Forkaupsréttarsniðganga

Transkript

1 Forkaupsréttarsniðganga Þorvaldur Hauksson og Helgi Áss Grétarsson Lögfræðideild Ritstjóri: Helgi Áss Grétarsson Rannsóknir í félagsvísindum XVI. Erindi flutt á ráðstefnu í október 2015 Reykjavík: Félagsvísindastofnun Háskóla Íslands ISBN:

2 Forkaupsréttarsniðganga Þorvaldur Hauksson og Helgi Áss Grétarsson * Inngangur Forkaupsrétti er jafnan komið á til að standa vörð um hagsmuni sem tengjast ákveðnum eignum. Hagsmunir aðila réttarsambandsins, sem forkaupsréttur stofnar til, geta verið ósamrýmanlegir og skapað togstreitu þeirra á milli. Kjarni slíkrar togstreitu lýtur iðulega að því hvert sé svigrúm eiganda forkaupsréttarandlags til ráðstafana og hvenær hagsmunir forkaupsréttarhafa takmarki það. Af slíku meiði eru álitaefni um forkaupsréttarsniðgöngu en með hugtakinu sniðgöngu í lögfræði er yfirleitt vísað til þeirra tilvika þegar aðili reynir með ráðstöfun að komast hjá því að virða tiltekna lagareglu eða samningsbundinn rétt. 1 Þegar talað er um að forkaupsréttur sé sniðgenginn er þannig vísað til þess að eigandi forkaupsréttarandlags ráðstafi eigninni á tiltekinn veg til að komast hjá því að virða forkaupsrétt. Það er markmið þessarar greinar að varpa ljósi á forkaupsréttarsniðgöngu. Einkum er sjónum beint að því hvort það hafi yfirhöfuð einhver áhrif á virkni forkaupsréttar þótt ráðstöfun sé gerð í því skyni að sniðganga réttinn og hver séu einkenni ráðstöfunar sem gerð er í þessu skyni. Þá er einnig vikið að því hvernig koma megi í veg fyrir að unnt sé að sniðganga forkaupsrétt. Greinin er þannig uppbyggð að í öðrum kafla er fjallað almennt um hugtakið forkaupsrétt og nokkrar meginreglur sem gilda um réttinn. Í þriðja kafla er vikið að meginefni greinarinnar, þ.e. forkaupsréttarsniðgöngu, og að lokum eru helstu ályktanir um einkenni forkaupsréttarsniðgöngu dregnar saman í fjórða kafla. Forkaupsréttur og nokkrar meginreglur Hugtakið forkaupsréttur er hvorki skilgreint í gildandi lögum né virðist vera fyrir hendi fullkomlega samræmd skilgreining á inntaki hugtaksins í dómaframkvæmd eða fræðiskrifum. Skilgreiningar á hugtakinu koma þó víða fram og vísa þær flestar á sameiginleg hugtaksatriði forkaupsréttar. 2 Með vísan til þeirra atriða virðist mega skilgreina forkaupsrétt með eftirfarandi hætti: * Grein þessi er unnin upp úr meistararitgerð Þorvaldar Haukssonar, Forkaupsréttur, sem var varin við Lagadeild Háskóla Íslands vorið 2015, en Helgi Áss Grétarsson var leiðbeinandi Þorvaldar. 1 Torgeir Austenå: Løsningsrettigheter, bls Sjá t.d. um inntak hugtaksins í brottföllnum lögum 14. kapítula landabrigðisþáttar Grágásar, 8. kapítula landabrigðabálkar Jónsbókar, 1. gr. laga nr. 30/1905 um forkaupsrjett leiguliða o.fl., 1. gr. laga nr. 40/1919 um forkaupsrétt á jörðum og 2. gr. laga nr. 40/1948 um kauprétt á jörðum; í dómaframkvæmd, sbr. t.d. Hrd. 6. maí 2010 (570/2009) (Síðumúli 2), Hrd. 2006, bls (180/2006) (Þverfell), Hrd. 2005, bls (214/2005) (Stóri-Skógur) og Hrd. 2003, bls (73/2003) (Vatn); og í fræðiskrifum Ólafur Lárusson: Eignaréttur I, bls. 57, Gaukur Jörundsson: Um eignarnám, bls. 66, Gaukur Jörundsson: Eignaréttur II, bls. 219, og Þorgeir Örlygsson: Kaflar úr eignarétti I, bls. 30. Um hugtakið í norskum rétti má nefna t.d. Sjur Brækhus og Axel Hærem: Norsk tingsrett, bls , og Torgeir Austenå: Løsningsrettigheter, bls. 29, og um hugtakið í dönskum rétti sjá t.d. Knud Illum: Dansk tingsret, bls. 316, og Mads Bryde Andersen: Grundlæggende aftaleret, bls

3 Forkaupsréttur er skilyrtur réttur sem veitir rétthafa heimild til þess að ákveða, yfirleitt innan tiltekins tímafrests, að kaupa eign sem eigandi hefur með bindandi hætti ákveðið að selja, í vissum tilvikum við önnur aðilaskipti, venjulega með sömu skilmálum og í samningi eiganda og viðsemjanda hans. Skilgreining þessi hefur þrengri og víðtækari merkingu. 3 Í þrengri skilningi felur forkaupsréttur í sér heimild rétthafa til að kaupa eign sem eigandi hefur með bindandi hætti ákveðið að selja með sömu skilmálum og í samningi eiganda og viðsemjanda hans. Forkaupsréttarhugtakið er á hinn bóginn notað í víðtækari skilningi þegar í réttinum felst að rétthafi hafi heimild til að kaupa eign sem eigandi hefur með bindandi hætti ákveðið að yfirfæra eignarrétt sinn að með öðrum hætti en sölu og/eða forkaupsréttarhafi kemur í stað viðsemjandans á grundvelli annarra skilmála en í samningi eiganda og viðsemjanda hans. Hugtakið er notað í þrengri skilningi nema annað réttlætist af lögum, samningi eða annarri viðhlítandi heimild. Í samræmi við framangreint er það meginregla að forkaupsréttur verði virkur við sölu á forkaupsréttarandlagi en ekki í öðrum tilvikum nema kveðið sé á um annað í forkaupsréttarheimild, þ.e. einkum settum lögum eða samningi. 4 Við túlkun forkaupsréttarheimildar vegast meðal annars á þau sjónarmið annars vegar að rétturinn er óbeinn eignarréttur forkaupsréttarhafa og hins vegar að forkaupsréttur takmarkar beinan eignarrétt eiganda forkaupsréttarandlags og samningsfrelsi hans. Við túlkun á forkaupsréttarheimild er viðtekið að ekki sé lögð rýmri merking í heimildina en eftir orðanna hljóðan, sbr. til dæmis Hrd. 4. júní 2015 (475/2014) (Bergur-Huginn ehf.), Hrd. 13. desember 2007 (210/2007) (Grímstunga o.fl.) og Hrd. 2006, bls (180/2006) (Þverfell). 5 Þessi nálgun við túlkun á forkaupsréttarheimild skýrist fyrst og fremst af því að forkaupsréttur takmarkar eignarrétt eiganda og setur vissar skorður við samningsfrelsi hans. Hefur framangreint meðal annars í för með sér að sé forkaupsréttur um virkni bundinn við sölu verður ekki lögð rúm merking í hugtakið sölu. Er eiganda forkaupsréttarandlags því almennt heimilt að ráðstafa eign sinni á hvaða hátt annan sem er. Aftur á móti kann grunur að vakna með forkaupsréttarhafa, ráðstafi eigandi forkaupsréttarandlags eigninni á annan hátt en með sölu, að ráðstöfunin sé í því skyni gerð að sniðganga forkaupsréttinn, þ.e. að ráðstöfunaraðferðin hafi verið valin til þess að rétturinn yrði ekki virkur. Sniðganga forkaupsréttar Forkaupsréttarsniðganga og virkni forkaupsréttar Á Íslandi hefur lengi verið reynt að koma í veg fyrir að tilraunir aðila til að sniðganga forkaupsrétt hafi áhrif. 6 Í gildandi lögum eru þó engin ákvæði sem beinlínis taka á slíkum vanda. 7 Þó má segja að sum ákvæði geri það á óbeinan hátt með víðtæku 3 Sjá til hliðsjónar Torgeir Austenå: Løsningsrettigheter, bls Ólafur Lárusson: Eignaréttur I, bls. 57, Gaukur Jörundsson: Eignaréttur II, bls. 221, og Torgeir Austenå: Løsningsrettigheter, bls Hugtakið virkni forkaupsréttar vísar til þess hvort það skilyrði sem forkaupsrétturinn er bundinn sé komið fram eða ekki. Forkaupsrétturinn er þannig virkur þegar skilyrðið er komið fram og er þá rétthafa heimilt að neyta hans. Forkaupsréttur er aftur á móti óvirkur þegar skilyrðið er ekki komið fram og getur rétthafi þá ekki neytt réttarins. 5 Sjá einnig Gaukur Jörundsson: Eignaréttur II, bls. 220, Torgeir Austenå: Løsningsrettigheter, bls. 115, og Knud Illum: Dansk tingsret, bls. 135, og til hliðsjónar Hérd. Reykjaness 21. maí 2015 (E- 1165/2014) (aflaheimildir). 6 Sjá t.d. 15. kapítula landabrigðisþáttar Grágásar. 7 Til hliðsjónar má nefna að löggjafinn hefur í vissum tilvikum talið ástæðu til þess að mæta forkaupsréttarsniðgöngu með lagabreytingum, sbr. athugasemdir frumvarps þess sem varð að lögum nr. 40/1948 um kauprétt á jörðum. Sjá Alþt. 1947, A-deild, bls

4 gildissviði. Þrátt fyrir skort á beinum lagafyrirmælum er ljóst að sniðganga forkaupsréttar er höfð í huga þegar lagt er mat á virkni forkaupsréttar, sbr. til dæmis Hrd. 1952, bls. 114 (Aðalstræti 16) og Hrd. 1954, bls. 26 (Rauðnefsstaðir) en í báðum þessum málum var tekið fram að tilteknar ráðstafanir hefðu eigi verið gerðar í því skyni að fara í kringum forkaupsrétt. Dómarnir gefa til kynna að hefði sniðganga forkaupsréttar legið fyrir hefði það getað haft áhrif á niðurstöður málanna án þess þó að ljóst sé hver þau áhrif hefðu verið. Eðlilegt er að viðmið um forkaupsréttarsniðgöngu þurfi ekki stoð í settum lögum til að geta haft áhrif á virkni forkaupsréttar þar sem fremur er um að ræða atriði sem litið er til við túlkun laga- og samningsákvæða en sjálfstæða reglu. 8 Felur túlkunin þá meðal annars í sér að leggja mat á annars vegar umfang forkaupsréttarákvæðis og hins vegar raunverulegt inntak ráðstöfunar. Leggja má til grundvallar að liggi tilraun til sniðgöngu fyrir geti það haft áhrif á það hvort forkaupsréttur verði virkur eða ekki, sbr. einnig til dæmis Hrd. 4. júní 2015 (475/2014) (Bergur-Huginn ehf.). Styðst það einkum við þær röksemdir að eigandi forkaupsréttarandlags geti ekki kallað ráðstöfun eignar öðru heiti en raunverulegt inntak hennar felur í sér og þannig komist hjá því að forkaupsréttur sem hvílir á eigninni verði virkur. 9 Tegundir forkaupsréttarsniðgöngu Sniðgöngu forkaupsréttar má greina í tvær tegundir sem þó eru náskyldar og skarast að einhverju leyti. Um er að ræða þau tilvik annars vegar þegar valið er að ráðstafa eign á tiltekinn hátt en ekki annan vegna þess að síðarnefnda ráðstöfunin virkjar forkaupsrétt og hins vegar þegar aðilar gera samning til málamynda. Það sem skilur á milli er að þegar um er að ræða málamyndagerning eru samningsaðilar sammála um að leggja aðra merkingu í samninginn en hann gefur til kynna samkvæmt almennum túlkunarreglum. 10 Sem dæmi má nefna að eigandi forkaupsréttarandlags, A, selur B eignina en forkaupsrétturinn verður ekki virkur vegna undanþáguákvæðis í lögum eða samningi sem varðar sölu eignarinnar til B. A og B eru aftur á móti sammála um að í reynd sé kaupandi eignarinnar C sem undanþáguákvæðið gildir ekki um og því sé B aðeins tímabundinn leppur til þess að forkaupsréttur F verði ekki virkur. Á hinn bóginn er í fyrrnefnda tilvikinu ákveðin ráðstöfun framkvæmd en hún klædd í annan búning þannig að forkaupsréttur verði ekki virkur. 11 Hér má sem dæmi nefna að A ætli að veita B eignarrétt að forkaupsréttarandlagi. Í stað þess að selja honum eignina ákveða þeir að gera með sér leigusamning sem þó lætur B í té svo ríkar heimildir að í reynd verður hann eigandi eignarinnar. Þá má nefna að ef A er félag getur verið að eigandi þess ákveði að selja félagið til B í stað þess að selja sjálft forkaupsréttarandlagið en með þessu næst sambærileg niðurstaða, þ.e. B verður eigandi eignarinnar í gegnum eignarhlut sinn í A. Í tengslum við málamyndagerninga er fróðlegt að rekja Hrd. 1921, bls. 127 (Stóra- Moshvol). Málavextir voru þeir að HJ seldi jörðina Stóra-Moshvol þáv. ábúanda hennar, SÁ, en skv. þág. lögum nr. 30/1905 gekk réttur ábúanda fyrir forkaupsrétti hreppa. Aftur á móti seldi SÁ jörðina til SO rúmum mánuði síðar. Hélt hreppsnefnd Hvolhrepps því fram að salan til SÁ hefði verið ógild og óbindandi fyrir sig þar sem SÁ hefði í raun og veru ekki keypt jörðina. Hefði SO í reynd keypt jörðina af HJ og hafi salan til SÁ aðeins verið til málamynda (l. pro forma). Í 8 Sjá til hliðsjónar Kristján Gunnar Valdimarsson: Skattasniðganga, bls Torgeir Austenå: Løsningsrettigheter, bls , Mads Henry Andenæs: Sameier og selskaper, bls , og Mads Henry Andenæs: Aksjeselskaper & allmennaksjeselskaper, bls Sjá einnig sambærileg sjónarmið í skattarétti Kristján Gunnar Valdimarsson: Skattasniðganga, bls Sjá almennt um hugtakið málamyndagerning t.d. Ása Ólafsdóttir: Málamyndagerningar, bls Torgeir Austenå: Løsningsrettigheter, bls

5 dómi Hæstaréttar kom eftirfarandi m.a. fram: Með afsalsbrjefi 16. april 1918 eignaðist [SÁ] ábýlisjörð sína, hálflendu Stóra-Moshvols í Hvolhreppi í Rangárvallasýslu, og er ekkert framkomið í málinu er sýni, að hann hafi eigi orðið löglegur eigandi hálflendurnar með afsali þessu. Var honum því frjálst að selja hana hverjum er hann vildi. I því efni skiftir það engu, þó að [SÁ], eins og [hreppsnefnd Hvolhrepps] heldur fram, og eigi er ósennilegt eftir málavöxtum, hefði keypt jörðina beint í því skyni að selja hana þegar aftur stefnda, [SO], samið við hann um kaupin áður en hann [SÁ] fjekk afsalið og tekið við einhverri fjárhæð upp í kaupverðið eða undir öðru nafni, eða þó svo að það hefði verið ætlun þeirra [SÁ] að fara með þessum hætti á svig við ákvæði laga [nr. 30/1905], með því að lögin áskilja, eigi sveitarfjelagi forkaupsrjett við sölu jarðar, sem er í sjálfsábúð. Var kröfum hreppsnefndar Hvolhrepps í málinu því hafnað. 12 Þrátt fyrir að dómurinn sé kominn til ára sinna endurspegla forsendur Hæstaréttar að heimildir eiganda til að ráðstafa eign sinni eru ríkar. Aftur á móti er ekki útilokað að málavextir geti verið með þeim hætti að komist verði að annarri niðurstöðu. Í því sambandi má til hliðsjónar nefna Rt. 1930, bls. 695 (Seierstad) en þar var á grundvelli heildarmats talið að ráðstöfun á eign til fimm ára sonar eiganda mætti virða sem málamyndagerning gerðan í því skyni að sniðganga forkaupsrétt. 13 Það sem greinir dómana að er að í hinum fyrrnefnda er lagt til grundvallar að viðskiptin hafi raunverulega átt sér stað í samræmi við efni samninganna, þ.e. A seldi eign til B, sem við það varð lögmætur eigandi, og seldi hann eignina stuttu síðar til C. Skipti því ekki máli hvert undirliggjandi markmið viðskiptanna væri. Á hinn bóginn má ráða af síðarnefnda dóminum að dregið hafi verið í efa að hinn fimm ára sonur eiganda hefði nokkurn tímann orðið eigandi eignarinnar. Viðskiptin hafi því einungis verið að nafninu til. Sennilega er algengasta dæmið um að ráðstöfun sé klædd í annan búning til að sniðganga forkaupsrétt þegar forkaupsréttarandlag er í eigu félags en eigandi félagsins ákveður að selja þriðja aðila félagið en ekki forkaupsréttarandlagið sjálft til þess að koma í veg fyrir að forkaupsrétturinn verði virkur. Almennt hefur verið talið að við þessar aðstæður verði forkaupsréttur ekki virkur. 14 Er þetta í raun eðlilegur fylgifiskur meginreglnanna um friðhelgi eignarréttar og samningsfrelsi, þ.e. að ekki verði reistar skorður við heimildum aðila til þess að ráðstafa eignum sínum nema til staðar sé viðhlítandi heimild. Til stuðnings framangreindu má einnig benda á að aðilum sem semja forkaupsréttarákvæði er í lófa lagið að búa svo um hnútana að rétturinn verði virkur í öðrum tilvikum en við sölu eignar, svo sem með ákvæði um að forkaupsréttur verði virkur við breytingu á eignarhaldi félags (change of control) Til hliðsjónar er áhugavert að líta til forsendna dóms aukaréttar Rangárvallasýslu í málinu en þar komu fram andstæð sjónarmið. 13 Sjá einnig Torgeir Austenå: Løsningsrettigheter, bls Sjá t.d. Stefán Már Stefánsson: Hlutafélagaréttur, bls , þar sem eftirfarandi kemur m.a. fram: Hugsanlegt er að eignarhaldsfélag sé stofnað í þeim tilgangi að losna undan forkaupsréttarákvæðum hlutafélags eða einkahlutafélags. Kaupi eignarhaldsfélag t.d. hluti í hlutafélaginu A, þar sem kveðið er á um forkaupsrétt tiltekinna aðila, er eignarhaldsfélagið að vísu bundið af þeim ákvæðum þegar það kaupir hlutina og verður að hlíta þeim skilyrðum sem þar eru sett. Síðar getur það hins vegar selt hluti í eignarhaldsfélaginu án þess að vera bundið við forkaupsréttarákvæði hlutafélagsins A. Þetta gildir sennilega þótt eini tilgangur eignarhaldsfélagsins sé að eiga hluti í fyrrgreindu hlutafélagi. Það sama gildir um þau eignarhaldsfélög sem hafa að markmiði sínu að eiga hluti í ýmsum hlutafélögum. [...] Það er svo annað mál hvort unnt sé með ákvæðum í samþykktum hlutafélaga að láta forkaupsréttarákvæði þess einnig ná til síðari viðskipta með hluti í slíku eignarhaldsfélagi. Það kann að vera unnt að tilteknu marki. Sjá einnig Hérd. Rvk. 29. mars 2006 (A-1/2006) (Háaleitisbraut 68), sem var útburðarmál og var ekki áfrýjað. Í dóminum var því m.a. hafnað að forkaupsréttur leigjanda fasteignar yrði virkur við sölu á einkahlutafélagi sem átti fasteignina þar sem ekki lá fyrir að selja ætti eignina. 15 Í þessu sambandi má til hliðsjónar nefna t.d. tvö norsk lagaákvæði; annars vegar 5. mgr. 11. gr. lov nr. 64/1994 om løysingsrettar og hins vegar 1. og 2. mgr. 2. gr. lov nr. 34/1977 om kommunal forkjøpsrett til leiegårder. Af þessum ákvæðum leiðir að forkaupsréttur getur í vissum tilfellum 4

6 Í Hrd. 19. mars 2009 (470/2008) (Bæjarlind 12) komu fram áhugaverð ummæli í héraðsdómi sem Hæstiréttur staðfesti að þessu leyti með vísan til forsendna. Það sem skiptir máli hér er að V ehf. hafði átt í samningaviðræðum við B sf. um kaup á öllum eignarhlutum í fasteigninni B 12 en B sf. var félag sem eingöngu hafði með höndum rekstur umræddrar fasteignar. Á nokkrum eignarhlutum eignarinnar hvíldu forkaupsréttarkvaðir, þ. á m. á þeim eignarhluta sem F ehf. hafði á leigu. Hinn 3. nóvember 2004 samþykkti B sf. kauptilboð V ehf. í fasteignina sem náði til allra eignarhluta hennar. Um svipað leyti höfðu V ehf. og B sf. samband við F ehf. og aðra forkaupsréttarhafa í því skyni að þeir myndu falla frá forkaupsrétti sínum. Meðal annarra neitaði F ehf. að verða við því og lýsti félagið yfir skýrum vilja til þess að neyta réttarins. Í kjölfarið riftu V ehf. og B sf. gerðum kaupsamningi, m.a. á þeim grundvelli að fyrirvarar í kauptilboði hefðu ekki gengið eftir. Í framhaldi af því gerðu V ehf. og B sf. kaupsamning um þá eignarhluta sem ekki voru háðir forkaupsrétti. Báru félögin fyrir sig að fjármögnun hefði verið tryggð fyrir þeim kaupum. Aftur á móti lá fyrir að tæpum tveimur vikum eftir framangreinda riftun var V ehf. búið að ganga frá samningi um kaup á félaginu B sf. sem átti á þeim tíma einungis það leiguhúsnæði, ásamt fylgifé, sem F ehf. hafði til umráða sem og leiguhúsnæði það sem FK ehf. hafði til umráða en það félag hafði jafnframt lýst yfir vilja sínum til að nýta forkaupsrétt sem það hafði skv. leigusamningi við B sf. Í dóminum sagði orðrétt: Er ekki vafi á því, eins og mál þetta er vaxið, að með kaupum [V ehf.] á [B sf.] voru seljandi og kaupandi að freista þess að yfirfæra heildareignina á [V ehf.], án þess að þurfa að virða samningsbundinn forkaupsrétt [F ehf.]. [...] Með vísan til alls þess, sem að framan er rakið, ber að taka kröfu [F ehf.] um viðurkenningu á forkaupsrétti hans til greina. Niðurstaða málsins um það hvort viðkomandi forkaupsréttur varð virkur réðst ekki af framangreindum ummælum. Eigi að síður er unnt að álykta af dóminum að til greina kunni að koma að kaup á félagi, sem er eigandi forkaupsréttarandlags, verði virt sem tilraun til þess að sniðganga forkaupsrétt og að það geti haft áhrif á það hvort rétturinn verði virkur. Í því sambandi skipti meðal annars máli hver sé aðdragandi ráðstöfunar, til dæmis hvort þess hafi verið farið á leit við forkaupsréttarhafa að hann falli frá forkaupsrétti sínum. Hér má einnig nefna Hrd. 4. júní 2015 (475/2014) (Bergur- Huginn ehf.). Í málinu reyndi á það hvort forkaupsréttur sveitarfélagsins V, á grundvelli 3. mgr. 12. gr. laga nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða, hefði orðið virkur þegar allt hlutafé í eiganda tveggja fiskiskipa var selt en skv. ákvæðinu verður forkaupsréttur sveitarfélags virkur þegar selja á fiskiskip. Í dómi Hæstaréttar kom eftirfarandi m.a. fram: Eins og áður kom fram var bókfært verðmæti skipa Bergs-Hugins ehf. aðeins rúmur fimmtungur heildareigna félagsins samkvæmt ársreikningi, sem síðast hafði verið gerður fyrir það áður en áfrýjendur gerðu kaupsamninginn um alla hluti í því, en andvirði varanlegra fiskveiðiheimilda á hinn bóginn meira en 2/3 af verðmæti heildareigna félagsins. Þannig geta ekki talist nokkrar líkur að því að kaupsamningur áfrýjenda hafi í reynd miðað að því sem meginatriði að koma fram yfirfærslu eignarréttar að fiskiskipum Bergs- Hugins ehf., en klæða þau viðskipti í annan búning. Ákvæðum 3. mgr., sbr. 5. mgr. 12. gr. laga nr. 116/2006 verður því ekki beitt á þann hátt að þau verði látin taka til kaupa áfrýjenda. Brestur þannig lagastoð til að verða við kröfu stefnda og verða áfrýjendur því sýknaðir af henni. einnig orðið virkur þegar ákveðinn stór hluti í félagi sem á forkaupsréttarandlag skiptir um eiganda. Ekkert er því til fyrirstöðu að setja sambærileg ákvæði í íslensk lög eða semja um þau hverju sinni. Sjá um útfærslur á slíkum ákvæðum í samþykktum félaga eða annars konar samningum t.d. Line Ravlo-Losvik: Omsetningsreguleringer i aksjeselskaper problemstillinger, utfordringer og løsninger, bls , Mads Henry Andenæs: Aksjeselskaper & allmennaksjeselskaper, bls. 216, og Erik Werlauff: Selskabsret, bls

7 Dómurinn gefur til kynna að séu viðskipti klædd í annan búning til að sniðganga forkaupsrétt geti það haft áhrif á virkni hans. Þá má ráða af forsendum dómsins að mikilvægt atriði við mat á því hvort viðskipti hafi verið klædd í annan búning til að sniðganga forkaupsrétt sé hversu stór hluti forkaupsréttarandlag er af heildareignum félags. Við gerð leigusamnings kann að koma til álita hvort markmið hans sé í reynd að yfirfæra eignarrétt forkaupsréttarandlags til þriðja aðila án þess að forkaupsréttur verði virkur, sbr. Rt. 1929, bls. 401 (Vadheim). Í málinu var í gildi samningsbundinn forkaupsréttur að jörð. Eigandi hennar ráðstafaði afnotum jarðarinnar með leigusamningi til NTV, eiginkonu hans, barna og barnabarna og skyldi samningurinn vera í gildi svo lengi sem eitthvert þeirra væri á lífi. Að loknu heildarmati á tímalengd og efni samningsins var talið að forkaupsrétturinn hefði verið gerður þýðingarlaus. Var því talið að rétturinn hefði orðið virkur við gerð leigusamningsins. 16 Hér má einnig nefna þýskan hæstaréttardóm sem reifaður er í ritinu Løsningsrettigheter eftir Torgeir Austenå. 17 Málavextir voru þeir að B átti tvær jarðeignir og á þeim hvíldu forkaupsréttarkvaðir í eigu C en skv. þeim gat hann keypt þær á franka. Aftur á móti sýndi D B áhuga á að kaupa báðar eignirnar fyrir franka. Í kjölfarið fór B þess á leit við C að C félli frá forkaupsrétti sínum gegn peningagreiðslu. C féllst ekki á það og greip B þá til þess ráðs að leigja D eignirnar til 80 ára. Í framhaldi af því andaðist B og var eini erfinginn sonur hans E. Þegar C varð kunnugt um leigusamninginn krafðist hann þess umsvifalaust að forkaupsrétturinn yrði virtur enda væri um dulbúinn sölugerning að ræða. Hélt C því fram að leigusamningurinn hefði verið gerður í því skyni að sniðganga forkaupsréttinn og hefði framkvæmdin verið í andstöðu við góða trú (þ. Treu und Glauben). Í dóminum var talið að aðdragandi samningsgerðarinnar sem og innihald leigusamningsins gæfi til kynna að reynt hefði verið að búa til ráðstöfun án þess að virkja forkaupsréttinn. Taldi dómurinn að B og D hefðu tekið á sig krók til að forðast réttinn. Hér hefði ekki bara verið spurning um val á einni af mörgum leiðum að sama markmiði heldur væru allar kringumstæður því marki brenndar að ráðstöfunin hefði verið í því skyni að sniðganga forkaupsrétt C og væri því gerð í vondri trú. Var því talið að forkaupsrétturinn hefði orðið virkur. Þá skal þess getið að í Rt. 1977, bls. 13 (Krana) var því hafnað að eign hefði verið gefin í því skyni að sniðganga forkaupsrétt þar sem ráðstöfunin bæri þess engin merki. Þar af leiðandi er ekki sjálfgefið að sniðgöngusjónarmið liggi fyrir jafnvel þó eign sé gefin. Ályktanir Samandregið virðist nærtækt að draga fram fimm atriði er lúta að mati á því hvort ráðstöfun hafi verið gerð í því skyni að sniðganga forkaupsrétt. Í fyrsta lagi er öruggt að form gernings ræður ekki úrslitum um eðli hans heldur er það innihald gerningsins Sjá einnig til hliðsjónar Rt. 1946, bls Torgeir Austenå: Løsningsrettigheter, bls Sjá til hliðsjónar Hrd. 13. febrúar 2014 (598/2013) (Faxafen 11) og Hrd. 2000, bls (199/2000) (Litróf ehf.) og t.d. Eyvindur G. Gunnarsson: Um gengistryggð lán og verðtryggingu, bls

8 Í öðru lagi skiptir máli hvert sé innihald gernings. Sé það óvenjulegt veitir það ákveðin líkindi en þó er það ekki endilega sniðganga þó að ráðstöfun sé mjög óhagfelld eiganda eða sérlega hagfelld þiggjanda. Í þriðja lagi skiptir aðdragandi ráðstöfunar verulegu máli. Liggi til dæmis fyrir að eigandi eða þriðji aðili hafi leitað eftir því við forkaupsréttarhafa án árgangurs að rétthafi falli frá eða afsali rétti sínum kann það að vega þungt sé í kjölfarið gripið til ráðstöfunar sem forkaupsrétturinn verður ekki virkur við. Í fjórða lagi er litið til þess, þegar því er haldið fram að sala á félagi sé í raun sala á forkaupsréttarandlagi í eigu þess, hversu stór hluti eignin er af verðmætum félagsins. Í fimmta lagi skiptir mestu máli að framkvæmt sé heildarmat á ráðstöfuninni. Beri ráðstöfun þess merki að hún hafi verið valin í því skyni að forkaupsréttur verði ekki virkur, þannig að ekki hafi verið um að ræða val á einni af mörgum leiðum sem komu til greina til að ná sama markmiði, veitir það veruleg líkindi fyrir því að tilgangur ráðstöfunarinnar hafi verið að sniðganga forkaupsréttinn. Þrátt fyrir að ráðstöfun beri einkenni forkaupsréttarsniðgöngu má, á grundvelli þess sem komið hefur fram í greininni, draga þá ályktun að ótvírætt sé að mikið þurfi að koma til svo að fallist verði á að ráðstöfun hafi verið gerð í því skyni að sniðganga forkaupsrétt og að það eigi að hafa áhrif á virkni réttarins. Heimildir Ása Ólafsdóttir: Málamyndagerningar. Rannsóknir í félagsvísindum IX. Lagadeild. Ritstj. Trausti Fannar Valsson. Reykjavík 2008, bls Erik Werlauff: Selskabsret. 8. útgáfa. Kaupmannahöfn Eyvindur G. Gunnarsson: Um gengistryggð lán og verðtryggingu. Úlfljótur, 3. tbl. 2009, bls Gaukur Jörundsson: Eignaréttur II. Reykjavík Gaukur Jörundsson: Um eignarnám. Reykjavík Knud Illum: Dansk tingsret. 3. útgáfa. Vagn Carstensen. Kaupmannahöfn Kristján Gunnar Valdimarsson: Skattasniðganga. Tímarit lögfræðinga, 3. hefti 1999, bls Line Ravlo-Losvik: Omsetningsreguleringer i aksjeselskaper problemstillinger, utfordringer og løsninger. Tidsskrift for forretningsjuss, 2008, bls Mads Bryde Andersen: Grundlæggende aftaleret. Aftaleretten I. 2. útgáfa. Kaupmannahöfn Mads Henry Andenæs: Aksjeselskaper & allmennaksjeselskaper. Osló Mads Henry Andenæs: Sameier og selskaper. Sameier. Ansvarlige selskaper. Kommandittselskaper. Partrederier. Osló Ólafur Lárusson: Eignaréttur I. Reykjavík Sjur Brækhus og Axel Hærem: Norsk tingsrett. Osló Stefán Már Stefánsson: Hlutafélagaréttur. Reykjavík Torgeir Austenå: Løsningsrettigheter. Forkjøps-, tilbuds- og kjøperett til fast eiendom. Osló Þorgeir Örlygsson: Kaflar úr eignarétti I. Viðfangsefni eignaréttar. Íslenskt forráðasvæði. Fasteignir. Handrit. Reykjavík Dómar Hæstaréttar Íslands: Hrd. 1921, bls. 127 Hrd. 1952, bls. 114 Hrd. 1954, bls. 26 Hrd. 2000, bls (199/2000) Dómaskrá 7

9 Hrd. 2003, bls (73/2003) Hrd. 2005, bls (214/2005) Hrd. 2006, bls (180/2006) Hrd. 13. desember 2007 (210/2007) Hrd. 19. mars 2009 (470/2008) Hrd. 6. maí 2010 (570/2009) Hrd. 13. febrúar 2014 (598/2013) Hrd. 4. júní 2015 (475/2014) Héraðsdómar: Hérd. Rvk. 29. mars 2006 (A-1/2006) Hérd. Reykjaness 21. maí 2015 (E-1165/2014) Dómar Hæstaréttar Noregs: Rt. 1929, bls. 401 Rt. 1930, bls. 695 Rt. 1946, bls. 266 Rt. 1977, bls. 13 8