Ligestillingslovene med kommentarer

Transkript

1

2 Ligestillingslovene med kommentarer Bind 1 1

3 This page intentionally left blank 2

4 Agnete Andersen, Ruth Nielsen & Kirsten Precht Ligestillingslovene med kommentarer Bind I Forskelsbehandlingsloven, den etniske ligebehandlingslov, ligestillingsloven, loven om ligebehandlingsnævnet, håndhævelse og generelle spørgsmål Jurist- og Økonomforbundets Forlag

5 Ligestillingslovene med kommentarer Bind I Forskelsbehandlingsloven, den etniske ligebehandlingslov, ligestillingsloven, loven om ligebehandlingsnævnet, håndhævelse og generelle spørgsmål 6. udgave, 1. oplag 2008 by Jurist- og Økonomforbundets Forlag Alle rettigheder forbeholdes. Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af eller kopiering fra denne bog eller dele heraf er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan. Tryk: Narayana Press, Gylling Indbinding: Jysk Bogbind, Holstebro Printed in Denmark 2008 ISBN Jurist- og Økonomforbundets Forlag Lyngbyvej 17 Postboks København Ø Telefon: Telefax: forlag@djoef.dk 4

6 Forord Også i 6. udgaven har vi delt kommentarerne til ligestillingslovene op i 2 bind. Dette første bind gennemgår ligestillingslovgivningens grundbegreber, som er blevet yderligere uddybet i denne udgave, hvor ny viden om samspillet mellem ligestillingsdirektiverne er blevet behandlet. Også en nærmere gennemgang af sanktioner og håndhævelse er stadig vigtig. Kapitlet om forskelsbehandlingsloven er væsentligt udvidet, og den nye nationale retspraksis er gennemgået sammen med EU-Domstolens afgørelser. Ligestillingslovens anvendelsesområde er blevet præciseret med gennemførelsen af kønsligestillingsdirektivet fra december 2004 vedrørende varer og tjenester (2004/113/EF). Ligestillingsnævnets praksis er blevet yderligere udbygget, og den gennemgås i kapitlet. Folketinget har vedtaget loven om Ligebehandlingsnævnet, der skal træde i kraft 1. januar Nævnets kompetence og organisation er gennemgået i et nyt, selvstændigt kapitel. Desuden er den etniske ligebehandlingslov kommenteret. Sammen med ligestillingsloven dækker den ligestilling uden for arbejdsmarkedet. Bilagene indeholder oversigter over omtalt national retspraksis, ligesom EU-Domstolens afgørelser er resumeret. Derudover er alle direktiverne og relevante FN-konventioner optrykt i bilaget. Andet bind af kommentaren til ligestillingslovene udkommer i Bind 2 vil gennemgå ligelønsloven, ligebehandlingsloven, barselloven og barseludligningsloven med de lovændringer, der er gennemført på det tidspunkt. Bogen henvender sig fortsat til domstole, advokater, ansatte i den offentlige administration og arbejdslivets praktikere. København, juni 2008 Agnete Andersen Ruth Nielsen Kirsten Precht 5

7 This page intentionally left blank 6

8 Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Forord... 5 Kapitel I. Forskelsbehandlingsloven Indledning Dansk ret uden for forskelsbehandlingsloven Strafferegler Forvaltningsretlige regler Arbejdsretlige regler Den internationale/folkeretlige baggrund ILO-konvention nr ILO-konvention nr FN-konventionen om racediskrimination (CERD) FN s handicapkonvention Den Europæiske Menneskeretskonvention (EMRK) Den EU-retlige baggrund Forbud mod forskelsbehandling er et almindeligt EU-retligt princip Det etniske ligebehandlingsdirektiv Anvendelsesområde Undtagelser Håndhævelse Praksis fra EU-Domstolen Implementering i Danmark Beskæftigelsesdirektivet Anvendelsesområde Undtagelser Håndhævelse Praksis fra EU-Domstolen Implementering i Danmark

9 De enkelte beskyttelseskriterier, lovens 1, stk Race, hudfarve, national, social eller etnisk oprindelse Religion eller tro Hvad er en religion? Pligt til rimelig tilpasning til religiøse skikke? Dansk lovgivning Domspraksis Alder Aldersrelaterede lovændringer Aldersrelaterede ansættelses- og arbejdsvilkår Alder og anciennitet Alder og pensionering Indtræden i pensionsordninger Tvungne fratrædelsesaldre Handicap/funktionsnedsættelse Handicapbegrebet Tilpasningspligt Retspraksis om handicap Seksuel orientering Politisk anskuelse Organisationsforhold Andre kriterier (helbred, sprog, formueforhold, mv.) Generelle diskriminationsforbud Statsborgerskab Begrebet forskelsbehandling Direkte forskelsbehandling, lovens 1, stk Forskelsbehandling uden konkret kendte ofre Generelle egnethedsvurderinger Indirekte forskelsbehandling, lovens 1, stk Sprogkrav Påklædningskrav Chikane, lovens 1, stk Instruktion om at forskelsbehandle, lovens 1, stk Forskelsbehandlingsloven er subsidiær i forhold til kollektiv overenskomst, lovens 1, stk. 6 og a Pligt- og rettighedssubjekter i Pligtsubjekter: arbejdsgivere

10 1.2. Rettighedssubjekter: Arbejdstagere (lønmodtagere) Personer med relationer til bærere af beskyttelseskriteriet Forskellige ansættelsesretlige situationer, generelt om lovens 2, stk Ansættelse, forflyttelse og forfremmelse, lovens 2, stk Aldersdiskrimination ved ansættelse Indirekte religionsdiskrimination Sprogkrav Påklædningskrav Dansk praksis Praksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) Uligeløn, lovens 2, stk. 2 og Andre arbejdsvilkår Afskedigelse, lovens 2, stk Palacios de la Villa-sagen Er tvangspensionering omfattet af beskæftigelsesdirektivet? Kan en national lov, der tillader kollektive aftaler, der fastsætter tvungen afskedigelse ved 65 års alderen, legitimeres? Forholdet til Mangold-dommen Maruko-sagen Bartsch-sagen Kücükdeveci-sagen Andersen-sagen Incorporated Trustees-sagen a Arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelse Urimelig byrde Anvendelsesområdet Interne erhvervsuddannelser, mv., 3, stk Eksterne erhvervsuddannelser, mv., 3, stk Selvstændige, administrerende direktører og lignende, 3, stk Medlemskab af og deltagelse i en arbejdstager- eller arbejdsgiverorganisation

11 5 a Aftaler i strid med loven. Ugyldighed Fælles bestemmelser for flere virksomheder Særligt om aldersdiskrimination Beskæftigelsesdirektivets art Aldersgrænser i kollektive aftaler, lovens 5 a, stk Aftalt fratræden ved 70 års alderen, lovens 5 a, stk Unge under 18 år, lovens 5 a, stk b Politiske eller religiøse holdninger som ægte erhvervskvalifikation Dispensation a a a a Lovens 9, stk Positiv særbehandling pga. andre kriterier end alder og handicap Positiv særbehandling af ældre og handicappede Beskyttelse af børn og unge Kapitel II. Den etniske ligebehandlingslov Indledning Forberedelsen af den etniske ligebehandlingslov Dansk ret før loven om etnisk ligebehandling fra Straffelovens 266 b Lovens baggrund Udbredelse i en videre kreds Udtalelse eller anden meddelelse Domspraksis Racediskriminationsloven af Beskyttede kriterier Adgang til restauranter mv Adgang til og levering af varer og tjenester Arbejdsmarkedet Seksuel orientering Loven om inkorporering af Menneskeretskonventionen

12 2.4. Lov om etablering af Dansk Center for Internationale Studier og Menneskerettigheder Den EU-retlige baggrund Det materielle anvendelsesområde Social beskyttelse, herunder social sikring og sundhedspleje Sociale goder Uddannelse Adgang til og levering af varer og tjenesteydelser Medlemskab og deltagelse i en organisation Arbejdsmarkedet mv Aktiviteter af rent privat karakter Det personelle anvendelsesområde Hvem beskyttes af loven (rettighedssubjekter)? Hvem skal overholde loven (pligtsubjekter)? Ingen må forskelsbehandle. Alle er pligtsubjekter Afgrænsning af, hvilke organer mv. og personer der er omfattet af forbuddet mod forskelsbehandling Fysiske og juridiske personer Beskyttelseskriterier Begreber Direkte forskelsbehandling Indirekte forskelsbehandling, lovens 3, stk Kapitel III. Ligestillingsloven Indledning Lovens formål Begrebet ligestilling a Hvem gælder ligestillingsloven for (pligtsubjekter)

13 2. Det materielle anvendelsesområde Undtagelse for implementering Forholdet til anden ligestillingslovgivning Forbud mod forskelsbehandling pga. køn (kønsdiskrimination) Det personelle anvendelsesområde Det materielle anvendelsesområde Offentlig forvaltning Almen virksomhed Varer og tjenesteydelser både i offentlig og privat sektor Instruktion om at forskelsbehandle Direkte forskelsbehandling Indirekte forskelsbehandling Faktiske omstændigheder (delt bevisbyrde) Offentlig forvaltning Almen virksomhed Erhvervsmæssig virksomhed a b Undtagelser fra forbuddet mod forskelsbehandling Ligestillingsministerens kompetence a b c Godtgørelse Godtgørelse ved chikane og seksuel chikane Repressalier Offentlige myndigheders forpligtelser Kønsmainstreamingprincippet Redegørelser for ligestilling a Ligelig kønssammensætning i offentlige udvalg, kommissioner mv. (formål og tilblivelse) Hvilke udvalg er omfattet

14 Regler for indstilling af medlemmer i offentlige udvalg mv Indberetningspligt a Ligelig kønssammensætning i visse bestyrelser i den statslige forvaltning mv Afbalanceret kønssammensætning for selvejende institutioner Skærpede krav til kønssammensætningen Virksomheder, der finansieres med 50 % statslige midler og koncessionerede selskaber Regler for indstilling af medlemmer i statslige bestyrelser mv Indberetningspligt Ligestillingsnævnets sammensætning Ligestillingsnævnets kompetence Ligestillingsnævnets forretningsorden Kapitel IV. Loven om Ligebehandlingsnævnet Indledning Hvilke klagesager kan behandles Lovgivning om ligestilling Lovstridige kollektive overenskomster Anden lovgivning mv Kollektive overenskomster LO/DA-Hovedaftalen og Afskedigelsesnævnet Kollektive overenskomster om ligebehandling Kun klageadgang, hvis sagen ikke behandles fagretligt Hvem kan klage? Ikke»egen drift«-funktion

15 4. Ligebehandlingsnævnet som forvaltningsorgan Ligebehandlingsnævnets sanktioner Godtgørelse Godtgørelse og underkendelse i forbindelse med afskedigelse mv Udligning af lønforskelle og godtgørelse efter ligelønsloven og forskelsbehandlingsloven Erstatning og annullation Skriftlig sagsbehandling Sagens oplysning ved parterne Afvisning af en klagesag Sagkyndige erklæringer Obligatorisk høring af overenskomstens parter Parters adgang til domstolsprøvelse Adgang til domstolsprøvelse ved manglende efterlevelse Kapitel V. Håndhævelse Indledning Processpørgsmål generelt: princippet om effektiv judiciel beskyttelse Krav til national procesret EMRK art. 6 og 13 og EU s Charter om grundlæggende rettigheder

16 2.3. Art. 47 i EU s Charter om grundlæggende rettigheder fra Ligestillingsdirektiver Adgang til en domstol Søgsmålskompetence/Retlig interesse Uafhængig og upartisk domstol Faglig voldgift er en domstol i relation til art. 234 EF Procesmåde Retfærdig og offentlig rettergang Forhandlingsprincippet Frister Kompetencefordelingen mellem almindelige domstole og det fagretlige system Generelt om det arbejdsretlige processystem Adgang til faglig voldgift i ligestillingssager Individuelle parters adgang til de almindelige domstole i fagretlige sager Organisationernes adgang til de almindelige domstole Særlige overvågningsorganer vedrørende ligestilling Bevisspørgsmål EU-Domstolens praksis Direktivbestemmelser om bevisbyrde Generelt om sanktioner De enkelte sanktioner Ret til jobbet Straf Ugyldighed Erstatning eller godtgørelse (compensation or reparation) Negativ kontraktinteresse Renter og maksimum for kompensation Ansvarsgrundlag, culpa Rettigheds- og pligtsubjekter Pligtsubjekter Medlemslandene Alle inden for de pågældende loves materielle anvendelsesområde Myndigheder De kollektive overenskomstparter Arbejdsgivere og lign Arrangører af erhvervsuddannelse og lignende

17 Personer, der kontrollerer adgang til selvstændigt erhverv Organisationer Private erhvervsvirksomheder, når de gør varer og tjenester tilgængelige for offentligheden Private ikke-erhvervsdrivende, når de gør varer og tjenester tilgængelige for offentligheden Ansatte, kolleger, en virksomheds kunder, klienter, patienter mv Ansvarsfordeling mellem arbejdsgivere og ansatte Strafansvar efter straffelovens 266 b Arbejdsgiveres hæftelsesansvar for personalets handlinger Arbejdstageres eget ansvar Racediskriminationsloven af Tortgodtgørelse efter erstatningsansvarslovens Erstatningsansvarslovens Ansættelsesretlig disciplinering af ansatte, der diskriminerer Rettighedssubjekter Kapitel VI. Grundlæggende regler, begreber og principper Indledning Dansk ret Lovgivning Lovgivning, der eksplicit handler om kønsligestilling Lovgivning, der eksplicit handler om forskelsbehandling pga. andre kriterier end køn Tværgående ligestillingslovgivning Anden lovgivning Grundloven Lov nr Loven om inkorporering af Menneskeretskonventionen Markedsføringsloven, navnlig 1 om god markedsføringsskik Erstatningsansvarslovens Aftalelovgivningen, navnlig Kollektive overenskomster

18 2.3. Retspraksis Ligeløn mellem kvinder og mænd Ligebehandling af kvinder og mænd Etnisk ligebehandling og forskelsbehandling pga. alder og handicap Forvaltningsretlig og arbejdsretlig lighedsgrundsætning, saglighedskrav og lign EU-retlig baggrund Grundlæggende rettigheder og almindelige principper Art. 6 EU og EU s Charter om grundlæggende rettigheder EU-reglers virkning i national ret Direkte virkning og forrang Pligt til EU-konform fortolkning og stand-stillforpligtelse Proportionalitetsprincippet Gennemsigtighedsprincippet Traktatregulering Traktatregulering Kun ligeløn Amsterdam-Traktaten og Nice-Traktaten Ligestilling mellem mænd og kvinder som målsætning for EU. Art. 2 EF Kønsmainstreaming. Art. 3, stk. 2 EF Arbejdsmarkedet bredt Andre områder end arbejdsmarkedet Privatretten, navnlig kontraktretten Andre kriterier end køn Flere hjemmelsbestemmelser Lissabon-Traktaten EU s værdier EU s målsætning Mainstreaming Handel med kvinder og børn Bekæmpelse af forskelsbehandling Flere hjemmelsbestemmelser Ligestillingsdirektiver Ligestillingsdirektiver vedtaget i perioden Ligestillingsdirektiver vedtaget i perioden fra

19 3.4. Soft law, åben koordinering og demokratisk eksperimentalisme EU-Domstolens praksis Traktatbrudssager Præjudicielle sager Adgang til at stille spørgsmål til EU-Domstolen Pligt til at stille spørgsmål til EU-Domstolen Ligeløn Ligebehandling Graviditet Personalesager efter art. 236 EF Forskelsbehandling pga. race, etnisk oprindelse, religion, alder, handicap og seksuel orientering Sammenfattende vurdering af EU-Domstolens praksis Folkeretlig baggrund ILO FN Racediskrimination. CERD CEDAW Europarådet. EMRK Diskriminationsforbuddet i art. 14 EMRK Religionsfrihed art. 9 EMRK Ligestillingsbegreber Formel og materiel ligestilling Legaldefinitioner af forskelsbehandling Direkte forskelsbehandling Motivdiskrimination Graviditet Retfærdiggørelse af direkte diskrimination Indirekte forskelsbehandling Den historiske udvikling EU-Domstolens praksis Den tidlige lovudvikling Definitionen i bevisbyrdedirektivet fra Definitionerne i direktiverne fra år 2000 og frem Sammenfatning vedrørende den historiske udvikling af begrebet indirekte forskelsbehandling Tilsyneladende neutral bestemmelse, kriterium eller praksis. Suspekte kriterier