Vedr KO2/ ABJ/tof. Et kommunalt fællesskabs udlejning af flismaskiner

Transkript

1 Statsforvaltningen Sjælland udtaler, at et kommunalt fællesskabs udlejning af flismaskiner ikke kan anses for at være i overensstemmelse med kommunalfuldmagtsreglerne TILSYNET Vedr KO2/ ABJ/tof Et kommunalt fællesskabs udlejning af flismaskiner STATSFORVALTNINGEN SJÆLLAND DRONNINGENSGADE NYKØBING F Statsforvaltningen Sjælland, Tilsynet med kommunerne i Region Sjælland, henviser til af 18. maj 2009 fra Konkurrencestyrelsen vedlagt kopi af styrelsens afgørelse (afvisning af klage) af 14. maj 2009 om I/S Fasans udlejning af flismaskiner samt til udtalelse af 21. december 2009 med bilag fra I/S Fasan. Statsforvaltningens kompetence Det kommunale tilsyn er et retligt tilsyn. Statsforvaltningen påser, at kommunerne overholder den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder, herunder kommunale forskrifter, der er udstedt i medfør af denne lovgivning. Der henvises til 47, 48 og 48a i lov om kommunernes styrelse 1. JOURNAL NR.: /516 SAGSBEHANDLER: SJSVE DIREKTE TELEFON: TELEFON: TELEFAX: GIRO: EAN- NR sjaelland@statsforvaltning.dk Statsforvaltningen er ikke en klageinstans, men kan principielt af egen drift tage sager under behandling, hvor statsforvaltningen bliver opmærksom på forhold, som giver anledning til at formode, at en kommune har handlet i strid med offentligretlig lovgivning. Statsforvaltningen kan ikke tage stilling til, om kommunernes dispositioner er rimelige eller hensigtsmæssige, eller til spørgsmål om skønsudøvelse, så længe skønnet udøves inden for de rammer, der er fastsat i lovgivningen. Tilsynet er som udgangspunkt fremadrettet og statsforvaltningen har som en vigtig rolle en opgave i at standse og eller ændre en ulovlig praksis i kommunerne eller regionen. 1 Lovbekendtgørelse nr af 1. november 2010.

2 Sagens oplysninger I/S Fasan oplyser ved sin udtalelse bl.a., at man har iværksat en forsøgsordning med udlejning af flishuggere til borgere mod en betaling som forventes at svare til ordningens udgifter. Ordningen gælder inden for det fælles betalingskoncept for genbrugsstationer i I/S Fasan som pt. omfatter Næstved og Vordingborg Kommuner. Målet for ordningen er: Forebyggelse af affald og genanvendelse er centrale elementer i den danske affaldsmodel. Med ordningen undgår grenaffald at blive affald, samtidig med at flisen genbruges lokalt. Når flisen genbruges, forebygges der samtidig mod yderligere haveaffald. Tilbyde klimavenlige løsninger som bidrager til reduktion af CO2. Brande I/S Fasan og ejerkommunerne som klimavenlige. Ordningen erstatter tidligere kommunale ordninger for flishugning. Økonomisk er ordningen baseret på hvile-i-sigselv-princippet. I/S Fasan henviser endvidere til sin udtalelse af 30. marts 2009 til Konkurrencestyrelsen. Af denne udtalelse fremgår det bl.a., at tidligere Suså Kommune, som i dag er en del af Næstved Kommune, begyndte at udlåne flismaskine i år Man ønsker at erstatte tidligere kommunale ordninger for flishugning. Flere kommuner har tidligere flishugget for borgeren efter varierende modeller. Et underliggende mål er at påvirke borgernes holdning til at hjemmekompostere mere og generelt være interesseret i at sortere affald bedst muligt. Ordningen er således udover det praktiske og konkrete en del af en langsigtet informationsindsats. Tidligere har I/S Fasan overtaget en ordning, hvor Næstved Genbrugsstation fik flishugget en dag om ugen af det kommunale vejvæsen. Her var aktiviteten inde på selve genbrugsstationen, men den blev nedlagt, da nærværende ordning blev en realitet. Konkret kan private borgere leje en flishugger på to genbrugsstationer i hver kommune inden for betalingskonceptet. Det koster 200 kr. pr. udlejning for maksimalt to døgn. I/S Fasan overtog to flishuggere ved overtagelsen af genbrugsstationerne og har siden indkøbt yderligere fire flishuggere for at kunne tilbyde mulighederne på en tilgængelig facon. Hver flishugger koster kr. og afskrives over fem år. Driftsomkostningerne er dieselolie og vedligeholdel- SIDE 2

3 se/indkøb af knive, hvilket nogenlunde svarer til udlejningsprisen. Samtidig sparer genbrugsstationerne omkostningen til håndtering og bortskaffelse af haveaffald som hvis ordningen for flishuggere ikke eksisterede, ville være en omkostning. Det vurderes, at denne omkostning svarer til afskrivningen på den foretagne investering. I/S Fasan oplyser, at det helt essentielle er, at Vi tilbyder en ordning, som er ekstrem billig. Vi når alle, der har et behov for at låne en flishugger. Ordningen understøtter de tanker og mål, som såvel nationale som den kommunale affaldsplanlægning opererer med. Det er en praktisk og helt enkel måde for den enkelte borger at minimere CO2-belastningen på. I/S Fasan vurderer, at ordningen har en marginal indvirkning på private virksomheders forretningsområder. Hovedparten af borgerne vurderes ikke at ville gøre brug af private entreprenørers tilbud det er ganske enkelt for dyrt. I/S Fasans ordning er tilrettelagt således, at den dyreste omkostning arbejdsindsatsen er lagt over på brugerne. Derfor er ordningen økonomisk effektiv. Af en pressemeddelelse fra I/S Fasan fremgår det herudover bl.a., at for 200 kr. leverer Fasan en driftsikker maskine fyldt med brændstof. Ved af 3. januar 2011 oplyser AffaldPlus, at man ønsker at harmonisere ordningen, som nu omfatter seks kommuner (I/S Fasan har samtidig ændret navn til AffaldPlus). Statsforvaltningens udtalelse Lovgivning Miljøbeskyttelseslovens 2 45, stk. 1, bestemmer, at kommunalbestyrelsen forestår håndteringen af affald (medmindre andet er fastsat i loven eller i regler udstedt i medfør af loven). Haveaffald er omfattet af og reguleret i affaldsbekendtgørelsen 3, som er fastsat i medfør af miljøbeskyttelsesloven. Bekendtgørelsens definition af husholdningsaffald fremgår af bekendtgørelsens 3, nr. 30, hvorefter husholdningsaffald er affald, som er frembragt af husholdninger, herunder dagrenovation, haveaffald, storskrald, kildesorterede affaldsfraktioner og jord fra husholdninger. 2 Lovbekendtgørelse nr. 879 af 26. juni 2010 med senere ændringer. 3 Bekendtgørelse nr af 21. december SIDE 3

4 Kommunalbestyrelsen skal i henhold til reglerne i affaldsbekendtgørelsens kap. 5 udarbejde og vedtage regulativer om håndtering af husholdningsaffald og skal i regulativerne fastsætte de indsamlings- og anvisningsordninger, der skal anvendes i kommunen, jf. bekendtgørelsens kapitel 6. Efter bekendtgørelsens 3, nr. 33, forstås der ved en indsamlingsordning: En regulativbestemt ordning, hvor kommunen overtager ansvaret for affaldets videre håndtering ved opsamlingsstedet, og som er organiseret som en hente- eller en bringeordning. Ved en anvisningsordning forstås i henhold til affaldsbekendtgørelsens 3, nr. 8, en ordning, hvor kommunalbestyrelsen i et regulativ har fastlagt på hvilken måde og eventuelt på hvilket anlæg, affaldsproducenten skal sikre, at affaldet bliver håndteret. Miljøbeskyttelsesloven og affaldsbekendtgørelsen indeholder ikke en regulering af kommuners udlejning af flismaskiner. Spørgsmålet om, hvorvidt Affaldplus lovligt kan påtage sig den omhandlede opgave, må derfor afgøres efter offentligretlige retsgrundsætninger og almindelige kommunalretlige grundsætninger om kommunernes opgavevaretagelse - kommunalfuldmagtsreglerne. Kommunalfuldmagtsregler Det er almindelig antaget, at en kommune efter kommunalfuldmagtsreglerne som udgangspunkt ikke uden lovhjemmel kan drive handel, håndværk, industri og finansiel virksomhed, alene eller sammen med andre 4. Det er statsforvaltningens opfattelse, at det derfor som udgangspunkt ikke er en kommunal opgave at udleje flismaskiner til borgerne. Baggrunden herfor er dels at undgå indgreb i de markedsmekanismer, der regulerer erhvervslivet, dels det forhold, at en kommune ikke er opbygget med henblik på at producere og afsætte varer og tjenesteydelser på et marked, men derimod at varetage fællesskabsopgaver for et lokalsamfund. Forbuddet mod erhvervsmæssig aktivitet gælder i øvrigt også, selvom den pågældende aktivitet ikke udøves med det formål at opnå fortjeneste. Den kommunale forsyningsvirksomhed er en modifikation til udgangspunktet om forbud mod kommunal erhvervs- 4 Karsten Revsbech, Kommunernes opgaver, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2005, kap. 11, Frederik Gammelgaard, Kommunal erhvervsvirksomhed, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2004, kap. 3, og Jens Garde og Karsten Revsbech, Kommunalret, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2005, 2. udgave, side 51f. SIDE 4

5 virksomhed. Formålet med forsyningsvirksomheden har været at opfylde det lokale behov for forbrugsgoder som vand, el, gas, varme, spildevandsafledning og affaldsbortskaffelse mv. Der er endvidere andre modifikationer til udgangspunktet om forbud mod erhvervsmæssige aktiviteter fx hvis der er tale om produktion til eget brug, biproduktion, salg af overkapacitet eller accessorisk virksomhed. Produktion til eget brug indebærer, at en kommune kan producere varer og tjenesteydelser, som skal indgå i kommunens løsning af lovbestemte opgaver eller opgaver inden for rammerne af kommunalfuldmagten (fx en håndværksafdeling, som skal udføre reparationer på kommunens faste ejendomme). Produktionen må ikke ske med henblik på afsætning på det frie marked, og den kommunale produktion skal være økonomisk forsvarlig. Salg af biprodukter indebærer, at en kommune på visse betingelser for at undgå værdispild lovligt kan afsætte eventuelle biprodukter fra lovlig kommunal virksomhed til markedspris. Fx vil overskudstræ fra det kommunale parkvæsen i den udstrækning, det er økonomisk forsvarligt, kunne videreforarbejdes til træflis til salg til private husejere. Kommuner kan i et vist omfang udnytte (tilfældig) overkapacitet. Dette skyldes bl.a. hensynet til en økonomisk rationel udnyttelse af de kommunale ressourcer. Efter de kommunale tilsynsmyndigheders praksis er det bl.a. en betingelse for udnyttelse af overkapacitet, at den pågældende kommunale aktivitet ikke er dimensioneret med det formål at opnå mulighed for at varetage opgaver, der normalt ikke er kommunale, samt at overkapaciteten af hensyn til løsningen af den kommunale opgave ikke kan afskaffes. Overkapaciteten skal afsættes til markedspris. Det indgår endvidere som element i afvejningen, om opgaven i øvrigt varetages på rimelig måde af private erhvervsdrivende. Kommuner kan i et meget begrænset omfang varetage accessoriske opgaver. Herved forstås en selvstændig opgave der i sig selv falder uden for kommunalfuldmagten, men som har en nær og naturlig sammenhæng med en lovlig kommunal (hoved)opgave. Et hovedeksempel på accessorisk virksomhed er en café i tilknytning til en kommunal svømmehal. Ofte beskrives accessorisk virksomhed som en opgave, der knytter sig naturligt og tæt til en i øvrigt lovlig kommunal opgave på en sådan måde, at det ville forekomme urimeligt ikke at give kommunen adgang til at udføre op- SIDE 5

6 gaven. Det er dog bl.a. en betingelse herfor, at den accessoriske virksomhed i sit omfang er underordnet i forhold til hovedvirksomheden, ligesom der ved vurderingen også lægges vægt på, om opgaven i øvrigt varetages på rimelig måde af private erhvervsdrivende. Udøvelsen af accessorisk virksomhed kan ikke gå længere, end formålet tilsiger. Det betyder, at en kommune nok kan eje en café i en svømmehal, men kan ikke selv drive den. Derfor skal caféen bortforpagtes i det omfang, det er muligt. Bortforpagtningen skal ske til markedspris. Miljøhensyn Hvorvidt hensyn til miljøet kan begrunde, at en kommune kan udføre erhvervsmæssige aktiviteter, anfører Karsten Revsbech 5 bl.a. følgende: Såvel teori som praksis giver anledning til at overveje, om miljøhensyn er et sådant kvalificeret hensyn, at det i sig selv kan gennembryde de ovennævnte [ ] hovedregler om forbud mod kommunal handel, håndværk, industri m.v. og mod individuel støtte til virksomheder. Ved miljøhensyn tænkes her alene på hensyn til miljøbeskyttelse (ikke hensyn til arealplanlægning m.v., som også er en del af miljøretten). Der forekommer i praksis nogle enkelte eksempler på, at Indenrigsministeriet under henvisning til miljøhensyn har fundet det lovligt, at kommuner påtog sig visse former for produktionsvirksomhed, som lå uden for eller i hvert fald i udkanten af, hvad kommuner hidtil normalt havde kunnet beskæftige sig med. Et eksempel er den ovenfor omtalte sag om genanvendelsesvirksomheder (afsnit 11.10). Det er givet, at miljøhensyn indgik i Indenrigsministeriets overvejelser her, men der var ikke tale om et fritsvævende, abstrakt miljøhensyn. Der var tale om, at amtskommuner og primærkommuner ved lovgivningen var pålagt at varetage visse opgaver og hensyn, som de vanskeligt kunne leve op til, hvis de ikke havde mulighed for genanvendelsesaktiviteter. De produkter, der således blev resultatet heraf, kunne kommunen naturligt sælge (i overensstemmelse med, hvad der gælder efter biproduktlæren og traditionelle værdispildsbetragtninger). Et andet eksempel er den ovenfor omtalte jordrensningsaktivitet, som anses for en kommunal forsyningsvirksomhed [ ]. Også her er der tale om en opgave, som har nær sammenhæng med kommunens forpligtelser og opgaver i øvrigt efter miljølovgivningen. Hertil kommer, at jordrensning i andre tilfælde, herunder jordrensning for private grundejere mod betaling, efter Indenrigsministeriets opfattelse ligger i naturlig forlængelse af de opgaver, der i miljølovgivningen er henlagt til kommunerne særligt de kommunale opgaver på affaldsbortskaffelsesområdet. Også her kan man udtrykke forholdet således, at jordrensning er en opgave, som skal løses, hvis ikke kommunerne skal stå med et nyt miljøproblem efter afgravning af forurenet jord navnlig et problem bestående i en ophobning af den afgravede forurenede jord. Derfor er 5 Karsten Revsbech, Kommunernes opgaver, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2005, side 188ff. SIDE 6

7 jordrensning heller ikke en opgave, kommunerne har kunnet påtage sig ud fra et abstrakt miljøhensyn, men fordi opgaven knytter sig tæt til et konkret miljøproblem, for hvis løsning kommunen i sidste ende er ansvarlig. [ ] Sammenfattende kan det konstateres, at kommuner inden for rammerne af de uskrevne kommunalfuldmagtsregler i forholdsvis vidt omfang kan varetage opgaver, der er begrundet i miljøhensyn. Dette gælder navnlig miljøhensyn af sygdomsforebyggende karakter (rent drikkevand, modvirkning af uhygiejniske forhold og direkte sundhedsskadelig forurening). På den anden side må rækkevidden af miljøhensyn ikke overvurderes. En kommune kan næppe påtage sig en opgave ud fra abstrakte miljøhensyn. Kommunen kan på ulovbestemt grundlag kun anvende sine økonomiske midler til at varetage miljøopgaver, der knytter sig nært til og afrunder lovhjemlede opgaver og/eller løser kommunens egne problemer med afskaffelse af affald m.v. (se sagerne om genanvendelsesvirksomhed og jordrensning omtalt ovenfor i nærværende afsnit), og kan i øvrigt kun anvende økonomiske midler ud fra miljøhensyn i det omfang, reguleringslovgivningen ikke er tilstrækkelig til at nå kommunens miljømæssige mål (og i det omfang miljølovgivningen ikke må fortolkes således, at den udelukker kommunal støtte). Statsforvaltningens vurdering Statsforvaltningen er opmærksom på det af I/S Fasan anførte om, at forebyggelse af affald og genanvendelse er centrale elementer i den danske affaldsmodel, herunder at kommunerne positivt skal kunne medvirke til opfyldelsen heraf. Imidlertid sætter kommunalfuldmagtsreglerne visse retlige grænser for kommunernes konkrete tiltag. Disse begrænsninger skal ses i lyset af, at udgangspunktet om, at kommunerne ikke kan udøve erhvervsvirksomhed, først og fremmest er begrundet i et ønske om at undgå konkurrenceforvridning (eventuelt med skattemidler) i forhold til den private sektor. Udøvelse af kommunal erhvervsvirksomhed kan herudover indebære en grænseforskydning mellem, hvad der skal være offentlige og private aktiviteter, hvilket må forudsætte lovgivningsmagtens medvirken. Statsforvaltningen har foretaget en vurdering af, hvorvidt udlejeordningen kan anses for omfattet af de ovenfor beskrevne modifikationer. Det er statsforvaltningens opfattelse, at der ikke foreligger sådanne særlige forhold, som kan begrunde en fravigelse fra udgangspunktet om, at kommuner ikke uden lovhjemmel kan drive erhvervsvirksomhed. Særligt det forhold, at området/opgaven varetages af private erhvervsdrivende, herunder at kommunerne ikke er opbygget med henblik på at agere på erhvervsmarkedet, SIDE 7

8 gør, at udlejningsordningen ikke kan anses for at harmonere med baggrunden og forudsætningerne for de ovenfor beskrevne retsgrundsætninger for lovlig kommunal opgavevaretagelse. Statsforvaltningen kan konstatere, at I/S Fasans ordning er en almindelig erhvervsaktivitet, der varetages af private erhvervsdrivende. I/S Fasan oplyser således også, som beskrevet ovenfor, dels at ordningen er ekstrem billig, dels at ordningen har en marginal indvirkning på private virksomheders forretningsområder, idet hovedparten af borgerne vurderes ikke at ville gøre brug af private entreprenørers tilbud det er ganske enkelt for dyrt. Udover konkurrenceforvridningshensynet lægger statsforvaltningen vægt på, at flismaskinerne ikke udlejes som led i afhændelse af overkapacitet, da udlejningen ikke er en følge af en tilfældig opstået kapacitet. Man har efter det oplyste overtaget to maskiner samt indkøbt yderligere fire for at kunne tilbyde mulighederne på en tilgængelig facon. Der er således foretaget en direkte og væsentlig investering i en aktivitet, der, som anført ovenfor, i sit udgangspunkt ikke er en kommunal opgave. Herudover vurderes det i forhold til modifikationen om accessorisk virksomhed, at forudsætningen om, at opgaven skal knytte sig naturligt og tæt til en i øvrigt lovlig kommunal opgave på en sådan måde det ville forekomme urimeligt ikke at give kommunen adgang til at udføre opgaven ikke foreligger. Adgangen til at udøve accessorisk virksomhed er som anført meget begrænset og kan betegnes som en form for sikkerhedsventil, der gør det muligt for en kommune at påtage sig en mindre, supplerende opgave i særlige situationer. Statsforvaltningen finder således, at der ikke foreligger den fornødne særlige situation eller naturlige sammenhæng med hovedopgaven, som gør, at det kan betegnes som værende ufornuftigt/urimeligt, at det kommunale fællesskab ikke kan varetage opgaven. I/S Fasan har også anført miljømæssige hensyn som begrundelse for udlejeordningen at grenaffald undgår at blive til affald, samtidig med at flisen genbruges lokalt. Når flisen genbruges, forebygges der samtidig mod yderligere haveaffald. At man med ordningen tilbyder en klimavenlig løsning som bidrager til reduktion af CO2. At man ønsker at brande I/S Fasan og ejerkommunerne som klimavenlige. SIDE 8

9 Når der henses til de to ovenfor nævnte konkrete sager - Genfibersagen 6 og sagen om jordrensningsvirksomhed 7, samt det af Karsten Revsbech anførte, er det statsforvaltningens vurdering, at de af I/S Fasan anførte miljømæssige begrundelser ikke kan gennembryde den kommunalretlige grundsætning om forbud mod kommunal erhvervsvirksomhed. De miljøhensyn, som I/S Fasan begrunder ordningen i, er således efter statsforvaltningens opfattelse ikke af en sådan karakter, som i de nævnte to sager, at det kan begrunde, at udlejningsordningen er lovlig. I Genfiber-sagen lagde man vægt på, at hovedformålet med affaldsplanlægningen er at sikre en koordineret bortskaffelse med størst mulig genanvendelse og mindst mulig deponering, således at forbruget af naturressourcer kan formindskes, og således at der sker den størst mulige udnyttelse af behandlings- og deponeringsanlæg. Af jordrensningssagen fremgår det bl.a., at jordrensning, der foregår i tilknytning til afværgeforanstaltninger eller selvhjælpshandlinger, som kommuner og amtskommuner er forpligtede til at foretage i henhold til miljølovgivningen, er en lovlig kommunal opgave. Jordrensning i andre tilfælde, herunder for private grundejere mod betaling, ligger i naturlig forlængelse af de opgaver, der i miljølovgivningen er henlagt til kommunerne. Som Karsten Revsbech anfører (jf. ovenfor), Også her kan man udtrykke forholdet således, at jordrensning er en opgave, som skal løses, hvis ikke kommunerne skal stå med et nyt miljøproblem efter afgravning af forurenet jord navnlig et problem bestående i en ophobning af den afgravede forurenede jord. Sådanne konkrete miljømæssige forhold/problemstillinger foreligger efter statsforvaltningens opfattelse ikke i nærværende sag. Dette sammenholdt med, at ordninger med udleje af flismaskiner allerede varetages af private erhvervsdrivende i Danmark, gør således, at statsforvaltningen ikke kan anse udlejeordningen for lovlig. Statsforvaltningen henviser herved til Genfibersagen, hvor ministeriet også lagde vægt på, at der ikke ville ske nogen konkurrenceforvridning i forhold til det private erhvervsliv, da virksomheden ville være den eneste af sin art i Danmark. 6 Indenrigsministeriets skrivelse af 1. maj 1986 til et tilsynsråd - 2.k.kt.j.nr. 1986/1121/ Udtalelse nr af 21. december SIDE 9

10 Sammenfattende er det derfor statsforvaltningens opfattelse, at udlejeordningen ikke kan anses for at være i overensstemmelse med kommunalfuldmagtsreglerne. Statsforvaltningen finder ligeledes med henvisning til ovenstående, at udlejning af trailere ikke kan anses for at være i overensstemmelse med kommunalfuldmagtsreglerne. I/S Fasan oplyser ved sin udtalelse bl.a., at borgere kan låne en trailer på de fleste genbrugsstationer uden direkte betaling. Det er pt. muligt at låne 8 trailere fordelt på fem genbrugsstationer. Man overtog to trailere ved overtagelsen af genbrugsstationerne og har siden indkøbt yderligere trailere for at kunne tilbyde muligheden på en tilgængelig facon. Statsforvaltningen henviser også her særligt til, at området med udlejning af trailere er en helt almindelig erhvervsaktivitet der varetages af private erhvervsdrivende. AffaldPlus skal derfor bringe de to nævnte aktiviteter til ophør. I øvrigt Udtalelsen vil snarest blive offentliggjort på statsforvaltningens hjemmeside Statsforvaltningen beklager den lange sagsbehandlingstid. Konkurrence- og forbrugerstyrelsen samt NN modtager kopi af nærværende brev. Med venlig hilsen Helle Haxgart Direktør SIDE 10