EFFICIENS ELLER KAOS EN ANALYSE AF FORSIKRINGS- OG GENFORSIKRINGSPOOLS I ET KONKURRENCEPOLITISK PERSPEKTIV

Transkript

1 COPENHAGEN BUSINESS SCHOOL KANDIDATAFHANDLING CAND.MERC.JUR MAJ 2015 EFFICIENS ELLER KAOS EN ANALYSE AF FORSIKRINGS- OG GENFORSIKRINGSPOOLS I ET KONKURRENCEPOLITISK PERSPEKTIV EFFICIENCY OR CHAOS AN ANALYSIS OF INSURANCE- AND REINSURANCE POOLS IN A COMPETITION POLICY PERSPECTIVE AF MATHILDE SYLVEST-JOHANSEN ANTAL TEGN: VEJLEDT AF: JESPER FREDBORG HURIC LARSEN BJÖRN LUNDQVIST

2 Abstract The aim of this Master Thesis is to obtain a legal as well as an economic understanding of how insurance- and reinsurance pools are regulated under European competition law. In 2010 the Commission granted the insurance industry a block exemption from article 101 TFEU. The block exemption exempts common coverage of certain types of risks by allowing cooperation in insurance- and reinsurance pools. The Commission considers that risk sharing for certain types of risks, for which individual insurance companies might only offer insufficient coverage in the absence of the pool, is crucial in order to ensure all risks can be covered. This makes the insurance industry different from other industries and facilitates an enhanced need for cooperation. But competition concerns can arise when such cooperation distorts competition and exceeds what is necessary to achieve substantial efficiency gains. It has been discussed in the legal literature whether this exemption can lead to collusive behaviour among insurance companies. To shred light on these issues and test whether or not the current block exemption is efficient, the thesis was examined from a commercial law perspective. In this method both legal and economic approaches have been applied. The thesis concludes, based on case studies and industrial economic theory studies, that the current block exemption of the insurance industry is efficient measured according to a Pareto criterion. The overall object of competition policy is to defend market competition in order to increase social welfare. According to the applied economic theories the current block exemption increases social welfare, and therefore it must be the most efficient way to regulate the insurance industry from a legal competition point of view.

3 1. Indledning og problemfelt Problemformulering Metodiske og teoretiske overvejelser Juridisk metode Retskilder Retspraksis Økonomisk metode og teori Analysens generelle antagelser Markedsintroduktion Samfundssynspunkt Virksomhedssynspunkt Forbrugersynspunkt Dilemmaet i forsikringsmarkedet Forsikringsaftalen set fra et principal- agent- teori perspektiv Principal- agent- teori Asymmetrisk information Adverse selection Fastsættelse af forsikringspræmie under asymmetrisk information Moral hazard Forsikringspooling Delkonklusion Konkurrenceretlig regulering af forsikringspools Europæisk konkurrenceret og dens udvikling Artikel 101 TEUF Gruppefritagelsesforordning på forsikringsområdet, nr. 267/ Definition af vigtige begreber, kapitel I Fritagelse af fælles dækning af visse risikotyper (pooler), kapitel III Selvvurdering Kommissionens beslutninger og karteller P&I Clubs, IV/D 1/ / Aftalegrundlaget i IGPA & IGA Kommissionens konklusion i henhold til artikel 101 og artikel Diskussion af Kommissionens beslutning i P&I Clubs IGPA og IGA anno Nuovo CEGAM, IV/ Aftalegrundlaget i Nuovo CEGAM Kommissionens konklusion i henhold til artikel Diskussion af Kommissionens beslutning i Nuovo CEGAM Samordnet praksis regulerede karteller? Delkonklusion Økonomiske fordele og ulemper ved forsikringspooling Ulemper ved forsikringspooling Fordele ved forsikringspooling Delkonklusion Diskussion Integrationen af økonomi i jura... 78

4 10. Perspektivering Konklusion Litteraturliste Bøger Videnskabelige artikler Traktater og love Dokumenter fra den Europæiske Union Retspraksis Tabeller og undersøgelser

5 1. Indledning og problemfelt Risiko er et udtryk for sandsynlighed og konsekvens af en uønsket handling 1. Udtrykket stammer fra det italienske risico, der er en afledning af risicare, der betyder at vove eller at sætte på spil. Risiko er noget som foregår i mange sammenhænge. Studerende, husejere, forretningsfolk, medarbejdere, rejsende, investorer og landmænd vil alle stå ansigt til ansigt med risiko og bestemme, hvordan de vil håndtere den. For nogle er risiko spændende, for andre er risiko forbundet med tab. Nogle er risikosøgende, mens andre er risikoaverse. En risikoavers person er modvillig over at påtage sig risici og vil betale sig fra at bære risici 2. En velkendt måde at håndtere risici er gennem forsikring. Et forsikringsselskab er en virksomhed, der har specialiseret sig i at håndtere risici. Forsikringsselskaber samler risici for mange mennesker, og skaber derved en mere kontinuerlig statistik over tab end én enkelt person kan gøre. Forsikring er lidt ligesom at investere. Investorer sætter sjældent deres penge i én aktie. Grunden til dette er, at der er en individuel risiko ved hver aktie, og så er der en markedsrisiko, som er fælles for alle aktier. Gennemsnitligt set får investoren et afkast afhængig af, om aktierne er gået op eller ned. Men hvis investorer har forskellige aktier, opstår der ikke nødvendigvis et tab, bare fordi én enkelt aktie er gået ned. På samme måde fordeles risici i forsikring. Forsikring fungerer således, at der indgås en aftale mellem forsikringsselskab og forsikringstager. Denne aftale hedder en forsikringspolice. Forsikringstageren overdrager sine risici til forsikringsselskabet mod et vederlag, og forsikringsselskabet erstatter derefter forsikringstagerens tab. Men blot fordi forsikringstageren er risikofri, forsvinder risikoen ikke. Ligeledes ændres forsikringstagerens adfærd måske, da denne har sikret sine ejendele gennem forsikringspolicen. Forsikringsselskaber står derfor stadig overfor nogle markedsvilkår, der kan være svære at håndtere. Derfor stilles der også nogle særlige krav til forsikringsselskaber, der skal handle og være varsom omkring, hvor store risici de påtager sig. For hvis de påtager sig for store risici og ikke har kapital til at dække skaderne, kan det have fatale konsekvenser for samfundet, dette ses blandt andet i nutidens globale verden. I nutidens globale verden vokser sammenkoblingen mellem mennesker, markeder og netværk samtidig med udviklingen af ny teknologi. Dette har øget hyppigheden og effekten af 1 Greene & Trieschmann, Ibid 32 Castellano, Ibid Kommissionens Forordning (EU) nr. 358/ Kommissionens Forordning (EU) nr. 267/ Castellano, Kommissionens brancheundersøgelse af den tidligere gruppefritagelse. 2

6 massekatastrofer rundt om i verdenen 3. Mange af disse katastrofer er ikke set før, og i takt med at samfundet bliver mere og mere veludviklet, bliver ødelæggelserne større og større. Markedet for forsikring er derfor uforudsigeligt, idet det ikke altid vides på forhånd, hvilke nye former for risici og katastrofer, der lurer rundt om hjørnet. Mange af disse katastrofer er også så omkostningsfyldte, at et enkelt forsikringsselskab alene vil have svært ved at dække risiciene. Dette sætter nye krav til forsikringsselskaberne, nye krav til forsikringsmarkedet og nye krav til måden hvorpå, forsikringsmarkederne reguleres. En måde hvorpå disse nye og store risici kan dækkes er ved at forsikringsselskaber samarbejder. Mange af disse forsikringsselskaber er i direkte horisontal konkurrence på markedet. Det betyder, at de i udgangspunktet ikke må samarbejde, da dette strider mod de europæiske konkurrenceregler. For at sikre at disse risici kan dækkes, tildelte Europa-Kommissionen (benævnes herefter som Kommissionen) tilbage i 2003 forsikringsområdet en gruppefritagelse fra konkurrencereglerne 4. Denne gruppefritagelse blev sidenhen revideret og skærpet i 2010 til den nuværende gruppefritagelsesforordning 5, hvor det kun er to af de oprindelige fire typer samarbejder, der fritages, herunder 1) fælles datasamling, tabeller og undersøgelser samt 2) fælles dækning af visse risikotyper ved pooling gennem forsikring og genforsikring. Pooling er et samarbejde mellem forsikringsselskaber om risikospredning og deling ved visse aftalte særlige risici for at sikre, at forsikringsdækning kan opfyldes uanset det enkelte selskabs kapital 6. Den nuværende gruppefritagelsesforordning udløber 31. Marts 2017, og derfor åbnede Kommissionen i 2014 op for en brancheundersøgelse af gruppefritagelsesforordningen, hvor interessenter herunder forsikringsselskaber, genforsikringsselskaber, brancheorganisationer mm. kan komme med forslag og indsigelser ift. udformningen af den nye gruppefritagelsesordning. Tidligere har mange af disse interessenter argumenteret for, at gruppefritagelsen skal forblive, da forsikringsmarkedet er så specielt, at det ikke kan operere under fuldkommen konkurrence 7. Kommissionen har tidligere fået udarbejdet rapporter vedrørende forsikrings- og genforsikringspooling, men disse har haft til formål at undersøge, hvor udbredt brugen af forsikringspools og 3 Castellano, Kommissionens Forordning (EU) nr. 358/ Kommissionens Forordning (EU) nr. 267/ Castellano, Kommissionens brancheundersøgelse af den tidligere gruppefritagelse. 3

7 kendskabet til gruppefritagelsesforordningen er 8. Disse rapporter viste en generel tendens blandt forsikringsselskaberne; at det er svært at fortolke gruppefritagelsesforordningen. Udover det juridiske fortolkningsproblem rejser gruppefritagelsen på forsikringsområdet også andre spørgsmål af mere økonomisk karakter; for hvilke konsekvenser har det for konkurrencen på markedet, når horisontale konkurrenter må samarbejde, og er fritagelsen af forsikringsområdet den mest efficiente løsning på problemet? De ovenstående problemstillinger søges belyst gennem denne afhandling. Som en ny tilgang til ovenstående problemstillinger vil gruppefritagelsesforordningen underkastes et økonomisk perspektiv, der skal bestemme, om gruppefritagelsen er den mest efficiente løsning på problemet. Der vil altså anlægges en erhvervsjuridisk tilgang til afhandlingen. Til dette formål er følgende problemformulering udarbejdet. Problemformuleringen er styrende for afhandlingens udformning og søges besvaret til sidst i afhandlingens konklusioner. 2. Problemformulering Hvordan er forsikrings- og genforsikringspools reguleret i den europæiske gruppefritagelsesordning set ud fra et artikel 101 TEUF perspektiv? Hvilke industriøkonomiske fordele og ulemper er der ved forsikrings- og genforsikringspools set ud fra et konkurrencepolitisk synspunkt? Er den nuværende fritagelse af forsikrings- og genforsikringspools efficient målt ud fra en Pareto forbedring? Følgende arbejdsspørgsmål er styrende for opgavens analyser: Hvordan karakteriseres forsikringsmarkedet ud fra et konkurrencepolitisk perspektiv? Hvilke forsikringsøkonomiske problemstillinger står forsikringsselskaber over for, når der indgås aftale om forsikringspolicer? Hvor går grænsen mellem konkurrencefremmende pool samarbejde og et konkurrencebegrænsende kartel? Hvilke økonomiske faktorer er med til at facilitere karteldannelse? 8 Ernst & Young,

8 3. Metodiske og teoretiske overvejelser I dette afsnit uddybes de teorier og metoder, som bruges til at analysere og diskutere afhandlingens problemstillinger. Da der er tale om en ny måde at anskue de problemstillinger, som forsikrings- og genforsikringspools medfører, er det valgt at lave en afhandling af teoretisk karakter, der udelukkende bygger på litteraturstudier og allerede eksisterende teorier. Denne opgaves resultater kan derfor også alene diskuteres ud fra retskilderne og teoriernes præmisser, da der ikke er foretaget empiriske studier af forsikringssamarbejder. Afhandlingen tager udgangspunkt i den tværfaglige disciplin erhvervsjuridisk metode, som bruges til at analysere og besvare ovenstående problemstillinger. Metoden har til formål at kombinere både den juridiske metode og den økonomiske metode 9, hvilket vil sige, at gældende ret udledes gennem en retsdogmatisk analyse og underlægges herefter økonomiske teorier og modeller, der bruges til at vurdere om gældende ret er efficient. På den måde integreres juraen i økonomien, hvilket giver et mere nuancereret billede af de konkurrenceretlige regler og problemstillinger vedrørende forsikrings- og genforsikringspools Juridisk metode Til besvarelse af den juridiske del af problemformulering anvendes den retsdogmatiske metode til at udlede gældende ret ved fortolkning af retskilderne 10. Gældende ret er resultatet af retsvidenskabelige analyser af juridiske problemstillinger 11. Denne retsvidenskab bruges i afhandlingen til at beskrive, fortolke og systematisere gældende regler og lovgivning på konkurrenceområdet i EU og skal i sidste ende bruges til at diskutere lovgivningens økonomiske effektivitet. Den juridiske analyse er inddelt i to dele. Første del af analysen omhandler, hvordan forsikring- og genforsikringspools er reguleret ud fra artikel 101 TEUF samt gruppefritagelsesforordningen på forsikringsområdet. Dernæst vil analysens anden del inddrage Kommissionens beslutninger vedrørende P&I Clubs samt Nuovo CEGAM med henblik på at illustrere forsikringspooling i praksis. Der vil som afslutning på den juridiske del være en delkonklusion, der samler op på resultatet. 9 Østergaard, Tvarnø & Nielsen, 2014, s Ibid 5

9 Retskilder Retskilderne i EU kan efter Lissabontraktatens ikrafttræden klassificeres ud fra primærret, bindende (afledet) sekundærregulering, soft-law og retspraksis. Indenfor disse eksisterer der et hierarki, hvor visse retskilder har højere rang end andre 12. Lissabontraktaten er højest rangerende og har direkte virkning 13, hvilket medfører, at den kan påberåbes direkte ved den nationale domstol. Den bindende afledet sekundære regulering udgøres af forordninger, direktiver, henstillinger og udtalelser, jf. artikel 288 TEUF. Disse udstedes med hjemmel i traktaterne. I nærværende analyse vil der blive taget udgangspunkt i både primær- og sekundær ret, mere specifikt i artikel 101 TEUF vedrørende de fælles konkurrenceregler samt den sekundære afledet gruppefritagelsesforordning på forsikringsområdet, nr. 267/ Forordninger er almengyldige, bindende i alle deres enkeltheder og gælder umiddelbart i hver medlemsstat for borgere og virksomheder. Det vil altså sige, at gruppefritagelsen har direkte virkning i alle medlemsstater, og den finder anvendelse for alle i objektivt bestemte situationer. Som hovedregel administreres forordninger af de nationale myndigheder, men da forordningen berører konkurrenceområdet forvaltes det primært af Kommissionen og dertil knyttede administrative styrelser 15. De ovenstående retskilder har til formål at harmonisere lovgivningen i EU s medlemsstater med henblik på skabelsen af et fælles indre marked, hvor traditionelle grænser for udveksling af varer og ydelser mellem EU landene fjernes 16. Dertil kommer, at gruppefritagelser også skal ses som et middel til at skabe et mere konkurrencedygtigt marked i EU, hvorfor store dele af EU-lovgivningen også har forrang for national ret, samtidig med, at der er pligt i medlemslandene til EU-konform fortolkning 17. Gruppefritagelsesforordningen fritager to aftaleformer; fælles dataindsamling, tabeller og undersøgelser samt fælles dækning af visses risikotyper (pooler). Da afhandlingen søger at undersøge om lovgivningen for forsikringssamarbejder igennem pools er efficient, set i artikel 101 perspektiv, vil kun den anden fritagelse af forordningen analyseres. 12 Neergaard & Nielsen, 2010, s Ibid 14 EU Forordning nr. 267/2010 af 24. Marts 2010 om anvendelse af art. 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på visse kategorier af aftaler, vedtagelser og samordnet praksis på forsikringsområdet. 15 Tvarnø et al, 2014, s Neergaard et al, 2010, s Alle medlemsstater i EU har som følge af deres medlemskab en pligt til at fortolke deres nationale lovgivning således, at den stemmer overens med EU-lovgivningen 6

10 Når der i analysen fortolkes på EU-lovgivning, vil det blive gjort i overensstemmelse med de EUretlige fortolkningsprincipper. To principper vil blive inddraget i analysen; ordlyds og formålsfortolkning. Hensigten med ordlydsfortolkning er at finde ordenes juridiske mening, enten generelt eller med henblik på at fastslå hvorvidt et konkret forhold er omfattet eller ikke omfattet af en bestemmelse 18. De fleste EU-retsakter udarbejdes på alle de officielle sprog, og alle sproglige versioner er også gyldige i medlemslandene 19. Derfor skal der ved ordlydsfortolkning også ofte tages hensyn til den omstændighed, at EU-retten er udfærdiget på flere forskellige sprog. En fortolkning af en EUbestemmelse kan derfor også først ske efter sammenligning af de forskellige sproglige versioner, jævnfør EU-domstolens afgørelse i CILFIT-sagen 20. Der er i opgaven udelukkende taget udgangspunkt i den danske version, dette fordi dansk indenfor EU betegnes som et såkaldt autentisk sprog. Analysen vil selvsagt bære præg af dette. En ordlydsfortolkning må ofte suppleres med en formålsfortolkning, som både kan være objektiv og subjektiv 21. I EU-regi er formålsfortolkningen typisk objektiv, da der ofte henvises til formålet, men ikke til forarbejder som i eksempelvis Centros-sagen 22. I denne afhandlings analyse vil der blive foretaget en subjektiv formålsfortolkning, da både Kommissionens formål og retningslinjer til fortolkning af gruppefritagelsesforordningen, men også Kommissionens Working Document 23 fra 2009, i forbindelse med udfærdigelse af den nye gruppefritagelsesforordningen, inddrages Retspraksis En typisk retsdogmatisk analyse vil også inddrage retspraksis som retskilde. På nuværende tidspunkt findes der ingen reel retspraksis med udgangspunkt i gruppefritagelsesforordningen, ej heller de forhenværende gruppefritagelsesforordninger på forsikringsområdet. 18 Tvarnø & Nielsen, 2014, s Tvarnø et al, 2014, s CILFIT, C-283/81 vedr. acte-clair doktrinen 21 Tvarnø et al, 2014, s Centros, C-212/97, præmis Commission staff working document on the functioning of Commission Regulation (EC) No 358/2003 7

11 Kommissionen har dog taget to beslutninger 24 vedrørende forsikringssamarbejder, International Group of P&I Clubs og Nuovo CEGAM, der har indgået en pooling aftale. Beslutninger er kun bindende overfor adressaterne. Disse sager skal bruges til at belyse, hvordan pooling aftaler i forsikringsverdenen fungerer i praksis. Derudover skal sagerne hjælpe til at belyse, hvor grænsen går mellem konkurrencefremmende samarbejder og karteller Økonomisk metode og teori Konkurrencepolitik er samlingen af politikker og love, som sikrer, at konkurrencen i markedet ikke begrænses, således at den økonomiske velfærd opretholdes 25. Konkurrencepolitik skal ikke prøve at øge antallet af virksomheder i en given industri, men skal forsvare markedskonkurrencen, så social velfærd øges 26. Den overordnede analyseenhed i konkurrencepolitik er derfor også markedet. Der er gennem afhandlingen foretaget to økonomiske analyser. Den første analyse fungerer som en introduktion til forsikringsmarkedet og de problemstillinger tegningen af forsikring bringer. Analysen er primært set fra forsikringsselskabets perspektiv, og da den fungerer som en introduktion, placeres den før den juridiske analyse. Den anden økonomiske analyse skal gå mere i dybden med, hvilket problemstillinger forsikrings- og genforsikringspooling medfører, og det er derfor naturligt, at denne ligger i forlængelse af den juridiske analyse. De økonomiske analyser tager således udgangspunkt i forsikringsmarkedet som ét hele. Det vil sige, om der er tale om indbo-, livs eller erhvervsforsikring er irrelevant i de økonomiske analyser. Dette gøres, da der gennem de økonomiske analyser først søges at udlede et generelt billede af markedet for forsikring, for dernæst at kunne belyse problemstillinger, der er i forhold til forsikringspools. Det vil også sige, at der er en deduktiv tilgang til analyserne, da der konkluderes på almene regler, men sluttes på ét enkelt tilfælde, nemlig gruppefritagelsesforordningen af forsikrings- og genforsikringspools Med Lissabontraktaten (TEUF) blev beslutninger ændret til afgørelser i den danske traktattekst. I denne fremstilling anvendes dog tidligere betegnelse "beslutning" for undgåelse af misforståelser, idet "afgørelser" også anvendes ifm. EU-domstolenes retspraksis. 25 Motta, 2004, introduktion 26 Motta, 2004, s Fuglsang & Bitsch, 2009, s. 30 8

12 Når det handler om markeder, tages der i økonomisk teori ofte udgangspunkt i industriøkonomi, og det vil der også blive gjort i de økonomiske analyser. En betydelig del af den industriøkonomiske forskning tager udgangspunkt i en bestemt branches struktur, dernæst analyseres konsekvenserne af strukturen for virksomhedernes adfærd, og endelig vurderes resultaterne for virksomhedernes økonomi og for samfundets velfærd 28. Denne tilgang bruges også i de økonomiske analyser. De grundlæggende pointer, som industriøkonomien på konkurrenceområdet beskæftiger sig med, handler om markedskoncentration, priser, adgangsbarrierer og horisontale samarbejder. I analyserne af forsikringsmarkedet, er der nogle helt specifikke tradeoffs, der er essentielle for at forstå markedet, og det er blandt andet; markedsstyrke versus efficiens, omkostninger versus ingen omkostninger, incitament versus intet incitament og symmetrisk versus asymmetrisk information 29. Disse tradeoffs er gennemgående i begge økonomiske analyser. I den første økonomiske analyse, der søger at svare på arbejdsspørgsmålet, hvordan forsikringsmarkedet karakteriseres ud fra et konkurrencepolitisk perspektiv, tages der udgangspunkt i agentteorien. Agentteorien er en organisationsøkonomisk teoriretning, der beskæftiger sig med årsager til og konsekvenser ved målkonflikt og risikofordeling i den bilaterale relation mellem principal og agent 30. Indenfor denne teori skelnes der ofte mellem to skoler 1) principal-agent teorien, som er normativ og fokuserer på valget af efficiente incitamentsstrukturer, og 2) den positive agentteori 31. I denne analyse vil principal-agent teorien bruges til at belyse det kontraktforhold mellem forsikringsselskab og forsikringstager. Teorien bruges ydermere til at belyse, hvilke incitamentsstrukturer, der giver den mest efficiente forsikringskontrakt under forskellige grader af usikkerhed, risikovillighed og information asymmetri. Ifølge flere teoretikere er denne teori kun interessant i situationer, hvor valg er underlagt usikkerhed 32. Forsikringsaftalen er underlagt usikkerhed, både inden og efter forsikringen tegnes, og netop derfor er principalagentteorien valgt til at belyse aftalen mellem forsikringsselskab og forsikringstageren. I denne analyse er de essentielle tradeoff; omkostninger versus ingen omkostninger og symmetrisk information versus asymmetrisk information. 28 Knudsen, 1997, s Demstez, Sornn-Friese, 2007, s Sornn-Friese, 2007, s Ross,

13 I den anden økonomiske analyse, der søger at svare på, hvilke økonomiske fordele og ulemper, der opstår ved forsikrings- og genforsikringspooling i et konkurrencepolitisk perspektiv, tages der udgangspunkt i markeder med ufuldkommen konkurrence. Der inddrages blandt andet klassisk monopolteori, elementær spilteori og moderne oligopol teori. Et oligopol er et marked med få virksomheder og store adgangsbarrierer 33. Forsikringsmarkedet kan karakteriseres som et oligopol, dette vil blive beskrevet nærmere i den indledende markedsintroduktion til analyserne. I industriøkonomi bruges velfærd ofte til at måle, hvor succesfuld en given branche er. Et fuldkommen konkurrencedygtigt marked maksimerer velfærd. Den sociale velfærd er summen af producentoverskud og forbrugeroverskud. Som tidligere retsteoretikere før har gjort, herunder Ronald H. Coase 34 og Mitchell Polinsky 35, vil dette velfærdsbegreb blive påført som målestok med henblik på at vurdere, om gruppefritagelsesforordningen er efficient. I velfærdsøkonomien indføres to væsentlige kriterier 1) Pareto forbedring og 2) Kaldor Hicks effektivitet til at måle allokeringen af ressourcer, som skaber den optimale fordeling af social velfærd; En Pareto forbedring er en tilstand, hvor ingen stilles værre, men mindst én stilles bedre 36. Under Kaldor Hicks effektivitet er et udfald efficient, hvis dem som stilles bedre i teorien kan kompensere dem, som stilles værre 37. Disse kriterier bruges til at vurdere om gældende lov er efficient ud fra analysen af fordele og ulemper ved forsikrings- og genforsikringspooling Analysens generelle antagelser Der er gennem hele analysen antaget en række generelle antagelser. Parterne i en kontrakt anses for at være rationelle. Med dette forstås, at parterne er profitmaksimerende i deres ageren, men begrænses i deres evne ved ikke, at kunne forudse alle fremtidige hændelser og mangelen på information. I deres stræben efter profitmaksimering vil parterne handle opportunistisk ved fortrinsvis at søge en optimering af egennytte. Parterne anses endvidere for at være risikoaverse, hvorved den enkelte part kun ønsker at påtage sig risiko såfremt, at denne kan kompenseres herfor. For parterne gælder ligeledes et asymmetrisk informationsforhold, det vil sige den ene part har mere 33 Perloff, 2012, s Coase, Polinsky, Jones & Sufrin, 2014, s Ibid 10

14 viden end den anden part har. For at skabe en dybere forståelse for markedet, vil der i det efterfølgende indledende kapitel til analyserne redegøres for og diskuteres, hvilket problemstillinger forsikring giver. Det skal skabe en større forståelse for, hvilket marked det er, vi har med at gøre, ligesom det skal give de økonomiske og juridiske analyser mere dybde. 4. Markedsintroduktion I dette indledende kapitel anskues markedet fra et samfundsmæssigt synspunkt, dernæst fra forsikringsselskabernes synspunkt for til sidst at anskue det ud fra forbrugernes synspunkt Samfundssynspunkt Forsikring er noget, som de fleste af os har. Det er en aftale, der indgås mellem et forsikringsselskab og en privat person eller virksomhed. Den forsikringsretlige teori definerer normalt en forsikringsaftale som en aftale om overtagelse af økonomisk risiko for en uvis begivenheds indtræden, mod et vederlag, der beregnes statistisk på grundlag af fordelingen af denne risiko på en flerhed af forsikringer 38. Forsikringens formål er derfor at stille den skadelidte økonomisk, som om den skadeforvoldende begivenhed ikke havde fundet sted 39. Selvom udgangspunktet for forsikring er en kontrakt, der overfører risiko mellem to parter, handler forsikring grundlæggende om at samle (poole) og fordele risiko mellem en stor gruppe af personer og aktører. Derved mindskes risikoen også. Dette understreges også i den ovenstående definition. Hele grundtanken i forsikring er, at der er en høj grad af solidaritet inden for gruppen af forsikrede i kraft af risikodelingen. Ifølge Forsikring og Pensions analyserapport fra 2009 vedrørende forsikringens samfundsøkonomiske betydning har væksten i forsikringsbranchen siden midten af 1970-erne bidraget til øget velstand 40. Havde det ikke være for denne vækst, ville både det private og offentlige forbrug per person være ca kr. lavere, end det var i Forsikringsmarkederne 38 Sørensen, 2010, s Bache, 1983, s Forsikring & Pension, 2009, s. 3 11

15 er årsag til 20% af den samlede vækst siden midten af 1970-erne 41. Den primære årsag er ifølge Forsikring & Pension, at forsikringer øger villigheden til at tage risiko 42. Undersøgelsen viser også, at private foretrækker det sikre frem for det usikre, hvorfor nytteværdien af forsikringer er væsentlig større end præmierne, der betales for forsikring 43. Ifølge Insurance Europe, et forbund for alle Europas forsikrings- og genforsikringsselskaber, er der 5357 forsikrings- og genforsikringsselskaber i Europa 44. Der er sket en mindre reduktion på 65 selskaber siden forrige år, Ifølge samme kilde har industrien en bruttoindtægt fra forsikringspræmier på ca mia. 45 i 2013, hvilket er en stigning på 2,1% fra 2012, hvor deres bruttoindtægt var på ca mia.. I 2013 tegnede det europæiske forsikringsmarked præmier for mia. 46. Dette kan sammenlignes med tal fra det asiatiske forsikringsmarked, hvor der blev tegnet præmier for mia. samt det nordamerikanske marked, hvor der blev tegnet præmier for mia. i Europa er altså ifølge tal som disse det største forsikringsmarked i verden. Det varierer meget fra medlemsstat til medlemsstat, hvor meget hver enkelt indbygger bruger på forsikringspræmier. I gennemsnit betalte hver enkelt indbygger i 2013 i Liechtenstein i forsikringspræmie, hvilket er det højeste i Europa 48. Til stor forskel betaler hver enkelt indbygger i 2013 i Rumænien kun 91 i forsikringspræmie 49. I Danmark betalte vi i gennemsnit i forsikringspræmier i Tallene skal dog fortolkes med forbehold, da det ikke altid er denne sum, som forsikringstagerne rent faktisk selv betaler. Både offentlige og private forsikringer er medtaget i udregningen. Ligeledes er der i Liechtensteins tilfælde også medregnet grænseoverskridende forretning, hvilket er årsag til, at deres tal er så forskelligt fra resten af Europas tal. 41 Ibid 42 Forsikring & Pension, 2009, s Ibid 44 European Insurance in figures dataset 2013, tabel European Insurance in figures dataset 2013, tabel 1 46 European Insurance in figures dataset 2013, tabel 2 47 Ibid 48 European Insurance in figures dataset 2013, tabel 3 49 Ibid 50 Ibid 12

16 Der kan dog identificeres en generel tendens til, at vi i de nordiske og vestlige medlemslande betaler højere forsikringspræmier, end de gør i de sydlige og østlige medlemsstater. Noget kunne derfor også tyde på, at vi i de nordlige og vestlige lande er mere risikoaverse, hvilket vil sige, at vi ikke er villige til at påtage os risiko, men i stedet er villige til at betale os fra at bære risikoen selv. Markedet og forbrugernes behov spænder derfor bredt indenfor EU s grænser, og forsikringsselskaberne skal derfor også kunne tilbyde mange forskellige produkter afhængig af, hvilke medlemslande, de opererer i. I 2013 blev der i hele Europa samlet set udbetalt forsikringskrav og erstatning for i alt ca. 952 mia. 51. Tilsvarende blev der i 2004 udbetalt erstatning for i alt ca. 627 mia. 52. Det vil sige, at udbetalingen af erstatningskrav gennem de seneste ni år er steget med tredjedel, hvilket er udtryk for en markant stigning. Dette kan ifølge flere teoretikere, heriblandt Richard Posner 53 og Giuliano Castellano 54 skyldes de hastigt voksende katastroferisici (emerging risks). Den voksende sammenkobling af mennesker, markeder og netværk sideløbende med udviklingen af nye teknologier har forhøjet frekvensen og betydningen af massekatastrofer rundt om i verdenen. Dertil kommer effekten af bl.a. de uforudsigelige naturkatastrofer, som i øjeblikket ses med jordskælvet i Nepal, eller terrortruslen, som OECD 55 understreger er stigende i forbindelse med udvikling af masseødelæggelsesvåben. Dette betyder, at markedet for forsikring er uforudsigeligt. Hvis den direkte betydning af forsikring måles ud fra de økonomiske statistikker, fremkommer branchen relativ lille 56. Forsikringsbranchen beskæftiger i alt personer i Europa 57. De økonomiske statistikker viser dog ikke den indirekte samfundsmæssige betydning af forsikring, idet denne i stedet skal måles på baggrund af forsikringens betydning ved dispositioner i erhverv og privat, dvs. effekten på samfundet i bred forstand. Selvom forsikringsindustrien ikke er en kæmpe branche, så kan den på mange måder opfattes som nødvendig for resten af Europas industri. 51 European Insurance in figures dataset 2013, tabel 9 52 Ibid 53 Posner, Castellano, OECD, 2005, s European Insurance in figures dataset 2013, tabel Ibid 13

17 Industrien investerede i 2013 omkring ca mia. i den europæiske økonomi 58, hvoraf ca. 50% af disse blev investeret i gældspapirer og andre faste indtjeningseffekter (fixed-income securities) % blev investeret i aktier og andre variable indtjeningseffekter, og 13% blev brugt til at betale lån og optage nye lån 60. De resterende 17% blev blandt andet investeret i land og bygninger, overtagelser af virksomheder samt depositummer til kreditorer 61. Samfundsmæssigt kan man således anbringe, at forsikringsmarkedet har den betydning, at virksomheder og private personer bliver mindre risikoaverse. Det medfører, at de tør tage større risici, hvilket fører til, at der bliver investeret mere. Både for så vidt angår privat forbrug i samfundsøkonomien, men også i udviklingen af ny teknologi og produkter. Derudover har forsikring betydning på et mere nationalt plan ift. naturkatastrofer og terrorangreb Virksomhedssynspunkt En forsikringsvirksomhed kategoriseres som en finansiel virksomhed. En finansiel virksomhed er en virksomhed, der påtager sig risici, og netop derfor kategoriseres forsikringsselskaber som finansielle virksomheder. Forsikringsvirksomheder er bedre rustet til at bære risikoen, da de samler risici fra et større antal kunder, samtidig med at de har en bredere viden omkring dækning af risici. Fordi forsikringsselskaberne bærer risikoen, betyder det imidlertid ikke, at den forsvinder. Forsikringsselskaberne opererer således med en ukendt faktor, nemlig indtrædelsen af selve forsikringsbegivenheden. Én måde hvorpå, forsikringsselskaberne kan mindske den ukendte faktor, er ved at indsamle information og udarbejde statistiske opgørelser omkring skaders indtrædelse. Derudover kan de samle flere risici og på den måde opnå en mere stabil frekvens af forsikringsbegivenheder for derved at kunne fastsætte forsikringspræmien mere korrekt, så de undgår tab (store tals lov). Dette er dog ikke altid nok: der vil altid være en ukendt faktor, som forsikringsselskaberne skal opererer under, når de sælger forsikringer, og derfor gælder der også specielle regler for forsikringsvirksomheder. Forsikringsselskaber skal opfylde nogle krav for overhovedet at kunne få lov til at drive forretning. Disse er regler gælder for alle finansielle virksomheder og er reguleret i Lov om finansiel virksomhed 62. Heri stilles der blandt andet krav om 58 European Insurance in figures dataset 2013, tabel European Insurance in figures dataset 2013, tabel Ibid 61 Ibid 62 Bekendtgørelse af Lov om finansiel virksomhed, nr. 182 af 18. Februar

18 et vist kapitalgrundlag, idet et forsikringsselskab skal kunne sikre, at de altid har tilstrækkelig kapital til at dække de påtagne risici, jf. 124 i Lov om finansiel virksomhed. Forsikringsvirksomheden skal drives i overensstemmelse med redelig forretningsskik og god praksis på området, jf. 43, og der skal laves årsrapport bestående af en ledelsesberetning, en ledelsespåtegning og et årsregnskab, jf Derudover er der regler for, hvordan virksomhedens arbejdsprocedurer skal indrettes. Herunder risikostyring, virksomhedens politikker samt retningslinjerne for, at direktionen er forsvarlige ift. virksomhedens forretningsmæssige aktiviteter, organisation og ressourcer. Herunder kapital og likviditet, samt de markedsforhold, som virksomhedens aktiviteter drives under jf. 70. Disse krav skal sikre det enkelte formål, at forsikringsvirksomhederne er tilstrækkeligt polstrede til at kunne imødegå uforventede tab, samt at der sker risikostyring i hele organisationen 63. Der findes også risici, der er så store, at et enkelt forsikringsselskab ikke ville kunne dække dem alene. Et eksempel kunne eksempelvis være en kunde, der gerne vil havde forsikret sin olieboreplatform. Det kan et enkelt selskab sjældent dække, da alene omkostningerne, hvis der skulle ske en eksplosion eller gå ild i boreplatformen, ville resultere i, at både forsikringsselskab og kunde gik konkurs. Hvis de endelig skulle have den fornødne kapital til at dække en sådan risiko, så ville det første forsikringsselskabet gjorde være at genforsikre en del af de påtagne risici. Men hvad gør forsikringsselskaberne i stedet? En smart måde, hvorpå forsikringsselskaber kan dække store risici som eksempelvis en olieboreplatform, tankskibe eller atomkraftværker, er ved at gå flere selskaber sammen for således at dække de store risici i fællesskab. Løsningen kunne altså være forsikrings- og genforsikringspooling. Ovenstående siger også en del om konkurrencen på forsikringsmarkedet, både for så vidt angår et virksomheds- og et reguleringssynspunkt. Fra virksomhedernes side er det nemlig muligt at lave adgangs- og markedsbarrierer, da der kun er få virksomheder på markedet, men nogle store velpolstrede nogle. Paradoksalt nok er grunden til, at der ikke er flere spillere på markedet reguleringen, der foreskriver visse krav, som forsikringsselskaberne skal opfylde. Og det er ikke, hvilke som helst, der kan skrabe en vis grundkapital sammen til at starte et forsikringsselskab. 63 Andresen, 2013, s

19 Hvis forsikringsselskaberne skal være mere konkurrencedygtige og tilbyde bedre forsikringer, så skal de have lov til at samarbejde om fælles dækning af større risici. Men hvordan er det nu, når konkurrenter i horisontal konkurrence arbejder sammen, og hvilke konsekvenser kan det have, at disse få, velpolstrede virksomheder mødes og aftaler forsikringsdækninger? Hvis forsikringsselskaber kom i direkte konkurrence, ville det formodentligt også være skadeligt for konkurrencen på markedet, virksomhederne og forbrugerne. Forsikringsselskaber konkurrerer primært på deres præmie, men også på deres dækning. Og hvis kunder altid går efter den laveste præmie, men den bedste dækning, så ender det med, at forsikringsselskaberne ikke tjener nogle penge, hvilket vil betyde, at kunderne får ringe dækning, da forsikringsselskabet ikke kan stille kapital for de påtagne risici 64. Derved bliver ingen stillet økonomisk eller samfundsmæssigt bedre Forbrugersynspunkt Ligeledes kan forsikring ses fra et forbrugerperspektiv. Forestil dig den føromtalte situation, hvor et olieselskab vil have sin olieboreplatform forsikret. Da et enkelt forsikringsselskab ikke alene kan bære risikoen, og hvis lovgivningen ikke tillader forsikringsselskaber at samarbejde om at dække store risici, kan det ikke lade sig gøre. Hvad gør olieselskabet så? De vælger selv at bære risikoen og således ikke forsikre sig. Hvilke konsekvenser har det for samfundet, hvis olieboreplatformen springer i luften? Olieselskabet går formodentlig konkurs, og så hænger samfundet på regningen. At tegne en forsikring er derfor ofte en fordel for forbrugerne, der har mulighed for at overføre risici i forbindelse med investerings- og kommercielle aktiviteter. Forsikringsselskaber spiller derfor også en væsentlig rolle på det økonomiske marked, da de giver virksomheder tryghed til at investere og derved skabe større økonomisk effektivitet. I den forstand giver det mening, at forsikringsselskaberne i fællesskab pooler deres risici Dilemmaet i forsikringsmarkedet Der er altså forskellige problematikker vedrørende forsikringsmarkedet set ud fra et samfunds-, virksomheds- og forbrugersynspunkt. Det endelige spørgsmål bliver, hvorvidt vi kan undvære den smule konkurrence, som vi måske kan skabe mellem de store forsikringsselskaber? Som 64 Capacity argument, se nærmere i Faure & Bergh,

20 udgangspunkt har vi et oligopolistisk marked med få store spillere og høje adgangsbarrierer 65. Disse rammer er fastsat af myndighederne og EU. Derfor vil vi nok heller aldrig få fuldkommen konkurrence på forsikringsmarkedet, fordi kravene om finansiel virksomhed simpelthen ikke tillader det. Spørgsmålet er imidlertid, hvorvidt vi ved hjælp af lovgivning kan skabe et forsikringsmarked, der agerer som ved fuldkommen konkurrence og på den måde give forbrugerne størst muligt udbytte af forsikringsselskaberne? Så ud fra ovenstående problematisering af markedet for forsikring, står en ting klart. Forsikringsmarkedet ikke er et almindeligt marked. EU giver udtryk for i deres meddelelse vedrørende fritagelsen fra konkurrencereglerne af forsikringsområdet 66, at forsikringssektoren adskiller sig fra andre sektorer, da der er et øget behov til samarbejde. Kommissionen mener, at en risikodeling for visse risikotyper, hvor individuelle forsikringsselskaber er ude af stand til selv at forsikre hele risikoen, er af afgørende betydning for, at sådanne risici overhovedet kan dækkes 67. Ligeledes mener Kommissionen, at risikoberegninger er et vigtigt aspekt ved fastsættelsen af præmierne for alle forsikringsprodukter, og denne faktor adskiller også forsikringssektoren fra andre sektorer 68. EU har således besluttet at regulere forsikringsmarkedet, fordi de mener, at forsikring har en vigtig funktion, men ikke kan underlægges almindelige konkurrenceretlige forhold, da dette ville resultere i, at disse ekstreme risici ikke blev dækket. Flere økonomer heriblandt Michael Faure og Roger von den Bergh stiller sig kritisk over denne kategorisering og mener således, at forsikringssektoren skal opfattes som et almindeligt marked, og ikke burde fritages konkurrencereglerne 69. De mener, at fritagelsen fører til karteldannelse og derfor strider imod konkurrencereglerne. Dette er et relevant kritik punkt, og der vil gennem både den økonomiske og juridiske analyse søges svar på, om der er verificerbare tegn, der skulle tyde på, at forsikringssamarbejder fører til karteller. 65 Perloff, 2012, s Kommissionens Meddelelse om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på visse kategorier af aftaler, vedtagelser og samordnet praksis på forsikringsområdet, præmis Ibid 68 Kommissionens Meddelelse om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på visse kategorier af aftaler, vedtagelser og samordnet praksis på forsikringsområdet, præmis 8 69 Faure & Bergh, 1995 samt Bunte,