Skattefri omstrukturering

Transkript

1 Kandidatafhandling Juridisk Institut Cand.merc.aud Vejleder: Birgitte Sølvkær Olesen Forfattere: Jacob Strandgaard Lasse Rolighed Petersen Skattefri omstrukturering - det modtagende selskabs succession Handelshøjskolen, Aarhus Universitet i Århus Sommer 2010

2 Indholdsfortegnelse Anvendte forkortelser Indledning Problemstilling og problemformulering Afgrænsning Metode og afhandlingens struktur Skattefri omstrukturering Historisk overblik Skattefri fusion Skattefri spaltning Skattefri tilførsel af aktiver Skattefri aktieombytning Skattefri omstrukturering med tilladelse Skattefri omstrukturering uden tilladelse FUSL 5 - Fusionsdatoen Fastlæggelsen af den skattemæssige fusionsdato Særligt ved fusion med skuffeselskaber Særligt ved etablering/ophør af koncernforbindelse i fusionsåret Sammenfattende om fusionsdatoen FUSL 8 - Det modtagende selskabs skattemæssige succession Stk. 1 - Succession i aktiver og passiver Kun succession i aktiver og passiver der er i behold Succession i anskaffelsestidspunkt Succession i anskaffelsessum Succession i afskrivninger og nedskrivninger Succession i ubenyttede investeringsfondshenlæggelser Stk. 2 - Succession i anskaffelseshensigt Stk. 3 Succession i urealiseret fortjeneste og tab på værdipapirer Stk. 4 Succession i tidligere modtagne udbytter Stk. 5 Det modtagende selskabs egne aktiver og passiver Stk. 6 - Underskudsfremførsel Definition af tidligere år Underskudsfremførsel mellem sambeskattede selskaber Underskudsfremførsel mellem ikke sambeskattede selskaber

3 Situationer hvor sambeskatningsreglerne afskærer udnyttelse af underskud Underskud efter kulbrinteskatteloven Stk. 7 - Underskud i mellemperioden Opgørelse af underskudsmodregningen Ingen underskudsmodregning fra tomme selskaber Undtagelsen for koncernforbundne selskaber Undtagelsen for finansielle selskaber Stk. 8 - Succession i uudnyttede fradragsberettigede tab Videreførelse af det indskydende selskabs holdingkrav Holdingkravet fra det indskydende selskab Videreførelse af holdingkravet til det modtagende selskab Efterfølgende nyt holdingkrav Afståelse af vederlagsaktier inden 3 år fra omstruktureringsdatoen Selvangivelsespligt ved afståelse i holdingperioden Konklusion English resume Litteraturliste

4 Anvendte forkortelser ABL AL CIR DEP DIR EBL FUSL H KGL LL LR LRS LV SEL SKM SL SR TfS V Ø Aktieavancebeskatningsloven Afskrivningsloven Cirkulære Skatteministeriet, Departementet Direktiv Ejendomsavancebeskatningsloven Fusionsskatteloven Højesterets dom Kursgevinstloven Ligningsloven Ligningsrådet Landsskatteretten Ligningsvejledningen Selskabsskatteloven Skatteministeriet Statsskatteloven Skatterådet Tidsskrift for Skatter og Afgifter Vestre Landsrets dom Østre Landsrets dom 3

5 1.0 - Indledning Det vil sjældent være hensigtsmæssigt for en virksomhed at have den samme virksomhedsstruktur igennem hele dens levetid, da virksomheder konstant skal tilpasse sig til nye forhold, der både opstår som følge af ændringer i omverdenen og internt i virksomheden. Der vil således være behov for, at virksomheden tilpasser sin struktur løbende, f.eks. i form af omdannelse af en personligt drevet virksomhed til selskab, ved opdeling af et selskab i flere selskaber eller ved, at der sker fusion mv.. Tabel 1: De typiske faser en virksomhed gennemløber i takt med at virksomheden vokser Fase 1 Fase 2 Fase 3 Fase 4 Fase 5 Etablering af virksomhed drevet i personligt regi Virksomheden omdannes til selskab Driftsselskab og holdingselskab (holdingkonstruktion) Etablering af nye selskaber Efterfølgende omstruktureringer Imidlertid er det nødvendigt at de skatteretlige regler ikke er til hinder for, at der kan ske en hensigtsmæssig strukturering af virksomheder, hvorfor det er muligt at foretage omstruktureringer uden skattemæssige konsekvenser. Virksomhedsomdannelsesloven har til formål, at en personlig drevet virksomhed kan omdannes til et selskab (fra fase 1 til fase 2), uden at overdragelsen fra personen til selskabet, udløser beskatning. Dette sker ved, at selskabet succederer i personens skattemæssige stilling vedrørende de overdragne aktiver, og aktiernes anskaffelsessum nedsættes med fortjenesten på aktiverne, således at beskatningen først sker, når personen afstår aktierne i selskabet. I nærværende afhandling behandles de virksomheder, som allerede drives i selskabsform, og disse ønsker at foretage en skattefri omstrukturering. Når der selskabsretligt omstruktureres, uden at fusionsskatteloven regler anvendes, foreligger der en skattepligtig omstrukturering. Hermed vil overdragelse af en del af eller samtlige af et selskabs aktiver og passiver til et andet selskab, betragtes skatteretligt som et almindeligt køb og salg. For at undgå denne beskatning ved en omstrukturering skal der skatteretligt henvises til særregler, hvormed fusionsskatteloven kommer i betragtning. Med fusionsskatteloven kan der således med visse betingelser foretages en skattefri omstrukturering af selskaber. Fusionsskatteloven bygger altså på et successionsprincip, hvorefter det fortsættende/modtagende selskab succederer i det indskydende selskabs skattemæssige stilling med hensyn til de overtagne aktiver og passiver. 4

6 Successionsprincippet i fusionsskatteloven er således det mest fundamentale for den skattefri omstrukturering, hvorfor denne er yderst relevant. Afhandlingen ønsker derfor at omhandle dette successionsprincip og dernæst klarlægge hvor langt denne rækker. 1.1 Problemstilling og problemformulering Successionsprincippet fremgår af lovens 8, hvor denne omhandler det modtagende selskab skattemæssige succession i et indskydende selskabs aktiver og passiver i forbindelse med en skattefri fusion. FUSL 8 giver dog i mange henseender tvivlsspørgsmål om hvor langt successionen egentlig rækker, hvilket gør det besværligt for det modtagende selskab at opgøre dennes skattepligtige indkomst. Problemstillingerne, der ligger i forbindelse hermed, ønskes behandlet i nærværende afhandling, hvor det klarlægges hvor langt den skattemæssige succession egentlig rækker for det modtagende selskab, når dette overtager det indskydende selskabs aktiver og passiver. Problemstillingen omfatter også successionen der opstår ved spaltninger og tilførsel af aktiver, da disse henviser direkte til successionsreglerne i FUSL 8. Problemstillingen giver følgende problemformulering: Hvor langt rækker det modtagende selskabs skattemæssige succession i forbindelse med en skattefri omstrukturering efter bestemmelserne i fusionsskatteloven? Afgrænsning Da ønsket om at afhandlingen skal have en vis dybde indenfor successionsreglerne i FUSL, bliver bredden af afhandlingen derfor tilsvarende snæver. Problemstillingen vil tage afsæt i skattefrie omstruktureringer, hvor selskaberne er hjemmehørende i Danmark, hvormed de hører under den danske skattelovgivning. Skattefrie omstruktureringer i forbindelse med udlandet vil afhandlingen således afgrænse sig fra. Afhandlingen tager sit afsæt i den modtagende part og den skatteretlige behandling af denne i forbindelse med successionen i det indskydende selskabs aktiver og passiver. Fokus vil således ligge på det modtagende selskab, hvorfor behandlingen af det indskydende selskab eller andre selskaber i forbindelse med den skattefrie omstrukturering vil begrænses. Successionsprincippet i FUSL 8 tager sit udgangspunkt i fusioner, hvorfor afhandlingen ligeledes tager fusionen som udgangspunkt. Afhandlingen vil dog stadig omhandle spaltning og tilførsel af aktiver, eftersom successionsreglerne i stort omfang også dækker disse 5

7 omstruktureringsformer. Afhandlingen vil samtidig afgrænse sig fra omvendt lodret fusion og de områder som kan forekomme dertil. Afhandlingen vil ikke kommentere på de selskabsretlige konsekvenser, der følger af den skattefrie omstrukturering, dog med mindre dette anses for relevant i forhold til den skatteretlige problemstilling Metode og afhandlingens struktur Forståelsen og omfanget af succession i FUSL 8 kræver i mange henseender en baggrundsviden i den øvrige skattelovgivning, samt en vis forståelse af de øvrige lovbestemmelser i FUSL. Foruden den uddybende behandling af FUSL 8, som er afhandlingens fokus, vil der derfor indledningsvist gives en overordnede introduktion af en skattefri omstrukturering, og måder hvorpå denne kan foretages. Desuden vil der gives et historisk indblik i fusionsskatteloven ved derigennem at få en bedre forståelse for lovens anvendelse. Derudover vil der være et afsnit, der beskriver fusionsdatoen og dennes fastlæggelse, da fusionsdatoen i mange situationer mht. det modtagende selskabs succession spiller en vigtig rolle. Behandlingen af fusionsdatoen får således et afsnit for sig selv med den begrundelse at give læseren en lettere forståelse, når problemstillingen i det videre forløb behandles. Selve kernen i problemstillingen omhandler som nævnt FUSL 8. Afhandlingens opbygning vil derfor konkret tage afsæt i denne lovbestemmelse, hvormed denne bliver specificeret op i paragraffens enkelte stykker. På denne baggrund menes at have en struktur i afhandlingen, der gør at behandlingen af problemstillingen gøres overskuelig for læseren, eftersom problemstillingen bliver forklaret op mod de enkelte lovbestemmelser styk for styk. Rækkevidden af det modtagende selskabs succession i forbindelse med FUSL 8, vil søges løst på baggrund af følgende: Fusionsskatteloven Øvrige relevante skattelove Forarbejder og betænkninger Domme og afgørelser Cirkulærer Direktiver 6

8 Skatteretlige vejledninger Andet skrevet litteratur på området Fusionsskatteloven er som det væsentligste den primære kilde til problemstillingen i afhandlingen. Som i mange andre situationer indenfor lovgivningen er det væsentlig at analysere på forarbejder og betænkninger til den enkelte lovtekst, da der ofte opstår fortolkningsmæssige spørgsmål. Behandlingen af problemstillingen tager også sit afsæt i tidligere afgørelser, da disse er væsentlige for at forstå praksis på området, samt hvorledes SKAT tolker de enkelte bestemmelser. Cirkulærer, direktiver og vejledninger vil bruges som supplerende litteratur, hvor disse kan supplere med viden på mere komplekse områder. 7

9 2.0 - Skattefri omstrukturering Med fusionsskattelovens regler kan visse selskaber vælge at gennemføre en skattefri omstrukturering, hvormed der ikke sker realisationsbeskatning hos det indskydende selskab, men derimod udskydes beskatningen indtil det modtagende selskab afstår de modtagne aktiver og passiver. Dermed anses de overtagne aktiver og passiver ved det modtagende selskabs indkomstopgørelse, som om de var anskaffet på de tidspunkter, hvor de er erhvervet af det indskydende selskab, og for de anskaffelsessummer, hvortil de er erhvervet af det indskydende selskab. Eventuelle skattemæssige afskrivninger mv., som det indskydende selskab har fortaget, anses ligeledes for foretaget af det modtagende selskab. Reglerne om succession på selskabssiden gælder dog som udgangspunkt kun for aktiver og passiver, der ved den skattefrie omstrukturering forbliver under dansk beskatningsret. Fusionsloven er i ganske betydelig omfang påvirket af EU-lovgivningen i form af fusionsskattedirektivet 1990/434 med det senere ændringsdirektiv 2005/19. En af de væsentligste årsager til fusionsskattedirektivets tilblivelse var, at EU ønskede at fjerne nogle af de hindringer, der forelå for visse grænseoverskridende strukturændringer. Direktivet er bindende for enhver medlemsstat, som det rettes til, men overlader det til de nationale myndigheder at bestemme form og midler for gennemførelsen, jf. EF-traktatens art. 249, stk. 3. I det næste afsnit gives et kort historisk overblik over fusionsskatteloven og dennes udvikling igennem tiderne Historisk overblik Før 1967 fandtes der ikke nogle successionsregler ved omstruktureringer af selskaber, hvorfor der fulgte ophørsbeskatning hos det indskydende selskab efter skatterettens dagældende regler. Samtidig skulle det fortsættende/modtagende selskab indregne alle de overtagne aktiver og passiver i dets balance til den værdi, hvortil de blev overtaget, altså handelsværdi på overdragelsestidspunktet. I 1967 kom den første egentlige fusionsskattelov i form af lov , hvori successionsprincippet fremkom. I loven var der kun mulighed for at ansøge om en skattefri sammenslutning af registrerede aktieselskaber og aktieselskabslignende selskaber omfattet af bestemmelsen i SEL 1, stk. 1, nr. 2. Med lovens vedtagelse og deraf muligheden for at ansøge 8

10 om at fusionere skattefrit med et andet selskab var en væsentlig ændring af reglerne i den danske skattelovgivning, da man fra statens side nu gjorde det mere attraktivt at fusionere med andre selskaber uden at der overvejende var skattemæssige konsekvenser. Samtidig med lovens virkning indførte man også kravet om vederlæggelse til aktionærerne i det indskydende selskab med aktier i det modtagende selskab, og evt. en kontant udligningssum, som stadig er et krav jf. FUSL 2. I 1975 kom den lov, som kendes som hovedloven, hvilken blev indført med lov nr Lovforslaget til denne var en videreførelse af reglerne fra 1967-loven, hvor der yderligere medfulgte vedtagelse af nye værnsregler. De vedtagende værnsregler, som havde til formål at begrænse skattebetingede fusioner, hvor muligheden for at et modtagende selskab evt. kunne drage skattemæssige fordele af en skattefri fusion. Værnsreglen i FUSL 8, stk. 6 udelukkede, at underskudsgivende selskaber fusionerede med overskudsgivende selskaber, med det formål at reducere den skattemæssige indkomst i det modtagende selskab. Loven har fået indskrevet flere ændringer gennem tiderne, men de gennemgående principper som succession, undtagelse fra beskatning hos indskydende selskab og hos aktionærerne samt kravene til vederlæggelse er ikke blevet ændret væsentligt siden de blev indskrevet i loven. Mange af ændringerne er således sket på baggrund af ændringer i den øvrige skattelovgivning, hvorfor reglerne blot er tilpasset på baggrund heraf. De seneste ændringer, der er vedtaget til FUSL er i forbindelse med vedtagelsen af lov nr. 98 af 10. februar 2009, hvori man indførte udbyttebegrænsningsregler i forbindelse med skattefrie omstruktureringer uden tilladelse. For skattefrie spaltninger, tilførsel af aktiver og skattefri aktieombytninger blev adgangen til at modtage skattefrie udbytter begrænset i en periode på 3 år efter omstruktureringens vedtagelse. Formålet med denne bestemmelse var at forhindre, at man inden for en tre års periode efter en skattefri omstrukturering tømmer det indskydende selskab for værdier uden der sker beskatning. Efter lovændringer i ABL medførte disse, at udbyttebegrænsningsregler blev ophævet igen med lov nr. 525 af 12. juni Udbyttebegrænsningen blev erstattet med et holdingkrav, som er et 3-årig ejertidskrav på vederlægsaktierne i forbindelse med skattefrie omstruktureringer uden tilladelse, hvilke er omfattet af det objektiverede regelsæt. I den nugældende fusionsskattelov finder en skattefri omstrukturering anvendelse igennem fusioner, spaltninger og tilførsel af aktiver. Det skal dog bemærkes, at en skattefri 9

11 omstrukturering også kan gennemføres igennem en aktieombytning, hvor reglerne hertil hjemler i ABL 36. I de følgende afsnit gives en kort gennemgang af disse omstruktureringsmåder. 2.2 Skattefri fusion Fusionsskattelovens fusionsdefinition bygger på den tidligere aktieselskabslov 134, der forudsætter, at det indskydende selskab uden likvidation opløses ved overdragelse af selskabets aktiver og passiver som helhed til et andet selskab, eller at to eller flere selskaber sammensmeltes til et nyt selskab. For at bruge reglerne i FUSL er det et krav, at aktionærerne i det indskydende selskab skal modtage vederlag i form af aktier i det modtagende selskab eller kontantvederlægges, jf. FUSL 2, stk. 1. Kravet gælder dog ikke ved lodrette fusioner, hvor det indskydende selskab (datterselskabet) overdrager samtlige aktiver og passiver til det modtagende selskab (moderselskabet), som derefter annullere det indskydende selskabs aktier/anparter, jf. FUSL 2, stk. 2. FUSL 2, stk. 1 er derfor uanvendelig i det omfang aktierne eller anparterne i det indskydende selskab besiddes af det modtagende selskab. For at anvende regler om skattefri fusion er det endvidere, jf. TfS LR, et ubetinget krav at omstruktureringen ikke indebærer en selskabsretlig likvidation af det indskydende selskab. Man kan altså som udgangspunkt ikke skatteretligt se bort fra, at en fusion ikke kan godkendes selskabsretligt, og dernæst tillade en skattefri fusion. Det civilretlige fusionsbegreb og det skatteretlige fusionsbegreb må anses for at være sammenfaldende. Der er dog særlige omstændigheder der hindrer lighed mellem de selskabsretlige og skatteretlige begreber, hvor det alligevel kan være muligt at anvende fusionsskattelovens regler. Eksempelvis i SKM SR og SKM SR hvor en civilretlig omdannelse af et P/S til et aktieselskab skatteretligt blev betragtet som en skattefri tilførsel af aktiver, selvom at der selskabsretligt ikke findes et tilførselsbegreb, men ses derimod som et apportindskud. Omvendt var det i SKM SR hvor der i sagen skete en selskabsretlig fusion mellem to aktieselskaber, men skatteretligt blev fusionen anset for at være en selskabsintern overdragelse. Så selvom der i visse sager er forskellige opfattelser mellem selskabsretten og skatteretten udelukkes det altså ikke nødvendigvis retten til at bruge fusionsskattelovens regler. Fusionsskatteloven omfatter generelt fusion af danske aktie- og anpartsselskaber og aktieselskabslignende selskaber som omhandlet i SEL 1 stk. 1, nr. 2, i hvilken ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagerne i selskabets indskudte kapital. Aktieselskabslignende selskaber anses jf. SEL 1 stk. 10

12 6 for hjemmehørende her i landet, hvis ledelsen har sæde her i landet - dog med visse undtagelser. Selskaber, der er hjemmehørende i udlandet, er ikke omfattet af FUSL almindelige regler men derimod af de særlige bestemmelser i FUSL 15, der alligevel i stor udstrækning gør bestemmelserne i lovens kapitel 1 (FUSL 1-11) anvendelige. For nærmere belysning af emnet kan der henvises til oversigtsskemaet i Ligningsvejledningen S.D.1.2, hvor der vises hvilke andre selskabstyper, foreninger mv. der kan fusionerer. Selskaber, der ikke er omfattet af loven, er kapitalselskaber, hvilke må kvalificeres som investeringsselskaber i henhold til SEL 3 stk. 1, nr. 19, dog med undtagelser i FUSL 14, nr. 7 og 8, hvor der er særlig fusionshjemmel i visse tilfælde med udloddende investeringsforeninger og skattefrie selskaber. Et selskab, der både har produktionsvirksomhed og investeringsvirksomhed, er ikke et investeringsselskab. 1 Loven omfatter endvidere ikke sammenslutning af selskabsformer, der ikke behandles som selvstændige skattepligtssubjekter, eksempelvis interessentselskaber, kommanditselskaber, partnerselskaber samt foreninger omfattet af SEL 1, stk. 1 nr. 6. I dansk skatteret anses interessentselskaber, kommanditselskaber og partnerselskaber for skattemæssigt transparente, da disse ikke ses som et selvstændigt skattesubjekt. Derimod bliver den enkelte selskabsdeltager hver for sig selvstændigt beskattet på baggrund af andelen af selskabets resultat. 2.3 Skattefri spaltning Ved spaltning forstås den transaktion jf. FUSL 15 a, stk. 2, at et selskab overfører en del af eller samtlige sine aktiver og passiver til et eller flere eksisterende eller nye selskaber. Objektive betingelser for en spaltning i skatteretlig forstand: 1. Det indskydende selskab skal overføre aktiver og passiver til et andet selskab 2. Det modtagende selskab skal erlægge vederlag herfor til det indskydende selskabs aktionærer 3. Vederlaget skal erlægges forholdsmæssigt til aktionærerne 4. Overførelsen af aktiver og passiver til de/det modtagende selskab/selskaber skal udgøre en virksomhedsgren Definitionen indebærer, at der kan gennemføres en spaltning, uden at det indskydende selskab nødvendigvis skal ophøre i forbindelse hermed. Hvis det indskydende selskab ikke ophører 1 Fusionsskatteloven med kommentarer 3. udgave, side

13 dvs. hvis der er tale om en grenspaltning følger det af FUSL 15 a, stk. 3, at overførelsen af aktiver og passiver til det modtagende selskab skal udgøre en virksomhedsgren. En virksomhedsgren forstås, jf. FUSL 15 c, stk. 2, som alle aktiver og passiver i en afdeling af et selskab, som ud fra et organisationsmæssigt synspunkt udgør en selvstændig bedrift, dvs. en samlet enhed, der kan fungere ved hjælp af egne midler. Samtlige selskabsdeltagerere i det indskydende selskab skal vederlægges med aktier/anparter og/eller eventuelt en kontant udligningssum i det modtagende selskab, i samme forhold som hidtil i det indskydende selskab. Aktionærerne i det indskydende selskab skal modtage aktier i det modtagende selskab af samme værdi, som det deres aktier i det indskydende selskab oprindeligt havde. Ved spaltning må der således ikke flyttes værdier mellem aktionærerne. Det er en grundlæggende forudsætning for adgangen til en skattefri spaltning, at såvel det indskydende som det modtagende selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat, jf. fusionsskattedirektivets artikel 3, og at den skattefrie spaltning ikke omfatter transparente selskaber. 2.4 Skattefri tilførsel af aktiver Ved tilførsel af aktiver forstås den transaktion jf. FUSL 15c stk. 2, at et selskab, uden at være opløst, tilfører den samlede eller en eller flere grene af sin virksomhed til et andet selskab mod at få tildelt aktier eller anparter i det modtagende selskabs kapital. Objektive betingelser for tilførsel af aktiver i skatteretlig forstand: 1. Tilførslen skal omfatte det indskydende selskabs samlede eller en eller flere grene af sin virksomhed 2. Det indskydende selskab vederlag for tilførslen skal udelukkende bestå i tildeling af aktier i det modtagende selskab En skattefri tilførsel af aktiver skal omfatte samtlige aktiver og passiver i den virksomhed eller samtlige aktiver og passiver i den gren af virksomheden, der tilføres. Reglerne om tilførsel af aktiver kan derfor som hovedregel ikke anvendes ved overdragelse af enkelte aktiver og passiver. Det indskydende selskab kan vederlægges med enten nyudstedte eller egne aktier/anparter i det modtagende selskab. Vederlæggelser skal altså ske fuldt ud med aktier eller 12

14 anparter, og det er derfor ikke muligt at vederlægge en del af beløbet kontant som ved spaltning og fusion. Som ved spaltning er det ligeledes her en grundlæggende forudsætning for adgangen til skattefri tilførsel af aktiver, at såvel det indskydende som det modtagende selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat, jf. fusionsskattedirektivets artikel 3, og at den skattefrie spaltning ikke omfatter transparente selskaber. 2.5 Skattefri aktieombytning Reglerne om tilladelse til skattefri aktieombytning er hjemlet i ABL 36. Der er tale om en ombytning af aktier, når et selskab erhverver en andel af et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum, jf. ABL 36, stk. 2. I praksis benyttes begrebet aktieombytning oftest om de tilfælde, hvor en aktionær etablerer en holdingkonstruktion, således at aktionærerne indskyder et selskab imellem sig selv og sit hidtidige selskab. Det indskudte nye (holding)selskab (erhvervende) overtager derefter besiddelsen af aktierne i det erhvervede selskab. Aktionærerne modtager herefter aktier i det erhvervende selskab. Det er en betingelse for en aktieombytning, at vederlaget for de ombyttede aktier, sker i form af ejerandele i det erhvervende selskab, samt eventuelt en kontant udligningssum. Der kan være tale om vederlag med enten nyudstedte eller aktier fra det modtagne selskabs beholdning af egne aktier. Det er en betingelse ved den skattefri aktieombytning, at der opnås et selskabsretligt flertal hos det erhvervende selskab, førend der skattemæssigt kan gennemføres succession efter fusionsskattelovens regler. Som ved spaltning og tilførsel af aktiver er det ligeledes her en grundlæggende forudsætning for adgangen til en skattefri aktieombytning, at såvel det erhvervende som det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF, eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU. 13

15 2.6 Skattefri omstrukturering med tilladelse Med vedtagelsen af Lov nr. 343 af 18. april 2007 om ændring af selskabsskatteloven, aktieavancebeskatningsloven, fusionsskatteloven og andre skattelove (Skattefri omstrukturering af selskaber og justering af sambeskatningsreglerne m.v.) skal det bemærkes, at der ikke længere skal opnås tilladelse til skattefrie fusioner, der har en fusionsdato den 1. januar 2007 eller senere. Ved skattefri spaltning, tilførsel af aktiver skal der fortsat søges tilladelse ved SKAT for at kunne bruge fusionsskattelovens regler 2 med undtagelse af hvor det objektiverede system benyttes, som fremgår af efterfølgende afsnit. Ligeledes ved skattefri aktieombytning skal der søges tilladelse ved SKAT, jf. ABL 36, stk. 1, 3. pkt. også med undtagelse af hvor det objektiverede system benyttes. Ansøgningen til SKAT skal indeholde oplysninger om de økonomiske betragtninger og forretningsmæssige formål, der ligger bag omstruktureringen. SKAT fortager derefter en konkret vurdering af de individuelle omstændigheder, overvejelser og planer, som ansøgeren har givet oplysninger omkring. Om der efterfølgende gives tilladelse til den skattefri omstrukturering vurderes først og fremmest på, om de objektive betingelser for den skattefri omstrukturering er overholdt, og dernæst af de subjektiv betingelser, såsom at formålet med omstruktureringen ikke bygger på skatteunddragelse eller skatteundgåelse. I henhold til fusionsskattedirektivets artikel 11 kan en medlemsstat helt eller delvist afslå tilladelse til en skattefri omstrukturering, hvis hovedformålet eller som et af hovedformålene med omstruktureringen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Hvis dette er tilfældet anses omstruktureringen ikke som værende baseret på gyldige forretningsmæssige årsager, og dermed vil omstruktureringen blive gjort skattepligtig. Fusionsdirektivets artikel 11 er en skatteundgåelsesklausul, der er udarbejdet af Rådet for den Europæiske Union. Selvom reglerne oprindeligt blev udviklet til anvendelse på skattefrie omstruktureringer på tværs af medlemsstater, gælder forbuddet også for skattefrie omstruktureringer mellem to danske selskaber med skatteunddragelse eller undgåelse som hovedformål. Disse to forbud skal ikke forveksles med begrebet skatteudskydelse, da dette jo netop er hovedformålet med successionsprincippet i FUSL, hvorfor dette selvfølgelig er tilladt på både nationale og internationale omstruktureringer. En omstrukturering med skatteudskydelse som formål, skal dog stadig være forretningsmæssigt begrundet for at der kan finde anvendelse af reglerne i FUSL og reglerne i ABL (for så vidt angår aktieombytning). 2 Spaltning: FUSL 15 a, stk. 1, 2. pkt. Tilførsel af aktiver:: FUSL 15 c, stk. 1, 2. pkt. 14

16 Af EF-Domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem sagen fremgår det, at direktivet skal fortolkes på den måde, at den skattepligtige har et retskrav på tilladelse til omstrukturering omfattet af direktivet, medmindre det efter en konkret bevisvurdering i det enkelte tilfælde må lægges til grund, at skatteundgåelse er hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen. Dommen må forstås således, at det er skattemyndighederne, der har bevisbyrden for, at dette er tilfældet. Af dommen fremgår det videre, at medlemsstaterne kun kan operere med en formodning for, at skatteundgåelse er hovedformålet eller et af hovedformålene med en selskabsmæssig omstrukturering, såfremt transaktionerne ikke er foretaget ud fra "forsvarlige, økonomiske betragtninger". Det er af Skatteministeriets vurdering, at der ikke kan nægtes tilladelse til at gennemføre skattefrie selskabsmæssige omstruktureringer, hvis blot parterne ved beslutningen om transaktionens gennemførelse har lagt vægt på, at den giver mulighed for at undgå eller udskyde en beskatning. Der må således i den henseende lægges vægt på fusionsskattedirektivets grundlæggende formål, nemlig at de i direktivet omhandlede transaktioner skal kunne gennemføres, uden at det udløser en kapitalgevinstbeskatning, når transaktionerne er forretningsmæssigt velbegrundede. En formålsfortolkning fører derfor til, at skatteundgåelse kun kan anses for at være "et af hovedformålene" med en omstrukturering, hvis hensynet til at opnå en skattemæssig fordel reelt har været den væsentligste årsag til ønsket om at gennemføre den pågældende selskabsmæssige omstrukturering. Er parterne ikke i stand til i rimelig grad at konkretisere eller sandsynliggøre, at de påberåbte forretningsmæssige hensyn er reelle, samtidig med at den selskabsmæssige omstrukturering faktisk har skattemæssige fordele, må det antages, at de sidstnævnte hensyn har været hovedformålet eller et af hovedformålene bag ønsket om omstruktureringen. Det er således ikke tilstrækkeligt, at parterne blot påberåber sig hensyn, der i praksis er anerkendt som gyldige forretningsmæssige hensyn, men derimod kræves det under alle omstændigheder, at disse hensyn konkretiseres og underbygges. 3 Hvis den skattefrie omstrukturering altså som udgangspunkt er forretningsmæssigt begrundet er det helt legalt, at parterne også har lagt vægt på, at transaktionen også giver mulighed for at udskyde beskatningen. Det afgørende må således være, om den samlede omstrukturering i overvejende grad er motiveret af ikke skattemæssige hensyn, hvorfor den af transaktionen følgende skatteudskydelse anses som en legitim virkning og ikke som et hovedformål. 3 Ligningsvejledning S.G

17 Foruden helt at nægte ansøger tilladelse til at foretage af en skattefri omstrukturering, har skattemyndighederne ifølge fusionsskattedirektivets art 11, stk. 1 også mulighed for, at kun delvist at nægte et selskab tilladelse til omstruktureringen ved at betinge tilladelsen på nogle fastsatte vilkår. Skattemyndighederne kan således fastsætte vilkår til den skattefrie omstrukturering, og hvis disse bliver brudt kan SKAT trække tilladelse tilbage og dermed bliver omstrukturering skattepligtig. Efteranmeldelsesvilkåret er det vilkår, der fastsættes i de fleste tilfælde, hvilket betyder at ansøger skal meddele skattemyndighederne, såfremt der, inden for de første tre år efter omstruktureringen, sker væsentlige ændringer i de forhold, der lagde grund for den ellers givne tilladelse. Formålet med tilladelse til skattefri omstrukturering med fastsatte vilkår er netop at forebygge, at omstruktureringen reelt bliver et redskab i forbindelse med forsøg på skatteundgåelse eller -unddragelse. Tilladelsesordningen ved skattefrie omstrukturering bygger således hovedsagligt på subjektive kriterier, og praksis på dette område er også ganske omfattende. SKAT har behandlet mange konkrete sager igennem tiderne, og Ligningsvejledningen giver desuden også et udmærket overblik over, i hvilke situationer SKAT tidligere har givet tilladelse til en skattefri omstrukturering. En skattefri omstrukturering efter tilladelsesordningen er således undergivet nogle skønsmæssige rammer, hvorfor det på forhånd kan være forbundet med stor usikkerhed, hvorvidt SKAT giver tilladelse eller ej. Praksis og tidligere afgørelser spiller derfor en væsentligt rolle på dette område Skattefri omstrukturering uden tilladelse Med lov nr. 343 af 18. April 2007 blev der indført et objektiveret system, der giver mulighed for at gennemføre en skattefri omstrukturering uden tilladelse. En skattefri aktieombytning, en skattefri spaltning og en skattefri tilførsel af aktiver uden tilladelse fra SKAT, er et valgfrit alternativ til tilladelsesordningen. For så vidt angår skattefri fusion stilles der i ingen tilfælde krav om tilladelse. SKAT har endog i SKM SKAT afvist at behandle en ansøgning om tilladelse til skattefri fusion, da der ikke længere er lovhjemmel til at tillade en skattefri fusion. Det objektiverede system bygger på diverse værnsregler, som hovedsagligt bygger på et holdingkrav. Denne skal forhindre, at omstruktureringen er foretaget ud fra et skatteundgåelsesmotiv, hvormed de modtagne aktier ikke må afstås i en periode på 3 år. Værnsreglerne er udformet, så de kan varetage de samme hensyn, som påses i 16

18 tilladelsessystemet, og som ligger bag de vilkår, der stilles i tilladelsespraksis. Værnsreglerne er derfor dannet, så det ikke vil være interessant at anvende adgangen til skattefri omstrukturering uden tilladelse, hvis hovedformålet med en omstrukturering er skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Reglerne betyder, at det for mange virksomheder ikke er nødvendigt at søge SKAT om tilladelse til en skattefri omstrukturering, og på den måde antages det at kunne spare virksomhederne i administration og ressourcer, samt at de lettere og hurtigere vil kunne tilpasse sig til ændrede markedsmæssige vilkår. Det kan dog diskuteres om det objektiverede system fungerer helt efter hensigten, da der i praksis stadig hersker tvivl om behandlingen af flere områder. Det er ofte svært for virksomheder at gennemskue om samtlige regler i det objektiverede system er overholdt, hvorfor de ofte ser sig nødsaget til at ansøge om bindende svar fra SKAT, da der ønskes afklaring på om en planlagte omstrukturering kan gennemføres uden skattemæssige konsekvenser. 17

19 3.0 - FUSL 5 - Fusionsdatoen I følgende afsnit fastlægges hvornår en skattefri omstrukturering anses for at have skattemæssig virkning, altså hvornår fusionsdatoen ligger. Fusionsdatoen har stor relevans i forbindelse med en skattefri omstrukturering, da det er denne, der bestemmer, hvornår det modtagende selskab bl.a. succederer i det indskydende selskabs aktiver og passiver. Det skal bemærkes at fusionsdatoen i FUSL 5 ligeledes finder anvendelse for skattefri spaltning 4 og skattefri tilførsel af aktiver 5, hvor fusionsdatoen i disse tilfælde benævnes som henholdsvis spaltningsdato og tilførselsdato Fastlæggelsen af den skattemæssige fusionsdato Fastlæggelsen af fusionsdatoen behandles i FUSL 5, som er opdelt i en hovedregel, samt to undtagelser. Udgangspunktet i FUSL 5 baserer sig på stk. 1, 1. pkt., som har ordlyden: Datoen for den i forbindelse med fusionen udarbejdede åbningsstatus for det modtagende selskab anses i skattemæssig henseende for fusionsdato. At det modtagende selskab skal udarbejde en åbningsstatus, er et selskabsretligt krav, jf. selskabslovens 237 og De centrale ledelsesorganer i de deltagende selskaber i forbindelse med omstruktureringen står for at udarbejde en fusionsplan/spaltningsplan, hvori fusionsdatoen fastslås. Der dog i den nye selskabslov lempeligere regler, hvor det er muligt, ved enighed mellem kapitalejerne (aktionær og anpartshaver) at beslutte, at visse dokumenter ikke skal udarbejdes. Hvis der alene deltager anpartsselskaber, kan anpartshaverne i de involverede selskaber i enighed beslutte, at der ikke skal udarbejdes en plan. 7 Datoen for fusionsdatoen kan ikke frit vælges, da reglerne i FUSL 5 bestemmer fastsættelsen af denne. På fusionsdatoen udarbejdes åbningsstatussen, hvori samtlige overtagne aktiver og passivers anskaffelsessum og overtagne regnskabsmæssige værdi skal opgøres. Dette skyldes blandt andet, at det modtagende selskabs balance påvirkes ved overtagelsen af aktiver og passiver fra det indskydende selskab. Det skyldes ligeledes at der som følge af successionen overtages aktiver, hvorpå der kan 4 jf. FUSL 15 b, stk. 2 5 jf. FUSL 15 d, stk. 2 6 Tidligere Aktieselskabsloven 134 og Anpartsselskabsloven 65 7 Børjesson, jan, Den nye selskabslov og omstrukturering, INSPI, nr. 7/

20 afskrives i efterfølgende regnskabsår, samt at en eventuel fremtidig avancebeskatning vil basere sig på det modtagende selskabs åbningsstatus. Bestemmelsen i 5, stk. 1, 1. pkt. kan ikke alene fastlægge fusionsdatoen. Det vil være nødvendigt at sammenholde 1. pkt. med 2. pkt. for at kunne bestemme, hvornår en fusion som hovedregel anses for at have skattemæssig virkning. FUSL 5, stk. 1, 2. pkt. har følgende ordlyd: Det er en betingelse for anvendelsen af reglerne i denne lov, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår. Det fremgår altså af FUSL 5, stk. 1, 1. og 2. pkt., at fusionsdatoen skal ligge på tidspunktet, hvor det modtagende selskab, i forbindelse med fusionen, har udarbejdet dets åbningsstatus. Det er dog i samme ombæring et krav, at fusionsdatoen ligger på skæringstidspunktet for det modtagende selskabs regnskabsår. Dette skal læses i anden rækkefølge, så fusionsdatoen skal ligge på skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår, samt at der på denne dato skal udarbejdes en åbningsstatus, for at en fusion kan gennemføres skattefrit efter reglerne i FUSL. Afgørelsen TfS LR fastslår at der ved ordlyden i bestemmelsen i FUSL 5, stk. 1, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagendee selskabs regnskabsår og ikke indkomstår. Afgørelsen omhandler en skattefri tilførsel af aktiver indenfor en koncern, hvor indkomstperioden var forskellig fra dets regnskabsår. Figur 1: Ejerforholdene i Tfs LR Der ønskedes gennemført en skattefri tilførsel af aktiver fra moderselskabet A A/S til B ApS pr. d. 1/ Koncernen havde indkomstår fra 1/7 til 30/6, medens regnskabsåret gik fra d. 1/4 til d. 31/3, hvilket blev bemærket af Told- og skatteforvaltningen. Spørger angav i sagen at tilførselsdatoen skulle baseree sig på skæringstidspunktet for det skattemæssige regnskabsår 19

21 (indkomståret) og ikke det regnskabsmæssige (regnskabsåret). Der blev ikke givet tilladelse til en skattefri tilførsel af aktiver med følgende begrundelse: Det er således Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at betingelsen i fusionsskattelovens 5 ikke er opfyldt, da der anmodes om tilladelse til at foretage tilførsel af aktiver pr. den 1/7 1997, hvilken dato ikke er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår. Der er således ikke hjemmel til at imødekomme det ansøgte Særligt ved fusion med skuffeselskaber FUSL 5, stk. 2 omhandler fusionsdatoen, når et, eller flere selskaber fusionerer med ét modtagende skuffeselskab. Bestemmelsen omhandler en forlængelse af regnskabsåret hos det modtagende selskab samt en fiksering af fusionsdatoen i situationer, hvor det modtagende selskab er et nystiftet skuffeselskab. Bestemmelsens 1. pkt. har følgende ordlyd: Hvor det modtagende selskab allerede er registreret og selskabet ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed forud for fusionsdatoen og hele selskabets egenkapital fra stiftelsen har henstået som et ubehæftet kontant indestående i et pengeinstitut, kan første regnskabsperiode uanset stk. 1 løbe fra stiftelsen, når regnskabsperioden slutter 12 måneder efter fusionsdatoen og perioden ikke overstiger 18 måneder. Første krav som skal overholdes, for at undtagelsen kan finde anvendelse er, at det modtagende selskab er registreret, samt at det ikke forud for fusionsdatoen har drevet erhvervsmæssig virksomhed. Det er ligeledes et krav, at hele selskabets egenkapital skal have henstået som et ubehæftet kontant indestående i et pengeinstitut i perioden forud for fusionsdatoen. Det modtagende selskab kan som følge af ovenstående kun kan have indtægt i form af forrentning af egenkapitalen i perioden mellem stiftelsen og fusionsdatoen. Et sådant selskab kaldes et skuffeselskab. Som lempelsesregel til hovedreglen om sammenfaldende skæringsdato for modtagende selskabs regnskabsår og fusionsdato, gives der i stk. 2 tilladelse til at et modtagende skuffeselskab kan anvende en regnskabsperiode på op til 18 måneder. Det er et krav for at anvende lempelsesreglen, at regnskabsperioden slutter præcis 12 måneder efter fusionsdatoen. Lempelsen gælder altså i tilfælde, hvor et modtagende selskab er stiftet senest seks måneder før fusionsdatoen, og hvor denne ligger præcis 12 måneder før afslutningen af regnskabsåret. Nedenstående eksempel viser, hvorledes modtagende selskab kan have en skæringsdato for regnskabsåret, der er anderledes fra fusionsdatoen. 20

22 Figur 2: Tidslinjeeksempel på fusionsdatoen hvori der indgår et skuffeselskab Bestemmelsen i stk. 2 viger for stk. 3, som gennemgås nedenfor, i situationer, hvor det modtagende skuffeselskab ændrer koncerntilhørsforhold i forbindelse med fusionen Særligt ved etablering/ophør af koncernforbindelse i fusionsåret Bestemmelsen i stk. 3 omhandler fiksering af fusionsdatoen ved fusioner, hvor der er etableret eller ophørt koncernforbindelse i løbet af fusionsåret. Bestemmelsen følger nedenfor: Skal indkomsten i et selskab, som deltager i fusionen, opgøres efter reglerne i selskabsskattelovens 31, stk. 3, som følge af at koncernforbindelsen, jf. selskabsskattelovens 31 C, er ophørt eller etableret inden eller i forbindelse med fusionen, anvendes tidspunktet for ophøret henholdsvis etableringen af koncernforbindelsen uanset stk. 1 og 2 som skattemæssig fusionsdato for selskabet. Bestemmelsen omhandler, som det fremgår af sidste del i bestemmelsen, en fiksering af fusionsdatoen, såfremt der i indkomsten, på baggrund af reglerne i SEL 31, stk. 3, skal udarbejdes en delopgørelse, som følge af ophørt eller etableret koncernforbindelse, efter SEL 31 C, inden eller i forbindelse med fusionen. For at beskrive reglerne i stk. 3 fyldestgørende vil der i det følgende indledningsvis beskrives hvornår koncernforbindelse mellem selskaber anses for at være etablere henholdsvis ophørt, samt hvad kravene er til udarbejdelsen af en delopgørelse. Først beskrives hvornår en koncernforbindelse anses for værende etableret henholdsvis ophørt, da dette er baggrunden for udarbejdelsen af delopgørelsen. 21

23 Etablering/ophør af koncernforbindelse efter SEL 31 C: En koncern består selskabsretligt at et moderselskab og ét eller flere datterselskaber ifølge selskabsloven 6 som nævnt nedenfor: Et moderselskab udgør sammen med en eller flere dattervirksomheder en koncern. En virksomhed kan kun have ét direkte moderselskab Ifølge ovenfor må koncernforbindelsen imellem to eller flere selskaber opstå som følge af at et selskab ændrer status fra ikke at være moderselskab for et andet selskab til at være netop dette. Et selskab optræder som moderselskab, såfremt det har bestemmende indflydelse over et andet selskab. Bestemmende indflydelse fremgår af selskabsloven 7, stk. 1: Bestemmende indflydelse er beføjelsen til at styre en dattervirksomheds økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Hovedreglen for hvornår der opstår bestemmende indflydelse, og dermed beføjelse til at styre økonomiske og driftsmæssige beslutninger, er, jf. lovbestemmelsens stk. 2, at et selskab, direkte eller indirekte, ejer over halvdelen af stemmerettighederne i et andet. Disse selskabsretlige regler er i overensstemmelse med den skattemæssige definition af koncernforbindelse som findes i SEL 31 C. Koncernforbindelse opstår som hovedregel gennem ejerskab af mere end halvdelen af aktierne, ligesom koncernforbindelsen vil ophøre ved at moderselskabet afhænder et tilstrækkeligt antal aktier til at der efter afhændelsen ejes under halvdelen af stemmerettighederne. Der kan dog opstå situationer, hvor to selskaber ejer 50 % hver og dermed umiddelbart begge opfylder kriterierne for at være moderselskab ifølge både selskabsloven og skattelovgivningen. Opstår denne situation, eksempelvis ved spaltning af et moderselskab, vil det selskab som udøver den faktiske bestemmende indflydelse over datterselskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger, optræde som moderselskab, jf. selskabslovens 6, stk. 1, 3. pkt.. For at fastlægge hvilket selskab der udøver bestemmende indflydelse, i tilfælde hvor et selskab ikke besidder et flertal af stemmerettighederne, er der både i selskabslovens 7, stk. 3, samt SEL 31C, stk. 2, nr. 2 5 opstillet nogle kriterier for hvornår et selskab fungerer som et moderselskab. Der er som følge af ovenstående, overensstemmelse mellem de selskabsretlige og skattemæssige regler for hvornår et selskab fungerer som moderselskab for et eller flere datterselskaber. 22

24 Der kan eksempelvis opstå problemer med at bestemme hvilket modtagende selskab, der fungerer som moderselskab i følgende situation: Figur 3: Før og efter spaltning af holdingselskabet I eksemplet ejer to søskendee A og B i fællesskab Holding C, hvis eneste aktivitet er at eje samtlige aktier i Datter D. De to søskende laver en skattefri spaltning af Holding C til de to modtagende selskaber Holding A og Holding B. Datterselskabet D ejes nu af Holding A og Holding B med 50 % hver. I denne situation vil begge selskaber umiddelbart fremstå som moderselskaber, hvilket som nævnt ikke er tilladt. Som udgangspunkt vil der blive aftalt, selskaberne imellem, hvilket selskab der har ret til at udøve bestemmendee indflydelse. Der kan opstå situationer, hvor der ikke foreligger aftaler om bestemmende indflydelse, hvorfor bestemmelse af moderselskabet vil bero på en vurdering af den egentlige bestemmende indflydelse. I forbindelse med en spaltning, som ovenfor, hvor to selskaber umiddelbart kan defineres som moderselskab ifølge selskabsretten, vil det skatteretlige moderselskab være det samme som det selskabsretligee på baggrund af gennemgangen ovenfor. Etablering henholdsvis ophør af koncernforbindelse anses som værende yderst vigtigt i forhold til fusionsdatoen, i de tilfælde hvor det sker inden eller i forbindelse med fusionen, da dette således medfører en forrykkelse af fusionsdatoen efter reglerne i FUSL 5, stk. 3. Krav til delopgørelse på baggrund af etablering/ophør af koncernforbindelse: Det fremgår af SEL 31, stk. 3 at i situationer, hvor der ikke har været koncernforbindelse i hele indkomståret, skal det modtagende selskab medregne indkomsten for den periode, hvor selskaberne har været koncernforbundne til sambeskatningsindkomsten. Det fremgår altså, at et 23

25 selskab som ændrer koncerntilhørsforhold, i løbet af et indkomstår skal delopgøre dets indkomst, så én del vedrører sambeskatningsindkomsten og resten vedrører perioden forud for den obligatoriske sambeskatning. En delopgørelse som følge af etablering af koncernforbindelse kan opgøres således: Figur 4: Tidslinjeeksempel på en delopgørelse Såfremt situation er, at koncernforbindelsen ophører midt i et indkomstår vil indkomsten fra 1/ / høre til sambeskatningsindkomsten og resten vil blive beskattet udenfor sambeskatningen. At delopgørelsen er vigtig for fastsættelse af fusionsdatoen skyldes at såfremt koncernforbindelsen er ophørt eller etableret i fusionsåret, og at der på baggrund af dette skal udarbejdes delopgørelse, sker der en fiksering af fusionsdatoen jf. stk. 3. Situationen behandles nedenfor. Etablering/ophør af koncernforbindelse i fusionsåret Fiksering af fusionsdato: Bestemmelsen i stk. 3 omhandler altså en sambeskatningsbegrundet fiksering af fusionsdatoen i forbindelse med gennemførelse af en skattefri omstrukturering. Stk. 3 er indsat i FUSL for at sikre, at underskud forud for sambeskatningen ikke medtages i koncernen, samt at indtægt, der vedrører sambeskatningen, ikke flyttes ud af koncernen. 8 Det kræves, at koncernforbindelsen er ophørt henholdsvis etableret enten i forbindelse med fusionen eller forud for denne og samtidig i samme indkomstår, som fusionen gennemføres. Såfremt disse krav er opfyldt vil datoen for ændringen i koncerntilhørsforhold som følge af stk. 3 anses som værende den skattemæssige fusionsdato. Stk. 3 er altså en undtagelsesregel til hovedreglen i stk. 1, hvori det, som nævnt tidligere, bestemmes at fusionsdatoen skal ligge på skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår. Det kræves ikke, at de to selskaber, der påvirkes af ændringen i 8 Ligningsloven S.D

26 koncerntilhørsforhold, har den samme fusionsdato, hvilket medfører, at der ved gennemførelsen godt kan opstå to forskellige fusionsdatoer. Forrykkelse af fusionsdatoen afhænger som nævnt af om der, i et fusionerende selskab skal udarbejdes delopgørelse som følge af etablering henholdsvis ophør af koncernforbindelse i fusionsåret. Koncernforbindelse kan således etableres eller ophøre i forskellige situationer, men det er væsentligt at fokusere på, hvornår dette sker og derigennem på hvilken dato, delopgørelsen skal udarbejdes. Sker der en forrykkelse af fusionsdatoen som følge af ovenstående, ligger problemstillingen i at fastlægge, hvornår den skattemæssige gældende fusionsdato ligger, da der som nævnt kan være forskellige fusionsdatoer i de deltagende selskaber. Der foreligger en afgørelse, TfS , som behandler fiksering af fusionsdatoen. Det skal dog nævnes, at bestemmelsen på daværende tidspunkt fandtes i FUSL 5, 3. og 4. pkt. Afgørelsen omhandlede spaltning af et moderselskab til tre modtagende selskaber, hvoraf afgørelsen omhandler både koncernophør og etablering med det nystiftede modtagende A A/S. Spaltningen blev gennemført som nedenfor: Figur 5: Ejerforholdene før og efter spaltningen i TfS Der blev i sagen givet tilladelse til at gennemføre en skattefri spaltning med selskabsretlig spaltningsdato pr. 1/1-2005, men inden spaltningen var vedtaget, blev stk. 3 indsat i loven. Som følge af koncernetableringen/ /ophøret i forbindelse med spaltningen blev den skattemæssige spaltningsdato dog rykket til d. 3/6-2005, da spaltningen først blev vedtaget pr. denne dato, hvor det modtagende selskab ligeledes blev stiftet. Told- og skattestyrelsen bekræftede at spaltningsdatoen skulle være sammenfaldende med vedtagelsesdatoen, da denne var sammenfaldende med stiftelsesdatoen for det modtagende selskab. I de situationer hvor, det modtagende selskabs stiftelsesdato er lig med vedtagelsesdatoen, vil spaltningsdatoen blive fikseret til dette tidspunkt, da det er her, der opstår koncernforbindelse 25

27 mellem det modtagende og det indskydende selskab jf. bestemmelsen i FUSL 5, stk. 3. Baggrunden for at fiksere spaltningsdatoen til d. 3/ er, at koncernforbindelsen mellem B og AA ophører pr. denne dato, da det her er vedtaget at spalte B. På denne dato opstod der ligeledes koncernforbindelse mellem A og AA, hvilket medførte, at indkomsten i AA skulle delopgøres som følge af koncernforbindelse og dermed sambeskatning mellem de to selskaber. Der kan opstå situationer hvor vedtagelsesdatoen og stiftelsesdatoen for det modtagende selskab ikke er sammenfaldende, hvilket, jf. Skatterådets udtalelse i afgørelsen, vil medføre at fusionsdatoen fikseres til vedtagelsestidspunktet: Havde stiftelsestidspunktet og vedtagelsestidspunktet ikke været sammenfaldende, ville vedtagelsestidspunktet være tidspunktet for etableringen henholdsvis ophør af koncernforbindelse. Nedenfor er gennemgået afgørelsen SKM SR hvor der er sket forrykkelse af det indskydende selskabs fusionsdato. Der er i afgørelsen tale om to selskaber, A ApS (A) og H ApS (H), som begge anvender kalenderåret som regnskabsår. Der er d. 28/ etableret koncernforbindelse mellem A og H, da H erhverver en større andel af anparterne i A. Efter etableringen af koncernforbindelsen planlagde selskaberne en fusion med tilbagevirkende kraft til d. 1/1-2008, som på baggrund af etableringen af koncernforbindelsen gennemføres med to forskellige fusionsdatoer, hvoraf den ene fremstår som den skattemæssigt gældende. Det bliver ligeledes besluttet, at fusionen skal gennemføres med H som det modtagende selskab og A som det indskydende. De to selskaber skulle på baggrund af reglerne i FUSL 5, stk. 1 og stk. 3 anvende to forskellige fusionsdatoer. H indgår pr. 28/ i en eksisterende sambeskatning, hvorfor der ikke ændres koncerntilhørsforhold. H skulle på baggrund af at der ikke skulle udarbejdes delopgørelse i selskabet anvende hovedreglen i stk. 1 til fastsættelse af fusionsdatoen og anvende 1/ A skulle som følge af etablering af koncernforbindelse og krav om delopgørelse af indkomsten pr. 28/ anvende denne dato som skattemæssig fusionsdato jf. bestemmelsen i stk. 3. Sagen omhandlede et aktietab, som blev realiseret i perioden mellem de to fusionsdatoer. 26

28 Figur 6: Tidslinje over sagen i SKM SR I sagen fokuseres der både på sambeskatningsindkomst, begrebet tidligere indkomstår samt fastlæggelse af hvilken fusionsdato, der er den skattemæssigt gældende. Der vil i dette afsnit kun blive fokuseret på behandlingen af den skattemæssige fusionsdato. Afgørelsen vil blive inddraget senere i afhandlingen, når denne ses relevant i forhold til problemstillingen. Der blev i sagen argumenteret for at FUSL anvender den regnskabsmæssige fusionsdato, på baggrund af følgende: Når formuleringen anvender udtrykket "fusionsdatoen", må dette forstås som den valgte regnskabsmæssige fusionsdato, hvor det modtagende selskab overtager aktiver og passiver fra det indskydende selskab... Da sagen omhandler aktietab, mente spørger, at den skattemæssige gældende fusionsdato skulle være d. 1/ på baggrund af, at formuleringen i FUSL 8, stk. 8, der omhandler netop tab på aktier, blev indskrevet i loven på et tidspunkt, hvor den skattemæssige og den regnskabsmæssige fusionsdatoo var sammenfaldende. Den valgte regnskabsmæssige fusionsdato var i sagen 1/1-2008, hvilket ifølge spørger burde medføre, at den skattemæssige fusionsdato ligeledes lå på denne dato. SKAT mente i modsætning til spørger, at når der henvises til fusionsdatoen i FUSL, vil det altid være den skattemæssige fusionsdato jf. følgende: SKAT skal samtidig bemærke, at udtrykket fusionsdato skal forstås som den skattemæssige fusionsdato. Det er SKATs opfattelse, at man i fusionsskatteloven altid har omtalt datoerne i fusionsskattelovens som skattemæssige fusionsdatoer, og ikke regnskabsmæssige fusionsdatoer. 27

29 Det fremgår altså tydeligt, at SKAT afviser spørgers argumentation for, at den skattemæssigt gældende fusionsdato skal være sammenfaldende med den valgte regnskabsmæssige fusionsdato, altså d. 1/ Når det i FUSL 5, stk. 3 er bestemt, at der sker en forrykkelse af fusionsdatoen i forbindelse med omstruktureringer, hvori der skal udarbejdes en delopgørelse, skal det forstås som en forrykkelse af den skattemæssige fusionsdato. Det fremgår også direkte af bestemmelsen, såfremt betingelserne er opfyldt: anvendes tidspunktet for ophøret henholdsvis etableringen af koncernforbindelsen uanset stk. 1 og 2 som skattemæssig fusionsdato for selskabet. Det fremgår tydeligt af bestemmelsen, at den skattemæssige fusionsdato er sammenfaldende med tidspunktet for etablering henholdsvis ophør af koncernforbindelse. Når der sker en forrykkelse af fusionsdatoen efter stk. 3, kan der som i SKM SR opstå forskellige fusionsdatoer i de fusionerende selskaber, hvilket kan medføre tvivl om hvilken af de to, der er den skattemæssigt gældende. SKAT er dog ikke i tvivl om, at den skattemæssige fusionsdato altid bliver fikseret til tidspunktet for koncernetablering eller ophør, såfremt dette sker inden eller i forbindelse med fusionen i fusionsåret, jf. FUSL 5, stk Sammenfattende om fusionsdatoen FUSL 5 stk. 1 er hovedregel i forbindelse med fastlæggelse af fusionsdatoen, medens stk. 2 og 3 er undtagelsesregler, som går forud for stk. 1, når kriterierne for anvendelse er opfyldt. Det fremgår, at fusionsdatoen som udgangspunkt skal være sammenfaldende med skæringstidspunktet for det modtagende selskabs regnskabsår. Der skal på denne dato samtidig udarbejdes en åbningsstatus af det modtagende selskab på baggrund af overtagne aktiver og passiver. Ved fusioner med skuffeselskaber som modtagende selskab kan første indkomstperiode samt regnskabsår dække op til 18 måneder, medens fusionsdatoen skal ligge præcis 12 måneder før afslutningen af det modtagende selskabs regnskabsår. Dette betyder, at fusionsdatoen vil ligge på den dato, som efter første indkomstår vil fungere som skæringsdato for regnskabsåret, men samtidig at skæringsdatoen og fusionsdatoen ikke vil være sammenfaldende i første regnskabsår. 28

30 Når der etableres eller ophører koncernforbindelse mellem to selskaber i fusionsåret, og koncernforbindelsen samtidig er etableret/ophørt tidligere end eller i forbindelse med fusionen, skal denne dato anvendes som skattemæssig fusionsdato. 29

31 4.0 - FUSL 8 - Det modtagende selskabs skattemæssige succession Successionsprincippet i FUSL 8 er det bærende princip for, at to eller flere selskaber, kan gennemføre en skattefri fusion, spaltning eller tilførsel af aktiver efter reglerne i fusionsskatteloven. Ved en skattefri omstrukturering skal det modtagende selskab, som nævnt i afsnittet om fusionsdatoen, udarbejde en åbningsstatus, hvori det opgøres præcist, hvilke aktiver og passiver der succederes i, til hvilken værdi de er anskaffet, samt hvornår disse anses som værende anskaffet. Det indskydende selskab vil som følge af det modtagende selskabs succession ikke blive realisationsbeskattet i forbindelse med overdragelsen til det modtagende selskab. Der er mange områder i selve successionen, som kan være relevante for det modtagende selskab i forhold til de overtagede aktiver og passiver, hvor nogle aktiv/passivtyper vil blive behandlet i flere områder af successionen. Successionsreglerne er i stort omfang influeret af den øvrige skattelovgivning, hvorfor reglerne i FUSL har nær sammenhæng med denne. I det følgende beskrives og analyseres reglerne i 8 ud fra en opdeling af bestemmelserne. Der bliver i behandlingen af successionsprincippet taget udgangspunkt i opbygningen af 8, og behandlingen af specifikke overtagne aktiver og passiver vil blive inddraget, når det vurderes relevant i forhold til lovteksten. Spaltning og tilførsel af aktiver anvender ligeledes reglerne i FUSL 8: Bestemmelserne i FUSL 8 finder tilsvarende anvendelse ved spaltning og tilførsel af aktiver, jf. FUSL 15 b og 15 d, stk. 2 - dog med enkelte undtagelser. Reglerne i FUSL 8, stk. 1-4 finder kun anvendelse på de aktiver og passiver, hvor der eksisterer en dansk skattemæssig værdi, hvori der kan succederes, og som ved spaltningen eller tilførslen bliver knyttet til et dansk modtagende selskab eller til et udenlandsk modtagende selskabs faste driftssted eller faste ejendom i Danmark. Reglerne finder ikke anvendelse på eventuelle aktiver og passiver, der ved spaltningen eller tilførslen går ud af den danske beskatningsret. Ophører et selskab ved spaltningen, eller ophører det med at drive virksomhed her i landet, skal fortjeneste og tab på sådanne aktiver og passiver medregnes ved indkomstopgørelsen for det indskydende selskabs sidste indkomstår. Vedrørende FUSL 8, stk. 8 begrænses alene fremførsel af tab i det modtagende selskab, således at tab i det indskydende selskab, der ikke ophører ved spaltning, kan fradrages i en fremtidig gevinst hos det indskydende selskab. 30

32 4.1 - Stk. 1 - Succession i aktiver og passiver I stk. 1 fastslår bestemmelsen det fundamentale og bærende for den skattefrie fusion som værende successionsprincippet, hvormed det modtagende selskab succederer i det indskydende selskabs aktiver og passiver. Aktiver og passiver, der er i behold hos det indskydende selskab ved fusionen, behandles ved opgørelsen af det modtagende selskabs skattepligtige indkomst, som om de var anskaffet af dette på de tidspunkter, hvor de er erhvervet af det indskydende selskab, og for de anskaffelsessummer, hvortil de er erhvervet af dette selskab. Af ovenstående fremgår det således, at det modtagende selskab overtager den skattemæssige stilling på det indskydende selskabs aktiver og passiver. Dette indebærer at samtlige overdragede aktiver og passiver anses som værende anskaffet af det modtagende selskab på tidspunktet for det indskydende selskabs anskaffelsestidspunkt og samtidig til dettes oprindelige anskaffelsessum. Der sker således som følge af successionen en, i teorien, tidsubegrænset udskydelse af realisationsbeskatningen, da en eventuel avancebeskatning afhænger af, om det modtagende selskab afhænder de overtagne aktiver og passiver. Successionen er specifik: Når der i stk. 1 henvises til samtlige aktiver og passiver er det vigtig at slå fast, at denne succession ikke er en generel succession i det indskydende selskabs skattemæssige status. Den succession, der foregår ved en skattefri omstrukturering sker derimod med udgangspunkt i hvert enkelt overdraget aktiv og passiv. Da reglerne omkring succession også finder anvendelse på skattefri spaltning og skattefri tilførsel af aktiver, vil en generel succession aldrig kunne lade sig gøre, eftersom man ved en sådan oftest kun overdrager en del af det indskydende selskab til det modtagende. Når der henvises til det indskydende selskabs skattemæssige stilling, skal det forstås som de regler fra den øvrige skatteret, som kan henføres til de enkelte overtagne aktiver og passiver. Selve successionsprincippet er derfor ikke en selvstændig skatteretligt opgørelsesmetode, men afhænger derfor af fortolkningen af hjemmelsgrundlaget i den øvrige skattelovgivning. 31

33 Konfusion i forbindelse med successionen: Da nogle skattefrie fusioner gennemføres mellem selskaber, der indgår i samhandel med hinanden, kan der opstå situationer, hvor det indskydende selskab enten har en fordring mod det modtagende selskab eller har gæld hertil. Dette medfører at det modtagende selskab i forbindelse med en fusion overtager gæld på sig selv, og dermed opstår der konfusion. Konfusion er ikke noget, der fremgår af FUSL 8, men er behandlet i ligningsvejledningens afsnit S.D.1.9. Det fremgår heraf, at såfremt det modtagende overtager fordringer på- eller gæld til sig selv, vil begge dele anses som værende indfriet på tidspunktet for fusionsdatoen. I begge tilfælde vil gælden være indfriet til kursværdien på fusionstidspunktet, hvorfor der kan opstå eventuelle kursgevinster og tab. Opstår der sådanne i forbindelse med indfrielsen, finder reglerne i KGL 3, 4 og 5 anvendelse til medregning af henholdsvis gevinster og tab. Med hensyn til gæld finder KGL 6, 7, 8 og 24 anvendelse. Ifølge disse bestemmelser skal både gevinster og tab på gæld og fordringer som udgangspunkt medregnes til den skattepligtige indkomst i det modtagende selskab. Den væsentligste undtagelser er, at der ikke kan ske fradrag for tab, såfremt fusionen sker mellem koncernforbundne selskaber Kun succession i aktiver og passiver der er i behold Det er et krav for at gennemføre successionen, at de omhandlede aktiver og passiver er i behold hos det indskydende selskab, hvilket fremgår af ordlyden i stk. 1, 1. pkt.: Aktiver og passiver, der er i behold hos det indskydende selskab ved fusionen.. Det er således et krav at det det indskydende selskabs aktiver og passiver er i behold hos denne, for at det modtagende selskab kan succedere i disse. Er dette tilfældet skal aktiverne og passiverne medregnes i det modtagende selskabs balance og indkomstopgørelse fra det år, hvor fusionen er gennemført. Ved en skattefri omstrukturering er udgangspunktet, at alle aktiver og passiver er i behold i det indskydende selskab. Hvis aktivet/passivet vurderes til ikke at være i behold hos det indskydende selskab, medfører dette at det modtagende selskab ikke kan succedere i det indskydende selskabs aktiver og passivers skattemæssige stilling i forbindelse med omstruktureringen. Aktiver og passiver som ikke er i behold vil på baggrund heraf ikke kunne indgå i successionen og dermed ikke overdrages til det modtagende selskab. 32

34 Aktiver og passiver i behold - eksempel med BYFO-saldi: Ejere af fredede ejendomme kan, jf. LL 15 K, fratrække et årligt beløb til vedligeholdelse og forbedringer, som fastsættes af BYFO, 9 på baggrund af den fredede bygnings vurderede forfaldpr-år status. Der foreligger en enkelt afgørelse, der behandler succession i BYFO-saldi, nemlig SKM SR. Sagen omhandlede to selskaber B (moder) og A (datter), som indgik i sambeskatning. A ejede to fredede ejendomme, hvilket medførte, at A ved den planlagte fusion mellem de to selskaber pr. 31/ havde skattemæssige fremførselsberettigede BYFO-saldi på i alt X kroner. I det bindende svar afkræfter SKAT, at en BYFO-saldi kan overføres fra A til B i forbindelse med gennemførelsen af en skattefri fusion, jf. følgende begrundelse: Efter SKATs opfattelse er der ikke noget aktiv at succedere i, idet opsparet forfald pr. år - beløb bortfalder ved ejerskifte. Fusionsskattelovens 8, stk. 1, finder derfor ikke anvendelse. Problemstillingen lå i om de omhandlede BYFO-saldi har været i behold hos A ved fusionen, hvilket som nævnt er et krav efter FUSL 8, stk. 1, og dermed kan indgå i successionen. Dette vurderede Skatterådet ikke var tilfældet ud fra begrundelsen at en BYFO-saldo ikke er et aktiv i behold. Denne sondring skyldes ifølge SD-cirkulære nr af 25. Maj 1982 at: Beregnede istandsættelsesudgifter, som ikke er kommet til fradrag hos ejeren, kan ikke overføres til en eventuel køber af ejendommen Dette cirkulære er efterfølgende ophævet som følge af SKM SKAT, hvor denne gennemførte en undersøgelse af samtlige TSS-cirkulærer med henblik på at få ophævet så mange som muligt og dermed nedbringe mængden af retsforskrifter. Selvom ovenstående cirkulære er ophævet, gælder reglerne omkring succession i BYFO-saldi stadig, da reglerne fra cirkulæret er indarbejdet i Ligningsvejledningen under afsnit S.D.1.9. SKAT svarede i afgørelsen samtidig hermed, at såfremt de to selskaber valgte en løsning hvor B skulle være indskydende selskab, ville BYFO-saldi stadig kunne anvendes til fradrag i det modtagende selskab A. Dette skyldes at hvis fusionen gennemførtes med B som modtagende selskab, ville de omhandlede BYFO-saldi ikke skulle skifte ejermand, og det ville dermed ikke være nødvendigt at gennemføre succession i dem. Som følge af indarbejdningen i Ligningsvejledningen må praksis antages at være baseret på SKM SR, da der ikke eksisterer nyere afgørelser vedrørende skattefrie 9 Bygningsfredningsforeningen 33

35 omstruktureringer og succession i BYFO-saldi. Det vurderes derfor, at praksis indenfor succession i BYFO-saldi må tolkes som værende, at succession i en BYFO-saldi ved en skattefri omstrukturering, kun kan ske i tilfælde hvor det modtagende selskab inden omstruktureringen har haft ejerskab over den ejendom, hvorfra saldoen måtte være hørende til. Det skal dog nævnes, at såfremt det modtagende selskab succederer i fredede ejendomme vil det samtidig succedere i retten til at optjene BYFO-saldi igennem ejerskab af en fredet ejendom, men dette vil først have virkning fra fusionsdatoen Succession i anskaffelsestidspunkt Det er bestemt at det modtagende selskab skal succedere i det indskydende selskabs anskaffelsestidspunkt, som følge af ordlyden i stk. 1, 1. pkt.:. som om de var anskaffet af dette på de tidspunkter, hvor de er erhvervet af det indskydende selskab, Ordlyden indebærer altså, at det modtagende selskab skal behandle samtlige overtagne aktiver og passiver som om de var erhvervet på tidspunktet, hvor det indskydende selskab erhvervede dem. Dette krav betyder, at det modtagende selskab som følge af successionen, vil kunne medregne det indskydende selskabs ejertid på de overtagne aktiver og passiver. Muligheden for at medregne det indskydende selskabs ejertid er relevant i mange henseender, da ejertiden kan være afgørende for, hvorledes den skattepligtige indkomst skal opgøres i det modtagende selskab. Eksempel med anskaffelsestidspunkt ved succession i ejendomme: Betydningen af, at det modtagende selskab succederer i anskaffelsestidspunktet kan illustreres med et eksempel, hvor en ejendom bliver overdraget. Successionen medfører, at en overdraget ejendom skattemæssigt anses som værende anskaffet på det tidspunkt, hvor den blev anskaffet af det indskydende selskab, jf. lovbestemmelsen i stk. 1. På baggrund af successionen i anskaffelsestidspunktet kan det modtagende selskab succedere i den vedligeholdsmæssige stand, som ejendommen havde på tidspunktet, hvor det indskydende selskab erhvervede denne. Denne vedligeholdelsesmæssige succession, som implicit sker på baggrund af successionen i anskaffelsestidspunktet, har stor relevans, når det modtagende selskab efter fusionsdatoen afholder udgifter, som kan henføres til vedligeholdelse af ejendommen. Ifølge skatteretten kan 34

36 selskaber fradrage udgifter afholdt til vedligeholdelse af ejendomme, hvorfor diskussionen omhandler hvorvidt udgifterne karakteriseres som vedligeholdelsesmæssige udgifter (fradragsberettigede) eller forbedringsmæssige udgifter (ikke-fradragsberettigede). Denne diskussion afgøres i stort omfang af, hvordan anskaffelsesstanden var ved tidspunktet for erhvervelsen af ejendommen, hvorfor det således er væsentlig at fastlægge anskaffelsestidspunktet for det modtagende selskab. Problemstillingen kan beskrives i SKM LSR, hvor den personligt ejede virksomhed C pr. 1. maj 1978 erhverver en ejendom. Virksomheden, herunder ejendommen, blev indskudt skattefrit i det nystiftede selskab A A/S pr. 1/ efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven. Pr. 1/ skiftede A A/S navn til A Holding A/S, og samtidig hermed stiftes et driftsselskab, A A/S. Ejendommen blev med virkning pr. 1/ overført fra A Holding A/S til det nye selskab A A/S efter reglerne om skattefri tilførsel af aktiver. Figur 7: Tidslinjen i sagen SKM LSR Det modtagende selskab A A/S afholdte og selvangav i indkomståret 1999 vedligeholdelsesudgifter for kr. X. Den kommunale skattemyndighed vurderede, at der i FUSL 8, stk. 1 ikke var hjemmel til at A A/S kunne succedere i C s anskaffelsestidspunkt, hvorfor A Holding A/S ikke havde succederet i det oprindelige anskaffelsestidspunkt. På baggrund af dette vurderede skattemyndigheden, at der ikke kunne succederes i den oprindelige vedligeholdelsesmæssige stand som denne var i Der blev i afgørelsen givet afslag på fradrag for udgifterne, da de afholdte udgifter, på baggrund af ovenstående, skulle kategoriseres som forbedringsudgifter og ikke vedligeholdelsesudgifter. 35

37 Sagen blev efterfølgende påklaget til Landsskatteretten, som i modsætning til den lokale skattemyndighed vurderede at A A/S havde overtaget ejendommen på fusionsdatoen og samtidig succederet i den personligt ejede virksomheds oprindelige anskaffelsessum jf. følgende: Ved vurderingen af, om de omhandlede udgifter er fradragsberettigede vedligeholdelsesudgifter eller ikke-fradragsberettigede forbedringsudgifter skal selskabet A A/S herefter anses for at have erhvervet ejendommen den 1. maj Denne vurdering baseredes på at ejendommen igennem hele forløbet var overdraget skattefrit efter regler, der medfører, at der succederes i ejendommens oprindelige anskaffelsestidspunkt. På baggrund af Landsskatterettens afgørelse blev der givet tilladelse til at fradrage samtlige omkostninger, som var afholdt til at genskabe ejendommens oprindelige anskaffelsesstand, som den var i Som følge af nævnte afgørelse må praksis indenfor succession i anskaffelsestidspunkt være som følge af ovenstående afgørelse, at det modtagende selskab indirekte succederer i anskaffelsesstanden, som denne var på anskaffelsestidspunktet, på ejendomme, der er i behold hos det indskydende selskab på fusionsdatoen. Der succederes altså implicit i anskaffelsesstand, selvom denne del af successionen ikke fremgår direkte af ordlyden i FUSL 8, stk. 1, og samtlige udgifter, der anvendes til at bringe den overtagne ejendom tilbage til dens oprindelige anskaffelsesstand, kan fradrages hos det modtagende selskab efter fusionsdatoen Succession i anskaffelsessum FUSL 8, stk. 1 bestemmer ligeledes at det modtagende selskab succederer i det indskydende selskabs anskaffelsessum, som følge af den sidste del af ordlyden i stk. 1, 1. pkt.: og for de anskaffelsessummer, hvortil de er erhvervet af dette selskab. Som følge af successionen ved en skattefri omstrukturering, skal det modtagende selskab, jf. ordlyden, medregne det indskydende selskabs anskaffelsessummer på aktiver og passiver ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Ved at det modtagende selskab succederer i anskaffelsessummen, vil en fremtidig avancebeskatning kunne opgøres på baggrund af det indskydende selskabs oprindelige anskaffelsessum og medregnes til det modtagende selskabs skattepligtige indkomst i afhændelsesåret. 36

38 Ved afhændelse af overtagne aktiver i indkomstår efter en skattefri omstrukturering kan der opstå situationer, hvor der skal opgøres genvundne afskrivninger, som skal beskattes hos modtagende selskab. Opgørelsen af sådanne baserer sig i første omgang på anskaffelsessummen, men da det primært påvirkes af foretagne afskrivninger, vil det blive håndteret under det kommende afsnit Succession i afskrivninger og nedskrivninger Når det modtagende selskab succederer i aktiver i behold hos det indskydende selskab, medfører successionen, at de afskrivninger og nedskrivninger, der er foretaget af det indskydende selskab, anses som værende foretaget af det modtagende selskab. FUSL 8, stk. 1, 2. pkt. behandler skattemæssige afskrivninger og nedskrivninger på baggrund af følgende ordlyd: Eventuelle skattemæssige afskrivninger og nedskrivninger, som det indskydende selskab har foretaget, anses for foretaget af det modtagende selskab. Det fremgår tydeligt af bestemmelsen, at det modtagende selskab skal medregne samtlige, af det indskydende selskab, foretagne af- og nedskrivninger til opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Dette medfører, at det modtagende selskab i sin balance skal indregne overtagne aktiver til det indskydende selskabs skattemæssige værdi. Denne værdi baserer sig på det indskydende selskabs anskaffelsesværdi fratrukket samtlige, fra før fusionen, foretagende af- og nedskrivninger, som er foretaget hos det indskydende selskab. Succession i afskrivningsgrundlag: Der er i afskrivningsloven angivet nærmere regler for afskrivninger på henholdsvis driftsmidler og skibe, installationer og bygninger samt på øvrige aktivtyper. Successionen i afskrivningsberettigede aktiver medfører, at det modtagende selskab ligeledes succederer i det indskydende selskab afskrivningsgrundlag. Afskrivningsgrundlaget er yderst væsentligt for det modtagende selskab, da dette bestemmer, hvor meget der kan afskrives på de overtagne aktiver ifølge afskrivningslovens regler. I forbindelse med successionen i aktiver opgøres afskrivningsgrundlaget på baggrund af de af det indskydende selskabs samlede afskrivninger og aktivets anskaffelsessum. Det modtagende selskabs afskrivningsmuligheder på overtagne aktiver efter fusionen baserer sig afskrivningsgrundlaget og skal foretages efter samme 37

39 afskrivningsregler, som anvendt af det indskydende selskab. Afskrivningsgrundlaget vil på successionstidspunktet være lig med den værdi der indregnes i den åbningsstatus der udarbejdes i forbindelse med omstruktureringen. Omkostninger i forbindelse med en skattefri omstrukturering: De udgifter, der måtte være afholdt til udvidelsen af virksomheden, vil kunne fradrages i det modtagende selskab. Dette kan eksempelvis være omkostninger afholdt i forbindelse med vurdering af aktivers værdi ved brug af vurderingsmænd, samt omkostninger til tinglysning ved ejerskifte på fast ejendom. Afholdes sådanne udgifter i forbindelse med den skattefrie omstrukturering, vil disse skulle tillægges det tilhørende aktivs anskaffelsessum og vil dermed forøge aktivets afskrivningsgrundlag, der som nævnt succederes i. De afholdte udgifter, som ikke kan henføres til et bestemt aktiv, skal fordeles forholdsmæssigt, så disse bliver fordelt på samtlige overtagne aktiver. Tidligere kunne udgifter, der var afholdt til advokat og revisor i forbindelse med en omstrukturering fradrages i det modtagende selskab, såfremt udgifterne var afholdt i forbindelse med etablering eller udvidelse af erhvervsvirksomhed jf. den tidligere LL 8 J. Bestemmelsens affatning er ændret med lov. nr. 525, hvilket medfører at der ikke, som udgangspunkt, er fradragsret for sådanne udgifter. Der kan dog stadig ske fradrag for udgifter, der er afholdt i 2009 eller tidligere og som samtidig er afholdt i forbindelse med udvidelse af en erhvervsvirksomhed, der er gennemført i Successionen i forhold til genvundne afskrivninger: At det modtagende selskab succederer i foretagne af- og nedskrivninger medfører, at disse bliver medregnet til opgørelsen af eventuelle genvundne afskrivninger, såfremt det modtagende selskab afhænder aktiver efter fusionsdatoen. Ved realisation af et aktiv, hvori der er succederet, påhviler beskatningen af genvundne afskrivninger det modtagende selskab. Eksempel på udregning af genvundne afskrivninger følger nedenfor: 10 Ligningsvejledningen E.A

40 Tabel 2: Udregning af genvundne afskrivninger Nr. Handling Formel Beløb 1) Anskaffelsessum ) Foretagne afskrivninger hos indskydende 200 3) Skattemæssig værdi ved omstrukturering 800 Omstrukturering gennemføres 4) Afskrivningsgrundlag efter succession 800 5) Foretagne afskrivninger hos modtagende 500 6) Skattemæssig værdi ved afhændelse 300 7) Salgspris 1200 Genvundne afskrivninger (2+5) 700 Fortjeneste (7-1) 200 Beløb til beskatning (7-6) 900 Det væsentlige omkring beskatning af genvundne afskrivninger er som nævnt, at der ved afhændelse af et aktiv, hvori der er succederet, skal medregnes samtlige afskrivninger, både som foretaget af det modtagende og det indskydende selskab. Reglerne gælder også for nedskrivninger: I forbindelse med FUSL, stk. 1, 2. pkt. fremgår det, at såfremt det indskydende selskab har foretaget nedskrivninger af aktiver, der indgår i successionen vil disse, ligesom afskrivninger, være anset som værende foretaget af det modtagende selskab. Opstår der en situation, hvor det indskydende selskab har nedskrevet på et aktiv, der indgår i successionen, vil denne nedskrivning påvirke afskrivningsgrundlag på samme måde som en afskrivning. En nedskrivning hos modtagende selskab vil altså medføre, at det modtagende selskab vil succedere i et lavere afskrivningsgrundlag end i tilfælde, hvor der kun var foretaget regulære afskrivninger. Afskrivninger ved omstruktureringer hvor der udarbejdes delopgørelser: Ved en skattefri omstrukturering, hvor der skal udarbejdes delopgørelser efter SEL 31, stk. 3, skal de skattemæssige afskrivninger i fusionsåret ligeledes deles op så både indskydende og modtagende selskab foretager de korrekte forholdsmæssige afskrivninger jf. FUSL 8, stk. 1, 3. pkt.: 39

41 Aktiver, som skal afskrives forholdsmæssigt i det indskydende selskab jf. selskabsskattelovens 31, stk. 3, kan også kun afskrives forholdsmæssigt i det modtagende selskab. Det fremgår altså direkte af bestemmelsen, at såfremt indkomståret i det indskydende selskab opdeles, som følge af at koncernetablering eller ophør i fusionsåret, skal årets afskrivninger fordeles forholdsmæssigt. Nedenstående tidslinje viser en situation, hvor fusionsårets afskrivninger skal fordeles mellem det indskydende og det modtagende selskab: Figur 8: Tidslinje over fordelingen af årets afskrivninger Denne situation kan eksempelvis opstå som følge af at fusionsdatoen, jf. FUSL 5, stk. 3, forskydes til d. 1/ Fikseringen af den skattemæssige fusionsdato til eksempelvis d. 1/ vil medføre, at både det modtagende og det indskydende selskab kan afskrive på de aktiver, der indgår i fusionen i indkomståret Det indskydende selskab kan besidde afskrivningsretten fra d. 1/ til d. 31/5-2010, hvorefter det modtagende selskab succederer i aktiverne. Fra fusionsdatoen og frem til regnskabsårets afslutning har det modtagende selskab ret til at afskrive på de overtagne aktiver. Det modtagende selskabs afskrivningsmuligheder vil basere sig på det afskrivningsgrundlag der bliver opgjort i forbindelse med åbningsstatus. Ovenstående situation medfører, at der vil blive afskrevet på de overtagne aktiver to gange i samme indkomstår, hvilket SKM LSR behandler. Afgørelsen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt der kan afskrives på samme aktiver 2 gange i samme indkomstår, hvis indkomstårene dækker forskellige indkomstperioder. Det indskydende selskab havde regnskabsår fra d. 1/ til 30/4-2000, mens det modtagende selskab havde kalenderåret som regnskabsår. Der blev udarbejdet en delopgørelse af det indskydende selskabs skattepligtige indkomst pr. 31/ , hvilket medførte, at begge selskaber, ifølge afgørelsen af Selskabsbeskatningen 11, ansås for at have afskrevet på de overtagne aktiver i indkomståret 11 Som angivet i sagen 40

42 2000. På baggrund af denne vurdering blev det modtagende selskab nægtet fradrag for i i alt X kr., hvilket selskabet valgte at indbringe for Landsskatteretten, hvor afgørelsen blev ændret. Det blev af Landsskatteretten påpeget, at FUSL bygger på successionsprincippet og, at det modtagende selskab på baggrund af dette, indtræder i det indskydende selskabs skattemæssige stilling. Det indskydende selskab blev på baggrund af fusionsdatoen d. 1. januar beskattet af den skattepligtige indkomst, undtaget realisationsbeskatning, som vedrørte perioden mellem 1. maj og 31. december 1999 jf. reglerne i FUSL 7. Da afskrivningsgrundlaget opgøres ud fra de, af det indskydende selskab foretagne afskrivninger, ansås det modtagende selskab for at have succederet i dette og kunne dermed ikke nægtes adgang til fradrag for de foretagne afskrivninger vedrørende 1/ / , selvom denne periode ligeledes vedrørte indkomståret Den nævnte afgørelse bevidner, at der i praksis godt kan afskrives på de samme aktiver i samme indkomstår, såfremt afskrivningerne anses som værende foretaget af to forskellige skattesubjekter, og dermed ikke vurderes som værende dobbeltafskrivninger. Som følge af afgørelsen sammenholdt med FUSL 8, stk. 1, 3. pkt. må det således bemærkes, at der ikke umiddelbart kan være noget til hinder for at både det indskydende - og modtagende selskab kan afskrive, såfremt de samlede afskrivninger ikke overskrider det normalt tilladte indenfor et regnskabsår Succession i ubenyttede investeringsfondshenlæggelser Der var tidligere i skattelovgivningen adgang til, for selskaber, at foretage investeringshenlæggelser. Disse regler blev dog ophævet med lov nr med virkning fra indkomståret 1990 og frem. Successionsbestemmelsen hertil fremgår dog stadig af FUSL 8, stk. 1, 4. og 5. pkt. og har følgende ordlyd: Ubenyttede investeringsfondshenlæggelser i det indskydende selskab og de dertil knyttede indskud i pengeinstitutter betragtes, som om de var foretaget af det modtagende selskab i henlæggelsesårene. Dette gælder også, selv om efterbeskatning efter investeringsfondsloven sker for indkomstår, der ligger forud for stiftelsen af det modtagende selskab. Det fremgår altså tydeligt af bestemmelsen at ubenyttede investeringsfondshenlæggelser foretaget af det indskydende selskab efter successionen anses som værende foretaget af det modtagende selskab. Da reglerne er ophævet, og investeringsfondshenlæggelser som udgangspunkt skal anvendes senest seks år efter udløbet af året, hvori der er sket henlæggelse, 41

43 anses reglerne ikke for at have relevans for afhandlingen. Der kan dog i teorien opstå situationer, hvor et indskydende selskab har opnået forlængelse af anvendelsesfristen og dermed stadig er i besiddelse af ubenyttede investeringsfondshenlæggelser. Såfremt denne situation skulle opstå, vil successionen altså række over disse og det modtagende selskab vil altså succedere i disse, og vil anses for selv at have foretaget henlæggelserne Stk. 2 - Succession i anskaffelseshensigt Det modtagende selskab succederer i det indskydende selskabs spekulationshensigt eller dennes led i næring, jf. bestemmelsens stk. 2: Aktiver og passiver, der er erhvervet af det indskydende selskab i spekulationshensigt eller som led i næring, behandles ved opgørelsen af det modtagende selskabs skattepligtige indkomst, som om de var erhvervet af dette selskab i spekulationshensigt henholdsvis som led i næring. Det fremgår tydeligt, at såfremt det indskydende selskab har erhvervet aktiver, som overdrages til det modtagende selskab, vil det modtagende selskab succedere i dennes oprindelige anskaffelseshensigt, når denne er spekulation eller som led i næring. Dette medfører således at det modtagende selskab vil blive beskattet ved afhændelse på samme baggrund som i det indskydende selskab. Bestemmelsen må ses som en delvis værnsregel, der skal sikre at et selskab ikke omgår en nærings- eller spekulationsbeskatning blot ved at fusioner med et andet selskab. Det er modsat ikke givet af lovteksten, at det modtagende selskab altid succederer i det indskydende selskabs anlægsmæssige hensigt jf. stk. 2, 2. pkt.: Det forhold, at et aktiv eller et passiv ved fusionen er overgået fra det indskydende selskab til det modtagende selskab, er ikke til hinder for, at aktivet eller passivet ved opgørelsen af det modtagende selskabs skattepligtige indkomst anses for erhvervet i spekulationshensigt eller som led i næring. Det fremgår af 2. pkt. at aktiver, der har været anskaffet i anlægsmæssig hensigt i det indskydende selskab, godt kan ændre status til spekulations- eller næringsmæssig hensigt i det modtagende selskab. Der er således ingen tvivl om at anlægsaktiver, som følge af det modtagende selskabs hensigt, godt kan ændre status fra anlægsaktiver til spekulations- eller næringsaktiver. Det fremgår dog ikke umiddelbart af lovteksten, om det modsatte også er 42

44 tilfældet - altså om aktiver, der er erhvervet i nærings- eller spekulationshensigt hos det indskydende selskab kan ændre status til anlægsaktiver i det modtagende selskab efter omstruktureringen. Umiddelbart er der ikke noget i FUSL 8, stk. 2, der tyder på at aktiver kan ændre status fra spekulation eller led i næring til anlægsaktiv. Situationen kan eksempelvis opstå ved succession i en ejendom, som er erhvervet af det indskydende selskab i nærings- eller spekulationshensigt, men hvor det modtagende selskab, efter omstruktureringen, anvender ejendommen i driften. Umiddelbart af stk. 2 ville en sådan ejendom skulle medregnes til det modtagende selskabs skattepligtige indkomst som et næringsaktiv, på trods af at den faktiske anvendelse i det modtagende selskab er anlægsmæssig. Ifølge Michael Serup kan spekulations- og næringsaktiver godt skifte status til anlægsaktiver hos det modtagende selskab efter gennemføringen af en skattefri omstrukturering. 12 Han mener, at selvom der er succederet i et spekulations- eller næringsaktiv, vil det egentlige brug hos det modtagende selskab være afgørende for, hvordan beskatningen af de pågældende aktiver skal opgøres. Ved fremtidig beskatning tages der altså afsæt i de reelle forhold hos det modtagende selskab, og dermed ikke på baggrund af successionen. Michael Serup argumenterer i Fusionsskatteloven med kommentar, 3. udgave for, at aktiver anskaffet i spekulations- eller næringshensigt hos indskydende selskab godt kan ændre status til anlægsaktiver med følgende ordlyd: Det må dog bemærkes, at selvom det modtagende selskab succederer i det indskydende selskabs anskaffelseshensigt (næring eller spekulation), er det ikke dermed givet, at der ved det modtagende selskabs senere afståelse vil udløses nærings- eller spekulationsbeskatning. Hvis det pågældende aktiv ud fra en samlet bedømmelse må anses overgået til anlægsformue ved opgivelse af nærings- eller spekulationshensigt, vil realisationsbeskatningen ske på dette grundlag uanset successionen. Hvordan Michael Serup kommer frem til ovenstående er en anelse tvivlsomt. Bestemmelsen i FUSL 8, stk. 2 stammer fra Lov , og der er ikke i betænkningerne kommentarer hertil. Ifølge artiklen Skift i skattemæssig status fra næring til anlæg af Jane Bolander 13, viser problemstillingen sig også ganske svær. Medens nogle teoretikere generelt afviser, at et aktiv kan skifte skattemæssig status fra at være et næringsaktiv til at være et anlægsaktiv uden 12 Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, side Tfs 2005, 21 43

45 skattemæssige konsekvenser, anerkendes dette dog i visse tilfælde i administrativ praksis. Artiklen behandler dog ikke selve successionsområdet i forhold til skiftet fra næring til anlæg, men kun de generelle regler omkring statusskifte for aktiver. Eksempelvis kan en ejendom skifte skattemæssig status fra nærings- til anlægsaktiv, med det krav at ejendommen er holdt udenfor næringsvejen i ca. 25 år. 14 TfS 2003, 138 omhandler en afgørelse, hvor en skatteyders ægtefælle, der drev næring med fast ejendom. I 1939 opførte afdøde en udlejningsejendom, der senere blev udstykket i ejerlejligheder. Skatteyderen, der siden ægtefællens død i 1982 havde siddet i uskiftet bo, solgte løbende et betydeligt antal ejerlejligheder, hvor disse salg blev selvangivet som næringsvirksomhed. I 1997 solgte skatteyderen en lejlighed i den pågældende ejendom, og hun gjorde gældende, at næringsformodningen henset til ejertiden var afkræftet. Landsretten lagde til grund, at skatteyderen, ved at sidde i uskiftet bo havde succederet i ægtefællens skattemæssige stilling, og uanset længden af ejertiden fandt retten ikke næringsformodningen for afkræftet. I TfS 1996, 50 H havde to brødre i 1977 arvet aktier i ejendomsselskaber efter deres fader. Faderen havde erhvervet aktierne som vederlag for et byggearbejde, som hans VVS virksomhed havde udført. Aktierne blev tillagt de to brødre med succession. I solgte brødrene de arvede aktier med fortjeneste. Landsretten fandt, som følge af successionen, at brødrene havde erhvervet aktierne som led i sin næring, hvilket var faderens oprindelige anskaffelseshensigt. Højesteret bemærkede, at der i daværende LL 16 C 15 og ABL 3 16 var hjemmel til at beskatte fortjenesten ved salgene af håndværkeraktierne som almindelig indkomst, og at avancen dermed skulle beskattes som næringsindkomst. Det fulgte af den daværende Kildeskattelov 33 A, stk. 3 17, at det endeligt og bindende er fastslået, at fortjenesten ved salget af aktierne foretaget af de to brødre, skatteretligt har status som vederlag i næring. 14 Ligeledes nævnt i Ligningsvejledningen, E.J Bestemmelsen daværende ordlyd: 16 C - Ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst medregnes fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer samt tegningsret til sådanne værdipapirer, såfremt de pågældende værdipapirer er erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej eller på et tidspunkt, der ligger mindre end to år forud for afståelsen. 16 Bestemmelsen daværende ordlyd: 3 stk. 1 Fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier, som er erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst 17 Bestemmelsen daværende ordlyd: 33 A, stk. 3 De omstændigheder med hensyn til anskaffelsestid, anskaffelsessum og regulering af denne samt med hensyn til spørgsmålet, om aktivet er anskaffet i spekulationshensigt eller som led i afdødes eller den længstlevende ægtefælles næringsvej, der lægges til grund for skattemyndighedens beregning efter stk. 2, anses for bindende fastslået også med henblik på arvingens, ægtefællens eller legatarens senere afskrivning på aktivet og med henblik på beskatning ved hans senere salg af aktivet. 44

46 Selvom ovenstående afgørelser ikke baserer sig på en skattefri omstrukturering, antages det at successionsprincippet i FUSL alligevel kan perspektiveres hertil. På denne baggrund kan en succession altså ikke direkte medføre at en modtagende part kan ændre et aktivs anskaffelseshensigt fra næring til anlægsformuen. Umiddelbart kan anskaffelseshensigten kun ændres på baggrund af de almindelige regler der er i skattelovgivningen omkring næring kontra anlæg og derfor ikke direkte i forbindelse med en succession. Hvis successionen alene kunne medføre et skift fra næring til anlæg på baggrund af den modtagende parts anlægsmæssig hensigt, vil et aktiv således kunne få en skattemæssig værdi på baggrund af dette. Dette vil i så fald være en meget lempelig fortolkning af reglerne. På baggrund af ovenstående synes der således at herske en anelse usikkerhed, om Michael Serups antagelser er korrekte. Der foreligger ikke nogle åbenlyste afgørelser som håndterer situationen, hvorfor det er svært at fastslå hvordan praksis er på området Stk. 3 Succession i urealiseret fortjeneste og tab på værdipapirer Denne bestemmelse omhandler successionen i det indskydende selskab opgørelsesmetode for tab og gevinster på værdipapirer. Bestemmelsen i stk. 3 lyder således: Har det indskydende selskab ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnet urealiseret fortjeneste og tab på værdipapirer, behandles værdipapirerne ved opgørelsen af det modtagende selskabs skattepligtige indkomst, som om fortjeneste og tab var medregnet ved indkomstopgørelsen hos det modtagende selskab. Såfremt det indskydende selskab inden omstruktureringen har medregnet urealiseret fortjeneste og tab på værdipapirer til dets skattepligtige indkomst, betyder det, at lagerprincippet har været anvendt til beskatningen. Bestemmelsen omhandler gevinst og tab på børsnoterede obligationer samt gevinst og tab på ikke-børsnoterede fordringer og gæld, som følger af valutakursændringer som indeholdt i KGL 25, stk. 2. Derudover er ABL 23, stk. 2 om anvendelse af lagerprincippet til opgørelse af gevinst og tab på aktier indeholdt i bestemmelsen. 18 Har det indskydende selskab anvendt lagerprincippet, medfører successionen, at det modtagende selskab ligeledes skal anvende lagerprincippet på de omhandlende værdipapirer. Dette medfører, at det modtagende selskab ved opgørelsen af åbningsstatus overtager værdipapirerne til 18 Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer 3. udgave, s

47 dagsværdi, og derefter skal medregne gevinst og tab til den skattepligtige indkomst i hvert år indtil afhændelse henholdsvis indfrielse. Bestemmelsen skal ses som en videreførelse af reglerne i FUSL 8, stk. 2, om succession i anskaffelseshensigt, hvormed lagerprincippet skal anvendes ifølge reglerne om anskaffelse i nærings- eller spekulationshensigt. Anvendelse af lagerprincippet kan vælges anvendt på de værdipapirer, som er indeholdt i ABL 23, stk. 2 og KGL 25, stk. 2. Succession i anskaffelseshensigt medfører som nævnt succession i lagerprincippet, men bestemmelsen i FUSL 8, stk. 2 fanger ikke de tilfælde, hvor anvendelse af lagerprincippet er valgt i stedet for realisationsprincippet. Stk. 3 er altså en videreførelse af bestemmelsen i stk. 2, hvorfor den netop fanger de tilfælde, hvor anvendelse af lagerprincippet er valgt anvendt på værdipapirer, der ikke er anskaffet som led i næring eller i spekulationshensigt og dermed ikke er indeholdt i FUSL 8, stk Stk. 4 Succession i tidligere modtagne udbytter Bestemmelsen i stk. 4 er en værnsregel, der skal hindre omgåelse af fradragsbegrænsningen der fremgår af ABL 17, stk. 2, hvorefter selskaber mv. alene kan fradrage tab ved afståelse af aktier eller anparter i det omfang, tabet overstiger udbytter af de pågældende aktier eller anparter, som selskabet har været fritaget for at medregne ved indkomstopgørelsen. Ved opgørelsen af et tab som omhandlet i aktieavancebeskatningslovens 17, stk. 2, skal udbytte, der er modtaget af det indskydende selskab, anses for modtaget af det modtagende selskab. Bestemmelsen medfører således, at tidligere modtagne udbytter, som det indskydende selskab har modtaget fra de pågældende aktier, anses for modtaget af det modtagende selskab. Dermed sikres fradragsbegrænsningen i ABL 17, stk. 2. Aktierne der er relevante i denne sammenhæng er aktier, hvor et selskab mv. i dets ejertid, har været fritaget for at medregne udbytter i dets indkomstafgørelse. Skattefritagelsen af udbytter opstår, jf. SEL 13, stk. 1, nr. 2, ved datterselskabs- og koncernselskabsaktier, som er defineret i ABL 4 A og 4 B. Datterselskabsaktier er aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen mens koncernselskabsaktier er aktier, hvor ejeren er eller kan være sambeskattet med. 46

48 Før 1. januar 2010 eksisterede der et krav til skattefritagelsen af udbytter, om en ejerperiode på det udbyttegivende datterselskab på minimum et år. Regeringen og Dansk Folkeparti indgik d. 1 marts 2009 en aftale om Forårspakke 2.0, hvori der gennemførtes en harmonisering af den skattemæssige behandling af selskabers udbytter og aktieavancer. Konkret betyder det, at selskaber og fonde pr. 1. januar 2010 er skattefri af udbytter og avancer vedrørende datterselskabsaktier og koncernaktier uanset ejertid, og at kun selskaber og fonde er skattepligtige af udbytter og avancer vedrørende andre aktiebesiddelser, også uanset ejertid. Med de nye regler indføres der således en ny sondring i forhold til beskatningen af aktieavancer og udbytter, der nu kun er baseret på karakteren af ejerskabet i stedet for både ejerskab og ejertid. Det er derfor ikke relevant at gå yderligere i dybden med klarlæggelsen af ejertid ved datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. de nye regler i ABL 8 og SEL 13, stk. 1, nr. 2. Ligeledes er det heller ikke væsentligt at konkretisere ejertid ved andre typer af aktiebesiddelser (porteføljeaktiver, egne aktier mv.), jf. ABL 9 og 10, da ejertid ikke længere er afgørende for beskatningen. Ifølge FUSL 8, stk. 4 skal samtlige udbytter der er modtaget i ejertidsperioden hos det indskydende selskab altså modregnes ved opgørelsen af tabet. Dette medfører således at, såfremt det modtagende selskab afhænder aktier med tab, omhandlet af ABL 17, stk. 2, vil der kun kunne opnås fradrag for den del af tabet, der overstiger samtlige modtagende udbytter. Nedenfor gennemgås et eksempel på en situation hvor der ikke kan opnås fradrag for hele det realiserede tab: Tabel 3: Eksempel på opgørelsen af et tabsfradrag Indskydende selskab 1) Anskaffelsessum på koncern-/datterselskabsaktien ) Modtagne udbytter 100 Modtagende selskab 3) Modtagende udbytter 200 4) Afståelsessum 600 5) Realiseret tab ved afhændelse ) Samlede udbytter modtaget Påvirkning af skattepligtig indkomst Det fremgår af eksemplet at det modtagende selskab vil kun kan fradrage 100, og ikke det realiserede tab på 400 ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Grunden til at der sker en 47

49 regulering af tabet er, at de modtagende udbytter ikke har været medregnet til den skattepligtige indkomst, hvilket medfører at hele det realiserede tab ikke skatteretligt kan anerkendes som tab. Der er reelt kun mistet 100 på aktierne, da både det indskydende og det modtagende selskab har modtaget udbytter for i alt 300 i løbet af ejertiden. Havde det realiserede tab ved afhændelse været lavere end de samlede modtagne udbytter, ville der ikke kunne fradrages noget tab i det modtagende selskabs skattepligtige indkomst. Som følge af ovenstående er det klart, at successionsprincippet ligeledes gælder på udbytter modtaget i indskydende selskab fra datterselskabs- og koncernselskabsaktier forud for fusionen. Disse medregnes ved opgørelsen af tab i modtagende selskab på sådanne aktier hvori der er succederet i forbindelse med omstruktureringen Stk. 5 Det modtagende selskabs egne aktiver og passiver Når der gennemføres en skattefri omstrukturering mellem to eller flere selskaber vil der i det modtagende selskabs regnskab både indgå aktiver og passiver, hvori der er succederet, samt egne aktiver og passiver. FUSL 8, stk. 5 har ikke nogen direkte indflydelse på selve successionen, men skal derimod ses som en følge af, at det modtagende selskab har succederet i det indskydende selskabs aktiver og passiver. Ordlyden i bestemmelsens 1. pkt. lyder således: Den skattemæssige behandling af aktiver og passiver, som det modtagende selskab ikke har erhvervet fra et indskydende selskab, ændres ikke som følge af fusionen, såfremt de aktiver og passiver, der kan påvises at være erhvervet ved denne, såvel i det modtagende selskabs regnskab som i dets skatteopgørelse fremgår som særskilte poster. Det modtagende selskabs egne aktiver og passiver skal efter omstruktureringen, jf. ovenfor, holdes regnskabsmæssigt og skattemæssigt adskilt fra aktiver og passiver, som er erhvervet ved succession. Dette skyldes, at successionen kan medføre, at nogle modtagne aktiver og passiver skal behandles anderledes end det modtagende selskabs egne aktiver og passiver. Det modtagende selskab skal altså holde de overtagne aktiver og passiver adskilt fra dets egne, for at egne aktiver ikke skal behandles anderledes end fra før fusionen. Denne opdeling skal ske fremadrettet fra fusionsdatoen, og indtil de modtagende aktiver og passiver er afhændet eller indfriet. 48

50 Såfremt det modtagende selskab ikke overholder kravet i 1. pkt., vil det være op til SKAT at vurdere, om de pågældende aktiver eller passiver skal behandles efter reglerne, som er/var gældende for det modtagende eller det indskydende selskab jf. 2. pkt.: I modsat fald afgør told- og skatteforvaltningen, hvorvidt de for det indskydende eller de for det modtagende selskab gældende regler skal bringes i anvendelse på de pågældende grupper af aktiver og passiver. Dette kan eksempelvis medføre problemer i tilfælde, hvor det modtagende selskab har succederet i næringsaktiver, og ikke efterfølgende har holdt dem adskilt fra egne aktiver af samme type. Denne manglende opdeling vil eksempelvis - ifølge FUSL 8 stk. 4 kunne medføre at samtlige aktiver af den pågældende type skattemæssigt vil blive behandlet som værende anskaffet som led i næring. 4.6 Stk. 6 - Underskudsfremførsel Bestemmelsen i stk. 6 er en værnsregel, hvor formålet er at undgå, at et selskab med skattemæssige overskud kan eliminere dette ved at fusionere med et selskab, som har et skattemæssigt underskud. Det fremgår følgende af lovbestemmelsen: Foreligger der ved fusionen i et af selskaberne underskud fra tidligere år, kan dette underskud uanset bestemmelsen i LL 15 ikke bringes til fradrag ved det modtagende selskabs indkomstopgørelse. Normaltvist kan et skattemæssigt underskud i et indkomstår fradrages i de efterfølgende års skattepligtige indkomst, jf. LL 15, 1. pkt., men denne fradragsret tillades ikke i forbindelse med en skattefri omstrukturering. Dette gælder såvel underskud vedr. det indskydende samt det modtagende selskab. Dvs. det modtagende selskab mister også retten til underskudsfremførsel. Eftersom det modtagende selskab også fortaber sin fradragsret på et eventuelt underskud, skyldes det hensynet til, at underskudsselskabet ikke blot vælges som det modtagende selskab Definition af tidligere år I lovbestemmelsen fremgå det at underskud fra tidligere år ikke kan fradrages i det modtagende selskabs indkomstopgørelse. Ved en fusion mellem to selskaber, der begge bruger kalenderåret som regnskabs- og indkomstår, og begge ikke tidligere har deltaget i en sambeskatning, skaber 49

51 formulering i lovbestemmelsen umiddelbart ingen problemer. I forhold til bestemmelsen i FUSL 5, stk. 1, kræves det som nævnt i afsnittet om fusionsdatoen, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår. Dermed vil fusionen først få skattemæssig virkning fra begyndelsen af det modtagende selskabs regnskabs og indkomstår. I en sådan situation må formuleringen tidligere år i FUSL 8, stk. 6, 1.pkt. referere til tiden før fusionsdatoen, hvilket også er i overensstemmelse med FUSL 8, stk. 7. Denne fastslår, at et underskud i et af de fusionerende selskaber, der hidrører fra perioden mellem fusionsdatoen og den dato, hvor fusionen er vedtaget i alle de fusionerende selskaber, alene kan nedbringe den skattepligtige indkomst i det modtagende selskab til et beløb svarende til selskabets positive nettokapitalindtægter. Dermed er der en klar opdeling af underskud der stammer fra tidligere år og underskud der stammer fra mellemperioden (fra fusionsdatoen til vedtagelsen af fusionen). Underskud i mellemperioden hjemler i stk. 7, hvilken bliver behandlet senere i afhandlingen. Har de fusionerende selskaber derimod forskellige indkomst- og regnskabsår, kan der opstå en diskussion om, hvorvidt formuleringen fra tidligere år henviser til underskud fra tidligere indkomstår eller underskud fra før fusionsdatoen. Eksempelvis hvis det indskydende selskab og det modtagende selskab har forskellige regnskabs- og indkomstår: Indskydende selskab: regnskabs- og indkomstår fra 1/1 til 31/12 Modtagende selskab: regnskabs- og indkomstår fra 1/7 til 30/6. Figur 9: Tidslinjeeksempel hvor det indskydende og modtagende selskab har forskellig regnskabs- og indkomstår I henhold til FUSL 5, stk. 1, skal fusionen tillægges skattemæssig virkning fra skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår, dvs. i ovenstående tilfælde d. 1/7. Underskud opstået efter dennee dato anses for genereret af det modtagendee selskab, som nu også indeholder det indskydende selskab, og kan således fremføres og udnyttes af dette selskab efter LL 15. Derimod er det af lovbestemmelsen uklart, om det modtagende selskab også kan 50

52 udnytte underskud, der er fremkommet i det indskydende selskab i perioden fra 1/1 og indtil fusionsdatoen d. 1/7 i det pågældende fusionsår. Figur 10: Tidslinjeeksempel vedrørende underskud i selve fusionsåret Af FUSL 8, stk. 6, 1. pkt. fremgår det af ordlyden, at det er underskud fra tidligere år, hvilket henleder til, at det modtagende selskab i den nævnte situation godt kan udnytte underskuddet i det indskydende selskab opstået i perioden 1/1 til 30/6, eftersom underskuddet er opstået i selve fusionsåret og ikke fra tidligere år. Bestemmelsen i FUSL 7 medfører dog, at der i forbindelse med fusionen skal udarbejdes en skatteansættelse af det indskydende selskab for perioden fra udløbet af selskabets seneste sædvanlige indkomstår og indtil fusionsdatoen, dvs. her i perioden fra 1/1 til 30/6. Der fremkommer således en klar opdeling mellem indkomst før og efter den skattemæssigee fusionsdato, hvorfor der kan argumenteres for, at det modtagende selskab som følge af bestemmelsen i FUSL 7 afskærer fra at kunne anvende underskud opstået i det indskydende selskab i perioden 1/1 til 30/6. FUSL 7 giver dermed anledning til at antage, at det modtagende selskab alene kan fremføre og udnytte underskud opstået efter fusionsdatoen. I tilfælde hvor et underskudd er opstået før den skattemæssige fusionsdato, men efter den regnskabsmæssige fusionsdato, fremgår det af et høringssvar hvor FSR spørger: Det ønskes oplyst om Skatteministeriet er enig i, at FUSL. 8, stk. 6, omfatter skattemæssige underskud i de deltagende selskaber frem til den selskabsretlige dato for fusionens gennemførelse, dvs. at underskud i perioden fra den selskabsretlige fusionsdato og frem til den skattemæssigee fusionsdato ikke omfattes af FUSL 8, stk Skatteministeriet svarer: Skatteministeriet er ikke enig heri. Hvis et selskab eksempelvis fusioneres ind i en ny koncern med skattemæssig fusionsdato d. 1 juli og selskabsretlig fusionsdato d. 1. januar, 51

53 finder FUSL 8, stk. 6 anvendelse på selskabets underskud i perioden fra 1. januar til 1. juli. Af ovenstående hører perioden mellem den selskabsretlige fusionsdato og den skattemæssige fusionsdato altså under definitionen fra tidligere år, hvilket således medfører, at underskud i denne periode ikke kan fradrages i det modtagende selskabs skattepligtige indkomst, jf. FUSL 8 stk. 6. I sagen SKM SR var spørgsmålet om et aktietab, opstået i perioden mellem fusionens virkningstidspunkt og overtagelsesdagen, kunne fremføres i det modtagende selskab. Til sammenligning med FUSL 8, stk. 6 kan der, jf. FUSL 8, stk. 8 (vedr. kildeartsbegrænset tab), ikke fremføres uudnyttede fradragsberettigede aktietab fra tidligere indkomstår til det modtagende selskab. Tidligere indkomstår blev her i sagen diskuteret, og denne diskussion kan jf. Ligningsvejledningen godt perspektivere sig til FUSL 8, stk. 6, selvom den omtalte sag vedrører aktietab, som altså hjemler under FUSL 8, stk. 8. Tvisten i sagen var om tidligere indkomstår også omfatter perioden i selve fusionsåret, hvor der i den pågældende sag var regnskabsmæssig fusionsdato d. 1. januar og skattemæssig fusionsdato d. 28. oktober. I perioden 1. januar 2008 og indtil 28. oktober 2008 havde det indskydende selskab realiseret aktier med tab. Det modtagende selskab havde overtaget majoriteten i det indskydende selskab pr. 28. oktober og havde dermed denne dag etableret koncernforbindelse. Da selskaberne først havde etableret koncernforbindelse pr. 28. oktober 2008, skulle indkomsten i det indskydende selskab for den forløbne del af indkomståret delopgøres, jf. SEL 31, stk. 3. Som følge heraf skulle den 28. oktober 2008 anvendes som skattemæssig fusionsdato, jf. FUSL 5, stk. 3. Selskabets/rådgiverens synspunkt var dog, at aktietabet i selve fusionsåret skulle overtages og videreføres af det modtagende selskab, og at fusionsåret skulle regnes med tilbagevirkende kraft fra den regnskabsmæssige fusionsdato, altså d. 1. januar, og ikke den - i henhold til FUSL 5, stk oktober Det anførtes af rådgiver, at den delårsindkomstperiode der følger af SEL 31, stk. 3, og som begrunder FUSL 5, stk. 3, ikke udgør et selvstændigt "indkomstår" jf. SEL. 10. Begrebet indkomstår er reguleret i SEL 10, og det ligger her fast, at en sambeskatningsbetinget forrykkelse af et selskabs skattemæssige fusionsdato ikke ændrer på selskabets indkomstår. Ifølge selskabet/rådgiveren kunne skæringsdatoen for en delindkomstopgørelse således ikke medføre, at perioden forud herfor skulle betragtes som et "tidligere indkomstår" i relation til FUSL 8, stk. 8. Dermed mente man, at tabet i perioden 1. 52

54 januar til 28. oktober kunne overføres til det modtagende selskab, da man altså mente at tabet ikke var omfattet i tidligere indkomstår i forbindelse med FUSL 8 stk. 8. SKAT fandt modsætningsvis, at FUSL 8, stk. 8 skal fortolkes på samme måde, som man fortolker FUSL 8, stk. 6, hvormed at formuleringen "tidligere indkomstår" i FUSL 8, stk. 8, skal fortolkes som indkomstperiode. Den særskilte periodeindkomstopgørelse i det indskydende selskab, som bevirker forrykkelsen af det indskydende selskabs skattemæssige fusionsdato, måtte ifølge SKAT have til virkning, at aktietabet forud for den skattemæssige fusionsdato måtte anses for realiseret i et tidligere indkomstår i relation til FUSL 8, stk. 8, og dermed var det modtagende selskab afskåret fra at videreføre/udnytte aktietabet. Efter en vis kritik fra rådgiveren på ovennævnte afgørelse, blev sagen indsendt til Landsskatteretten, hvor denne stadfæstede Skatterådets afgørelse. Landsskatteretten bemærkede, at den skattemæssige fusionsdato for det indskydende selskab den 28. oktober 2008, jf. fusionsskattelovens 5, stk. 3, medfører, at fusionen ikke kan tillægges virkning længere tilbage end til dette tidspunkt, jf. også FUSL 7 om ansættelsen af det indskydende selskabs skattepligtige indkomst i tiden fra udløbet af sidste sædvanlige indkomstår og indtil fusionsdatoen. Successionsreglerne betyder således, jf. Landsskatteretten, at tab, der er realiseret af det indskydende selskab før den skattemæssige fusionsdato, men i det pågældende fusionsår, ikke kan anses for realiseret af det modtagende selskab. Yderligere påpegedes det af Landsskatteretten, at det fremgår af forarbejderne til FUSL 5, stk. 3, at skæringsdatoen i relation til denne bestemmelse som udgangspunkt ikke kan tillægges virkning længere tilbage end til det tidspunkt, hvor en koncernforbindelse etableres eller ophører. I forarbejderne til FUSL 5, stk. 3 - som oprindeligt indsat i 5 ved lov nr. 426 af 6. juni hedder det bl.a. (betænkning L Ad ændringsforslag nr. 18): "Forslaget skal ses i sammenhæng med ændringsforslag nr. 6, hvor reglerne for indkomstopgørelsen i selskaber, der kun er koncernforbundne en del af indkomståret, præciseres.... Tilsvarende er det ved etablering af koncernforbindelsen kun indkomsten i det pågældende selskab fra dette tidspunkt, der skal medregnes ved indkomstopgørelsen, selv om selskabet efterfølgende deltager i en omstrukturering... Det foreslås, at fusionsdatoen i relation til et selskab, hvor koncernforbindelsen til andre selskaber er ophørt eller etableret inden eller i forbindelse med fusionen, ikke kan ligge før tidspunktet for ophøret henholdsvis etableringen. På baggrund af bl.a. ovenstående stadfæstede Landsskatteretten således Skatterådets afgørelse. 53

55 Når der derfor i FUSL 8, stk. 8 (og dermed også FUSL 8, stk. 6) står "tidligere (indkomst)år" er det SKAT's opfattelse, at dette skal ses i sammenhæng med SEL 31, stk. 3, 3 pkt., hvorfor perioden optil skæringsdagen for den særskilte periodeopgørelse skal betragtes som et "tidligere (indkomst)år", og dermed kan et uudnyttet fradragsberettiget tab eller et underskud ikke fremføres til det modtagende selskab, i relation til FUSL 8, stk. 6 og FUSL 8, stk Underskudsfremførsel mellem sambeskattede selskaber I lovbestemmelsens 2. pkt. gives der dog den særlige undtagelse til 1. pkt., hvormed adgangen til underskudsfremførsel efter en skattefri omstrukturering stadig kan bevares, når der er tale om en skattefri omstrukturering mellem sambeskattede selskaber. Det fremgår således: Ved fusion mellem sambeskattede selskaber kan det underskud, der er opstået, mens selskaberne har været sambeskattet, bringes til fradrag. Betænkningerne hertil argumenterer med, at sambeskattede selskaber ville blive stillet ringere ved en fusion, end hvis selskaberne blot havde opretholdt en bestående sambeskatning uden at fusionere. 2. pkt. er ændret og tilpasset gennem tiderne i forsøget på at have den rigtige balance, hvor lovgivningen: - på den ene side, vil opstille klare værnsregler som grundlæggende skal forhindre skattemæssigt betingede omstruktureringer, hvor et overskudsgivende selskab fusionerer med et underskudsgivende selskab, - og på den anden, at skattefrie omstruktureringer hverken skal stille de implicerede selskaber skattemæssigt ringere eller bedre, i forhold til at selskaberne opretholder deres eksisterende sambeskatning. Før Lov lød undtagelsen i lovtekstens 2. pkt., at det for gennemførelsen af en skattefri lodret fusion blev en betingelse, at selskaberne havde været sambeskattede indtil fusionsdatoen og i de seneste to indkomstår forud herfor. Problemet heri lå at selskaberne blot skulle have været sambeskattet i de seneste to år, hvilket ikke passede helt i overensstemmelse med den daværende LL 15, som lød: Såfremt den for et indkomstår opgjorte skattepligtige indkomst udviser underskud, kan dette underskud fradrages i den skattepligtige indkomst for de nærmest efterfølgende fem indkomstår. (egen fremhævning) 54

56 Dermed var muligheden åben for, ved gennemførelse af en skattefri fusion, at opnå en bedre skattemæssig stilling end, hvis de pågældende selskaber havde opretholdt en bestående sambeskatning. Dvs. ved at gennemføre en skattefri fusion kunne underskud fra op til fem år tilbage fradrages ved det modtagende selskabs indkomstopgørelse, blot selskaberne havde været sambeskattede i de seneste to indkomstår forud for fusionsdatoen. Hvorimod, hvis sambeskatningen havde været opretholdt, ville underskudsfremførslen ikke have været muligt, idet sambeskatningsreglerne påbød, at underskud fra årene forud for sambeskatningen kun kunne fradrages i overskud indtjent af samme selskab. På baggrund af disse utilsigtede virkninger gennemførte man med Lov og ændrede FUSL 8, stk. 6, 2. pkt., så sambeskatningsperioden fra før fusionsdatoen gik fra de oprindelige to indkomstår til fem indkomstår forud for gennemførelsen af den skattefrie fusion. Dermed blev loven i overensstemmelse med den daværende LL 15. Senere ved Lov , blev den tidsmæssige betingelse fjernet i FUSL 8, stk. 6, 2. pkt. i forbindelse med den samtidige ophævelse af den generelle 5 års periode i LL 15 og fik følgende ordlyd: "Ved fusion mellem et sambeskattet moder- og datterselskab kan det underskud, der er opstået mens selskaberne har været sambeskattet, bringes til fradrag." Ved Lov ændredes formulering sig endnu engang og blev til følgende: "Ved fusion mellem sambeskattede selskaber kan det underskud, der er opstået, mens selskaberne har været sambeskattet, bringes til fradrag" Baggrunden for ændringen var, at der blev indført nye sambeskatningsregler, således at sambeskatning ikke længere kun omfatter moder- og datterselskabsforhold, men alle koncernforbundne selskaber. Endvidere blev national sambeskatning ved lovændringen obligatorisk. Ændringen, der har virkning for fusioner mv. med fusionsdato 1. januar 2005 eller senere, udvider således adgangen til underskudsfremførsel efter fusionen, for alle de involverede sambeskattede selskaber. For fusioner med fusionsdato før d. 1. januar 2005 reguleres adgangen til underskudsudnyttelse fortsat af den tidligere formulering der blev indført ved Lov Gennemførelsen af en skattefri fusion har altså ingen betydning for opretholdelsen af en eksisterende sambeskatning. Fusionen medfører således alene, at det indskydende selskab ophører, hvorimod øvrige koncernforbindelser opretholdes uændret. Ved fusion mellem sambeskattede selskaber kan underskuddet fradrages, uanset hvornår det er opstået, bare det er 55

57 opstået under sambeskatningen. Det modtagende selskab kan yderligere, efter en fusion, udnytte underskud fra såvel det indskydende som det modtagende selskab på samme måde, som underskuddet kunne have været udnyttet ved en fortsat sambeskatning af de fusionerede selskaber. FUSL 8, stk. 6 begrænser altså ikke adgangen til udnyttelse af underskud, der kunne have været udnyttet inden for en etableret sambeskatning. Der er således ikke de store problemstillinger vedrørende udnyttelse af underskud fra før fusionsdatoen, når de fusionerende selskaber fra før fusionen har været sambeskattede. Underskudsfremførsel i en koncernintern fusion I sagen SKM SR vedrørende en koncernintern fusion, bekræftede Skatterådet, at det modtagende selskab i en fusion vil kunne anvende det underskud, der er opstået i det ophørende indskydende selskab, samt i andre selskaber inden for koncerns oprindelige sambeskatningskreds. Skatterådet bekræftede altså, at det skattemæssige underskud i et af søsterselskaberne til de fusionerende selskaber fortsat ville kunne anvendes til modregning i den positive indkomst inden for det modtagende selskabs sambeskatningskreds. Af nedenstående ses hvordan koncernen havde etableret sig. Der var i 2002 etableret sambeskatning mellem A, B, C og I. Sambeskatningskredsen blev udvidet i 2005 med D, E og F, som følge af de nye regler om tvungen sambeskatning. Figur 11: Koncernen før fusionen i SKM SR Man ønskede at gennemføre en fusion af A-Holding og B, med B som fortsættende/modtagende selskab. I forbindelse med fusionen blev det bekræftet fra SKAT at skattemæssige underskud fra de fusionerede selskaber fortsat kunne anvendes til modregning i den skattepligtige indkomst i det modtagende/fortsættende selskab B, i selskabet C, og i selskabet I. Samtidig fik man bekræftet at et skattemæssigt underskud fra selskabet C også efter fusionenn ville kunne anvendes 56

58 til modregning i positiv skattepligtig indkomst i selskabet C, i det fortsættende selskab B samt i selskabet I. Afgørelsen i SKM SR illustrerer således at en fusion mellem sambeskattede selskaber, efter fusionsskattelovens regler, ikke har nogen indvirkning på adgangen til underskudsfradrag, hverken for de selskaber der direkte deltager i fusionen, eller for de selskaber som er sambeskattede med de fusionerende selskaber. Adgangen til underskudsudnyttelsen inden for en sambeskatning er dog stadig påvirket af, om underskuddet stammer fra de tidligere regler om frivillig sambeskatning. Før 1. januar 2005 reguleres adgangen til underskudsudnyttelse, som nævnt, efter den tidligere formulering i FUSL 8, stk. 6, 2. pkt.: Ved fusion mellem et sambeskattet moder- og datterselskab kan det underskud, der er opstået, mens selskaberne har været sambeskattet, bringes til fradrag. Adgangen til underskudsudnyttelse fra den tidligere formulering reguleredes jo efter en smallere formulering, der kun omfatter fusion mellem et sambeskattet moder- og datterselskab. Hvorvidt afgørelsen i den ovenståendee sag i SKM SR ville have forholdt sig anderledes, hvis afgørelsen blev truffet ud fra de før-gældende regler ses i nedenstående sag. SKM LR ligner stort set sagen i SKM SR, men i SKM LR blev sagen afgjort ud fra de før 1. januar 2005 gældende regler. Det blev her bekræftet fra ligningsrådet, at et selskab som det modtagende selskab i en skattefri fusion med sit 100% ejede datterselskab kan fradrage underskud i sin indkomst fra datterselskabet og fra egen indkomst, uanset om fusionen samtidig indeholder en fusion med et søsterselskab. Af nedenstående ses de omhandlende selskaber: Figur 12: Ejerforholdene i sagen SKM LR 57

59 De fire selskaber under M1 ønskedes fusioneret med M2 som det modtagende. Fusionen var begrundet i praktiske og organisatoriske hensyn. D1 havde pr. 30. april 2004 et fremførbart underskud og M2 havde tillige et underskud. Der var ikke fremførbare underskud i de øvrige selskaber i koncernen. Underskuddene var opstået i indkomståret 2003/2004, hvor M1 og de fire datterdatterselskaber alle var sambeskattede. Parterne ønskede sikkerhed for, at underskuddene kunne fremføres i det modtagende selskab M2 efter fusionen, selvom søsterselskabet til det indskydende selskab var med i fusionen. Ligningsrådet tiltrådte indstillingen fra SKAT, at undtagelsesbestemmelsen i FUSL 8, stk. 6, 2. pkt., ligeledes er gældende i situationer hvor et søsterselskab deltager i en fusion og at der dermed ikke sker ændring i de i sambeskatningen deltagende selskabers adgang til at fremføre underskud. Den før-gældende bestemmelse var derfor på samme måde afstemt efter de dagældende sambeskatningsregler, så underskudsfremførslen efter en fusion kunne ske i samme omfang som en eksisterende sambeskatning. Ligeledes fastslog Ligningsrådet i SKM LR, at et modtagende selskab i en skattefri fusion, med sit 100 % ejede datterselskab, kunne fradrage underskud i sin indkomst, der var opstået i andre selskaber (end moder- og datterselskabet) i sambeskatningskredsen. Der var hverken skattemæssige underskud i det modtagende eller det indskydende selskab i fusionen, men derimod i det modtagende moderselskabs søsterselskaber i sambeskatningskredsen. Ligningsrådet fandt, at undtagelsesbestemmelsen i FUSL 8, stk. 6, 2. pkt. medførte, at der ikke skete ændringer i de i sambeskatningen deltagende selskabers adgang til at fremføre underskud i moderselskabets indkomstopgørelse. Underskudsfremførsel mellem sambeskattede selskaber der fusioner til et nystiftet selskab Formålet med at fusionere til et nystiftede selskab relaterer sig ofte til, at parterne ønsker en fusionsdato, der afviger fra skæringsdatoen for de fusionerende selskabers regnskabsår. Når de sambeskattede selskaber fusionerer til det nystiftede selskab er spørgsmålet, hvorvidt fusionen mellem de sambeskattede selskaber er omfattet af hovedreglen i FUSL 8, stk. 6, 1. pkt. eller undtagelsen for sambeskattede selskaber i lovtekstens 2. pkt.. Der stilles umiddelbart ingen krav til, hvorledes fusionen skal gennemføres i FUSL 8, stk. 6., men derimod ses der alene til, om fusionen sker mellem sambeskattede selskaber eller ikke sambeskattede selskaber. 58

60 I FUSL 1, stk. 3 fremgår det at en fusion foreligger, når et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab eller sammensmeltes med dette. En skattefri fusion af sambeskattede selskaber kan dermed umiddelbart sammensmeltes til et nyt selskab der stiftes ved fusionen. Ligeledes af Ligningsvejledningen fremgår det; Fusion foreligger, når et selskab m.v. overdrager sin formue som helhed til et andet selskab m.v., eller sammensmeltes med dette. Det er således uden betydning, om det modtagende selskab eksisterede før fusionen eller er dannet i forbindelse med denne. Henledt til foranstående sidste sætning fra Ligningsvejledningen kan der argumenteres for, at både hovedreglen og undtagelsesbestemmelsen i FUSL 8, stk. 6, er omfattet af alle de måder, hvorpå en fusion kan udføres, jf. fusionsdefinitionen. På denne baggrund henledes det til, at en skattefri fusion mellem sambeskattede selskaber til et nystiftet selskab også er omfattet af undtagelsesbestemmelsen i FUSL 8, stk. 6, 2. pkt., således at underskud opstået i de fusionerende selskaber kan udnyttes af det modtagende selskab samt øvrige sambeskattede selskaber efter fusionen. Yderligere kan det nævnes at fusionen hverken medfører, at koncernen tilføres nye aktiver og passiver, eller at aktiver og passiver flyttes ud af koncernen, ligesom der hverken flyttes indkomst ind eller ud af koncernen. Fusionens formål er altså ikke skattemæssigt betinget, og principperne bag undtagelsesbestemmelsen i 2. pkt., tilsiger ligeledes, at en skattefri fusion ikke skal fratage de fusionerende selskaber den ret til udnyttelse af underskud, som før fusionen kunne være sket inden for den bestående sambeskatning. Til ovenstående diskussion skabes der dog den usikkerhed, hvis der argumenteres på baggrund af sambeskatningsreglerne. I SEL 31, stk. 3, 6 og 7. pkt. fastslås det, at ved en fusion til et nystiftet selskab, anses det nystiftede selskab for at have etableret koncernforbindelse med den øvrige koncern. Dermed anses fusionen som en koncernetablering, hvilket altså medfører et ophør at den oprindelige koncernforbindelse mellem de fusionerende selskaber, da disse er de indskydende selskaber til det nystiftede modtagende selskab. Efter denne betragtning sker der, i forbindelse med fusionen til det nystiftede selskab, altså et brud på sambeskatningen, og dermed kan undtagelsesbestemmelsen i FUSL 8, stk. 6, 2. pkt.. umiddelbart ikke bruges. Da der i ovenstående udelukkende er tale om rene koncerninterne omstruktureringer, hvor koncernen ikke tilføres aktiver og passiver fra selskaber uden for koncernen, og der ikke - bortset fra det nystiftede selskab/skuffeselskabet - træder nye selskaber ind i koncernen eller eksisterende selskaber ud af koncernen, taler det dog mest for at en fusion mellem sambeskattede selskaber til et nystiftet selskab kan gå forud for sambeskatningsreglerne. Med andre ord burde 59

61 FUSL 8, stk. 6, 2. pkt. kunne give adgang til, at det modtagende nystiftede selskab og øvrige koncernselskaber, kan modregne underskud opstået i de fusionerende selskaber inden fusionen Underskudsfremførsel mellem ikke sambeskattede selskaber En skattefri fusion mellem ikke sambeskattede selskaber medfører, som indledningsvist beskrevet, at skattemæssige underskud efter LL 15 i såvel det indskydende selskab som det modtagende selskab fortabes. Dette er i fuld overensstemmelse med bestemmelsens formål i FUSL 8, stk. 6, 1. pkt., hvilken er at sikre, at overskudsgivende selskaber ikke kan opnå skattemæssige fordele ved at fusionere med selskaber, der har oparbejdet skattemæssige underskud. FUSL 8, stk. 6, 1. pkt. omhandler alene adgangen til at udnytte underskud opstået i det indskydende eller modtagende selskab, hvorefter reglerne omkring underskudsudnyttelse bliver mere kompliceret, såfremt et af de ikke sambeskattede selskaber inden fusionen indgik i en sambeskatningskreds. Sambeskatningsreglerne kan dertil bevirke, at underskud, i såvel det indskydende selskab samt dennes sambeskatningskreds og det modtagende selskab og dennes sambeskatningskreds, ikke fortabes alligevel. Derimod bliver underskuddene såkaldte svævende underskud, da underskuddet ikke kan anvendes af hverken det modtagende eller indskydende selskab, men derimod af et af disses selskabers sambeskattede selskaber. I det følgende kigges der nærmere på reglerne når de uafhængige fusionerende selskaber hver i sær hører under en sambeskatningskreds fra før fusionen. Underskudsfremførsel ved fusioner mellem uafhængige koncerner En skattefri fusion mellem selskaber, der er moderselskab i hver sin koncern, medfører, at der dannes en ny sambeskatningskreds mellem det indskydende selskabs datterselskaber og det modtagende selskabs datterselskaber. Fremadrettet vil underskud opstået efter fusionen kunne udnyttes på tværs af de tidligere sambeskatningskredse. Derimod vil de fremførselsberettigede underskud fra før fusionsdatoen ikke blive udnyttet i samme omfang i den nye sambeskatningskreds. En skattefri fusion mellem to administrationsselskaber (to uafhængige moderselskaber) behandles på samme måde som en skattefri fusion mellem to ikke sambeskattede selskaber. Under lovforarbejdet til ændringen af FUSL 8, stk. 6, 2. pkt., og indførelsen af reglerne om 60

62 obligatorisk national sambeskatning, blev det klart angivet, at undtagelsesbestemmelsen i FUSL 8, stk. 6, 2. pkt., ikke finder anvendelse på fusioner mellem to administrationsselskaber, da der er tale om en fusion mellem to sambeskatningsenheder og ikke mellem to sambeskattede selskaber. En sådan fusion reguleres dermed af hovedreglen i FUSL 8, stk. 6, 1. pkt., samt den dertil gældende praksis. Enhedsprincippet Ligningsrådet har indført en administrativ praksis om, at et fusionerende selskab samt dennes sambeskattede selskaber skal betragtes som en samlet enhed med den konsekvens, at underskud i et sambeskattet datterselskab sidestilles med et underskud i det indskydende eller det modtagende selskab. I Cirkulære pkt (2) anførtes således følgende: Det indskydende selskab og de selskaber, der indtil fusionen var sambeskattet med dette, betragtes i relation til fusionsskattelovens 8, stk. 6, som en samlet enhed. Ligeledes betragtes det modtagende selskab og de selskaber, der indtil fusionen var sambeskattet med dette, som en samlet enhed. Dette indebærer, at uudnyttet underskud i selskaber, der indtil fusionen var sambeskattet med det indskydende selskab henholdsvis det modtagende selskab, som udgangspunkt ikke kan fradrages ved det modtagende selskabs indkomstopgørelse efter fusionen. Ovenstående enhedsprincippet blev til på baggrund af TfS LSR, omhandlende en fusion mellem to uafhængige koncernselskaber. Det indskydende selskab havde inden fusionen været sambeskattet med dets helejede datterselskab, hvor der var et skattemæssigt underskud. Spørgsmålet i sagen var, hvorvidt det modtagende selskab kunne udnytte det fremførselsberettigede underskud i det indskydendes datterselskab. Landsskatteretten konkluderede, at det sambeskattede moder- og datterselskab skulle anses for en samlet enhed indtil fusionen, i relation til FUSL 8, stk. 6, 1. pkt.. Dette betød, at underskuddet i det indskydendes datterselskabet før fusionen skulle sidestilles med et underskud i selve det indskydende selskab. På baggrund af ovenstående, anses den enkelte koncern altså som en samlet enhed i relation til FUSL 8, stk. 6, 1. pkt., når der fusioneres mellem 2 uafhængige koncerner. Et eventuelt uudnyttet underskud i det indskydende selskabs sambeskattede koncernselskab eller i det 61

63 modtagende selskabs sambeskattede koncernselskab kan, på baggrund af enhedsprincippet, ikke udnyttes efter fusion i det modtagende selskabs indkomstopgørelse. Der har i den skrevne litteratur været mange kommentarer til ovenstående afgørelse. Følgende fremgår i Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave: Amby anfører i SpO f, at Landsskatterettens kendelse (TfS LSR) er ensbetydende med, at der ikke er mulighed for udnyttelse af underskud hidrørerende fra et sambeskattet datterselskab, hvad enten dette datterselskab er ejet af det indskydende eller det modtagende selskab i fusionen. Samtidig anføres det, at 8, stk. 6 udelukker, at et underskud i det indskydende selskabs datterselskab vil kunne udnyttes efter fusionen. Dreyer bemærker i SpO ff, at kendelsens resultat er rigtig, men dens begrundelse forkert, idet det afgørende må være, at den hidtidige sambeskatning mellem det indskydende selskab og dettes datterselskab ophører ved fusionen. Dreyer er endvidere uenig i Amby s fortolkning af kendelsen, idet han er af den opfattelse, at kendelsen delt ikke giver grundlag for at antage, at et sambeskattet datterselskab af det modtagende selskab skulle nægtes adgang til at lade sit underskud udnytte af det modtagende selskab efter fusionen, og dels ikke udelukker at et underskud i det indskydende selskabs datterselskabs vil bortfalde i forbindelse med fusionen. Dreyer finder, at der vil være tale om en ny sambeskatning, såfremt datterselskabet til det indskydende selskab sambeskattes med det modtagende selskab. Med enhedsprincippet fremkommer der problemstillinger, hvor enhedsprincippet og sambeskatningsreglerne går imod hinanden. Eksempelvis ved at bruge enhedsprincippet på det modtagende selskabs egne datterselskaber er i strid med sambeskatningsreglerne, da de fusionerende selskabers datterselskaber er selvstændige skattesubjekter, der ikke selv deltager i fusionen. 19 Dermed bør et underskud fra et datterselskab ikke være omfattes af FUSL 8, stk. 6, og bør i stedet afgøres efter LL 15 og reglerne om underskudsudnyttelse inden for en sambeskatning, jf. SEL 31, stk. 2. Konksekvenserne ved enhedsprincippet har dog også ændret sig siden TfS LSR. Den nyere praktik omkring enhedsprincippet kan illustreres med udgangspunkt i et tidligere spørgsmål til et lovforslag fra 2004/ Spørgsmålet vedrørte selskaberne AM A/S og BM A/S der i år 2005 har uafhængige ejere, men hvor selskaberne pr. 1/ gennemfører en 19 Jesper Dreyer, Begrænsning af adgangen til skattemæssigt at fremføre underskud efter en fusion, Skattepolitisk Oversigt 1991, nr. 6, side Spørgsmål 117 til L /

64 skattefri vandret fusion, efter reglerne i FUSL, med AM A/S som det modtagende selskab. I 2005 var AM A/S og A/D A/S sambeskattet og BM A/S og BD A/S sambeskattet. I 2006 bliver AM A/S som følge af fusionen moderselskab for AD A/S og BD A/S. I det nedenstående ses et grafisk overblik over de omhandlende selskaber. Figur 13: Selskaberne før og efter fusionen Der er skattemæssige underskud i begge sambeskatningskredse inden fusionen. Spørgsmålet lød på hvorvidt underskuddene kunne fremføres, og i givet fald i hvilke selskaber. I hovedtræk lød svarene som i det følgende (nederst vises konsekvenserne skematisk): I henhold til FUSL 8, stk. 6, kan underskud fra tidligere år i de to fusionerede selskaber ikke bringes til fradrag i det modtagende selskab. I relation til FUSL 8, stk. 6, anses det indskydende selskab og de selskaber, der indtil fusionen var sambeskattett med det indskydende selskab for en samlet enhed. Tilsvarende anses det modtagende selskab og de selskaber, der indtil fusionen var sambeskattet hermed, for en samlet enhed. Derfor kan hverken uudnyttet underskud i selskaber, der indtil fusionen var sambeskattet med det indskydende henholdsvis det modtagende selskab, fradrages ved det modtagende selskabs indkomstopgørelse efter fusionen. Var selskaberne sambeskattede før fusionen, kan underskud, både i de fusionerende selskaber og de med disse sambeskattede selskaber, fremføres til fradrag i de andre selskaber, bortset fra det fusionerede modtagne selskab. Reglen i FUSL 8, stk. 6, herunder enhedsbetragtningen, fører imidlertid til, at der ikke kan modregnes underskud i positiv indkomst hos AM A/S. Underskuddet i AM A/S kan dog modregnes i positiv indkomst i AD A/S, idet FUSL 8, stk. 6, kun forhindrer, at underskuddet anvendes hos det modtagende selskab selv. Underskuddet i AD A/S kan modregnes i positiv indkomst hos selskabet selv, og kan ikke modregnes i overskud i AM A/S på grund af reglen i FUSL 8, stk. 6, og det kan heller ikke 63

65 anvendes i positiv indkomst i BD A/S, da det er opstået på et tidspunkt, hvor selskaberne ikke har været sambeskattet. Underskuddet i BM A/S fra før fusionen kan fremføres efter sambeskatningsreglerne, selv om BM A/S ophører ved fusionen. Underskuddet kan kun modregnes i positiv indkomst i BD A/S, da det var det eneste selskab BM A/S var sambeskattet med inden fusionen. Underskuddet i BD A/S kan kun fremføres til modregning i selskabets egen positive indkomst. AM A/S kan ikke succedere i BM A/S sambeskatning med BD A/S og underskuddet kan heller ikke modregnes i positiv indkomst i AD A/S, da det er opstået på et tidspunkt, hvor selskaberne ikke har været sambeskattet. I ovenstående skal der desuden også tages højde for modregningsrækkefølgen for underskud, jf. SEL 31, stk. 2. Heraf følger, at selskabernes egne fremførselsberettigede underskud modregnes først, før sambeskatningsindkomsten opgøres. I følgende skema opsummeres ovenstående i skematisk form: Tabel 4: Skema over hvordan underskuddet kan udnyttes efter fusionen Underskud der er opstået fra før fusionen i: Udnyttelse af underskuddet efter fusionen kan foregå i: Modtagende selskab Modtagende selskabs datterselskab Indskydende selskab Indskydende selskabs datterselskab Positiv indkomst i det modtagende selskabs datterselskab fra før fusionen Positiv indkomst i eget selskab (og øvrige datterselskaber inden for den oprindelige sambeskatning) Positiv indkomst i det indskydende selskabs datterselskab fra før fusionen Positiv indkomst i eget selskab (og øvrige datterselskaber inden for den oprindelige sambeskatning) I relation til ovenstående kan det således bemærkes, at FUSL 8, stk. 6, 1. pkt., bortset fra en begrænsning af det modtagende selskabs underskud, ikke kan indskrænke adgangen til underskudsfremførsel efter reglerne om sambeskatning. Jf. SEL. 31, stk. 2, 5. og 8. pkt., er adgangen til at udnytte underskud i det modtagende selskabs sambeskatningskreds uændret efter fusionen. Om enhedsprincippet, der har som konsekvens, at det i fusionens modtagende selskab, ikke kan anvende underskud i selskaber, der indtil fusionen var sambeskattet med det modtagende selskab, er i overensstemmelse med sambeskatningsreglerne, er, jf. Ligningsvejledningen, endnu ikke afklaret i praksis. Subsambeskatning 64

66 En subsambeskatning sker når en eksisterende sambeskatning mellem et moderselskab (M1) og et datterselskab (D) udvides med et nyt overordnet moderselskab (M2). Dette kan eksempelvis være tilfældet, hvor en koncern fusionerer ind i et modtagende selskab. I dette tilfælde etableres en ny sambeskatning mellem M2, M1 og D, mens der opstår en subsambeskatning mellem M1 og D. Anerkendelsen af subsambeskatningen mellem M1 og D giver bedre muligheder for at anvende underskud, idet eksempelvis underskud i M1 opstået før udvidelsen af sambeskatningskredsen med M2, fortsat kan anvendes i overskud i D efter udvidelsen af sambeskatningskredsen. Figur 14: Eksempel på subsambeskatning Underskud i et selskab vedrørende tidligere indkomstår kan kun modregnes i overskud i et andet selskab, hvis underskuddet er opstået i et indkomstår, hvor de pågældende selskaber har været sambeskattet og sambeskatningen ikke efterfølgende har været afbrudt, jf. SEL 31, stk. 2, 8. pkt. I alle tilfælde hvor sambeskatningen har været afbrudt, betragtes underskud opstået inden genindtræden som selskabets særunderskud, 21 uanset om underskuddenee er opstået i tidligere perioder under sambeskatning med de samme selskaber. 22 Subsambeskatningen samt praktikken i denne kan illustreres på baggrund af SKM DEP, hvor FSR beder Skatteministeriet bekræfte, at der består en subsambeskatning med mulighed for underskudsmodregning mellem to selskaber i en situation, hvor selskaberne A og B overdrages til en ekstern køber C. A og B anses for koncernforbundne i henhold til selskabsskattelovens 31C og sambeskattes i overensstemmelse med selskabsskattelovens 31. Efter en årrække overdrages A og B samlet til en ekstern køber C. C bliver herefter nyt administrationsselskab. På overdragelsestidspunktet har 21 Underskud i et selskab vedrørende perioder inden sambeskatningen kan kun modregnes i overskud i det pågældende selskab, jf. SEL 31, stk. 2, 6. pkt. dette kaldes et særunderskud 22 Ligningsvejledningen S.D

67 B skattemæssige underskud til fremførsel fra tidligere indkomstår. Samtlige skattemæssige underskud i B er opstået i den periode, hvor A og B har været sambeskattet. Det er FSR's opfattelse, at B's skattemæssige underskud fra før overdragelsen af A og B til C efter overdragelsen vil kunne anvendes til modregning i overskud i A, idet A og B må antages at udgøre en subsambeskatningsenhed. Dette blev bekræftet af Skatteministeriet. Med denne subsambeskatning er muligheden således åben for at bevare underskudsfremførslen indenfor den oprindelige sambeskatningskreds, såfremt koncernforbindelsen mellem selskaberne i den tidligere sambeskatningskreds ikke afbrydes ved fusionen. Spørgsmålet er altså om en koncernforbindelse bliver afbrudt i forbindelse med en fusion. I de følgende afsnit gennemgås adgangen for denne subsambeskatning, både for det modtagende og det indskydende selskab samt de tilhørende sambeskattede selskaber hertil. For overskuelighedens skyld forudsættes det, at alle underskud i henholdsvis det indskydende selskab samt dennes sambeskatningskreds og det modtagende selskab samt dennes sambeskatningskreds, er opstået mens disse har været sambeskattede. Underskud fra før fusionen i det modtagende selskab FUSL 8, stk. 6, 1. pkt. medfører, at det modtagende selskab afskæres fra selv at anvende sit eget skattemæssige underskud. Derimod regulerer bestemmelsen ikke, hvorvidt selskaber, der både før og efter fusionen er sambeskattet med det modtagende selskab, kan udnytte et skattemæssigt underskud opstået i det modtagende selskab. Ligningsrådet fastslog i TfS TSM, at datterselskabernes sambeskatning med det modtagende selskab ikke ændredes ved en fusion med et andet selskab, da fusionen skete inden for en allerede etableret sambeskatningsenhed. Sagen omhandlede et moderselskab, som ønskede at fusionere sine to datterselskaber. Det modtagende datterselskab havde flere underliggende datterselskaber, hvor alle selskaberne var sambeskattede. Fusionen medførte, at datterselskabernes uudnyttede underskud fra før fusionen ikke kunne fratrækkes i det modtagende selskabs indkomst efter fusionen. Datterselskaberne kunne dog godt efter fusionen fremføre uudnyttede underskud fra før fusionen i selskabernes egen fremtidige indkomst og datterselskaberne imellem. 66

68 Ifølge sambeskatningsreglerne i SEL 31, stk. 2, 8. pkt., gives der mulighed for at modregne underskud, såfremt koncernforbindelsen mellem selskaberne i den tidligere sambeskatningskreds ikke afbrydes ved fusionen. Afgørende er derfor, om sambeskatningen mellem det modtagende selskab og dettes datterselskab afbrydes ved fusionen, og om der efter fusionen fortsat foreligger en koncernforbindelse mellem det modtagende selskab og dettes datterselskaber i overensstemmelse med SEL 31C. Det forhold, at det modtagende selskab tilføres aktiver og passiver fra det indskydende selskab, ændrer ikke på det modtagende selskabs ejerforhold til sine helejede datterselskaber, jf. ovenstående TfS TSM. Her bekræfter Ligningsrådet i sit svar på spørgsmål: Det er Ligningsrådets opfattelse, at datterselskabernes sambeskatning med det modtagende selskab ikke ændres ved fusionen, idet fusionen sker inden for en allerede etableret sambeskatningsenhed. Der er således efter fusionen tale om, at den hidtidige sambeskatning fortsætter Efter fusionen foreligger der dermed fortsat en koncernforbindelse mellem det modtagende selskab og dettes datterselskaber som defineret i SEL 31 C. Sambeskatningsreglerne giver således hjemmel til, at det modtagende selskabs sambeskattede datterselskab kan modregne underskud opstået i det modtagende selskab inden fusionsdatoen i deres indkomstopgørelse efter fusionsdatoen. Dette er også i fuld overensstemmelse med administrativ praksis. Det er således fast antaget, at FUSL 8, stk. 6, 1. pkt. alene udelukker, at det modtagende selskab selv kan udnytte sit fremførselsberettigede underskud efter fusionen. Dette kan yderligere bekræftes af den tidligere afgørelse i SKM LSR, hvor afgørelsen kun begrænser det modtagende selskabs egen adgang til at udnytte et fremførbart underskud, og ikke hele "sambeskatningsenhedens" underskud. Landskatteretten fandt, at begrænsningen for underskudsfremførsel i FUSL 8 stk. 6, 1. pkt. ikke omfattede underskud i et sambeskattet moderselskab, der ikke var omfattet af fusionen. Underskuddet kunne følgelig anvendes af det modtagende datterselskab efter de almindelige regler for sambeskattede selskaber. 67

69 Underskud fra før fusionen i det modtagende selskabs sambeskatningskreds Det modtagende selskabs sambeskattede datterselskaber kan i henhold til ovenstående TfS TSM fremføre og modregne egne underskud fra før fusionen i selskabernes egne fremtidige indkomster og datterselskaberne imellem. Derimod afskærer enhedsprincippet datterselskaberne fra at fremføre deres skattemæssige underskud til modregning i det modtagende selskabs indkomstopgørelse efter fusionen. Hvorvidt det modtagende selskab burde kunne anvende underskud fra dets sambeskattede selskaber, er der ikke tvivl om ifølge sambeskatningsreglerne. Efter sambeskatningsreglerne er det uden betydning for adgangen til at udnytte underskud efter en skattefri fusion, om underskuddet er opstået i det modtagende selskab eller dettes sambeskattede datterselskaber, da den koncernforbindelse, der eksisterede før fusionen mellem det modtagende selskab og dettes datterselskaber, på tilsvarende vis eksisterer efter fusionen. Der er direkte hjemmel i sambeskatningsreglerne til, at det modtagende selskab kan anvende underskud opstået i selskaber, der indtil fusionen var sambeskattet med det modtagende selskab, jf. SEL 31, stk. 2, 5. og 8. pkt.. Dette går dog imod den tidligere administrative praksis på området. Ligningsvejledningen erkender at der er nogle uoverensstemmelser på dette område: skal det endelig bemærkes, at FUL 8, stk. 6, 1. pkt., bortset fra en begrænsning af det modtagende selskabs underskud, ikke kan indskrænke adgangen til underskudsfremførsel efter reglerne om sambeskatning. Jf. SEL. 31, stk. 2, 5. og 8. pkt., er adgangen til at udnytte underskud i det modtagende selskabs sambeskatningskreds uændret efter fusionen. Om enhedssynspunktet beskrevet ovenfor, der har som konsekvens at det ved fusionen modtagende selskab ikke kan anvende underskud i selskaber, der indtil fusionen var sambeskattet med det modtagende selskab, er i overensstemmelse med sambeskatningsreglerne, er endnu ikke afklaret i praksis. Underskud fra det indskydende selskab Når et selskab ikke længere indgår i en sambeskatningskreds, kan underskud opstået i det udtrædende selskab heller ikke længere modregnes i overskud hos de selskaber, som det pågældende selskab tidligere var sambeskattet med, jf. Ligningsvejledningen S.D Umiddelbart må dette betyde, at sambeskatningsreglerne afskærer det indskydende selskabs sambeskattede datterselskaber fra at udnytte underskud opstået i det indskydende selskab, 68

70 såfremt koncernforbindelsen mellem selskaberne bliver afbrudt. Spørgsmålet er derfor, om det indskydende selskab anses for udtrådt af sambeskatningen som følge af fusionen. Den omstændighed, at hverken FUSL 8 eller SEL 31 indeholder hjemmel til, at det modtagende selskab kan succedere i det indskydende selskabs sambeskatning, taler for, at koncernforbindelsen mellem det indskydende selskab og dettes sambeskattede datterselskaber ophører. Den eksisterende sambeskatning mellem det indskydende selskab og dettes datterselskaber kan således anses for ophørt på fusionsdatoen. Den subsambeskatning, der dannes i relation til det indskydende selskabs sambeskatningskreds, vil derfor alene indeholde det indskydende selskabs datterselskaber. Sammenholdes dette med, at sambeskatningsreglerne alene giver adgang til udnyttelse af underskud inden for en sambeskatning herunder subsambeskatning indtil det tidspunkt, hvor koncernforbindelsen afbrydes, jf. SEL 31, stk. 2, 6. pkt. og 8. pkt., er det uudnyttede underskud i det indskydende selskab umiddelbart tabt. Reglerne i SEL 31, stk. 2, om underskudsudnyttelse inden for en sambeskatning, medfører således, at underskud opstået i et udtrædende, indskydende selskab ikke kan modregnes i overskud i de øvrige koncernselskaber. Sambeskatningsreglerne fjerner dermed adgangen for det indskydende selskabs datterselskaber til at anvende det indskydende selskabs uudnyttede underskud efter fusionen. Det må umiddelbart anses for uhensigtsmæssigt, at lovgrundlaget afskærer det indskydende selskabs sambeskattede datterselskaber fra at udnytte et underskud, som datterselskaberne kunne udnytte inden fusionen. Dette har formentlig heller ikke været hensigten med reglerne, jf. det tidligere svar til spørgsmål 117 til L /2005. Som beskrevet under afsnittet med enhedsprincippet fremgik det således, at underskuddet i det indskydende selskab fra før fusionen kan fremføres efter sambeskatningsreglerne, selv om selskabet ophører ved fusionen. Underskuddet kan derefter modregnes i positiv indkomst i det indskydende selskabs datterselskab. Deraf følger det således at det skattemæssige underskud bevares efter fusionen. Umiddelbart forekommer dette at være en positiv fortolkning af reglerne, som medfører, at en skattefri fusion ikke stiller det indskydende selskabs sambeskatningskreds dårligere, end hvis fusionen var blevet undladt. Inden ændringen af sambeskatningsreglerne med lov nr. 426 af 6/ var der dog også hjemmel til en videreførelse af et sambeskattet selskabs underskud efter dette selskabs udtræden f.eks. ved likvidation, jf. princippet i sambeskatningsvilkår Adgangen før ændringen af sambeskatningsreglerne til at anvende det indskydende selskabs 69

71 underskud efter en skattefri fusion byggede på dette princip. 23 Denne mulighed er dog ikke til stede efter de nye sambeskatningsregler. Efter de nugældende sambeskatningsregler følger et skattemæssigt underskud det selskab, der har genereret underskuddet, såfremt selskabet udtræder af sambeskatningen. Dette følger af et svar til FSR i TfS , hvor skatteministeren angav: Reglen i vilkår 2.11 i det tidligere sambeskatningscirkulære vedrørte situationen, hvor sambeskatningen ophører ved et datterselskabs likvidation. I henhold til reglen skulle der ikke foretages afsluttende ansættelse af datterselskabet, og datterselskabets eventuelle underskud i den afsluttende regnskabsperiode samt eventuelle underskud vedrørende tidligere indkomstår under sambeskatningen ville kunne anvendes efter de almindelige regler. De nye sambeskatningsregler fjerner adgangen til at anvende datterselskabets eventuelle uudnyttede underskud ved sambeskatningen i indkomstår efter det indkomstår, hvor datterselskabet er likvideret. Ændringen vedrører alene adgangen til at anvende datterselskabets eventuelle underskud under sambeskatningen i efterfølgende indkomstår. Henset til ovenstående kan der stilles spørgsmålstegn ved, til trods for skatteministerens udtalelse, om SKAT vil bibeholde den tidligere praksis, hvor uudnyttet underskud i det indskydende selskab kan anvendes af dennes sambeskattede datterselskaber efter fusionen, hvilket jo var den administrative praksis tidligere (jf. afsnittet omkring enhedsprincippet) eller om dette underskud fremover vil fortabes. I praksis anvendes ofte formuleringer som; såfremt sambeskatningsreglerne tillader det eller efter de for sambeskattede selskaber almindeligt gældende regler, når det skal bedømmes, hvorvidt et underskud kan udnyttes efter fusionen. 24 Det kan derfor ikke anses for umuligt, at SKAT for fremtiden vil afskære det indskydende selskabs datterselskaber muligheden for udnyttelse af et fremførselsberettiget underskud i det indskydende selskab efter fusionen, eftersom sambeskatningsregler netop ikke tillader at underskuddet kan fremføres til udnyttelse. Det følger ligeledes af Ligningsvejledningen S.D.1.9; sammenfattende kan det siges, at FUL 8, stk. 6, 1. pkt. udelukker, at underskud i det indskydende selskab og dettes eventuelle datterselskaber, kan udnyttes af det modtagende selskab. Jf. ovenfor sker der endvidere fuldstændig fortabelse af indskydende selskabs underskud. (egen fremhævning) Af ovenstående gøres det således klart af Ligningsvejledningen, at underskuddet i det indskydende selskab fuldstændig fortabes. Umiddelbart findes der ingen tidligere afgørelser, der også bekræfter dette. Argumentationen for at underskuddet ikke skulle fortabes, synes da også 23 Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, s Eksempelvis i TfS 1993, 563 TSM, TfS 1995, 117 LR og TfS 2006, 208 LSR (SKM ) 70

72 svær at finde i sambeskatningsreglerne efter vilkår 2.11 er ophørt. Umiddelbart virker reglen dog let at omgå ved at lade den underskudsgivende koncern være det modtagende selskab. Underskud fra før fusionen i det indskydende selskabs sambeskatningskreds I forbindelse med fusionen etableres der koncernforbindelse mellem det indskydende selskabs datterselskaber og det modtagende selskabs sambeskatningskreds. Ved en sådan koncernetablering skal der udarbejdes en periodeopgørelse for det indskydende selskabs datterselskaber, hvorved datterselskabernes underskud fra før fusionen afskæres fra at kunne udnyttes i det nye moderselskabs indkomst efter fusionen. Fremførselsberettigede underskud fra før fusionen kan derfor ikke fremføres i den nye sambeskatningskreds, jf. SEL 31, stk. 2, 6. pkt. Datterselskabernes uudnyttede underskud kan derimod fremføres og udnyttes inden for den subsambeskatning, der etableres mellem det indskydende selskabs datterselskaber, jf. SEL 31, stk. 2, 8. pkt.. Det er således væsentlig at bemærke, at underskud i datterselskaberne til det indskydende selskab ikke fuldstændig fortabes. Datterselskaberne berøres således ikke af omstruktureringen, da disse er selvstændige retssubjekter, og dermed anses de ikke for at være udtrådt af sambeskatningen (datterselskaberne imellem), når det indskydende og det modtagende selskab fusioner. Subsambeskatningen gør det med andre ord muligt for datterselskaberne at bibeholde underskudsfremførselen efter omstruktureringen i deres egen kreds af selskaber. Forskellen fra før og efter omstruktureringen er således kun, at datterselskabernes underskud ikke kan udnyttes i moderselskabet (det indskydende selskab) efter omstruktureringen Situationer hvor sambeskatningsreglerne afskærer udnyttelse af underskud Det fremgår af SEL 31, stk. 3, 1. pkt., at hvis der ikke har været koncernforbindelse med et selskab hele året, medregnes indkomsten i den del af indkomståret, hvor der har været koncernforbindelse, jf. SEL 31 C, ved opgørelsen af sambeskatningsindkomsten. På det tidspunkt, hvor koncernforbindelsen etableres eller ophører, jf. SEL 31 C, foretages således en indkomstopgørelse efter skattelovgivningens almindelige regler for den periode af det pågældende selskabs indkomstår, der er forløbet, som om perioden udgør et helt indkomstår, jf. SEL 31, stk. 3, 3. pkt. 71

73 Foranstående gælder, uanset om det pågældende selskab i forbindelse med eller efter koncernforbindelsens ophør eller etablering deltager i en omstrukturering, der gennemføres med skattemæssig virkning tilbage til et tidspunkt før koncernforbindelsens ophør henholdsvis etablering, jf. SEL 31, stk. 3, 5. pkt. SEL 31, stk. 3, 5. pkt., skal ses i sammenhæng med FUSL 5, stk. 3, som således rykker det skattemæssige virkningstidspunkt for fusionen med tilbagevirkende kraft til tidspunktet for koncernforbindelsens ophør eller etablering, hvis et selskab, der deltager i fusionen er omfattet af SEL 31, stk. 3. Ovenstående kan således have den konsekvens, at et underskud, der normalt kan udnyttes i forbindelse med en ny sambeskatningsenhed, på baggrund af en fusion mellem et modtagende selskab og et indskydende selskab samt dennes sambeskatningsenhed, ikke kan udnyttes i det modtagende selskab, pga. at den skattemæssige fusionsdato bliver fremrykket til en senere dato. Der kan gives et eksempel på baggrund af sagen i SKM SR, hvor der var tale om en fusion mellem 3 ikke-koncernforbundne selskaber, A, B og C. De 2 indskydende selskaber (A og B) indgik i hver sin sambeskatning med hver sit moderselskab (D og E), mens det modtagende selskab, C, ikke indgik i nogenn sambeskatning. Figur 15: De "3" uafhængige koncerner i sagen SKM SR Fusionen skulle have virkning fra 1. januar 2006 og forventedes vedtaget på selskabernes generalforsamlinger den 1. juni I forbindelse med fusionen ville A og B's koncernforbindelse med deres respektive moderselskaber ophøre, og for disse selskaber kunne fusionen derfor først tillægges skattemæssig virkning fra tidspunktet for vedtagelsen af fusionen, jf. FUSL 5, stk. 3, på baggrund af SEL 31, stk. 3 og SEL 31 C. Det modtagende selskab, C, vil som udgangspunkt have fusionsdato den 1. januar 2006, jf. FUSL 5 stk. 1, idet selskabets regnskabsår begynder den 1. januar 2006, men denne fusionsdato fikseres altså til tidspunktet for ophøret af koncernforbindelsen i de indskydende 72

74 selskaber og rykkes dermed frem til d. 1. juni I antagelsen af, at der havde været et underskud, opstået i perioden fra 1. januar til 31. maj i et af de indskydende selskaber, ville dette underskud således ikke kunne udnyttes af det modtagende selskab, eftersom den skattemæssig gældende fusionsdato netop er blevet rykket til den 1. juni. Dermed ville underskuddet have været i en periode, hvor den nye sambeskatningsenhed mellem de fusionerende selskaber ikke er trådt i kraft endnu. Var fusionsdatoen fastlagt ud fra hovedreglen i FUSL 5, stk. 1, ville underskuddet kunne udnyttes, da det er opstået efter denne dag, hvor de fusionerende selskaber har etableret en ny sambeskatningsenhed Underskud efter kulbrinteskatteloven I FUSL 8, stk. 6, 3. og 4 pkt. findes der særlige regler vedrørende kulbrinteunderskud. Disse blev indført ved Lov og ved ændringen i Lov er også de førnævnte tidsmæssige begrænsninger ophævet (sambeskatningsperioden på to og fem år). Fremførselsberettiget kulbrinteunderskud behandles på samme måde som øvrige fremførselsberettiget skattemæssige underskud. Af nedenstående ses 3. og 4. pkt.: Ved fradrag for tidligere års underskud efter kulbrinteskattelovens kapitel 2 og 3 finder 1. og 2. pkt. tilsvarende anvendelse. Told- og skatteforvaltningen kan dog tillade, at underskud fra et felt, jf. kulbrinteskattelovens 18, stk. 1, fra tidligere år i et af selskaberne kan bringes til fradrag ved det modtagende selskabs indkomstopgørelse for feltet De særlige regler i 4. pkt. omkring tilladelse til fradrag for kulbrinteunderskud er medtaget for at modvirke, at FUSL ikke gør det mere indskrænkende over for virksomheder omfattet af Kulbrinteskatteloven end over for andre virksomheder. Kulbrinteskatteloven opgør beskatningsgrundlaget for kulbrinteskatten felt for felt, jf. Kulbrinteskattelovens 12, stk. 2. Dette feltbeskatningsprincip indebærer, at underskud fra et felt ikke kan bringes til fradrag i overskuddet fra et andet felt før et endeligt ophør af produktionen fra det pågældende felt. Dermed kan et feltunderskud fra et tidligere år fortabes ved en fusion, jf. fusionsskattelovens generelle bestemmelser i 8 stk. 6, hvilket betyder, at fusionsskattelovens bestemmelser vil være mere indskrænkende over for virksomheder omfattet af Kulbrintebeskatningsloven end over for andre virksomheder. Derfor har SKAT fået en bemyndigelse til at tillade, at et feltunderskud fra tidligere år kan bringes til fradrag ved det modtagende selskabs indkomstopgørelse for det pågældende felt, og dermed vil virksomheder omfattet af Kulbrinteloven ligestilles med andre virksomheder. Feltbeskatningsprincippet vil normalt bevirke, at der ikke er mulighed for 73

75 skattearbitrage i forbindelse med opgørelsen af indkomsten for de enkelte felter, og der derfor i almindelighed ikke vil være betænkeligheder ved at give tilladelse til hel eller delvis fradrag for feltunderskud fra tidligere år ved det modtagende selskabs indkomstopgørelse Stk. 7 - Underskud i mellemperioden Af FUSL 8, stk. 7, følger reglerne omkring underskud i den såkaldte mellemperiode, som omhandler underskud der er opstået i perioden fra fusionsdatoen og frem til det tidspunkt, hvor selskaberne vedtager fusionen. De forrige afsnit om FUSL 8, stk. 6, omhandlede alene underskud fra tidligere indkomst år, hvilket er underskud forud for fusionsdatoen. Bestemmelsen om underskudsbegrænsningen i stk. 7 blev indføjet ved Lov som et supplement til FUSL 8, stk. 6, hvor formålet var at imødegå, at der igennem en skattefri fusion kan ske omgåelse af de almindelige regler i LL 15, stk. 7. Denne indeholder regler omkring begrænsning af adgangen til underskudsfremførsel ved visse tilfælde af ejerskifte mv., og sikrer dermed imod udnyttelse af underskud både fra tidligere år samt underskud i overdragelsesåret ved overdragelse af underskudsselskaber. Formålet med reglerne i LL 15, stk. 7 er tilsvarende som dem i FUSL 8, stk. 7, men gennemføres fusionen med anvendelse af fusionsskattelovens regler, indebærer successionsreglerne i 8, at fusionen ikke kan hjemles i LL 15, stk. 7, eftersom at en fusion ikke anses som en overdragelse af aktier i relation til denne. Dermed har FUSL fået sin egen lovhjemmel via FUSL 8, stk. 7, og på den baggrund sikre, at underskudsbegrænsning ved skattefri fusioner indtræder i samme omfang som efter de normale regler i LL 15, skt. 7. Underskudsbegrænsningen i FUSL 8, stk. 7 er bygget op omkring flere kriterier. Nedenfor vises indledningsvist omfanget af lovbestemmelsen i punktform: Underskud i et af de fusionerende selskaber skal vedrøre perioden fra fusionsdatoen og til den dag, hvor fusionen er vedtaget i alle de fusionerende selskaber (mellemperioden). Underskuddet kan ikke nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end det modtagende selskabs positive nettokapitalindtægter med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. 25 Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, s

76 Underskuddet kan ikke nedbringe den skattepligtige indkomst, såfremt det eller de pågældende selskaber på tidspunktet for vedtagelsen af fusionen i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet eller ved erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvor selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen. Underskuddet skal opgøres før skattemæssige af- og nedskrivninger. Til ovenstående er der dog den undtagelse, såfremt de deltagende selskaber i fusionen er koncernforbundne, hvoraf koncernforbundne selskaber anses som selskaber, hvor samme aktionærkreds direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen i hvert selskab eller direkte eller indirekte råder over mere end 50 pct. af stemmerne i hvert selskab. Der er yderligere en undtagelse til underskudsbegrænsningen vedrørende lovbestemmelsens 1. pkt., hvor 1. pkt. fastslår, at underskuddet ikke kan nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægt. Denne bestemmelse gælder ikke for selskaber som nævnt i LL 15, stk. 12, hvilken omfatter virksomheder, såsom pengeinstitutter, forsikringsselskaber, investeringsforeninger, realkreditinstitutter eller øvrige virksomheder der udøver næring ved køb og salg af fordringer eller driver næringsvirksomhed ved finansiering. FUSL 8, stk. 7 har mistet en stor del af sin betydning efter indførelsen af reglerne om delårsopgørelse i forbindelse med koncernskift (SEL 31, stk. 3). For koncerninterne omstruktureringer er den uden stor betydning, dels fordi en koncernintern omstrukturering, hvor omstruktureringen sker pr. den selskabsretlige fusionsdato, altid vil være undtaget, fordi der netop har bestået koncernforbindelse hele året, og dels fordi en koncernekstern omstrukturering, hvor omstruktureringen sker pr. den skattemæssige fusionsdato, indebærer, at der ikke er nogen periode, at begrænse underskud i, idet fusionsdatoen og vedtagelsesdatoen er sammenfaldende. Bestemmelsen har derefter kun betydning ved koncerneksterne omstruktureringer, hvor omstruktureringsdatoen og vedtagelsesdatoen ikke er sammenfaldende, hvormed der opstår en mellemperiode Opgørelse af underskudsmodregningen I FUSL 8, stk. 7, 1. pkt. fremgår det: Ved fusion kan underskud i et af de fusionerende selskaber fra fusionsdatoen og til den dag, hvor fusionen er vedtaget i alle de fusionerende selskaber, ikke nedbringe den skattepligtige 75

77 indkomst i det modtagende selskab til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. De positive nettokapitalindkomster opgøres i overensstemmelse med LL 15, stk. 8, som summen af: Renteindtægter og renteudgifter samt fradrag efter LL 6 Skattepligtige gevinster og fradragsberettigede tab efter kursgevinstloven Udbytter efter LL 16 A Skattepligtig fortjeneste eller fradragsberettigede tab ved afståelse af aktier efter aktieavancebeskatningsloven og ligningsloven 16 B De i ligningslovens 8, stk. 3, omhandlede provisioner mv. Underskudsfradrag kan godt foretages, så længe underskuddet stammer fra mellemperioden og underskuddet ikke reducere det modtagende selskabs skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets kapitalindtægter som beskrevet ovenfor. Ifølge Michael Serup medregnes desuden også leasingindtægter til nettokapitalindkomsten. Til nettokapitalindkomsten samt leasingindtægterne skal der ifølge lovteksten yderligere tillægges indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. Indkomsten ved udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe opgøres på den måde, at indkomsten skal nedbringes med de foretagne afskrivninger og tilsvarende forhøjes med eventuelle genvundne afskrivninger. Opgørelsen omfatter også indkomst ved videreudlejning af aktiver, som det modtagende selskab ikke selv ejer Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, side

78 Figur 16: Opgørelsen af underskudsmodregningen Det modtagende selskab skal foretage flere forskellige opgørelser af den skattepligtige indkomst for såvel det eller de indskydende selskaber som det modtagendee selskab selv. For det første skal det modtagende selskab foretage en opgørelse over den samlede skattepligtige indkomst i de fusionerende selskaber vedrørende perioden fra fusionsdatoen og frem til det tidspunkt, hvor fusionen endelig vedtages. Dernæst skal det modtagende selskab opgøre sin skattepligtige indkomst for hele indkomståret efter de almindelige regler og derefter foretage en opgørelse for dels det eller de indskydende selskaber, og dels det modtagende selskab selv. Et eventuelt underskud i et af de fusionerende selskaber, herunder det modtagende selskab selv, kan ikke modregnes i den skattepligtige indkomst for det modtagende selskab. Underskuddet skal opgøres før skattemæssige afskrivninger og nedskrivninger. 27 Det vil sige, at et underskud fra før vedtagelsen af fusionen ikke kan modregnes i overskud hos det modtagende selskab inden for samme indkomstår, og ej heller modregnes i overskud hos det modtagende selskab i de efterfølgende indkomstår. Anvendelsesområdet for bestemmelsen er efter ordlyden begrænset til de fusionerende selskaber og omfatter således ikke underskud i selskaber, der er koncernforbundne med de fusionerende selskaber. Underskud indenfor denne subsambeskatning vil således stadig kunne udnyttes efter omstruktureringen Ingen underskudsmodregning fra tomme selskaber I FUSL 8, stk. 7, 3. pkt., fremgår det, at underskud fra et af de fusionerende selskaber i mellemperioden ikke kan nedbringe den skattepligtige indkomst i det modtagende selskab, 27 Ligningsvejledningen S.D

79 såfremt det eller de pågældende selskaber på tidspunktet for vedtagelsen af fusionen i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet eller ved erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen. Der er således tale om bortfald af retten til udnyttelse af det tomme selskabs underskud fra mellemperioden, og der består derfor ikke noget underskud til fremførsel i det modtagende selskab. I det tilfælde, hvor der i fusionen indgår et tomt selskab uden et skattemæssigt underskud, skal et eventuelt underskud i et eller flere af de øvrige fusionerende selskaber ikke begrænses, når disse ikke er tomme. Det er kun underskud i de selskaber, der er tomme på tidspunktet for vedtagelsen af fusionen, der skal begrænses efter bestemmelsen. 28 Vurderingen af, om selskabet er tomt, skal ifølge lovbestemmelsen kun ses i relationen til selve tidspunktet for vedtagelsen af fusionen. Det afgørende er altså forholdene ved den endelige vedtagelse, og ikke hvordan forholdene var ved fusionsdatoen. Dette medfører således, at der ikke kan underskudsbegrænses efter bestemmelsen, når selskabet kun er tomt på fusionsdatoen, og siden hen optager erhvervsmæssige aktiviteter inden den endelige vedtagelses af fusionen. Definition af et tomt selskab Ved en definition af et tomt selskab er det afgørende for, om der i det væsentlige er en økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet i selskabet selv, eller om selskabet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere af dets underliggende datterselskaber eller datter-datterselskaber. Et datterselskab afgrænses efter bestemmelsen som et selskab, hvori et andet selskab (moderselskab) ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen. Hvis aktiebesiddelsen er under 25 pct., foreligger der ikke et datterselskab efter bestemmelsen. Det er således ikke tilstrækkeligt, at der er en økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet i et datterselskab, når aktiebesiddelsen er under 25 pct. Et holdingselskab skal ikke anses for at være tomt, alene fordi det er et holdingselskab. Et holdingselskab, der i det væsentlige ikke selv har økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet er kun tomt, hvis enten datterselskaberne er uden erhvervsmæssig aktivitet, eller datterselskabernes erhvervsmæssige aktivitet er ubetydelig. Det samme gælder, hvis der i datterselskaberne nok er en betydelig erhvervsmæssig aktivitet, men der samtidig er indgået en 28 L /96 bilag 29 78

80 bindende aftale om afhændelse af den erhvervsmæssige aktivitet til en pris, der enten er fastsat eller kan fastsættes ensidigt af selskabet eller erhververen. Hvis datterselskabet derimod udøver en erhvervsmæssig aktivitet, hvortil der er knyttet en økonomisk risiko, er datterselskabets økonomiske betydning for moderselskabet afgørende for, om moderselskabet må anses for i det væsentlige at være uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet. Derimod er datterselskabets absolutte økonomiske størrelse uden selvstændig betydning for vurderingen af, om moderselskabet må anses for i det væsentlige at være uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet. Afgørende er kun datterselskabets relative økonomiske betydning for moderselskabet. Det vil sige, om datterselskabet har en så ringe økonomisk betydning for moderselskabet, at moderselskabet af den grund må anses for i det væsentlige at være uden økonomisk risiko ved den erhvervsmæssige aktivitet i datterselskabet. Ved opgørelsen af et datterselskabs relative økonomiske betydning for moderselskabet kan der lægges vægt på følgende økonomiske nøgletal i datterselskabet i forhold til de tilsvarende tal i moderselskabet: nettoomsætning resultat før renter balancesum egenkapital Der skal i det enkelte tilfælde foretages en konkret vurdering af nøgletallene for datterselskabet i forhold til moderselskabets tilsvarende nøgletal. 29 Det er ikke nærmere defineret, hvornår en erhvervsmæssig aktivitet i selskabet er ubetydelig, hvorfor dette må bero på en mere konkret skønsmæssig vurdering i det enkelte tilfælde. Også mere passiv investeringsvirksomhed må imidlertid betragtes som erhvervsmæssig, og er denne virksomhed forbundet med økonomisk risiko (eksempelvis i form af kurstab mv.), kan selskabet ikke betragtes som tomt. Der ses ikke at være hjemmel til at stille krav om aktiv handels- eller produktionsvirksomhed mv.. Det må derfor antages, at bestemmelsen skal fortolkes indskrænkende, så den kun finder anvendelse, når et selskab i egentlig forstand er tomt, og hverken har særlige aktiver eller aktiviteter Cirkulære nr. 233 af 19. december 1996 om afgrænsning af tomme selskaber og underskudsbegrænsning ved skattefri fusion mv. 30 Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentar, 3. udgave, side

81 Undtagelsen for koncernforbundne selskaber Anvendelsesområdet er efter ordlyden i FUSL 8, stk. 7, begrænset til de fusionerende selskaber, og omfatter således ikke underskud i selskaber, der måtte være koncernforbundne med de fusionerende selskaber. Af Ligningsvejledningen S.D.1.9 fremgår det, at der ikke skal ske underskudsbegrænsning hos det modtagende selskab, såfremt de i fusionen deltagende selskaber, der har et skattemæssigt underskud, er koncernforbundne i perioden fra fusionsdatoen og til den dag, hvor fusionen er vedtaget i de fusionerende selskaber. Hvis de selskaber med et skattemæssigt underskud, der indgår i fusionen, ikke er koncernforbundne, skal underskuddet derimod ikke kunne modregnes hos det modtagende selskab. Af lovteksten i FUSL 8, stk. 7, anses koncernforbundne selskaber som selskaber, hvor samme aktionærkreds direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen i hvert selskab eller direkte eller indirekte råder over mere end 50 pct. af stemmerne i hvert selskab. Indflydelsen, der overstiger 50 pct., kan f.eks. foreligge i forbindelse med aktionæroverenskomster. Ved indirekte ejerskab forstås ejerskab via andre selskaber, hvori den pågældende aktionærkreds ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen. Tilsvarende forstås ved indirekte indflydelse stemmeret via andre selskaber, hvori den pågældende aktionærkreds råder over mere end 50 pct. af stemmerne. Ved opgørelse af stemmeandele ses bort fra stemmer, som alene er opnået ved stemmeretsoverdragelse i forbindelse med erhvervet sikkerhed i aktier. Hvis et selskab har sikret et mellemværende med et andet selskab med pant i debitors aktier, anses selskaberne dermed ikke for koncernforbundne alene på grundlag af den stemmeret, som kreditor eventuelt har opnået i forbindelse med pantsætningen. 31 Den anvendte koncerndefinition, svarer til definitionen i KGL 4, stk. 2 og praksis i henhold til denne bestemmelse kan derfor som udgangspunkt overføres på fusioner. 32 Bestemmelsens koncerndefinition er ikke i fuldstændig overensstemmelse med koncerndefinitionen i SEL 31 C og Selskabsloven 6 og 7, hvilket i visse situationer indebærer, at FUSL 8, stk. 7, rent faktisk begrænser visse koncernforbundne selskaber fra at udnytte mellemperiodeunderskud. Dette skyldes den mere formelle koncerndefinition, der ligger til grund for FUSL 8, stk. 7, set i forhold til den mere vidtgående koncerndefinition i sambeskatningsreglerne. I relation til anvendelse af koncernundtagelsen i situationer, hvor fusionen sker mellem koncernforbundne selskaber samtidig med, at et ikke-koncernforbundet selskab deslige indgår, er 31 LV S.C Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, side

82 det selve relationen mellem det underskudsgivende selskab og det modtagende selskab, der er afgørende for, om det modtagende selskab kan udnytte et underskud fra mellemperioden. I SKM SR var spørgsmålet, hvorvidt et underskud der er opstået mellem fusionens virkningspunkt og vedtagelsestidspunkt (mellemperioden) kunne fremføres til det modtagende selskab i fusionen samt i dettee selskabs sambeskattede datterselskaber. Sagen angik B A/S, som var stiftet i 2000 og ejede 1000 pct. af aktiekapitalen og stemmerettighederne i C A/S. A A/S, der var ejet af D-investorerne, ejede 31 pct. af aktiekapitalen og stemmerettighederne i B A/S, mens 67 pct. af den øvrige aktiekapital og de øvrige stemmerettigheder i B A/S var ejet af forskellige selskaber og investorer. De resterende 2 pct. af aktiekapitalen og stemmerettighederne i B A/S var medarbejderaktier. Figur 17: Ejerforholdene i sagen SKM SR Der påtænktes gennemført en skattefri fusion mellem A A/S, B A/S og C A/S med A A/S og B A/S som de indskydende/ophørende selskaber og med C A/S som det modtagende/fortsættende selskab. Spørgsmålet i sagen var konkret hvorvidt et underskud i B A/S opstået i perioden mellem fusionens virkningstidspunkt og vedtagelsestidspunkt kunne fremføres i det modtagende selskab i fusionen, C A/S, samt i dennes sambeskattede datterselskaber. Underskuddet er som udgangspunkt omfattet af hovedregelen i FUSL 8, stk. 7: "Ved fusion kan underskudd i et af de fusionerende selskaber fra fusionsdatoen og til den dag, hvor fusionen er vedtaget i alle de fusionerende selskaber, ikke nedbringe den skattepligtige indkomst i det modtagende selskab til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter med tillæg af indkomst fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. 81

83 Denne medfører således en begrænsning i fremførselsadgangen for det modtagende selskab C A/S. Spørgsmålet er herefter, om én af undtagelserne i FUSL 8, stk. 7 finder anvendelse. Ovenstående hovedregel finder ikke anvendelse, såfremt de i fusionen deltagende selskaber, der har underskud som nævnt i FUSL 8, stk pkt., er koncernforbundne fra fusionsdatoen og til den dag, hvor fusionen er vedtaget i de nævnte fusionerende selskaber. To af de fusionerende selskaber, nemlig B A/S, der samtidig er det selskab, der har et underskud, og C A/S er ud fra sagens oplysninger koncernforbundne, jf. FUSL 8, stk. 7, 5. pkt., fra fusionsdatoen og til den dag, hvor fusionen vedtages. Derimod er det tvivlsomt, hvorvidt det tredje fusionerende selskab, A A/S, er koncernforbundet med de øvrige fusionerende selskaber fra fusionsdatoen og til den dag, hvor fusionen vedtages. Det bliver således afgørende for vurderingen af, hvorvidt koncernundtagelsen kan finde anvendelse i den pågældende sag, idet der indgår et selskab i fusionen, A A/S, der ikke er koncernforbundet, jf. FUSL 8, stk. 7, 5. pkt. Indholdet af lovteksten er ikke entydigt, da der i undtagelsen kun henvises til, at de i fusionen deltagende selskaber, der har underskud, skal være koncernforbundne, men det angives ikke præcist, hvilke andre selskaber de underskudsgivende selskaber skal være koncernforbundne med. I cirkulære nr. 233 af 19. december 1996 om afgrænsning af "tomme" selskaber og underskudsbegrænsning ved skattefri fusion m.v. er fusionsskattelovens 8, stk. 7, nærmere beskrevet i punkt 11. I denne er der nævnt et eksempel på anvendelsen af FUSL 8, stk. 7: "Et moderselskab M ejer 80 pct. af aktiekapitalen i selskab A og 30 pct. i selskab B. Selskaberne vedtager den 1. maj at foretage en skattefri fusion med M som det modtagende selskab med virkning fra den 1. januar i samme kalenderår. Både A og B har et skattemæssigt underskud før skattemæssige afskrivninger og nedskrivninger for perioden 1. januar - 1. maj. Selskab A er "tomt" den 1. maj. I dette tilfælde skal der ikke ske begrænsning af underskuddet ved indkomstopgørelsen for M, idet M og A er koncernforbundne i den relevante periode, og idet det forudsættes, at M ikke har nettokapitalindtægter eller indtægter fra udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe. Hvis B - ligesom A - er "tomt" den 1. maj, kan underskuddet i B ikke modregnes hos M. I dette tilfælde skal der fortsat ikke ske begrænsning af underskuddet i A ved indkomstopgørelsen for M." 82

84 Figur 18: Ejerforholdene i eksemplet fra cirkulæret om afgrænsningen af "tomme" selskaber Ifølge eksemplet skal koncernforbindelsen således vurderes i forhold til det modtagende selskab. A er koncernforbundet med M, hvorfor A vil være omfattet af undtagelsen. B er ikke koncernforbundet med M, hvorfor B ikke vil være omfattet af undtagelsen. I eksemplet understreges det afslutningsvis, at uanset at B indgår i fusionen men ikke er koncernforbundet med hverken A eller M, så påvirker dette ikke bedømmelsen af koncernforbindelsen mellem A og M. For at vende tilbage til sagen, SKM SR, kan det såledess konstateres (hvilket Skatterådet også gjorde), at B A/S, efter ovenstående eksempel, er koncernforbundet med det modtagende selskab, C A/S. Undtagelsen i FUSL 8, stk. 7, 4. pkt. finder således anvendelse, hvorfor der ikke skal ske begrænsning af det omhandlede underskud. Af ovenstående fremgår det således, at det er relationen mellem det underskudsgivende selskab og det modtagende selskab, der er afgørende for, om koncernundtagelsen finder anvendelse. Yderligere påvirkes koncernundtagelsen ikke af, hvis et ikke-koncernforbundet selskab deltager i fusionen, når blot det pågældende selskab ikke er det modtagende selskab i fusionen. Dvs. at mellemperiodeunderskud kan udnyttes i de koncernforbundne selskaber, hvis et af de koncernforbundne selskaber er modtagende selskab i fusionen også selvom et ikke koncernforbundet selskab deltager i fusionen Undtagelsen for finansielle selskaber Bestemmelsen i FUSL 8, stk. 7, 1. pkt., hvor underskuddet ikke kan nedbringe den skattepligtige indkomst til et beløb mindre end selskabets positive nettokapitalindtægter, gælder ikke for underskud i selskaber som nævnt i LL 15, stk. 12. Denne omfatter virksomheder såsom pengeinstitutter, forsikringsselskaber, investeringsforeninger, realkreditinstitutter eller 83