Kendelse af 18. december 2008 i faglig voldgift: HK Privat for Sevda Ocak (advokat Kirstine Emborg Bünemann) mod

Transkript

1 Kendelse af 18. december 2008 i faglig voldgift: HK Privat for Sevda Ocak (advokat Kirstine Emborg Bünemann) mod Dansk Tandlægeforening for Tandlæge Niels Berner Herlev Torv Herlev (advokat Mette Klingsten) Feriefridagsoptjening under orlov uden løn

2 2 1. Uoverensstemmelsen Spørgsmålet under sagen er, om der optjenes feriefridage under afholdelse af orlov uden løn. Det er HK s standpunkt, at det var praksis efter parternes 2004-overenskomst, og at der ikke er sket nogen ændring på dette punkt i 2007-overenskomsten. Det er Tandlægeforeningens standpunkt, at hidtidig praksis er ændret med 2007-overenskomstens nye tekst. 2. Behandlingen ved den faglige voldgiftsret Sagen er ved klageskrift af 22. april 2008 indbragt for en faglig voldgiftsret med undertegnede højesteretsdommer Børge Dahl som formand og opmand. De af parterne udpegede medlemmer af voldgiftsretten har været: konsulent, cand. jur. Sten Modvig, Dansk Tandlægeforening, advokatfuldmægtig Michael Møller Nielsen, Advokatfirmaet Abel & Skovgård Larsen, faglig sekretær John Nyman, HK Hovedstaden, faglig sagsbehandler Bente Søndergaard, HK Forbundet. Sagen er efter afgivelse af svarskrift af 7. juli 2008, replik af 19. november 2008 og duplik af 26. november 2008 hovedforhandlet den 1. december 2008 i forbindelse med faglig voldgiftssagen: HK Privat for Mette K. E. Pedersen mod Dansk Tandlægeforening for Tandlæge Poul Munch. Der er under forhandlingen afgivet forklaring af faglig sekretær Charlotte Meyer, HK Forbundet, og konsulent, cand. jur. Jannie Arge, Dansk Tandlægeforening. Da der efter votering ikke blandt de partsudpegede medlemmer af voldgiftsretten var flertal for en afgørelse, træffes af opmanden. Parterne er enige om, at det kan ske uden fuldstændig sagsfremstilling og gengivelse af de afgivne forklaringer og parternes argumentation. 3. Påstande Klager har nedlagt følgende påstande: Indklagede skal anerkende, at ret til feriefridage optjenes under afholdelse af orlov uden løn.

3 3 Indklagede skal til Sevda Ocak foretage afregning af 30,8 feriefridagstimer optjent fra 1. januar til 31. oktober 2007 med tillæg af procesrente fra sagens anlæg til betaling sker. Indklagede har heroverfor påstået frifindelse. Indklagede har endvidere nedlagt følgende selvstændige påstand: Klager tilpligtes at anerkende, at der ikke optjenes ret til feriefridage under afholdelse af orlov uden løn. Klager har heroverfor påstået frifindelse. Påstanden om afregning af feriefridagstimer til Sevda Ocak udspringer af, at Sevda Ocak fratrådte sin stilling hos tandlæge Niels Berner med udgangen af oktober 2007 efter at have holdt barselsorlov uden løn i perioden fra januar 2007 til oktober Overenskomstgrundlaget 4.1. Det er oplyst, at klinikassistenterne ved indførelse af ordningen med feriefridage i overenskomsten mellem Tandlægeforeningen og HK om klinikassistenters beskæftigelse hos tandlæger i 2000 uden videre hvis ansat pr. 1. marts opnåede ret til 5 feriefridage fra 1. april Denne ordning blev efter ønske fra Tandlægeforeningen med 2004-overenskomsten ændret til en optjeningsmodel med følgende affattelse af stk. 5 i 18 om ferie: Stk. 5. Klinikassistenter har ret til 5 feriefridage i ferieåret. Feriefridagene omregnes til og afvikles som timer inden for ferieåret. Deltidsansattes herunder timelønsansattes ret til feriefridage afhænger af den enkeltes ansættelsesbrøk set i forhold til fuld overenskomstmæssig arbejdstid. Feriefridagene betales som ved sygdom og placeres efter samme regler som restferie, jf. ferieloven.

4 4 Ved ansættelse eller fratræden i løbet af ferieåret har klinikassistenten ret til afholdelse af feriefridage forholdsmæssigt svarende til 5/12 feriefridag pr. måneds ansættelse inden for det pågældende ferieår. De til ansættelsesperioden svarende feriefridagstimer, som ved fratræden eller ved ferieårets udløb ikke er afviklet, afregnes kontant Det må efter de afgivne forklaringer lægges til grund, at overenskomstparterne under overenskomsten har drøftet, om der optjenes feriefridage under orlov uden løn, og været enige om, at optjening af feriefridage i 18, stk. 5, afsnit 4, alene var betinget af ansættelse, og at der derfor også optjentes feriefridage under orlov uden løn. Det må endvidere lægges til grund som ubestridt, at praksis mellem parterne under 2004-overenskomsten har været i overensstemmelse hermed Forud for overenskomstforhandlingerne i 2007 mødtes parterne i efteråret 2006 for at drøfte, om der var forhold i den gældende overenskomst, som var svært forståelige, vanskeligt administrerbare eller kringlede, eller som af anden grund burde rettes op. Det lægges efter de afgivne forklaringer til grund, at HK på det tidspunkt var klar over, at tandlægerne ifølge Tandlægeforeningen bl.a. oplevede beregning af feriefridage ved til- og fratræden som bøvlet, og at Tandlægeforeningen var klar over, at HK syntes, at det var problematisk, at optjeningsordningen gjorde det næsten umuligt at holde de 5 feriefridage samlet De egentlige overenskomstforhandlinger indledtes ifølge de afgivne forklaringer med afholdelse af et kravudvekslingsmøde den 17. januar På dette møde udleverede HK til Tandlægeforeningen et 14 sider langt notat, hvori det om feriefridagsordningen hedder: Feriefridagene optjenes i dag måned for måned med 5/12 dele. Dette er set med vores medlemmers øjne ikke tilfredsstillende, da det ikke giver dem den samme mulighed for at holde feriefridage samlet, som de kunne før i tiden. I dag er det kun muligt samlet at holde alle feriefridage i april måned, hvilke ikke altid passer ind i klinikkernes arbejde. Derfor vil vi gerne drøfte, at retten til feriefridagene tilfalder medarbejderen efter en bestemt karensperiode. I Tandlægeforeningens kravspapir af 17. januar 2007 hedder det: Overenskomstforhandlingerne 2007

5 5 Herved fremsætter Dansk Tandlægeforening følgende forslag til ændringer i overenskomsten om klinikassistenters løn- og ansættelsesvilkår til forhandlingerne i I overenskomstens 1 tilføjes det, at den ansatte skal være beskæftiget med udførelse af klinikassistentopgaver i gennemsnitligt minimum 8 timer pr. uge for at være omfattet af overenskomsten. 2. I overenskomstens 7, stk. 1, præciseres det, at de ansatte har pligt til at påtage sig overarbejde. 3. I overenskomstens 8, stk. 1, bortfalder sidste afsnit. 4. I overenskomsten indsættes i 24 som nyt stk. 4 en præcisering af, at elever, der er fraværende under skoleophold er forpligtet til at underrette arbejdsgiveren herunder også om årsagen til fraværet. 5. I protokollat II præciseres, at alle forhøjelser af samtlige lønsatser i overenskomstperioden kan modregnes i personlige tillæg i det omfang den individuelle aftale mellem parterne ikke forhindrer dette. Bestemmelsen om, at modregning også kan gøres gældende ved fremtidige fornyelser af overenskomsten, bibeholdes i redigeret form. Dansk Tandlægeforening forbeholder sig ret til at fremsætte modkrav i relation til de af HK Privat fremsatte krav. Tandlægeforeningen havde således ikke noget krav om ændring af feriefridagsordningen Efter et opklarende møde foregik selve forhandlingen den 27. februar 2007, og parterne kørte igennem, til de var færdige, hvad de var ved 6-tiden om morgenen. Om forhandlingerne lægges det efter de afgivne forklaringer til grund, at Tandlægeforeningen ikke var afvisende over for HK s ønske om, at det skulle være muligt med en samlet afholdelse af de 5 feriefridage. Tandlægeforeningen gav samtidig udtryk for, at de gerne ville have en optjeningsordning, som ville løse forståelsesproblemerne ude i de enkelte tandlægevirksomheder. Det lægges efter de afgivne forklaringer til grund, at parterne på den baggrund har drøftet en model, som ville give det samme, men med optjening i kalenderåret og afvikling i det derefter følgende ferieår ligesom efter ferieloven. Det lægges efter de afgivne forklaringer også til grund, at der har været en drøftelse af muligheden for ved ferieårets udgang at overføre feriefridage i stedet for at udbetale kontant og af indholdet i en

6 6 overgangsordning. Jannie Arge har forklaret, at det var meget vigtigt for HK, at ingen gik glip af feriefridage, de ellers ville have haft Forhandlingerne om disse spørgsmål blev afsluttet med enighed om følgende: Protokollat om 18, stk. 5 Fuldtidsbeskæftigede tandklinikassistenter har ret til 5 feriefridage, (37 feriefridagstimer) med løn i ferieåret. For deltidsbeskæftigede sker der forholdsmæssig reduktion i antallet af ferietimer. En fuldtidsbeskæftiget tandklinikassistent optjener 3,08 feriefridagstimer for hver måneds beskæftigelse i det forudgående kalenderår. Optjening af feriefridagstimer sker på samme måde, som der optjenes ret til afholdelse af ferie med løn i henhold til ferieloven. Antal optjente feriefridagstimer fastsættes altid i henhold til den til enhver tid gældende beskæftigelsesgrad, som er aftalt i ansættelseskontrakten. Placering af feriefridagstimerne sker efter aftale mellem tandklinikassistenten og arbejdsgiveren, men følger i øvrigt ferielovens regler om placering af restferie. Har tandklinikassistenten ikke afholdt alle optjente feriefridagstimer, inden ferieårets udløb, kan de efter aftale overføres til næste ferieår, jf. protokollat 5, eller udbetales som kompensation ved førstkommende lønudbetaling. Feriefridagstimer udbetales med aktuel timeløn inklusive tillæg. Ved tandklinikassistentens fratræden skal ikke afholdte feriefridagstimer udbetales som kompensation sammen med sidste lønudbetaling. Overgangsordning: Ansatte i perioden 1. april 2006 til og med 30. marts 2007 har ret til 5 feriefridage at afholde inden 30. april Ansatte senere end 1. april 2006, afholder forholdsmæssige feriefridage frem til 30. april Alle medarbejdere der er ansat inden 1. maj 2007 har ret til 5 feriefridage, til afholdelse i ferieåret 1. maj 2007 til 30. april Ved fratræden afregnes ikke afholdte feriefridagstimer. Protokollatet er udarbejdet af HK under forhandlingen den 27. februar 2007 og vedtaget i den af HK fremlagte form med tilføjelse af ordene som kompensation i afsnit 5 og 7 efter forslag fra Tandlægeforeningen.

7 Det lægges efter de afgivne forklaringer til grund, at Protokollatet under forhandlingerne er formuleret af HK til imødekommelse af HK s ønske om at kunne holde de 5 dage samlet og Tandlægeforeningens ønske om i stedet for optjening og afvikling inden for et og samme ferieår at få en ordning med optjening i et kalenderår og afvikling i det følgende ferieår på samme måde som efter ferieloven og i øvrigt med en overgangsordning og en overførselsordning, jf. foran under 4.6. Det lægges endvidere til grund, at der ikke under forhandlingerne har været nogen drøftelse af, at der skulle foretages andre ændringer i den gældende ordning, og således ingen drøftelse af, at formuleringen skulle betyde, at der ikke mere ville blive optjent feriefridage under orlov uden løn, idet optjening med formuleringen skulle være betinget af lønnet beskæftigelse Der er afgivet samstemmende forklaringer om, at parterne efter at have forhandlet en overenskomstfornyelse indholdsmæssigt på plads har et fortsat betydeligt samarbejde om implementering af resultatet og herunder har en tradition for indgåelse af efterfølgende aftaler om konsekvenserne af aftaleresultatet til afklaring eller supplering, hvor der efterfølgende viser sig at være behov derfor, f.eks. fordi de er blevet opmærksomme på et problem eller en konsekvens af ordlyden, som ingen har tænkt på. Til illustration af dette er fremlagt en af 11. juni 2007 fra Charlotte Meyer til Jannie Arge og en af 25. juni 2007 fra Jannie Arge til Charlotte Meyer. I den fra Charlotte Meyer hedder det: Hermed en masse svar på en masse spørgsmål. Vedr. beregning af løn herunder personlig tillæg ved ændret arbejdstid. Vi er enige i, at hele lønnen inkl. personlig tillæg skal beregnes forholdsmæssigt, ved omregning af løn fra h.h.v. fuldtid til deltid og vice versa. (Kan du huske hvilken afdeling og HK medarbejder I har drøftet dette med? Hvis du kan, vil jeg ringe og korrigerer mine udtalelser.) Vedr. efteruddannelse og elever. Vi er enige i, at de 2 betalte efteruddannelsesdage alene er tiltænkt uddannede tandklinikassistenter og ikke elever.

8 8 Opgørelse af efteruddannelsesdage ved til- og fratræden. Vi vil foreslå følgende metode: Ved ansættelse før 1. juli har den ansatte ret til 2 efteruddannelsesdage i indeværende år. Ved ansættelse efter 1. juli har den ansatte ret til 1. efteruddannelsesdag i indeværende år. Ved fratræden før 1. juli har den ansatte ret til udbetaling af 1 efteruddannelsesdag samt evt. opsparede dage fra tidligere år. Ved fratræden efter 1. juli har den ansatte ret til udbetaling af 2 efteruddannelsesdage samt evt. opsparede dage fra tidligere år. Tandklinikassistenten har i ny ansættelse hos ny arbejdsgiver ret til afholdelse af efteruddannelsesdag (ene) i henhold til overenskomsten men uden løn for så vidt angår de (n) udbetalte dage fra tidligere arbejdsgiver. Jeg ringer til dig, så kan vi snakke om det. I den fra Jannie Arge hedder det: Så skulle vores endelige udkast til overenskomsttekst være klar. Tjek den lige grundigt igennem, så vi er sikre på, at jeg har fået det hele med, og HUSK vores aftale om, at det er jer, der indsætter skemaer Jeg har rettet kursiv til almindelig skrift stort set alle steder. De steder, hvor der nu er skrevet med kursiv, er der, hvor der er tilføjet noget nyt i forhold til det første udkast fx feriefridage til elever [overenskomstens 18, stk. 6] og fritvalgsordningen. Med hensyn til feriefridage til elever er vi ikke helt enige i det, du sendte til os. Ifølge dit udkast skulle elever, der er ansat den 1. juli eller senere have ret til 3,08 feriefridagstimer pr. ansat mdr. Hvis en elev ansættes den 1. juli ville det betyde, at hun ville have ret til at afholde 10 x 3,08 timer inden den 30. april det efterfølgende år. Det mener vi ikke er rimeligt. Når man ser på de særlige regler for elever, der findes i ferieloven, er der jo stor forskel på, hvor meget ferie (med løn) hun har ret til at holde alt efter om hun er ansat før eller efter den 1. juli. Når man nu har valgt at læne sig op ad feriereglerne i relation til elevernes feriefridage, mener vi at denne forskel også bør afspejles her.

9 9 Derfor mener vi, at elever, der ansættes i perioden fra 1. juli 31. december skal have ret til 2 feriefridage i indeværende ferieår, og at elever, der ansættes i perioden 1. januar 30. april, ikke skal have ret til feriefridage i indeværende ferieår overhovedet. Efter vor opfattelse må det være muligt for en elev, der lige er startet, at holde skruen i vandet selv om hun ikke har ret til feriefridage i de første måneder af sin ansættelse især henset til, at der i den periode, vi taler om her, som regel er nogle søgnehelligdage, hvor hun holder fri som alle andre herunder evt. også ferie med løn under forudsætning af kollektiv ferielukning. Når eleven kommer over på den anden side af 1. maj vil hun jo have ret til 5 feriefridage ligesom alle andre, jf. de indledende bestemmelser om første og andet hele ferieår. Håber du kan se det rimelige og fornuftige i det. Med hensyn til fritvalgsordningen... Hvis du har spørgsmål eller bemærkninger må vi lige tales ved Jannie Arge har forklaret, at hun den 29. juni 2007 havde en telefonsamtale med Charlotte Meyer, og at hun efter samtalen som personlig huskeseddel sendte følgende til sig selv (og ikke til andre): Emne: drøftelse med Charlotte Meyer vedr. feriefridage D.d. drøftet med Charlotte, om der optjenes feriefridage i en periode, hvor ka [klinikassistenten] er ansat af kommunen til at passe sit syge barn. Charlotte meddeler, at dette ikke vil være tilfældet, idet der i den nye overenskomsttekst henvises til optjeningsreglerne i ferieloven. Dette er vi enige om betyder samtidig, at der fremover ikke længere optjenes ret til feriefridage i de perioder, hvor klinikassistenterne modtager barselsdagpenge fra kommunen. Interessant. Jannie Arge har forklaret, at hun ikke husker, om samtalen har angået en konkret sag eller et generelt spørgsmål, men i og med, at der står, hvad der står, må det jo betyde, at de, der passer børn, ikke optjener feriefridage. en er fremlagt med duplikken af 26. november 2008 og er ikke på noget tidligere tidspunkt omtalt for eller sendt til HK.

10 10 Charlotte Meyer har forklaret, at hun ikke husker, at de skulle have haft en samtale om de forhold, der omtales i en, men er helt sikker på, at hun ikke har udtalt sig, som hun er refereret for, og det ville hun klart have afvist, hvis hun dengang havde fået et skriv om det Det samlede forløb er mundet ud i følgende affattelse af 18, stk. 5, i 2007-overenskomstens 18 om ferie mv.: 18 Ferie m.m. Stk. 1. Klinikassistenten ydes ferie i henhold til Ferielovens regler herom. Stk. 2. Optjeningsåret går fra 1. januar til 31. december. Den optjente ferie skal afholdes i det følgende ferieår, der går fra 1. maj til 30. april. Stk. 5. Fuldtidsbeskæftigede klinikassistenter har ret til 5 feriefridage (37 feriefridagstimer) med løn i ferieåret. For deltidsbeskæftigede sker forholdsmæssigt reduktion i antallet af feriefridagstimer. En fuldtidsbeskæftiget klinikassistent optjener 3,08 feriefridagstimer for hver måneds beskæftigelse i det forudgående kalenderår. Optjening af feriefridagstimer sker på samme måde, som der optjenes ret til afholdelse af ferie med løn i henhold til ferieloven. Antallet af optjente feriefridagstimer fastsættes altid i henhold til den til enhver tid gældende beskæftigelsesgrad, som er aftalt i ansættelseskontrakten. Placering af feriefridagstimerne sker efter aftale mellem klinikassistenten og arbejdsgiveren, men følger i øvrigt ferielovens regler om placering af restferie. Har klinikassistenten ikke afholdt alle optjente feriefridagstimer inden ferieårets udløb, kan de efter aftale overføres til næste ferieår, jf. protokollat V, eller udbetales som kompensation ved førstkommende lønudbetaling. Feriefridagstimer udbetales med aktuel timeløn inklusive tillæg. Ved klinikassistentens fratræden skal ikke afholdte feriefridagstimer udbetales som kompensation sammen med sidste lønudbetaling. Tiltræder klinikassistenten en ny stilling i privat praksis, vil klinikassistenten have ret til at afholde tidligere optjente, men endnu ikke afholdte, feriefridage hos den nye arbejdsgiver. Afholdelse af feriefridage optjent hos en tidligere arbejdsgiver medfører fradrag i klinikassistentens løn.

11 11 Overgangsordning: Alle medarbejdere, der er ansat hos den aktuelle arbejdsgiver inden den 1. maj 2007 har ret til 5 feriefridage til afholdelse i ferieåret 1. maj 2007 til 30. april Fratrædes stillingen i løbet af den nævnte periode, afregnes ikke afholdte feriefridagstimer med sidste lønudbetaling. 5. Parternes standpunkter 5.1. Klagers hovedsynspunkt er som nævnt, at der ikke ved overenskomstændringen i 2007 er tilsigtet eller aftalt en ændring vedrørende retten til feriefridage under orlov uden løn spørgsmålet blev slet ikke drøftet under forhandlingerne. Ændringen angår alene nogle tekniske forhold vedrørende optjening og afvikling optjenings- og afviklingsperioden er skilt ad. Det var vigtigt for HK, at der ikke skete nogen materiel forringelse, og det var Tandlægeforeningen klar over. Tandlægeforeningen gik da heller ikke under forhandlingerne ud fra, at retten til feriefridage blev begrænset. Tværtimod er det som anført af Tandlægeforeningen i svarskriftet først efterfølgende, at indklagede er blevet bekendt med rækkevidden af det nye optjeningsprincip en indsigt, som Jannie Arge den 29. juni 2007 finder så interessant, at hun skriver den ned på en seddel til sig selv, i stedet for loyalt at rejse spørgsmålet over for HK og få det afklaret i overensstemmelse med den måde, hvorpå parternes samarbejde i øvrigt fungerer Indklagedes hovedsynspunkt er som nævnt, at bestemmelsen om feriefridage i overenskomstens 18, stk. 5, ved overenskomstforhandlingerne i 2007 er fuldstændig nyformuleret og skal forstås i overensstemmelse med den ordlyd, bestemmelsen nu har. Det gælder så meget desto mere, som den er konciperet af HK. Hidtidig praksis var beskeden, ikke prøvet ved faglig voldgift og ændret ved nyformuleringen i 2007-overenskomsten. I 2004-overenskomsten skete optjeningen løbende pr. måneds ansættelse, og det var derfor, at der var adgang til at få feriefridage optjent under orlov udbetalt ved fratræden. Ordlyden af den nu gældende 18, stk. 5, afsnit 2, 2. pkt., er helt utvetydigt en angivelse af, at reglen i ferielovens 7, stk. 2, skal finde tilsvarende anvendelse, dvs. at der ikke optjenes feriefridage under orlov uden løn, jf. 7, stk. 2, nr. 2. Tandlægeforeningen ønskede et enkelt, overskueligt, let-forståeligt system, og det er netop, hvad de har fået i kraft af, at ferielovens ordning finder tilsvarende anvendelse. At det først er efterfølgende, at rækkevidden er gået op for Tandlægeforeningen, kan ikke føre til en indskrænkning i forhold til, hvad der udtrykkeligt er aftalt. Der skulle ikke ske forringelse, og det er netop baggrunden for overgangsbestemmelsen. Ville HK i øvrigt undgå forringelse, burde HK som koncipist have skrevet det ind i proto-

12 12 kollatet. HK prøver med denne voldgiftssag at indføre en forståelse af overenskomsten, der er i strid med HK s egen formulering af 18, stk. 5, som har fået et indhold, HK ikke vil vedkende sig. Som bestemmelsen er formuleret, kan den kun forstås i overensstemmelse med de ferieretlige principper. Det er ikke påvist, at det var kendeligt for indklagede, at HK ikke ville have tiltrådt ændringen, såfremt HK havde været bevidst om forståelsen af den nye overenskomstbestemmelse, hvilket særligt har formodningen imod sig, når henses til, at HK selv konciperede bestemmelsen og således har haft mulighed for at tilrette teksten. HK kan som et af de største lønmodtagerforbund på arbejdsmarkedet ikke være ubekendt med, at tekstmæssige ændringer i en overenskomsttekst kan medføre indholdsmæssige ændringer, og som koncipist er HK den nærmeste til at bære risikoen for afvigelsen fra hidtidig praksis opståen. Da forhandlingerne om 2007-overenskomsten endvidere kun forløb over et enkelt døgn, må HK være bekendt med risikoen for, at der herved opstår behov for efterfølgende afklaring af den ændrede overenskomstteksts rette forståelse. Indklagede gør gældende, at hidtidig praksis er ændret ved den nye overenskomsttekst, uagtet dette ikke var udtrykkeligt drøftet mellem parterne under forhandlingerne af overenskomsten. Indklagede har på ingen måde handlet illoyalt og har ikke haft pligt til efterfølgende at rejse spørgsmål om forståelse af en bestemmelse, som er helt klar. 11. Opmandens begrundelse og resultat Der kan, som sagen foreligger, være grund til indledningsvist at slå fast, at en stillingtagen til uoverensstemmelsen må ske med udgangspunkt i ordlyden af 2007-overenskomstens 18, stk. 5, om feriefridage og den naturlige sproglige forståelse heraf, jf. herved senest Mogens Hornslet: Faglig voldgift Bind 1 (1. udg. 2008) s. 47. Der kan imidlertid også være grund til samtidig at slå fast, at en overenskomstbestemmelse må forstås under hensyn til den sammenhæng, hvori den findes, at en kollektiv overenskomst som parternes overenskomst for tandklinikassistenter er et vedvarende kontraktforhold, som der løbende aftales ændringer i, og at en ændret bestemmelse derfor meget vel skal forstås med hensyntagen til det historiske forløb, jf. herved Knud Illum: Den kollektive Arbejdsret (3. udg. 1964) s. 107, hvor det hedder:

13 13 Naar en Overenskomstbestemmelse undergaar redaktionelle Ændringer ved Vedtagelsen af en ny Overenskomst i Anledning af bestemte Krav, forekommer det, at den nye Bestemmelse tolket efter sit naturlige sproglige Indhold hjemler andre Forandringer end dem, som var tilsigtet ved de rejste Krav. Naar disse yderligere Ændringer ikke har været Genstand for Realitetsforhandlinger mellem Parterne, vil denne Omstændighed tyde paa, at man først bagefter er blevet klar over, at der har indsneget sig noget egentlig ikke tilsigtet i Bestemmelsen, eller at kun den ene af Parterne vel har været opmærksom derpaa, men fordi Forandringen vilde være til hans Fordel, har undladt at henlede den anden Parts Opmærksomhed derpaa. Følgen maa da blive, at man normalt maa se bort fra mulige Forandringer i Overenskomstens Indhold, som ikke er behandlet af Parterne under Overenskomstforhandlingerne. Optjening af feriefridage under orlov uden løn må anses for så tilpas særpræget, at det kræver særlige holdepunkter for at anse en sådan lønmodtagerret for omfattet af en feriefridagsordning. Sådanne holdepunkter findes ikke i ordlyden af 2007-overenskomstens 18, stk. 5, idet angivelsen i afsnit 2, 2. pkt., af, at optjening af feriefridagstimer sker på samme måde, som der optjenes ret til afholdelse af ferie med løn efter ferieloven, under hensyn til, hvad der må anses for sædvanligt, naturligt kan forstås således, at ret til feriefridagstimer ligesom ret til betalt ferie efter ferieloven, jf. dennes 7, stk. 2, nr. 2 ikke optjenes i orlovsperioder, hvor arbejdsgiveren ikke skal betale fuld eller delvis løn. På det foreliggende overenskomstområde er feriefridagsordningen imidlertid indført i 2000 på en sådan måde, at ansættelse pr. 1. marts, jf. foran under 4.1., var alt hvad der krævedes for at få ret til 5 feriefridage fra 1. april. På denne baggrund, og når yderligere henses til ordlyden af 2004-overenskomstens 18, stk. 5, om feriefridage jf. foran under 4.2, og det, der er anført foran under 4.3., må det lægges til grund, at der under 2004-overenskomstens 18, stk. 5, optjenes feriefridage under orlov uden løn. Det må efter bevisførelsen lægges til grund, at der ikke med den ændrede 18, stk. 5, i 2007-overenskomsten fra hverken HK s eller Tandlægeforeningens side var tilsigtet nogen beskæring af retten til feriefridage tværtimod forhandledes der en model, som ville give det samme, hvad retten til feriefridage angår, og det var klart for Tandlægeforeningen, at det var vigtigt for HK, at en ny mo-

14 14 del blev udformet, så ingen klinikassistenter gik glip af feriefridage, de ellers ville have haft, jf. foran under 4.6. Det må efter bevisførelsen også lægges til grund, at der ikke under forhandlingerne om 2007-overenskomsten var nogen drøftelse af en ændring for så vidt angår optjening af feriefridage under orlov uden løn, jf. foran under 4.8., og at det som anført i Tandlægeforeningens svarskrift først efterfølgende er faldet Tandlægeforeningen ind, at der skulle være sket en ændring på dette punkt til forbløffelse for Tandlægeforeningen selv, jf. foran under Alt i alt foreligger der en situation, som må anses for godt dækket af beskrivelsen i Knud Illums fremstilling af arbejdsretten gengivet foran. En anden bedømmelse ville indebære, at Tandlægeforeningen uden at have ytret ønske derom, uden at have fremsat krav derom, uden at have gjort sig tanker derom og uden nogen form for drøftelse og forhandling derom som følge af en tekstændring, der skulle tjene helt andre formål, skulle have fået en appelsin i sin turban i form af en begrænsning i den hidtidige ret til feriefridage på trods af, at Tandlægeforeningen vidste, at det lå uden for, hvad medkontrahenten og overenskomstpartneren HK tilsigtede med ændringen. Hertil kommer, at ordlyden af 18, stk. 5, 2. afsnit, 2. pkt., ikke er så entydig og utvivlsom endda. Der står nemlig, at det er måden, hvorpå optjening sker, som er den samme som efter ferieloven altså hvordan, ikke hvem, hvad, hvornår og det er ikke indlysende, at der hermed også sigtes til ferielovens udtrykkelige regel om, at der ikke optjenes ret til betalt ferie i orlovsperioder uden løn fra arbejdsgiveren. Der må på denne baggrund i det hele gives HK medhold i de nedlagte påstande. Thi bestemmes: Dansk Tandlægeforening skal anerkende, at der optjenes ret til feriefridage under afholdelse af orlov uden løn.

15 15 Tandlæge Niels Berner skal til Sevda Ocak foretage afregning af 30,8 feriefridagstimer med tillæg af procesrente fra den 22. april 2008, til betaling sker. HK Privat frifindes. Hver part bærer egne omkostninger ved sagens behandling og halvdelen af udgiften til opmand. Børge Dahl