAN DE BLIVE LOVLIGE? Andreas Christensen, advokat (H) og partner Tirsdag

Læs mere

Dansk Forening for Udbudsret

Dansk Forening for Udbudsret De nye regler om ændringer Kristian Hartlev, partner, advokat (H) har@kammeradv.dk +45 25 43 03 11 2 ændringsregler i høringsudkastet Regel om ændring af ansøgere (mellem prækvalifikation og tildeling)/tilbudsgivere

Læs mere

Indkøb og samarbejde om administrative opgaver 2015

Indkøb og samarbejde om administrative opgaver 2015 Indkøb og samarbejde om administrative opgaver 2015 Indkøb og samarbejde om administrative opgaver Gennemgang af regnskab Formål og introduktion til udbud Risici og aktører indenfor indkøb pt. Fremtidige

Læs mere

Dynamiske indkøbssystemer

Dynamiske indkøbssystemer Dynamiske indkøbssystemer Syddansk Universitet: Konference om digitalisering af offentlige indkøb 1 Anders Nørgaard Jensen Partner, Advokat 20 15 02 17 anj@publicure.dk 2 Kendetegn En slags åben rammeaftale

Læs mere

DOMSTOLENS KENDELSE (Anden Afdeling) 3. december 2001 *

DOMSTOLENS KENDELSE (Anden Afdeling) 3. december 2001 * VESTERGAARD DOMSTOLENS KENDELSE (Anden Afdeling) 3. december 2001 * I sag C-59/00, angående en anmodning, som Vestre Landsret (Danmark) i medfør af artikel 234 EF har indgivet til Domstolen for i den for

Læs mere

DOMSTOLENS DOM (Første Afdeling) 18. november 1999 *

DOMSTOLENS DOM (Første Afdeling) 18. november 1999 * UNITRON SCANDINAVIA OG 3-S DOMSTOLENS DOM (Første Afdeling) 18. november 1999 * I sag C-275/98, angående en anmodning, som Klagenævnet for Udbud i medfør af EF-traktatens artikel 177 (nu artikel 234 EF)

Læs mere

stk. 1, når der ikke foreligger nogen aftale, vedtagelse eller samordnet praksis i henhold til denne bestemmelse, eller af

stk. 1, når der ikke foreligger nogen aftale, vedtagelse eller samordnet praksis i henhold til denne bestemmelse, eller af Processpr: DOMSTOLENS DOM AF 29. FEBRUAR 1968 1 Parke, Davis and Co. mod Probel, Reese, Beintema-Interpharm Centrafarm (Anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af appelretten i Haag)

Læs mere

Konsortieaftaler og joint ventures

Konsortieaftaler og joint ventures 1 Konsortieaftaler og joint ventures Ved Jesper Kaltoft 2 Overblik Joint ventures Typisk et fastere samarbejde end et konsortium, ofte etableret som et separat selskab med egen ledelse Konsortium En sammenslutning

Læs mere

: Velkomst : Konsortier og tilbudskoordinering. 16:55 17:10: Pause. 17:10 17:55: Konsortier og tilbudskoordinering fortsat

: Velkomst : Konsortier og tilbudskoordinering. 16:55 17:10: Pause. 17:10 17:55: Konsortier og tilbudskoordinering fortsat 16.00 16.10: Velkomst 16.10 16.55: Konsortier og tilbudskoordinering v/advokat Christina Heiberg-Grevy, Accura og advokat Jacob Pinborg, Kammeradvokaten 16:55 17:10: Pause 17:10 17:55: Konsortier og tilbudskoordinering

Læs mere

HØJESTERETS DOM afsagt mandag den 30. august 2010

HØJESTERETS DOM afsagt mandag den 30. august 2010 HØJESTERETS DOM afsagt mandag den 30. august 2010 Sag 319/2009 (1. afdeling) Rigsadvokaten mod Dansk Juletræsdyrkerforening og T2 (advokat J. Korsø Jensen, beskikket for begge) I tidligere instanser er

Læs mere

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Carl Jacobsens Vej Valby Att.: Chefkonsulent Pia Ziegler

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Carl Jacobsens Vej Valby Att.: Chefkonsulent Pia Ziegler Klagenævnet for Udbud Adresse: Erhvervsstyrelsen, Dahlerups Pakhus, Langelinie Allé 17, 2100 København Ø. Telefon: 35 29 10 00 - mail: klfu@erst.dk - Internet-adresse: www.klfu.dk Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Læs mere

OPFORDRER DIN MYNDIGHED TIL ULOVLIG ADFÆRD

OPFORDRER DIN MYNDIGHED TIL ULOVLIG ADFÆRD OPFORDRER DIN MYNDIGHED TIL ULOVLIG? ADFÆRD SIDE 1 OPFORDRER DIN MYNDIGHED TIL ULOVLIG ADFÆRD? Offentlige myndigheder kan bringe virksomheder og brancheforeninger på kant med loven Offentlige myndigheder

Læs mere

Små virksomheders andel af offentlige

Små virksomheders andel af offentlige VELFUNGERENDE MARKEDER NR 26 19 Små virksomheders andel af offentlige I artiklen fremlægges nye data, som belyser små virksomheders andel af de offentlige opgaver, som sendes i EU-udbud. Analysen viser

Læs mere

Konkurrenceretsforeningen

Konkurrenceretsforeningen Konkurrenceretsforeningen EU-Domstolens dom i Post Danmark II-sagen 1 Sagens baggrund Sagen drejer sig om, hvorvidt Post Danmark A/S har misbrugt en dominerende stilling på markedet for distribution af

Læs mere

Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2010-0022945 (Kirsten Thorup, Kent Petersen, Melitta Keldebæk) 19. november 2010

Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2010-0022945 (Kirsten Thorup, Kent Petersen, Melitta Keldebæk) 19. november 2010 Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2010-0022945 (Kirsten Thorup, Kent Petersen, Melitta Keldebæk) 19. november 2010 K E N D E L S E ISS Facility Services A/S (advokat Mette Willemoe Wang, København) mod Skive

Læs mere

Om afgivelse af indlæg i EU-Domstolens sag C-23/14, Post Danmark mod Konkurrencerådet, vedrørende Post Danmarks direct mail- rabatsystem

Om afgivelse af indlæg i EU-Domstolens sag C-23/14, Post Danmark mod Konkurrencerådet, vedrørende Post Danmarks direct mail- rabatsystem Europaudvalget 2013-14 EUU Alm.del Bilag 402 Offentligt Dato: 10. april 2014 Sag: 12/07711-287 Notat til Folketingets Europaudvalg Om afgivelse af indlæg i EU-Domstolens sag C-23/14, Post Danmark mod Konkurrencerådet,

Læs mere

Bliv klogere på LICITATION

Bliv klogere på LICITATION Bliv klogere på LICITATION Pjecen er udarbejdet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Grafisk produktion: Rosendahls - Schultz Grafisk a/s On-line ISBN: 978-87-7029-472-0 Tryk ISBN: 978-87-7029-473-7 Oplag:

Læs mere

Udbudsloven hvad er nyt? Bedre udbud Bedre udbud

Udbudsloven hvad er nyt? Bedre udbud Bedre udbud Bedre udbud Bedre udbud Udbudsloven hvad er nyt? Hvad skal du være opmærksom på, når du køber ind på vegne af en offentlig myndighed? Få her en kort oversigt over, hvad de nye regler betyder. Indhold 3

Læs mere

Side 3: Vejledende oversigt: de foreslåede artikler vedrørende medlemskab af Unionen i forhold til de eksisterende traktater

Side 3: Vejledende oversigt: de foreslåede artikler vedrørende medlemskab af Unionen i forhold til de eksisterende traktater DET EUROPÆISKE KONVENT SEKRETARIATET Bruxelles, den 2. april 2003 (03.04) (OR. fr) CONV 648/03 NOTE fra: til: Vedr.: præsidiet konventet Afsnit X: Medlemskab af Unionen Dokumentets indhold: Side 2: De

Læs mere

BLIV KLOGERE PÅ LICITTION

BLIV KLOGERE PÅ LICITTION 2013 SIDE 2 BLIV KLOGERE PÅ LICITTION Bliv klogere på Licitation On-line ISBN 978-87-7029-522-2 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Carl Jacobsens Vej 35 2500 Valby Tlf.: 41715000 E-mail: kfst@kfst.dk Vejledningen

Læs mere

RETNINGSLINJER. under henvisning til traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, særlig artikel 128, stk. 1,

RETNINGSLINJER. under henvisning til traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, særlig artikel 128, stk. 1, 20.2.2015 L 47/29 RETNINGSLINJER DEN EUROPÆISKE CENTRALBANKS RETNINGSLINJE (EU) 2015/280 af 13. november 2014 om oprettelse af Eurosystemets system for produktion af og offentligt udbud vedrørende eurosedler

Læs mere

Del 2: Ordregivernes værktøjer i forbindelse med offentlige

Del 2: Ordregivernes værktøjer i forbindelse med offentlige 18. april, 2011 DI s høringssvar til Grønbog om modernisering af EU's politik for offentlige Mod et mere effektivt europæisk marked for offentlige (KOM(2011) 15 endelig) Evaluering gennemføres frem mod

Læs mere

: Konkurrencestyrelsens afvisning af at genforhandle Elsams fusionsvilkår kan ikke indbringes for Konkurrnceankenævnet

: Konkurrencestyrelsens afvisning af at genforhandle Elsams fusionsvilkår kan ikke indbringes for Konkurrnceankenævnet 2006-11-01: Konkurrencestyrelsens afvisning af at genforhandle Elsams fusionsvilkår kan ikke indbringes for Konkurrnceankenævnet K E N D E L S E afsagt af Konkurrenceankenævnet den 1. november 2006 i sag

Læs mere

Klagenævnet for Udbud 96-88.443

Klagenævnet for Udbud 96-88.443 Klagenævnet for Udbud 96-88.443 (Carsten Haubek, Flemming Lethan, Kaj Kjærsgaard) 9. oktober 1996 K E N D E L S E Elinstallatørernes Landsforening ELFO og Dansk VVS (advokat Peter Gjørtler) mod Københavns

Læs mere

Bilag 1: Vurdering af udbudspligt i henhold til det nye udbudsdirektiv og den kommende udbudslov

Bilag 1: Vurdering af udbudspligt i henhold til det nye udbudsdirektiv og den kommende udbudslov KØBENHAVNS KOMMUNE Økonomiforvaltningen Center for Økonomi NOTAT 13-05-2015 Sagsnr. 2015-0023209 Bilag 1: Vurdering af udbudspligt i henhold til det nye udbudsdirektiv og den kommende udbudslov Baggrund

Læs mere

Danmark-København: Beklædningsartikler, fodtøj, bagageartikler og tilbehør 2017/S Udbudsbekendtgørelse. Varer

Danmark-København: Beklædningsartikler, fodtøj, bagageartikler og tilbehør 2017/S Udbudsbekendtgørelse. Varer 1 / 5 Denne bekendtgørelse på TED-webstedet: http://ted.europa.eu/udl?uri=ted:notice:509170-2017:text:da:html -København: Beklædningsartikler, fodtøj, bagageartikler og tilbehør 2017/S 244-509170 Udbudsbekendtgørelse

Læs mere

2001-01-16: DVS Entertainment I/S mod Konkurrencerådet

2001-01-16: DVS Entertainment I/S mod Konkurrencerådet 2001-01-16: DVS Entertainment I/S mod Konkurrencerådet K E N D E L S E afsagt af Konkurrenceankenævnet den16. januar 2001 i sag j.nr. 00-166.783 DVS Entertainment I/S (advokat Merete Clausen) mod Konkurrencerådet

Læs mere

Brancheorganisationer for motorkøretøjer

Brancheorganisationer for motorkøretøjer Dato: 24. september 2013 Brancheorganisationer for motorkøretøjer Sag: BITE-12/06340-41 Sagsbehandler: / CHJ Indskærpelse om garantier og årlige kontroleftersyn - vedrørende krav om bilejeres fremmøde

Læs mere

Forslag. Lov om ændring af lov om erhvervsfremme

Forslag. Lov om ændring af lov om erhvervsfremme UDKAST 6.december 2013 Fremsat den {FREMSAT} af erhvervs- og vækstminister Henrik Sass Larsen Forslag til Lov om ændring af lov om erhvervsfremme (Ophævelse af reglerne om industrisamarbejde i forbindelse

Læs mere

Danmark-København: Rådgivning i forbindelse med energiudnyttelsesgrad 2015/S 047-081641. Udbudsbekendtgørelse. Tjenesteydelser

Danmark-København: Rådgivning i forbindelse med energiudnyttelsesgrad 2015/S 047-081641. Udbudsbekendtgørelse. Tjenesteydelser 1/5 Denne bekendtgørelse på TED-webstedet: http://ted.europa.eu/udl?uri=ted:notice:81641-2015:text:da:html Danmark-København: Rådgivning i forbindelse med energiudnyttelsesgrad 2015/S 047-081641 Udbudsbekendtgørelse

Læs mere

Lovlige konsortier og ulovlige karteller. Uddannelsesdagen 2017 Ved Jesper Kaltoft og Peter Stig Jakobsen

Lovlige konsortier og ulovlige karteller. Uddannelsesdagen 2017 Ved Jesper Kaltoft og Peter Stig Jakobsen Lovlige konsortier og ulovlige karteller Uddannelsesdagen 2017 Ved Jesper Kaltoft og Peter Stig Jakobsen 2 Motiver Omkostningsfordeling Risikofordeling Adgang til teknologi, nye markeder Forskning og udvikling

Læs mere

Forslag. til Lov om ændring af udbudsloven

Forslag. til Lov om ændring af udbudsloven Fremsat den {DATO} af erhvervsministeren (Rasmus Jarlov) Forslag til Lov om ændring af udbudsloven 1 I udbudsloven nr. 1564 af 15. december 2015, foretages følgende ændringer: 1. I 24 indsættes efter nr.

Læs mere

N O T A T O M M A R K E D S D I A L O G

N O T A T O M M A R K E D S D I A L O G N O T A T O M M A R K E D S D I A L O G Til: KL Fra: Bird & Bird Dato: 6. december 2018 Emne: Markedsdialog i forbindelse med pilotprojekt om digitale læringsmidler Sagsnr.: KLKOL0010 1. INDLEDNING KL

Læs mere

KOMMISSIONENS DELEGEREDE FORORDNING (EU) / af

KOMMISSIONENS DELEGEREDE FORORDNING (EU) / af EUROPA- KOMMISSIONEN Bruxelles, den 7.6.2018 C(2018) 3568 final KOMMISSIONENS DELEGEREDE FORORDNING (EU) / af 7.6.2018 om ændring af delegeret forordning (EU) 2015/2446 for så vidt angår betingelserne

Læs mere

Bliv klogere på ANNONCERING

Bliv klogere på ANNONCERING Bliv klogere på ANNONCERING Pjecen er udarbejdet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Grafisk produktion: Rosendahls - Schultz Grafisk a/s On-line ISBN: 978-87-7029-474-4 Tryk ISBN: 978-87-7029-475-1

Læs mere

Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Mette Langborg) 14. september 2016

Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Mette Langborg) 14. september 2016 Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2016-449 (Mette Langborg) 14. september 2016 K E N D E L S E Motus A/S (advokat Christian Nielsen, Aarhus) mod Den danske stat v/ Moderniseringsstyrelsen (Kammeradvokaten v/

Læs mere

Sag T-219/99. British Airways plc mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

Sag T-219/99. British Airways plc mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber Sag T-219/99 British Airways plc mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber»Konkurrence misbrug af dominerende stilling Kommissionens kompetence forskelsbehandling af luftfartsselskaber relevant produkt-

Læs mere

Forslag til EUROPA-PARLAMENTETS OG RÅDETS FORORDNING

Forslag til EUROPA-PARLAMENTETS OG RÅDETS FORORDNING EUROPA- KOMMISSIONEN Bruxelles, den 14.12.2016 COM(2016) 798 final 2016/0399 (COD) Forslag til EUROPA-PARLAMENTETS OG RÅDETS FORORDNING om tilpasning af en række retsakter inden for retlige anliggender,

Læs mere

Lightregimet. Fremgangsmåde ved tildeling af kontrakter på det sociale område,

Lightregimet. Fremgangsmåde ved tildeling af kontrakter på det sociale område, Lightregimet Fremgangsmåde ved tildeling af kontrakter på det sociale område, Program 1. Hvad er udbud? 2. Hvilke regler gælder? 3. Beregningsregler - kontraktberegning 4. Udbud efter light-regimet 5.

Læs mere

Retningslinjer for overholdelse af konkurrencereglerne i DI Compliance Program August 2018

Retningslinjer for overholdelse af konkurrencereglerne i DI Compliance Program August 2018 Retningslinjer for overholdelse af konkurrencereglerne i DI Compliance Program August, 2018 DI s politik på konkurrenceområdet DI byder åben og effektiv konkurrence velkommen. Det er DI s målsætning og

Læs mere

Rammeaftaler. v/ fuldmægtig Kathrine Bjørnager Nielsen

Rammeaftaler. v/ fuldmægtig Kathrine Bjørnager Nielsen Rammeaftaler v/ fuldmægtig Kathrine Bjørnager Nielsen Regulering af rammeaftaler Udtrykkeligt reguleret i Udbudsdirektivet: Definition, jf. artikel 1, stk. 5. Beregning af kontraktværdi, jf. art. 9, stk.

Læs mere

Klagenævnet for Udbud

Klagenævnet for Udbud Klagenævnet for Udbud J.nr.:2010-0023440 (Michael Kistrup, Trine Heidemann Garde, Niels Sørensen) 27. juni 2011 K E N D E L S E Hotel Maritime ApS (selv) mod Økonimistyrelsen (Kammeradvokaten ved advokat

Læs mere

Lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren

Lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren Side 1 af 5 Lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren LOV nr 338 af 18/05/2005 (Gældende) Senere ændringer til forskriften Oversigt (indholdsfortegnelse) Kapitel 1 Kapitel 2 Kapitel 3 Kapitel

Læs mere

SAMLENOTAT TIL FOLKETINGETS EUROPAUDVALG. Indhold

SAMLENOTAT TIL FOLKETINGETS EUROPAUDVALG. Indhold Europaudvalget 2018 KOM (2018) 0398 Bilag 2 Offentligt SAMLENOTAT TIL FOLKETINGETS EUROPAUDVALG 18. september 2018 18/04868-30 Indhold Bemyndigelsesforordningen: Forslag til ændring af Rådets forordning

Læs mere

Officielt navn: CVR-nummer: 2

Officielt navn: CVR-nummer: 2 Supplement til Den Europæiske Unions Tidende Oplysninger og onlineformularer: http://simap.ted.europa.eu Del I: Ordregivende enhed I.1) Navn og adresser 1 (angiv alle ordregivende enheder med ansvar for

Læs mere

L 162/20 Den Europæiske Unions Tidende

L 162/20 Den Europæiske Unions Tidende L 162/20 Den Europæiske Unions Tidende 21.6.2008 KOMMISSIONENS DIREKTIV 2008/63/EF af 20. juni 2008 om konkurrence på markederne for teleterminaludstyr (EØS-relevant tekst) (kodificeret udgave) KOMMISSIONEN

Læs mere

DK-Aarhus: Medicinsk udstyr 2011/S Udbudsbekendtgørelse. Varer

DK-Aarhus: Medicinsk udstyr 2011/S Udbudsbekendtgørelse. Varer 1/5 Denne bekendtgørelse på TED-webstedet: http://ted.europa.eu/udl?uri=ted:notice:319439-2011:text:da:html DK-Aarhus: Medicinsk udstyr 2011/S 196-319439 Udbudsbekendtgørelse Varer Del I: Ordregivende

Læs mere

Status på den nye danske udbudslov

Status på den nye danske udbudslov Status på den nye danske udbudslov Datid, nutid og fremtid Jesper Fabricius Advokat, partner 17. juni 2015, IKA Datid udbudsreglernes historik i en nøddeskal EU-udbudsregler for byggeri og vareindkøb siden

Læs mere

BLIV KLOGERE PÅ ANNONCERING

BLIV KLOGERE PÅ ANNONCERING 2013 SIDE 2 Bliv klogere på annoncering On-line ISBN 978-87-7029-523-9 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Carl Jacobsens vej 35 2500 Valby Tlf.: 41715000 E-mail: kfst@kfst.dk Vejledningen er udarbejdet

Læs mere

Klagenævnet for Udbud J.nr.: 97 202.885 (H.P. Rosenmeier, Jens Fejø, Kaj Kjærsgaard) 11. november 1998

Klagenævnet for Udbud J.nr.: 97 202.885 (H.P. Rosenmeier, Jens Fejø, Kaj Kjærsgaard) 11. november 1998 Klagenævnet for Udbud J.nr.: 97 202.885 (H.P. Rosenmeier, Jens Fejø, Kaj Kjærsgaard) 11. november 1998 K E N D E L S E Tømrermester Bent Mousten Vestergaard (advokat K.W. Schmith, Skive) mod Spøttrup boligselskab

Læs mere

Kontrakt om indkøb af Software Assurance og licenser til Oraclesoftware. Udbudsbetingelser for offentligt udbud af rammekontrakt - 2015/S 201-363917.

Kontrakt om indkøb af Software Assurance og licenser til Oraclesoftware. Udbudsbetingelser for offentligt udbud af rammekontrakt - 2015/S 201-363917. Kontrakt om indkøb af Software Assurance og licenser til Oraclesoftware Udbudsbetingelser for offentligt udbud af rammekontrakt - 2015/S 201-363917. Indholdsfortegnelse 1. ORDREGIVER... 3 2. DE RETLIGE

Læs mere

LANGUAGE: NO_DOC_EXT: SOFTWARE VERSION: COUNTRY: PHONE: / NOTIFICATION TECHNICAL: NOTIFICATION PUBLICATION:

LANGUAGE: NO_DOC_EXT: SOFTWARE VERSION: COUNTRY: PHONE: / NOTIFICATION TECHNICAL: NOTIFICATION PUBLICATION: LANGUAGE: DA CATEGORY: ORIG FORM: F02 VERSION: R2.0.9.S01 SENDER: ENOTICES CUSTOMER: ECAS_nwejesja NO_DOC_EXT: 2017-020517 SOFTWARE VERSION: 9.4.0 ORGANISATION: ENOTICES COUNTRY: EU PHONE: / E-mail: jwn@niras.dk

Læs mere

Kan man udskyde fristen for indhentelse af dokumentation?

Kan man udskyde fristen for indhentelse af dokumentation? Kan man udskyde fristen for indhentelse af dokumentation? Af Julia Vorgod og Maj-Britt Böwadt, Legal Consulting, Rambøll Management Consulting Før ordregivers tildelingsbeslutning skal ordregiver, jf.

Læs mere

U D K A S T NOTAT OM UDBUD AF MULTIHAL 1 BAGGRUND OG PROBLEMSTILLING

U D K A S T NOTAT OM UDBUD AF MULTIHAL 1 BAGGRUND OG PROBLEMSTILLING U D K A S T NOTAT OM UDBUD AF MULTIHAL 1 BAGGRUND OG PROBLEMSTILLING Frederikshavn Kommune indgik i 2011 en OPS-kontrakt med et konsortium bestående af MT Højgaard og DEAS om design, opførelse og efterfølgende

Læs mere

IKA leverandørjura. IKA Leverandørjura. Siden sidst. Sune Troels Poulsen

IKA leverandørjura. IKA Leverandørjura. Siden sidst. Sune Troels Poulsen IKA Leverandørjura Siden sidst Sune Troels Poulsen Emner 1. 2010 og 2011 KLFU s afgørelser i antal 2. Konkurrencepakken 3. Erstatning 4. Omkostninger ved omstilling 5. Forlængelse af tilbudsfrist 6. Manglende

Læs mere

Den 20. december 2009 trådte et nyt sæt regler i kraft indenfor udbudsretten.

Den 20. december 2009 trådte et nyt sæt regler i kraft indenfor udbudsretten. NYE REGLER OM OVERTRÆDELSER AF UDBUDSREGLERNE Den 20. december 2009 trådte et nyt sæt regler i kraft indenfor udbudsretten. Der er tale om en væsentlig stramning af udbudsreglerne, som har betydning for

Læs mere

Retningslinier for udbud af rådgivningsopgaver samt bygge- og anlægsopgaver

Retningslinier for udbud af rådgivningsopgaver samt bygge- og anlægsopgaver Retningslinier for udbud af rådgivningsopgaver samt bygge- og anlægsopgaver Godkendt i kommunalbestyrelsen den 17. maj 2011 Formål Formålet med disse retningslinier for udbud af rådgivningsopgaver samt

Læs mere

Rammerne for indkøb hos socialøkonomiske virksomheder

Rammerne for indkøb hos socialøkonomiske virksomheder KØBENHAVNS KOMMUNE Økonomiforvaltningen Center for Økonomi NOTAT Til BR Rammerne for indkøb hos socialøkonomiske virksomheder Indledning På baggrund Enhedslistens protokolbemærkning på ØU s møde den 23.

Læs mere

Udbud med forhandling samt offentliggørelse af evalueringsmodeller

Udbud med forhandling samt offentliggørelse af evalueringsmodeller Udbud med forhandling samt offentliggørelse af evalueringsmodeller Dansk Forening For Udbudsret 15. januar 2015 Tina Braad, Partner Bech-Bruun 2 Anvendelsesområdet for udbud med forhandling ( 60) 1. Ved

Læs mere

Anbefalinger vedrørende revisionen af EU s udbudsdirektiver

Anbefalinger vedrørende revisionen af EU s udbudsdirektiver November 2012 Anbefalinger vedrørende revisionen af EU s udbudsdirektiver EU-Kommissionen fremlagde i december 2011 forslag til revision af EU s udbudsdirektiv, forsyningsvirksomhedsdirektivet og direktivet

Læs mere

Udbudspligt i tværkommunalt samarbejde

Udbudspligt i tværkommunalt samarbejde Aarhus 24. august 2017 Anne Bergholt Sommer Partner T +45 72 27 33 61 ase@bechbruun.com Sagsnr. 038345-0081 cen/ase Udbudspligt i tværkommunalt samarbejde 1. Indledning Norddjurs Kommune ønsker at få afklaret

Læs mere

Nyt Udbudsdirektiv Væsentlige ændringer. Carina Risvig Hamer Ph.d. adjunkt, Syddansk Universitet Carh@sam.sdu.dk www.udbudslov.dk

Nyt Udbudsdirektiv Væsentlige ændringer. Carina Risvig Hamer Ph.d. adjunkt, Syddansk Universitet Carh@sam.sdu.dk www.udbudslov.dk Nyt Udbudsdirektiv Væsentlige ændringer Carina Risvig Hamer Ph.d. adjunkt, Syddansk Universitet Carh@sam.sdu.dk www.udbudslov.dk Modernisering af udbudsdirektiverne 27. Januar 18. april 2011: Kommissionens

Læs mere

KOMMISSIONENS DELEGEREDE AFGØRELSE (EU) / af

KOMMISSIONENS DELEGEREDE AFGØRELSE (EU) / af EUROPA- KOMMISSIONEN Bruxelles, den 1.7.2015 C(2015) 4359 final KOMMISSIONENS DELEGEREDE AFGØRELSE (EU) / af 1.7.2015 om de gældende systemer til vurdering og kontrol af konstansen af spildevandstekniske

Læs mere

DK-Herlev: Hoved- eller fagentrepriser i forbindelse med bygge- og anlægsarbejder 2011/S 38-062082 UDBUDSBEKENDTGØRELSE. Bygge- og anlægsarbejde

DK-Herlev: Hoved- eller fagentrepriser i forbindelse med bygge- og anlægsarbejder 2011/S 38-062082 UDBUDSBEKENDTGØRELSE. Bygge- og anlægsarbejde 1/5 Denne bekendtgørelse på TED-webstedet: http://ted.europa.eu/udl?uri=ted:notice:62082-2011:text:da:html DK-Herlev: Hoved- eller fagentrepriser i forbindelse med bygge- og anlægsarbejder 2011/S 38-062082

Læs mere

EN NY DAGSORDEN FOR GENNEMFØRELSE AF UDBUD I DANMARK

EN NY DAGSORDEN FOR GENNEMFØRELSE AF UDBUD I DANMARK UDBUDSLOVEN EN NY DAGSORDEN FOR GENNEMFØRELSE AF UDBUD I DANMARK DELACOURs mini-guide om udbudsloven for ordregivere Side 2 HAR DU STYR PÅ UDBUDSLOVEN? Udbudsloven sætter en ny dagsorden for gennemførelse

Læs mere