Statsstøtte på affaldsområdet 8. april Advokat, partner Michael Honoré, Bech-Bruun

Transkript

1 Statsstøtte på affaldsområdet 8. april 2014 Advokat, partner Michael Honoré, Bech-Bruun

2 Agenda : Velkomst og introduktion til emnet : Generel introduktion til statsstøttereglerne : Pause : Statsstøtte på affaldsområdet udvalgte problemstillinger : Præsentation af statsstøtteretlige hovedkonklusioner i forhold til affaldssorteringsanlæg (fyrtårnsprojektet).

3 Generel introduktion til statsstøttereglerne I) Statsstøttebegrebet II) III) Muligheder for godkendelse Konsekvenser af manglende overholdelse af statsstøttereglerne

4 I) Statsstøttebegrebet TEUF art. 107, stk. 1: Bortset fra de i traktaterne hjemlede undtagelser er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med det indre marked i det omfang, den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne. Reglerne håndhæves af EU-Kommissionen. Se også KL 11a, håndhævet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (når ej samhandelspåvirkning; ingen bagatelgrænse; andre muligheder for godkendelse).

5 I) Statsstøttebegrebet Betingelser for statsstøtte, der alle skal være opfyldt: 1) Der skal ydes en økonomisk fordel. 2) Fordelen skal ydes ved hjælp af statsmidler. 3) Fordelen skal tilfalde visse virksomheder eller visse produktioner (kravet om selektivitet). 4) Støttemodtager skal udføre en økonomisk aktivitet. 5) Støtten skal fordreje eller true med at fordreje konkurrencevilkårene. 6) Samhandelen mellem medlemsstater skal kunne påvirkes (gælder ej for KL 11a).

6 I) Statsstøttebegrebet Ad 1) Der skal ydes en økonomisk fordel En ydelse, der letter de byrder, som normalt belaster en virksomheds budget. Kan tage et utal af former, for eksempel direkte tilskud, køb eller salg til favorable priser, ydelse af lån på favorable vilkår, skatte- og afgiftslempelser. Det markedsøkonomiske investorprincip (MØIP). Særlige regler gælder i forbindelse med indkøb af public service-ydelser (sag C-280/00, Altmark).

7 I) Statsstøttebegrebet Særligt om garantistillelse: Kommissionens meddelelse om anvendelse af traktatens regler på statsstøtte i form af garantier (2008/C 155/02), afsnit 3.2. Følgende betingelser skal alle være opfyldt, for at statsstøtte kan udelukkes: A) Låntageren er ikke en kriseramt virksomhed. B) Garantiens størrelse kan måles korrekt på tidspunktet for garantiens ydelse. C) Garantien dækker (til enhver tid) højst 80 % af det enkelte lån (medmindre garantien dækker gældsbeviser eller finansiering af virksomhed, som har fået overdraget tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (public service) som eneste aktivitet). D) Der betales markedspris for garantien.

8 I) Statsstøttebegrebet Ad 2) Fordelen skal ydes ved hjælp af statsmidler to kumulative betingelser: A) Midler, der er under de offentlige myndigheders kontrol Statslige midler, regionale midler, kommunale midler. Midler, der tilhører en offentligt kontrolleret virksomhed. Midler fra private, som er øremærket til et bestemt formål (fx affaldsgebyrer). Gråzone for hvornår betalinger fra private kan udgøre statsstøtte (sag C-379/98, PreussenElektra om elforsyningsvirksomheders forpligtelse til at aftage en vis mængde grøn el. ctr. sag T-329/04, TV2 om licensmidler).

9 I) Statsstøttebegrebet B) Tilregnelseskriteriet: brugen af midlerne kan tilregnes staten Sag C-482/99, Frankrig mod Kom (»Stardust Marine«): Ej nok, at en virksomhed er undergivet statslig kontrol - også nødvendigt at undersøge, om de offentlige myndigheder på den ene eller den anden måde må anses for at være impliceret i vedtagelsen af disse foranstaltninger, idet der skal foretages en bedømmelse af sagens omstændigheder som helhed og den sammenhæng, hvori foranstaltningen er truffet. Konkret vurdering. Næppe nok, at bestyrelsen er udpeget af myndighederne / består af myndighedsrepræsentanter (jf. KOM s beslutninger i sag C 46/2005 Inter Ferry Boats ctr. sag C-5/2008 Århus Lufthavn A/S støtte til Ryanair). Det kan være afgørende, hvordan bestyrelse og direktion er sammensat, samt hvordan de agerer sammen og i forhold til ejer-kommunerne. Særlige overvejelser hvad angår et kommunalt I/S ( 60 selskab).

10 I) Statsstøttebegrebet Ad 3) Fordelen skal tilfalde visse virksomheder eller visse produktioner (kravet om selektivitet) Selektivitetsbegrebet er særdeles bredt. Hverken den omstændighed, at et stort antal virksomheder kan blive omfattet af en foranstaltning, eller at disse virksomheder tilhører forskelligartede og store erhvervssektorer, er tilstrækkelig til at rejse tvivl med hensyn til støttens selektive karakter. Støtte kan omfatte en hel økonomisk sektor og alligevel henhøre under TEUF art. 107 (sektorstøtte). Støtte til alle SMV er er selektivt (SMV-støtte). Støtte til en hel region er selektiv (regionalstøtte).

11 I) Statsstøttebegrebet Ad 4) Støttemodtager skal udføre en økonomisk aktivitet Økonomisk aktivitet Defineres som enhver aktivitet, der består i at udbyde varer og tjenesteydelser på et bestemt marked. Det er ikke støttemodtagers juridiske status men aktiviteten, der er afgørende (underordnet om støttemodtager er et offentligt eller privat selskab, et I/S eller en kommunal tjenestegren). Underordnet, om virksomheden er non-profit (fx hvile-i-sig-selv ). Ikke-økonomisk aktivitet: Aktiviteter udført af fysiske personer (borgere). Udøvelse af offentlig myndighed, der normalt er kendetegnet ved et delegationsforbud (fx retsvæsen, politi, fængsel m.v.) Aktiviteter underlagt solidaritetsprincip (fx sundhed, sociale område, uddannelse) og Hvad gælder for håndtering af kommunalt affald?

12 I) Statsstøttebegrebet Ad 5) Støtten skal fordreje eller true med at fordreje konkurrencevilkårene Der foreligger så godt som altid en aktuel eller potentiel fordrejning af konkurrencen, når der er ydet en selektiv økonomisk fordel i et liberaliseret marked. På et ikke-liberaliseret marked kan der forekomme konkurrencefordrejning, hvis støttemodtager udfører andre kommercielle aktiviteter (risiko for krydssubsidiering skal kunne udelukkes fx ved ring fencing), jf. bl.a. N 356/2002, Network Rail. Bagatelgrænse på euro i løbet af tre år ( de minimis ), jf. Kfo 1998/2006 (gælder ikke for KL 11a). Beregnes for hver enkelt virksomhed. En række formalia skal være overholdt, herunder forudgående underretning til støttemodtager. => Hvad gælder for affaldsområdet?

13 I) Statsstøttebegrebet Ad 6) Samhandelen mellem medlemsstater skal kunne påvirkes Opfyldt, hvis der blot er en mulighed for, at støttemodtager kan flytte sin aktivitet til andre lande eller for, at andre virksomheder kan trænge ind på støttemodtagers marked. At støtte er ubetydelig udelukker ikke altid, at samhandelen er påvirket. EU-Kommissionens praksis på konkurrenceretsområdet: Catchment area på 200 km, jf. M.2897, Sita Sverige AB/Sydkraft Ecoplus. Mulig sondring mellem forskellige typer affald, jf. M.4576, AVR/Van Gansewinkel.

14 II) Muligheder for godkendelse Forbuddet mod statsstøtte er ikke absolut eller ubetinget => støtte kan ydes, når den er godkendt af EU-Kommissionen ( god støtte ). Det skal undersøges om: A) Støtten er gruppefritaget (per se godkendt) eller B) Støtten kan godkendes af EU-Kommissionen efter forudgående anmeldelse.

15 II) Muligheder for godkendelse Ad A) Er støtten gruppefritaget? 1. Generelle gruppefritagelsesforordning (KFO 800/2008) Støtte til forsknings- og udviklingsprojekter. Støtte til miljøbeskyttelse, herunder investeringsstøtte til energibesparende foranstaltninger og til højeffektiv kraftvarmeproduktion. 2. Public service-støtte (Kbesl 2012/21) Vederlag på max 15 mio. euro per år. Krav om en klart defineret public service-ydelse med forudgående transparens. Dækning af de nødvendige meromkostninger. Krav om regnskabsmæssig adskillelse af public service-opgaver og kommercielle opgaver.

16 II) Muligheder for godkendelse Ad B) Mulighederne for godkendelse af EU-Kommissionen efter anmeldelse: Anmeldelse til Kommissionen, jf. TEUF art. 108, stk. 3 (krav om standstill). Sagsbehandlingstiden er normalt mellem 6 og 24 måneder. EU-Kommissionen er normalt positiv, hvis støttemodtager forfølger de formål, der er udstukket i affaldsdirektivet og i Kommissionens retningslinjer for miljøstøtte. Pas dog på med ubegrænsede garantier!

17 III) Konsekvenser af manglende overholdelse af statsstøttereglerne Hvad sker der, hvis støtten udbetales uden forudgående krævet anmeldelse? Hvis støtten ikke kan anses for forenelig: krav om fuld tilbagebetaling inkl. renters rente. støttemodtager kan i værste fald gå konkurs. Hvis støtten anses for forenelig: krav om betaling af ulovlighedsrenter fra ydelsestidspunkt. Støtte tilbagebetales til statskassen, jf. KL 11a, også når støtten er ydet af en kommune. Risiko for erstatningskrav imod støtteyder. Negativ presseomtale.

18 18 Støtte på affaldsområdet forbrændingsanlæg til illustration Indtægter Forbrændingsanlæg Affald (ca. 37%) Varme (ca. 50%) El (ca. 13%) Ejerkommuner Ikke-ejer kommuner Transmissions- og distributionsselskaber Salg på el-børs eller via bilaterale aftaler Husholdningerne (kommunalt affaldsgebyr) Slutbrugere Erhvervsvirksomheder

19 19 Udgifter Forbrændingsanlæg Evt. kommunal garanti stillet over for KK Diverse indkøb Finansieringsydelser Leverandører Kommunekredit

20 20 Udvalgte problemstillinger Case 1 : Fælleskommunalt forbrændingsanlæg. Ejerkommunerne betaler anlægget for forbrænding af husholdningsaffald via de kommunale affaldsgebyrer. I. Støtte? 1) Økonomisk fordel? 2) Ydet ved hjælp af statsmidler? 3) Tilfalde visse virksomheder eller visse produktioner? 4) Udfører støttemodtager en økonomisk aktivitet? 5) Støtten fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene? 6) Er samhandlen mellem medlemsstater påvirket? II. Mulighed for godkendelse af EU-Kommissionen? 1) Gruppefritaget (fx public service-støtte)? 2) Individuelt fritaget (fx miljøstøtte eller public service-støtte)?

21 Udvalgte problemstillinger Case 2: Salg af overskudskapacitet til ikke-ejer kommuner. Risiko for støtte? 1. Hvem kunne være modtagere af statsstøtte? Køber af ydelsen (hvis prisen er lavere end markedsprisen). Det konkurrenceudsatte forretningsområde risiko for krydssubsidiering. 2. Særlige overvejelser med hensyn til tilregnelse, økonomisk fordel og konkurrencefordrejning.

22 22 Udvalgte problemstillinger Case 3: Lånefinansiering via Kommunekredit (med eller uden kommunale garantier) 1. Renteudgifter til Kommunekredit fastsat efter lov om Kommunekredit 2, stk. 2 (samme rentesats som kommunen). Ingen behov for garantier, hvis drevet som 60-selskab eller af kommunen selv. 2. Kan denne konstruktion indebære statsstøtte? Økonomisk fordel? Hvad siger 2008 Garanti-meddelelsen? Statsmidler? Økonomisk virksomhed? Gør det en forskel, om anlægget er drevet som et I/S, et A/S eller er en kommunal forvaltningsenhed? Selektivitet? Konkurrencefordrejning? Samhandelspåvirkning? 3. Mulighed for godkendelse?

23 Præsentation af statsstøtteretlige hovedkonklusioner i forhold til affaldssorteringsanlæg (fyrtårnsprojektet) Analyse af forskellige scenarier for opførsel og drift af forskellige sorteringsanlæg: Kommunale behandlingsanlæg private behandlingsanlæg. Vurderingen afhænger af konkrete omstændigheder: Centralt: Sortering af erhvervsaffald er ikke kommunernes ansvar, men affaldsproducenternes ansvar => frit marked (og økonomisk virksomhed) og dermed øget risiko for statsstøtte for så vidt angår selve håndteringen.

24 Præsentation af statsstøtteretlige hovedkonklusioner i forhold til affaldssorteringsanlæg (fyrtårnsprojektet) Statsstøtteretlig vurdering Statsstøttebegrebet (fokus på fordel, økonomisk aktivitet og konkurrencefordrejning) Fordelsbegrebet Er støtte nødvendig for opførslen af anlæg, herunder: Finansieringsform markedspris for garanti Public service aspektet sondring afhængigt af affaldstype Økonomisk aktivitet Sondring afhængig af affaldstype Konkurrencefordrejning Kan være afgørende om, operatøren også har aktiviteter på konkurrenceudsatte markeder Mulighed for godkendelse af eventuel støtte Miljøstøtte Public service-støtte

25 25 Kontakt Michael Honoré Partner, LLM EU og konkurrence T M E mih@bechbruun.com København Langelinie Allé København Ø Danmark Aarhus Frue Kirkeplads Aarhus C Danmark Shanghai, rep.kontor 83 Loushanguan Road, Suite 2635, 26/F Shanghai, Kina T F E info@bechbruun.com