Ny regulering af forvaltere af alternative investeringsforeninger

Transkript

1 November 2010 Nyhedsbrev Corporate / M&A Ny regulering af forvaltere af alternative investeringsforeninger Indledning Europa-Parlamentet har den 11. november 2010 vedtaget et direktiv (2009/0064(COD)) vedrørende managementselskaber for alternative investeringsfonde. Direktivet er målrettet på regulering af selskaber, der administrerer de typer fonde, der i daglig tale typisk betegnes som henholdsvis private equity fonde og hedgefunds. Disse managementselskaber har ikke tidligere været reguleret på EU-niveau, men EU- Kommissionen har vurderet, at eksisterende national regulering og branchestandarder ikke har tilbudt en tilstrækkelig beskyttelse til fondenes investorer. Direktivet indfører regler om blandt andet registrering og autorisation af managementselskaber og regler om et fælles-europæisk samarbejde om tilsynet med managementselskaber. Derudover øges kontrollen med managementselskaber gennem øgede oplysningskrav generelt i forhold til myndighederne og investorerne, men også specifikt i forbindelse med f.eks. overtagelse af virksomheder. Direktivet stiller derudover øgede krav til managementselskabernes kontrol med interessekonflikter og risikostyring, herunder ved indførelse af en pligt for managementselskaber til at udpege en depositar og en valuar. Direktivet indfører et såkaldt markedsføringspas, som muliggør markedsføring af fonde i alle EUmedlemsstater, når først markedsføringstilladelse er opnået i én medlemsstat. Direktivet indeholder endvidere regulering af forvaltning og markedsføring af fonde beliggende uden for EU og markedsføring af sådanne fonde inden for EU, samt markedsføring fonde med managementselskaber beliggende uden for EU. Direktivet skal nu implementeres i medlemsstaterne og størstedelen af den nationale regulering forventes at træde i kraft i medlemsstaterne i starten af Direktivet giver EU-Kommissionen og ESMA beføjelse til at fastsætte detailregulering inden for store dele direktivets område. Formål Finanskrisen har afsløret en række svagheder ved det globale finansielle system, herunder at alternative investeringsfonde er sårbare over for en række risici. EU-Kommissionen har fundet det nødvendigt at regulere managementselskaber af investeringsfonde, som i dag ikke falder ind under den gældende UCITS regulering, på EU-plan ud fra et synspunkt om, at managementselskabernes aktiviteter kan have en grænseoverskridende dimension.

2 Side 2 Direktivet søger at indføre harmoniserede EU-rammer for overvågning og tilsyn med managementselskaber og at give managementselskaberne mulighed for at levere serviceydelser og markedsføre deres fonde inden for hele det indre marked. Derudover skal direktivet øge beskyttelsen af investorerne mod fondenes mere risikable handlinger og skabe et europæisk indre marked for fondene i lighed med det eksisterende marked for UCITS fonde (investeringsforeninger). Definitioner og anvendelsesområde Direktivet vil som udgangspunkt finde anvendelse på alle EU-etablerede managementselskaber, som administrerer alternative investeringsfonde, der ikke er underlagt UCITS-reguleringen, samt managementselskaber uden for EU, såfremt de forvalter eller markedsfører fonde inden for EU. Direktivet indeholder en de minimis undtagelse for managementselskaber, der direkte forvalter porteføljer med aktiver, der sammenlagt udgør under EUR 100 mio., samt managementselskaber, der forvalter porteføljer med aktiver under EUR 500 mio., såfremt porteføljen består af ikkegearede fonde og der ikke indrømmes investorer indløsningsrettigheder i en periode på fem år efter den oprindelige investering i fonden. Enkelte yderligere managementselskaber undtages fra direktivets anvendelsesområde, herunder visse holdingselskaber og pensionskasser. Managementselskaber, som er undtaget fra direktivet, er dog forpligtede til at registrere sig hos den kompetente myndighed i deres hjemland og de er underlagt visse oplysningsforpligtelser. De har derudover ret til at blive betragtet som omfattet af direktivet, hvis de måtte ønske det. Kapitalkrav Fremover skal managementselskaber, der er internt forvaltede fonde, have en startkapital på mindst EUR , mens eksterne managementselskaber skal have en startkapital på mindst EUR Såfremt værdien af de forvaltede fondes porteføljer overstiger EUR 250 mio., skal managementselskabet forøge sin egenkapital med 0,02% af den del af værdien af porteføljerne, der overstiger EUR 250 mio., dog maksimalt EUR 10 mio. i alt. Der er visse undtagelser til kravet om forøget mindstekapital, ligesom der kan stilles bankgaranti for en del af kapitalen. Managementselskabets ledelse skal påse, at managementselskabets midler står i rimeligt forhold til potentielle risici for erstatningskrav, og der indføres pligt til at tegne en erhvervsansvarsforsikring. Meddelelse af tilladelse og vilkår for drift Alle managementselskaber skal fremover have tilladelse fra de kompetente myndigheder i hjemlandet, hvis de vil forvalte eller markedsføre fonde inden for EU. I forbindelse med ansøgning om tilladelse, skal managementselskabet afgive visse oplysninger om planlagte aktiviteter, om de forvaltede fonde og om hvilke foranstaltninger, managementselskabet har truffet for at sikre risiko- og likviditetsstyring. Managementselskabets risikostyring skal foretages i en enhed separat fra den egentlige forvaltning af fondene. Derudover skal managementselskabet afgive oplysninger om bl.a. sin aflønningspolitik og hvorvidt opgaver er delegeret til tredjemand. Managementselskabet skal træffe rimelige administrative og

3 Side 3 organisatoriske foranstaltninger for at undgå interessekonflikter til skade for fondene og investorerne. Mere detaljerede regler om interessekonflikter, herunder procedurer for undgåelse og håndtering af interessekonflikter, fastsættes af EU-Kommissionen og ESMA. Organisation Værdiansættelse og valuar Managementselskabet skal løbende foretage værdiansættelse af fondenes aktiver og sikre, at værdiansættelsen sker på en korrekt og uafhængig måde efter egnede og konsistente procedurer. For hver forvaltet fond skal der udpeges en uafhængig valuar til at foretage værdiansættelsen. Valuaren kan være intern, så længe valuaren ikke befinder sig i en interessekonflikt eller påvirkes af uvedkommende interesser f.eks. som følge af managementselskabets aflønningspolitik. Depositar Managementselskaber skal derudover udpege en depositar til at modtage betalinger fra investorerne og opbevare finansielle instrumenter tilhørende fonden. Depositaren skal blandt andet kontrollere, at erhvervelsen af fondens aktiver er sket i overensstemmelse med gældende lovgivning. Depositaren skal som udgangspunkt have hjemsted i EU. Direktivet indeholder relativt strenge regler om depositarernes ansvar, herunder i forbindelse med uddelegering af opgaver til tredjemand. Aflønning Managementselskaber skal fastsætte regler, som regulerer vederlaget for medarbejdere, hvis arbejde har en væsentlig indflydelse på fondenes risikoprofiler, og som samtidig tager højde for effektiv risikostyring. Blandt andet bør udbetaling af mindst 40 pct. af variabelt vederlag udskydes i en passende periode henset til fondens levetid, og mindst 50 pct. af det variable vederlag bør som udgangspunkt bestå af ikke-kontante instrumenter. Såkaldt carried interest er også omfattet af reglerne for variabelt vederlag. Uddelegering Et managementselskab kan med den kompetente myndigheds tilladelse uddelegere udførelsen én eller flere opgaver, der ellers påhviler managementselskabet, til tredjemand. Tredjemand skal opfylde visse krav til blandt andet kreditværdighed, og uddelegering kan som udgangspunkt ikke ske til depositar eller tredjemænd, som har modstridende interesser i forhold til investorerne. Der kan ikke ske uddelegering af en så stor del af managementselskabets opgaver, at det reelt ikke kan anses for at være forvalter af en fond. Gennemsigtighed Oplysningsforpligtelser over for myndigheder Generelt skærpes managementselskabets oplysningsforpligtelser over for den kompetente myndighed væsentligt, og managementselskabet skal regelmæssigt aflægge rapport om bl.a. sine vigtigste kategorier af investeringsaktiver, illikvide aktiver, eksponeringer og risikokoncentration, samt re-

4 Side 4 sultatet af stresstests. Endvidere skal managementselskaberne give oplysninger om gearing af de fonde, der er under forvaltning. Oplysningsforpligtelser over for investorerne Investorerne i en fond skal modtage oplysninger omkring fondens investeringskarakteristika og muligheden for ændringer af investeringspolitik eller strategi. Derudover skal managementselskabet oplyse investorerne om identiteten af depositar, revisor og andre leverandører af tjenesteydelser i forbindelse med den specifikke fond. Managementselskabet skal også sikre, at investorerne modtager oplysninger om blandt andet risikoprofil, risikostyring og gearing. Direktivet stiller derudover skærpede krav til indholdet af årsberetningen for fondene. Særlige forpligtelser for managementselskaber, der forvalter gearede fonde Der gælder skærpede oplysningsforpligtelser for managementselskaber, der forvalter en eller flere fonde med høj gearing. Managementselskaberne skal for højt gearede fonde oplyse den kompetente myndighed om den maksimale gearing, der kan anvendes, om genanvendelse af aktiver omfattet af gearingsaftaler, samt om det samlede beløb, der er gearet for hver forvaltet fond. ESMA er tillagt kompetence til at fastsætte detaljeret regulering af gearede fonde, herunder begrænsninger af gearingsniveau. Særlige forpligtelser for managementselskaber, der forvalter fonde, som erhverver kontrollerende indflydelse i selskaber Et managementselskab skal underrette de kompetente myndigheder i sit hjemland, når en forvaltet fond individuelt eller i samarbejde med andre fonde erhverver, afhænder eller ejer aktier i et ikkenoteret selskab og besiddelsen når, overstiger eller falder under tærsklerne 10 pct., 20 pct., 30 pct., 50 pct. og 75 pct. Underrettelsen skal indeholde information om dato og betingelserne for erhvervelse af kontrollen samt information om stemmerettigheder samt identiteten på deltagende aktionærer. Et managementselskab skal for fonde, der enten individuelt eller kollektivt erhverver kontrollerende indflydelse i et ikke-noteret selskab, indgive en anmeldelse til det ikke-noterede selskab, øvrige aktionærer og de kompetente myndigheder i managementselskabets hjemland om fondens erhvervelse af kontrol, herunder dato og betingelserne for erhvervelse af kontrollen samt information om stemmerettigheder samt identiteten på deltagende aktionærer. Managementselskabet skal sørge for, at bestyrelsen i det ikke-noterede selskab videregiver oplysningerne til selskabets medarbejdere eller medarbejderrepræsentanter. Kontrollerende indflydelse defineres i direktivet som mere end 50 pct. af stemmerettighederne. Et managementselskab skal for fonde, der erhverver kontrollerende indflydelse i en udsteder eller et ikke-noteret selskab tillige stille følgende oplysninger til rådighed for udstederen/selskabet, dets aktionærer og den kompetente myndighed: (1) identiteten af managementselskabet, som forvalter

5 Side 5 fonden, der har erhvervet kontrol, (2) politikken for forebyggelse og styring af interessekonflikter særligt mellem managementselskabet, fonden og det pågældende selskab og (3) politik for ekstern og intern kommunikation, særligt over for de ansatte. Managementselskabet skal anmode det ikke-noterede selskabs eller udstederes bestyrelse om at videregive informationen til medarbejderne eller medarbejderrepræsentanter. For ikke-noterede selskaber, skal managementselskabet give yderligere oplysninger, blandt andet om sine intentioner med selskabets fremtidige virksomhed og de sandsynlige konsekvenser for beskæftigelsen for det ikke-noterede selskab og dets aktionærer. Disse oplysninger skal tillige så vidt muligt stilles til rådighed for medarbejderne i selskabet. Der stilles skærpede krav til årsberetningen for fonde, der udøver kontrol over ikke-noterede selskaber. Oplysningsforpligtelserne gælder ikke, såfremt det selskab, hvori der erhverves større andele eller kontrollerende indflydelse, er en SMV eller hvis der er tale om fast ejendom SPV er. Asset stripping I en periode på to år efter en fonds erhvervelse af kontrol i et unoteret selskab eller en udsteder, skal managementselskabet træffe rimelige foranstaltninger for at undgå, at der sker udlodninger fra det pågældende selskab til dets aktionærer, herunder som følge af kapitalnedsættelse. Markedsføring Tilladelse til markedsføring For at et managementselskab kan markedsføre aktier eller andele i fonde til professionelle investorer i hjemlandet, skal managementselskabet have tilladelse fra de kompetente myndigheder i hjemlandet. For at opnå tilladelsen skal managementselskabet indsende en anmeldelse til de kompetente myndigheder indeholdende en række specifikke oplysninger om blandt andet hvilke fonde, der skal markedsføres. Tilladelse skal indhentes for hver forvaltet fond, som ønskes markedsført. Markedsføring og forvaltning i andre medlemsstater Når et managementselskab har fået tilladelse af hjemlandet til at markedsføre andele eller aktier i fonde, har managementselskabet ret til at markedsføre fonde i andre medlemsstater (et markedsføringspas ). Managementselskabet kan påbegynde markedsføring fonden i andre medlemsstater, når de kompetente myndigheder i managementselskabets hjemland har videresendt information til de kompetente myndigheder i den anden medlemsstat. Tilsvarende regler gør sig gældende for levering af forvaltningsydelser - eventuelt gennem en filial - i andre medlemsstater. Markedsføring over for private investorer Medlemsstaterne kan tillade markedsføring af fonde over for private investorer i medlemsstaten og kan i den forbindelse indføre strengere krav til markedsføringstilladelsen. Medlemsstaten skal ori-

6 Side 6 entere EU-Kommissionen og ESMA om hvilke fonde, der kan markedsføres til private investorer, og hvilke eventuelle yderligere krav, som medlemsstaten stiller. Særlige regler vedrørende tredjelande Direktivets regler omkring tilladelse og passporting for fonde og managementselskaber i tredjelande var blandt de mest omdiskuterede emner i forbindelse med vedtagelsen af direktivet. Nedenfor er et overblik over de væsentligste bestemmelser, som dog først forventes at træde i kraft Et EU-managementselskab kan forvalte en ikke-eu-fond, såfremt managementselskabet overholder direktivets krav i relation til den pågældende fond og såfremt der mellem managementselskabets kompetente myndighed og det berørte tredjeland er indgået en aftale om udveksling af oplysninger. Managementselskabet kan tillige markedsføre den pågældende ikke-eu-fond overfor professionelle investorer i managementselskabets hjemland, såfremt tilladelse opnås fra de kompetente myndigheder. En sådan tilladelse er som udgangspunkt betinget af (1) samarbejdsaftale med det berørte tredjeland vedrørende udveksling af oplysning til brug for overvågning af fondsaktiviteterne, (2) tredjelandet ikke er opført på listen over ikke-samarbejdsvillige lande i forhold til bekæmpelse af hvidvaskning af penge og terrorfinansiering, og (3) der mellem de berørte lande er indgået en aftale i overensstemmelse med standarderne i OECD s modelbeskatningsoverenskomst. Såfremt tilladelse til markedsføring af en ikke-eu-fond opnås i en medlemsstat, vil managementselskabet som udgangspunkt kunne markedsføre den pågældende fond i andre medlemsstater på baggrund af markedsføringspasset. Managementselskaber, der ikke er hjemmehørende i EU, og som vil forvalte eller markedsføre EUfonde til professionelle investorer inden for EU, skal have tilladelse og markedsføringspas hertil fra de kompetente myndigheder i det EU medlemsstat, der anses for såkaldt referenceland for det pågældende managementselskab. Managementselskaber, der ikke er hjemmehørende i EU, og som vil markedsføre ikke-eu-fonde til professionelle investorer inden for EU, skal have tilladelse som managementselskab fra dets referencestat. Derudover skal betingelserne for markedsføring af ikke-eu-fonde være opfyldt, jf. ovenfor. ESMA er tillagt kompetence til at fastsætte detaljerede regler og retningslinjer på en lang række forhold vedrørende managementselskaber og fonde hjemmehørende uden for EU. Afsluttende bemærkninger Direktivet skal nu formelt godkendes af EU-Kommissionen, hvorefter vedtagelse af mere detaljerede regler primært gennem ESMA vil finde sted. Medlemsstaterne har som udgangspunkt to år fra direktivets ikrafttræden til at implementere direktivet i national ret, og det forventes ikke, at reglerne vil være gældende i medlemsstaterne før begyndelsen af 2013.

7 Side 7 Medlemsstaterne kan med få undtagelser ikke fastsætte skærpede regler i forhold til direktivets regelsæt. Direktivet regulerer ikke de af managementselskaberne forvalte fonde, hvorfor medlemsstaterne selv vil kunne fastsætte regulering af fondene. Tomas Haagen Corporate / M&A Direkte Mobil thj@gorrissenfederspiel.com Henrik Thouber Corporate / M&A Direkte Mobil ht@gorrissenfederspiel.com Anders Peter G. Christoffersen Corporate / M&A Direkte Mobil apc@gorrissenfederspiel.com Denne orientering er ikke og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Gorrissen Federspiel påtager sig intet ansvar for skader eller tab, der direkte eller indirekte kan henføres til brugen af orienteringen.