HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 11. februar 2015

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 11. februar 2015 Sag 110/2013 (1. afdeling) Hans Damm Research A/S (advokat Søren Stenderup Jensen) mod Erhvervsstyrelsen (tidligere IT- og Telestyrelsen), Moderniseringsstyrelsen (tidligere Økonomistyrelsen) og Forsvarsministeriet (Kammeradvokaten ved advokat Sune Fugleholm for alle) I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 21. afdeling den 13. maj I pådømmelsen har deltaget seks dommere: Niels Grubbe, Thomas Rørdam, Jon Stokholm, Vibeke Rønne, Michael Rekling og Lars Hjortnæs. Påstande Appellanten, Hans Damm Research A/S, har nedlagt påstand om, at de indstævnte, Erhvervsstyrelsen, Moderniseringsstyrelsen og Forsvarsministeriet, til Hans Damm Research skal betale principalt kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra sagens anlæg den 15. februar Erhvervsstyrelsen, Moderniseringsstyrelsen og Forsvarsministeriet har påstået stadfæstelse.

2 - 2 - Anbringender Hans Damm Research A/S har for Højesteret frafaldet sine anbringender om, at SINE-kontrakten indebar ulovlig statsstøtte, at tilslutningsloven krænkede princippet om fri bevægelighed for tjenesteydelser, at SINE-udbuddet var fiktivt, at det var uberettiget at anvende udbudsformen konkurrencepræget dialog, at statens rådgivere i forbindelse med SINE-udbuddet var inhabile, og at myndighederne har forhindret Hans Damm Research i at begrænse sit tab. Hans Damm Research har gentaget sine anbringender om, at IT- og Telestyrelsen burde have vejledt TetraStar om muligheden for dispensation fra udbygningskravene og meddelt en sådan dispensation, at tilslutningsloven og SINE-udbuddet udgjorde en misligholdelse af TetraStars tilladelse fra 2001 til at etablere og drive et radionet (civilbåndet), at tilslutningsloven udgjorde et ekspropriativt indgreb i TetraStars tilladelse, og at SINE-udbuddet blev gennemført i strid med udbudsretlige regler. Det var nærmere bestemt i strid med udbudsretlige regler, at staten havde en præference for at tildele Motorola kontrakten, at Motorola havde en utilladelig fordel i kraft af tilladelsen vedrørende frekvensbåndet MHz, at tilbudsgiverne ikke blev behandlet lige i relation til linkbudgettet, og at et mindstekrav om integration med udenlandske net blev ændret. Hans Damm Research har supplerende anført, at selskabet er berettiget til kompensation efter princippet i Højesterets dom af 29. januar 2003 (UfR ). Hans Damm Research har til støtte for den ændrede betalingspåstand for Højesteret anført, at selskabet skal stilles, som om TetraStar ikke havde foretaget investeringer eller pådraget sig omkostninger i forbindelse med udbygning af TETRA-nettet. Kravet på kr. er specificeret i landsrettens dom under overskriften 3 Negativ kontraktinteresse. Skulle de indstævnte myndigheder få medhold, bør sagsomkostningerne for landsretten og Højesteret ophæves eller nedsættes på grund af sagens principielle karakter, og fordi sagsforberedelsens omfang i landsretten i høj grad skyldes myndighedernes forhold. Hertil kommer, at der har været tale om en urimeligt lang sagsbehandlingstid i landsretten i strid med artikel 6 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Erhvervsstyrelsen, Moderniseringsstyrelsen og Forsvarsministeriet har gentaget deres anbringender. Vedrørende overholdelse af udbudsretlige regler under SINE-udbuddet har de ind-

3 - 3 - stævnte myndigheder anført, at staten ikke havde nogen præference for at indgå kontrakt med Motorola, at Motorola ikke havde en ulovlig fordel i kraft af tilladelsen vedrørende frekvensbåndet MHz, at tilbudsgiverne blev behandlet ens i enhver henseende, og at der ikke blev foretaget ændring af et mindstekrav. Der er ikke grundlag for at ændre landsrettens afgørelse vedrørende sagsomkostninger. Hvis landsrettens dom stadfæstes, skal de indstævnte myndigheder tilkendes sagsomkostninger. Der er ikke grundlag for at regulere sagsomkostningerne som følge af for lang sagsbehandlingstid, jf. artikel 6 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Retsgrundlag Ved lov nr af 29. december 1999 blev 1 i lov om radiokommunikation og tildeling af radiofrekvenser affattet således: 1. Formålet med denne lov er i videst muligt omfang at sikre brugerne adgang til et bredt, varieret og billigt udbud af telenet og teletjenester, herunder telenet og teletjenester, der tilgodeser bredere samfundsmæssige behov. Stk. 2. Det i stk. 1 nævnte formål skal nås gennem en aktiv, objektiv og ikkediskriminerende frekvensadministration med henblik på at fremme reel konkurrence og effektiv udnyttelse af de samlede radiofrekvensressourcer. Stk. 3. Hvor det er nødvendigt at foretage en indbyrdes prioritering mellem fremme af reel konkurrence og effektiv udnyttelse af frekvensressourcerne, skal der lægges størst vægt på at fremme reel konkurrence, medmindre frekvensressourcerne til den pågældende tjeneste er så begrænsede, at alle interesserede brugere som følge heraf ikke vil kunne få adgang til at benytte denne. Stk. 4. Hvor bredere samfundsmæssige behov som nævnt i stk. 1 indgår i forbindelse med en frekvenstildeling, skal der til enhver tid vælges den tildelingsmetode, som bedst tilgodeser de pågældende bredere samfundsmæssige behov. Dette gælder også, hvor der er modstrid mellem dette formål og en eller flere af de i stk. 2 nævnte underordnede målsætninger. Stk. 5. Formålet med loven er herudover at sikre afsættelse af tilstrækkelige frekvensressourcer til anden anvendelse end udbud af telenet og teletjenester og regulering heraf. Stk. 6. Varetagelsen af de i stk. 1-5 nævnte målsætninger og hensyn skal ske inden for rammerne af Danmarks internationale forpligtelser på radiokommunikationsområdet.

4 - 4 - I de almindelige bemærkninger til lovforslaget hedder det bl.a. (Folketingstidende , tillæg A, lovforslag nr. L 103, s ): Baggrunden for lovforslaget 1. Markedssituationen i dag Mobile tjenester til nød- og beredskabsformål og andre former for specifikke kommunikationsbehov På dette område er situationen i dag den, at der anvendes en række forskellige radiosystemer af de forskellige nød-, sikkerheds- og beredskabsbrugere, transport-selskaber, taxi-selskaber, vognmænd m.v. Disse radiosystemer, der er opbygget som små adskilte net, er oftest ejet af brugerne selv, har vanskeligt ved at kommunikere indbyrdes, og er ikke digitale. De kan derfor ikke håndtere en række af de moderne faciliteter, som er relevante, når man anvender informationsteknologi til f.eks. at styre samlede skadesteds-operationer, hvor flere myndigheder er involveret, til at styre en større transportvirksomhed eller lignende. Også på dette område er der nye digitale teknologier, som vil kunne løse ovennævnte brugerbehov langt bedre end de nuværende. 2. Den nye telepolitiske principaftale 3. De konkrete frekvensinitiativer 3.1. Etablering af trådløse abonnentnet 3.2. Nye bredbåndstjenester på mobilmarkedet 3.3. Umiddelbar styrkelse af konkurrencen på mobilmarkedet: 3.4. Mobile tjenester til nød- og beredskabsformål og andre former for specifikke kommunikationsbehov Som det fjerde frekvenspolitiske initiativ er det hensigten gennem tildeling af radiofrekvenser til etablering af digitale, mobile tjenester, der er skræddersyet til nød- og beredskabskommunikation og andre former for specifikke kommunikationsbehov, at sikre forbedrede kommunikationsmuligheder for bl.a. beredskabsmyndigheder i nød- og krisesituationer, men også for f.eks. transportvirksomheder, forsyningsvirksomheder m.v. En af de relevante teknologier med sigte herpå er den såkaldte TETRA-teknologi (TErrestrial Trunked RAdio). Sigtet med det fjerde frekvenspolitiske initiativ er at sikre mulighed for, at denne teknologi kan tages i brug i Danmark. Der vil dog samtidig være tale om en række teknologineutrale frekvenstildelinger, hvor frekvenserne både vil kunne udnyttes ved hjælp af TETRA-teknologi, og ved hjælp af andre teknologier med tilsvarende funktionaliteter og faciliteter.

5 - 5 - De fremtidige brugere af radiosystemer baseret på TETRA-teknologien og de tilsvarende teknologier anvender i dag radiosystemer baseret på analog teknologi. Der er desuden tale om mindre, brugerejede radiosystemer baseret på forskellige radioteknologier, som kun i begrænset omfang kan kommunikere indbyrdes. Et skift til TETRA-teknologien og de tilsvarende teknologier skaber bl.a. mulighed for opbygning af én landsdækkende nød- og beredskabsinfrastruktur, for at alle beredskabsorganisationer i Danmark kan tale med hinanden på et ulykkessted (baseret på samme radioteknologi), og for anvendelse af forskellige former for IT-redskaber ved styring af større nød- og beredskabsopgaver. TETRA-teknologien og de tilsvarende teknologier vil desuden kunne anvendes til at sikre forbedrede kommunikationsmuligheder for en række erhvervsmæssige brugere som f.eks. transportvirksomheder, vognmænd og taxiselskaber. Der er i dag en række frekvenser til rådighed, der vil kunne anvendes til udnyttelse af TETRA-teknologien og de tilsvarende teknologier, herunder bl.a. et frekvensbånd til nød- og beredskabsformål, som forventes at blive fælleseuropæisk (dvs. at samme frekvensbånd afsættes til samme formål i hele Europa). Til andre formål end nød og beredskab (civile) er der på nuværende tidspunkt ledige frekvenser i to frekvensbånd. Der vil desuden kunne frigøres yderligere frekvenser hertil, herunder i MHz frekvensbåndet. Sigtet er, gennem en række forskellige former for frekvenstildeling, at tilgodese flest mulige af de forskellige brugerinteresser, der knytter sig til udnyttelse af TETRA-teknologien og de tilsvarende teknologier (forskellige ønsker m.h.t. landsdækning, prisstruktur, fremme af et konkurrencedrevet pres på etableringspris og slutbrugerpriser, tjenester og faciliteter der udbydes, mulighed for at fungere som egen tjenesteudbyder (med brug for særlige faciliteter), rådighed over eget net, tidsmæssige ønsker til, hvor hurtigt nettene ønskes etableret m.v.). Flertallet af nød- og beredskabsbrugere (bredt defineret) har især lagt vægt på, at der forholdsvis hurtigt opbygges et landsdækkende net i beredskabsbåndet, som opfylder de særlige beredskabsmæssige krav. Disse indebærer krav om redundans (dobbeltdækning og reservekapacitet), roaming og eventuelt prioritetsstyring. Især kravet om dobbeltdækning gør et sådant net relativt dyrt at opbygge. For en række mindre og mellemstore virksomheder er adgangen til trådløs kommunikation, herunder dataoverførsel, på rimelige vilkår endvidere af stor konkurrencemæssig betydning. Nogle civile brugere har udtrykt interesse i at kunne koble sig på et operatørdrevet landsdækkende net, mens andre brugere foretrækker egne brugerstyrede net, også selvom dette eventuelt kan forringe grundlaget for en landsdækkende løsning. Især de civile brugere har stor interesse i en løsning, der indebærer stor konkurrence på priser og tjenesteudbud. Der er derfor kun interesse i et landsdækkende net, hvis det ud fra konkurrencehensyn er rentabelt.

6 - 6 - Der er ved det samlede valg af, hvordan TETRA-teknologien og andre parallelle teknologier implementeres i Danmark, lagt vægt på i videst muligt omfang at tilgodese de forholdsvis forskellige brugerinteresser, som er beskrevet ovenfor. Der vil derfor ikke kun blive benyttet én tildelingsmetode. I stedet vil frekvenserne samlet blive tildelt efter følgende model: a) Frekvenser afsat primært til nød- og beredskabsformål ( MHz): Der gennemføres et offentligt udbud af en samlet portion frekvenser (2x4,25 MHz) til opbygning af et landsdækkende net med blandet trafik (nød- og beredskabstrafik og kommerciel trafik). Også konsortier, herunder brugergrupper, vil have adgang til at afgive tilbud. Tilladelsen vil give adgang til kommercielt videresalg. Nød- og beredskabsmyndighederne inddrages direkte i udformningen af udbudsmaterialet for dette udbud med henblik på at sikre, at denne brugergruppes behov tilgodeses. Opfyldelse af de basale krav hertil vil være en forudsætning for deltagelse i udbudet. b) Frekvenser til civile/kommercielle formål ( MHz): c) Civilbåndet ( MHz): Der er politisk enighed om, at det er vanskeligt på forhånd at vurdere, i hvilket omfang ovennævnte udbud og tildelinger også vil sikre et tilstrækkeligt effektivt konkurrencedrevet pres på markedet for TETRA-tjenester og tilsvarende tjenester baseret på parallelle teknologier, og dermed på priserne på dette marked. I henhold til den gældende mobil- og frekvenslovgivning kan tilladelsesvilkår vedrørende det tilbudte prisniveau, tjenesteudbud m.v. maksimalt fastsættes for en afgrænset periode, afhængigt af udbygningsgrad. Det er, på grund af de usikre konkurrencemæssige udsigter for dette marked i Danmark, hensigten at sikre mulighed for at gennemføre en forlænget prisregulering af de to landsdækkende net (hvoraf alene ét net vil tilgodese beredskabsbrugernes behov) med mulighed for, at Telestyrelsen kan ophæve denne, når og hvis konkurrencen skønnes tilstrækkelig til at berettige dette. Det har været overvejet og undersøgt, om det allerede i første fase ville være muligt og om der fra brugerside ville være interesse for at etablere en samlet, landsdækkende, ikke-kommerciel, brugerejet TETRA-infrastruktur som et alternativ til et net, der etableres og drives af en operatør, som udnytter de således tildelte frekvenser kommercielt, og derigennem giver brugerne adgang til det ønskede produktudbud. Forskningsministeriet har i den forbindelse bl.a. i samarbejde med Beredskabsstyrelsen afholdt et særskilt seminar for en række af de større nød- og beredskabsbrugere, med sigte på at få afklaret, om denne gruppe eventuelt ville være interesseret i en sådan alternativ model for indførelse af TETRA, baseret på at de pågældende selv fik frekvenserne overdraget, og herefter selv kunne opbygge og drive et ikke-kommercielt eget radionet. Seminaret indikerede klart, at der ikke er interesse for at gå aktivt og økonomisk forpligtende ind i en sådan konstruktion, sammenholdt med alternativet, som er et offentligt udbud med sigte på udpegning af en kommerciel operatør for et sådant net.

7 - 7 - Den manglende interesse skyldes formentlig følgende fordele ved en model baseret på offentligt udbud med sigte på udpegning af en privat operatør/driftsherre: At operatøren bærer etableringsomkostningen og risikoen, at operatøren hermed også har ansvaret for at»hverve kunder«og dermed få tilstrækkelig trafik på nettet til at forrente investeringen, at denne model kan sættes hurtigere i værk, end hvis man først skulle etablere enighed om en fælles investeringsbeslutning på tværs af en række statslige, amtskommunale og kommunale nød- og beredskabsbrugere, og at man derved køber sig til den bedste tekniske ekspertise til at drive nettet teknisk og økonomisk optimalt. C. Indholdet af lovforslaget Nedenfor gennemgås de ændringer af henholdsvis lov om radiokommunikation og tildeling af radiofrekvenser og lov om offentlig mobilkommunikation, som er nødvendige for at kunne gennemføre de ovenfor beskrevne frekvensinitiativer. 1. Nye formålsbestemmelser Det foreslås, i overensstemmelse med den politiske principaftale, at fremme af reel konkurrence som delmål gives forrang frem for effektiv udnyttelse af frekvensressourcerne, medmindre frekvensressourcerne til den pågældende tjeneste eller anvendelse er så begrænsede, at alle interesserede brugere som følge heraf ikke vil kunne få adgang til at benytte denne, eller dette vil begrænse mulighederne for at tilgodese de ovenfor nævnte bredere samfundsmæssige behov. Kolliderer ønsket om at fremme en konkurrencedrevet markedsudvikling med bredere samfundsmæssige behov, vil de sidstnævnte således have forrang. De nye formålsbestemmelser har direkte betydning for mulighederne for at gennemføre de fire frekvensinitiativer, som er omtalt ovenfor, idet der i flere af disse netop indgår afvejninger mellem de ovenfor nævnte hensyn, når der skal afsættes frekvensressourcer til de pågældende formål, når der skal gennemføres udbud og tildeles enkelttilladelser m.v. Ved lov nr. 508 af 6. juni 2007 blev beredskabsloven ændret og 29 indsat (tilslutningsloven). I afsnit 3 i de almindelige bemærkninger til lovforslaget af 28. februar 2007, som er citeret delvist i landsrettens dom, hedder det (Folketingstidende , tillæg A, lovforslag nr. L 167, s ): 3. Lovforslagets indhold Lovforslaget er et led i udmøntningen af dels Radioudvalgets indstilling om, at der etableres et fælles radiokommunikationssystem for det samlede beredskab med henblik på, at der kan drages optimal nytte af et nyt tværsektorielt radiokommunikationssystem, dels forpligtelsen i medfør af finansloven Lovforslaget er afstemt med de beslutninger, der er truffet i relation til det aftalemæssige grundlag for samordningen af nødog beredskabskommunikationen i ovennævnte udbudsforretning (EU-udbudsbekendtgørelse nr. 2006/S ).

8 - 8 - Der findes i dag ikke centralt fastsatte bestemmelser om kommunernes og regionernes deltagelse i og benyttelse af radiokommunikationssystemer i forbindelse med løsning af det kommunale redningsberedskabs og ambulanceberedskabets opgaver. Afgørelse af, hvilken type radiokommunikationssystem der benyttes af det kommunale redningsberedskab og ambulanceberedskabet til varetagelse af opgaver inden for henholdsvis beredskabslovgivningen og sundhedslovgivningen, træffes således af den enkelte kommunalbestyrelse og det enkelte regionsråd. For at sikre at det kommende landsdækkende radiokommunikationssystem anvendes af alle beredskabsmyndigheder, og at den nødvendige kommunikation på tværs af beredskabet kan finde sted, er det således fundet hensigtsmæssigt ved lov at forpligte kommunalbestyrelserne og regionsrådene til at benytte det landsdækkende radiokommunikationsnet til løsningen af egne og fælles beredskabsmæssige opgaver. Kommunalbestyrelsernes og regionsrådenes forpligtelse til at benytte radiokommunikationsnettet til løsningen af egne og fælles beredskabsmæssige opgaver gælder, uanset om private aktører måtte løse visse af de beredskabsmæssige opgaver for myndighederne. I tilfælde af at en privat aktør løser beredskabsmæssige opgaver for en kommunalbestyrelse eller et regionsråd, skal henholdsvis kommunalbestyrelsen og regionsrådet således sikre, at forpligtelsen til at benytte radiokommunikationsnettet også overholdes af den private aktør. Det skal derfor indgå i kontrakten mellem parterne, at den private aktør er forpligtet til på tilsvarende måde at benytte det landsdækkende radiokommunikationssystem. Det igangværende udbud af et landsdækkende radiokommunikationsnet foretages på vegne af alle statslige nød- og beredskabsmyndigheder, herunder forsvaret, hjemmeværnet, det statslige redningsberedskab og politiet. Disse myndigheder er derfor allerede omfattet af tilslutningsforpligtelsen, hvorfor det ikke er nødvendigt ved lov at forpligte disse myndigheder til at benytte radiokommunikationsnettet. Lovforslaget indebærer som nævnt, at kommunalbestyrelserne og regionsrådene forpligtes til at benytte radiokommunikationsnettet ved løsningen af egne og fælles beredskabsmæssige opgaver. I det omfang en kommunalbestyrelse eller et regionsråd vælger at lade en privat aktør løse beredskabsmæssige opgaver på vegne af disse, påhviler det som nævnt kommunalbestyrelsen eller regionsrådet at sikre, at den private aktør anvender det landsdækkende radiokommunikationsnet. Det er fundet hensigtsmæssigt, at forsvarsministeren kan forpligte andre aktører end de, der forpligtes direkte ved lovforslaget, til at benytte radiokommunikationsnettet. Eksempler på sådanne andre aktører er virksomheder, der leverer kritisk infrastruktur inden for bl.a. energi- og transportområdet, og som er eller kan blive vigtige for det danske beredskab. Etableringen af en sådan forpligtelse vil alene ske på baggrund af en beredskabsfaglig vurdering og efter forhandling med de berørte ressortministre. Med henblik på bl.a. at sikre koordinering af tilslutning til og hensigtsmæssig benyttelse af nettet samt de enkelte myndigheders betaling for tilslutning til og brug af nettet findes det hensigtsmæssigt, at der skabes en bemyndigelse for forsvarsministeren til at fastsætte nærmere regler om brugen af radiokommunikationsnettet, herunder om tilslutning, benyttelse, betaling m.v., når disse forhold er afklaret.

9 - 9 - Loven træder i kraft den 1. august Da det er forventningen, at udrulningen af det landsdækkende radiokommunikationsnet vil ske etapevis, finder loven dog kun anvendelse i de kommuner og regioner, hvor det nye landsdækkende radiokommunikationsnet er funktionsdygtigt i henhold til den tilslutningsplan, der er aftalt med den private tjenesteyder. Med loven udvides ligeledes beredskabslovens dækningsområde til bl.a. også at omfatte ambulanceberedskabet i forbindelse med dettes anvendelse af radiokommunikation. Højesterets begrundelse og resultat Sagen angår for Højesteret, om Erhvervsstyrelsen, Moderniseringsstyrelsen og Forsvarsministeriet (herefter myndighederne) på grund af ændringen af beredskabsloven i 2007 (tilslutningsloven) og/eller gennemførelsen af SINE-udbuddet i er erstatningsansvarlige for de udgifter m.m., som Hans Damm Research A/S har afholdt i forbindelse med udbygning af Damm-koncernens TETRA-net i henhold til tilladelsen af 16. oktober 2001 (TETRA-tilladelsen). Fem dommere Niels Grubbe, Thomas Rørdam, Vibeke Rønne, Michael Rekling og Lars Hjortnæs udtaler: Misligholdelse og ekspropriativt indgreb Det fremgik af udbudsmaterialet vedrørende TETRA-tilladelserne og af den daværende IT- og Telestyrelses følgebrev af 18. december 2000 til de bydende, at der ville blive udstedt to tilladelser til etablering og drift af offentlige net det ene således, at det ville være i stand til særligt at varetage nød- og beredskabskommunikation (nød- og beredskabsbåndet), det andet således, at det ville være i stand til særligt at varetage specifikke kommunikationsbehov på andre områder end nød- og beredskabskommunikation (civilbåndet). Det fremgik endvidere, at begge net ville kunne tilbyde tjenester og services både til nød- og beredskabsbrugere og til civile brugere. Det var yderligere anført, at baggrunden for, at der skulle udstedes to tilladelser og ikke kun én var, at der derved kunne skabes forudsætninger for konkurrence mellem de to net. Det fremgik også, at der blandt de potentielle bydende havde været ønske om at få sikkerhed for kundegrundlaget forud for etablering af nettet, men at dette ønske ikke kunne imødekommes, og at de bydende selv måtte vurdere det potentielle kundegrundlag og forretningsmulighederne.

10 Efter at T-Cell havde modtaget IT- og Telestyrelsens udkast til TETRA-tilladelse, rettede selskabet ved brev af 22. juni 2001 henvendelse til styrelsen og foreslog, at det blev præciseret i begge tilladelser, at der ingen begrænsninger skulle gælde med hensyn til, hvilke tjenester og services der måtte udbydes, og at nettene således kunne tilbyde tjenester og services til både civile brugere og nød- og beredskabsbrugere. Styrelsen svarede ved brev af 7. september 2001, at man ville fastholde formuleringerne i tilladelsesudkastene, hvorefter radionettet i civilbåndet er i stand til særligt at varetage specifikke kommunikationsbehov på andre områder end nød- og beredskabskommunikation. Styrelsen tilføjede, at der med andre ord ikke gælder begrænsninger i, hvilke tjenester indehaveren af tilladelsen til civilnettet må udbyde, og at indehaveren derfor kan tilbyde tjenester til både nød- og beredskabsbrugere og til civile brugere. Ved brev af 5. oktober 2001 opfordrede T-Cell styrelsen til udtrykkeligt at fastslå, at den frie adgang til alle kunder fremadrettet både ville blive fastholdt og udbygget i takt med den kommercielle og tekniske udvikling. Styrelsen imødekom ikke dette og svarede samtidig med fremsendelsen af tilladelserne den 16. oktober 2001, at man kunne henvise til, hvad man havde skrevet i brevet af 7. september 2001, nemlig at indehaveren af tilladelsen til at etablere og drive civilnettet kunne tilbyde tjenester til både beredskabsbrugere og civile brugere. TETRA-tilladelsen til civilbåndet var udstedt af IT- og Telestyrelsen, der havde til opgave at regulere adgangen til kommerciel brug af de forskellige frekvensbånd, og tilladelsen gav kun ret til at udbyde tjenester mv., men regulerede ikke den mulige kundetilgang. Vi finder, at tilladelsen hverken indebar en ret til et vist kundegrundlag eller nogen begrænsning af statens handlemuligheder som kunde. Tilladelsen indebar således heller ikke nogen begrænsning i muligheden for, at alle de statslige beredskabsmyndigheder kunne blive kunder i et fælles net sammen med andre kunder med tilknytning til det samlede beredskab. Muligheden for en sådan udvikling var da også blevet nævnt bl.a. i den såkaldte Fischer Lorenz-rapport fra 1997, i IT- og Telestyrelsens notat af 7. oktober 1999 og i forarbejderne til den ændring af radiokommunikationsloven, som blev vedtaget i SINE-udbuddet blev foretaget med henblik på en aftale, der omfattede alle statslige nød- og beredskabsmyndigheder og under forudsætning af opnåelse af fornødent mandat tillige alle amter/regioner og kommuner. Dette mandat blev opnået ved tilslutningsloven, i hvilken der blev indført en hjemmel til at pålægge kommunale, regionale og visse civile brugere, som

11 var vigtige for det danske beredskab, at tilslutte sig SINE-nettet. Denne ordning, hvorefter alle nød- og beredskabsmyndigheder og visse civile enheder, der var vigtige for beredskabet, i fællesskab efter et konkurrenceudbud blev kunder i samme landsdækkende net, er efter vores opfattelse ikke i strid med TETRA-tilladelsen til civilbåndet eller i strid med forudsætningen om adgang til at konkurrere. SINE-udbuddet og tilslutningsloven indebar i øvrigt, at Hans Damm Research kunne konkurrere med andre bydende om muligheden for på en gang at få tilknyttet samtlige nød- og beredskabsbrugere, som deltog i eller på anden måde var vigtige for det samlede beredskab. På den anførte baggrund tiltræder vi, at myndighederne ikke har tilsidesat eller misligholdt vilkår eller berettigede forventninger om konkurrence i forbindelse med Hans Damm Researchs TETRA-tilladelse fra Vi tiltræder herefter endvidere, at tilslutningsloven ikke har karakter af ekspropriation over for Hans Damm Research. Vi finder, at der heller ikke kan gives Hans Damm Research medhold i kravet om kompensation på andet grundlag. Udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed Af de grunde, som landsretten har anført om spørgsmålet om overtrædelse af de udbudsretlige regler i forbindelse med linkbudgettet, tiltræder vi, at myndighederne ikke har handlet i strid med et ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincip ved drøftelser med de bydende om disses udformning af et linkbudget i forbindelse med SINE-udbuddet. Vi finder, at myndighederne heller ikke har handlet i strid med et ligebehandlingsprincip eller i øvrigt i strid med reglerne for udbudsformen konkurrencepræget dialog ved som led i dialogprocessen i forbindelse med SINE-udbuddet at ændre den vejledende tekst til kravspecifikationens mindstekrav vedrørende integration med net i nabolande (pkt. II, ) uden at ændre selve mindstekravet. Vi finder endvidere, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at dette krav om integration var udformet på en sådan måde, at det kunne, men ikke skulle opfyldes ved roaming, og at alle de afgivne bud opfyldte det opstillede krav inden for de givne rammer. Hans Damm Research har for Højesteret frafaldet sine anbringender om, at SINE-udbuddet var fiktivt, og om at statens rådgivere var inhabile. Vi finder det ikke godtgjort, at de berørte myndigheder som anført af Hans Damm Research havde en præference for Motorola. Den fordel, der eventuelt kunne ligge i, at Motorola i forvejen var indehaver af tilladelsen til at

12 udbyde tjenester mv. på nød- og beredskabsbåndet ( MHz), var ikke i strid med udbudsreglerne, og efter vores opfattelse havde de danske myndigheder hverken efter Schengenkonventionens artikel 44 eller Den Europæiske Radiokommunikations-komités beslutning nr. (96)01 af 7. marts 1996 pligt til at sikre, at det danske beredskab anvendte et MHzbånd til sin kommunikation. Dispensation fra udbygningskravene Den vejledning, som IT- og Telestyrelsen i brevet af 29. april 2003 gav Hans Damm Research om mulighederne for efter en begrundet ansøgning at få dispensation fra de udbygningskrav, der var knyttet til TETRA-tilladelsen, stemte overens med styrelsens sagsbehandling, da man tidligere efter ansøgning gav en tidsbegrænset dispensation til Motorola vedrørende udbygning af beredskabsbåndet. Vi finder, at der ikke er grundlag for at kritisere styrelsens vejledning. På den baggrund og i øvrigt af de grunde, som landsretten har anført vedrørende dispensation, finder vi, at det ikke var en fejl, at IT- og Telestyrelsen ikke efter den 29. april 2003 yderligere vejledte Hans Damm Research om muligheden for dispensation. Vi tiltræder således, at dette forhold ikke kan føre til ansvar for myndighederne. Herefter stemmer vi for at stadfæste dommen. Dommer Jon Stokholm udtaler: Ved den politiske aftale af 8. september 1999 som udmøntet i IT- og Telestyrelsens notat af 7. oktober 1999, lov nr af 29. december 1999, bekendtgørelserne nr. 326 og 327 af 8. maj 2000, det endelige udbudsmateriale vedrørende TETRA af 8. december 2000 samt tilladelserne af 16. oktober 2001 skabte staten et nyt marked for teletjenester bestående af to segmenter, nemlig brugere af frekvenserne i civilnettet, henholdsvis nød- og beredskabsnettet. Staten fravalgte at etablere en samlet, landsdækkende, ikke-kommerciel, brugerejet TETRAinfrastruktur. Dette var i overensstemmelse med statens tilkendegivne overordnede telepolitiske mål om at skabe valgfrihed for alle forbrugere, at der ikke på nogen del af markedet skulle være tale om, at en enkelt udbyder skulle have kontrollen over en afgørende flaskehalsressource og dermed

13 få mulighed for at hindre konkurrence, samt at der skulle skabes en sund og effektiv konkurrence på alle dele af markedet og over for alle brugergrupper. Det var i overensstemmelse hermed, at IT- og Telestyrelsens tilladelser gav indehaveren af nød- og beredskabsbåndet adgang til også at tilbyde tjenester til kunder i civilbåndssegmentet og indehaveren af civilbåndet adgang til også at tilbyde tjenester til kunder i nød- og beredskabssegmentet. Jeg er enig med flertallet i, at tilladelsernes indehavere bar den kommercielle risiko, herunder for om deres respektive hovedmarkeder og supplerende markeder, som defineret i tilladelserne, ville indebære et tilstrækkeligt antal tilsluttede brugere. Hovedspørgsmålet i sagen er imidlertid for mig at se, om Hans Damm Research som indehaver af tilladelsen i civilsegmentet med adgang til at konkurrere også i nød- og beredskabssegmentet efter dette retlige regime havde påtaget sig (den politiske) risiko(en) for, at staten efterfølgende i tilladelsens gyldighedstid meget vel ud fra saglige og velbegrundede overvejelser måtte beslutte sig for at omkalfatre dette af staten selv nyetablerede marked bestående af overlappende segmenter ved at fratage selskabet adgangen til nød- og beredskabssegmentet ved gennem tjenestebefaling og/eller lovgivning at pålægge samtlige kunder i dette markedssegment tvangstilslutning til ét samlet nød- og beredskabsnet. Tilladelsen, der forpligtede Hans Damm Research til at opfylde økonomisk byrdefulde netudbygningskrav, havde en varighed på ti år fra den 16. oktober Den indeholdt ikke forbehold fra statens side om hel eller delvis tilbagekaldelse eller om genforhandling i tilfælde af væsentligt ændrede forhold. Lovforarbejdernes forudsætning om prioritering af bredere samfundsmæssige behov over ønsket om en konkurrencedrevet markedsudvikling i tilfælde af kollision var ej heller anført i tilladelsen. Ved vurderingen lægger jeg herudover vægt på tilkendegivelserne i styrelsens følgebrev af 18. december 2000 til udbudsmaterialet, hvori styrelsen efter at have bemærket, at de kommende tilbudsgivere i forbindelse med udbudsforretningen måtte vurdere det potentielle kundegrundlag og forretningsmulighederne og basere deres tilbud herpå, bl.a. anførte, at kundetilgangen i nød- og beredskabsnettet var forudsat at skulle ske ved frivillig overgang fra de nuværende brugere af landmobile radioanlæg, og at operatøren selv har indflydelse på kunde-

14 tilgangen, idet udbud af kvalitetsprodukter, der efterspørges af brugerne til fordelagtige priser, vil anspore til, at brugerne tilslutter sig TETRA-nettet. Jeg lægger endvidere vægt på udbudsmaterialet, hvori IT- og Telestyrelsen anførte, at der for ingen af de to offentlige net gælder begrænsninger i, hvilke tjenester der må udbydes, og at begge net således vil kunne tilbyde tjenester til både nød- og beredskabsbrugere og til civile brugere. Endelig lægger jeg vægt på styrelsens brev af 16. oktober 2001, hvori dette gentoges som svar på et ønske fra Hans Damm Researchs forgænger om i tilladelsens tekst at bekræfte, at kravet om fri adgang til alle kunder både fastholdes og udbygges i takt med den kommercielle og tekniske udvikling. IT- og Telestyrelsens direktør, Jørgen Abild Andersen, har bl.a. forklaret, at styrelsen i følgebrevet af 18. december 2000 ville præcisere, at man ikke kunne tvinge nogen til at være kunder, og at han ikke husker, om tvangstilslutning, som der heller ikke var hjemmel til i frekvensloven, overhovedet blev drøftet. På dette grundlag er det min vurdering, at styrelsen, som selv lagde til grund, at tilladelsen i civilbåndet indebar adgang til nød- og beredskabssegmentet, på statens vegne har givet tilladelsesmodtageren, efterfulgt af Hans Damm Research, berettiget forventning om, at staten ikke i gyldighedsperioden ved brug af det retlige instrument tvangstilslutning ville ekskludere selskabet fra dette ikke uvæsentlige segment. Jeg finder af denne grund, at den ændring omkalfatring af markedet i nød- og beredskabssegmentet, hvorefter alle aftagere i dette segment blev pålagt tilslutningspligt til en enkelt teleoperatør, som staten gennemførte ved og i forbindelse med tilslutningsloven, var i strid med de tilsagn, som IT- og Telestyrelsen havde afgivet på statens vegne ved tildelingen af tilladelsen i Herefter, og da denne situation efter min mening ikke er afhjulpet over for Hans Damm Research ved SINE-udbuddet, finder jeg, at staten har handlet retsstridigt og har pådraget sig erstatningsansvar over for Hans Damm Research. Efter udfaldet af stemmeafgivningen har jeg ikke anledning til at udtale mig om de øvrige betingelser for at pålægge staten at betale erstatning. Afgørelsen træffes efter stemmeflertallet.

15 Sagsomkostninger Efter sagens karakter, forløb og udfald finder Højesteret, at det er med rette, at landsretten pålagde Hans Damm Research at betale sagsomkostninger til modparten. Efter sagens værdi og arbejdets omfang finder Højesteret endvidere ikke grundlag for at nedsætte det sagsomkostningsbeløb, som landsretten har fastsat. Højesteret finder, at sagens forløb ved landsretten ikke kan føre til et andet resultat, jf. Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 6. Hans Damm Research skal i sagsomkostninger for Højesteret betale i alt kr. til de indstævnte myndigheder. Der er herved taget hensyn til sagens værdi og karakter samt arbejdets omfang. Thi kendes for ret: Landsrettens dom stadfæstes. I sagsomkostninger for Højesteret skal Hans Damm Research A/S betale i alt kr. til Erhvervsstyrelsen, Moderniseringsstyrelsen og Forsvarsministeriet. Sagsomkostningsbeløbene skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens 8 a.