Vejledning til bekendtgørelse nr. 428 af 9. maj 2007 om de organisatoriske krav til og betingelserne for drift af virksomhed som værdipapirhandler

Transkript

1 Vejledning til bekendtgørelse nr. 428 af 9. maj 2007 om de organisatoriske krav til og betingelserne for drift af virksomhed som værdipapirhandler Indholdsfortegnelse Del 1: Indledning Del 2: Generelt vedrørende organisation Del 3: Anvendelsesområder Del 4: Definitioner Del 5: Organisatoriske krav Del 6: Outsourcing Del 7: Beskyttelse af kundeaktiver Del 8: Interessekonflikter Del 9: Investeringsanalyser Del 1: Indledning 1) Bekendtgørelse nr. 428 af 9. maj 2007 om de organisatoriske krav til og betingelserne for drift af virksomhed som værdipapirhandler (herefter benævnt "bekendtgørelsen") er udstedt med hjemmel i 72, stk. 5, i lov om finansiel virksomhed (herefter benævnt "FiL" eller "loven"), der er en del af implementeringen i dansk ret af Rådets og Parlamentets direktiv 2004/39/EF (MiFID-direktivet) og Kommissionens direktiv 2006/73/EF, der er udstedt i medfør af MiFID, Af 72, stk. 1, i FiL fremgår, at en finansiel virksomhed, der har tilladelse til at drive virksomhed som værdipapirhandler, skal opfylde kravene i lovens 71, stk. 1, samt træffe de nødvendige forholdsregler for at sikre sammenhæng og regelmæssighed i sin virksomhed som værdipapirhandler og anvende ressourcer, systemer og procedurer, der er hensigtsmæssige hertil. Dette indebærer bl.a., at værdipapirhandlere skal følge såvel 71 som 72 i FiL og bestemmelser udstedt i medfør heraf, jf. vejledningerne hertil. 71 gælder for alle virksomhedens aktiviteter, mens 72 kun gælder virksomhedens værdipapirhandelsaktiviteter, jf. nedenfor. 2) Vejledningen indeholder de fortolkninger, der efter Finanstilsynets opfattelse vil skulle anlægges vedrørende bekendtgørelsen på de områder, som vejledningen omfatter, og kan således betragtes som en sammenskrivning af Finanstilsynets forventede praksis. Vejledningen er ikke nødvendigvis udtømmende, da Finanstilsynets praksis løbende vil blive fastlagt i takt med konkrete afgørelser. Del 2: Generelt vedrørende organisatoriske krav 3) Bestyrelsen for en værdipapirhandler har ansvaret for, at FiL 72, stk. 2, nr. 1-5, og bekendtgørelsen, bl.a. som udtrykt i vejledningen, overholdes. Del 3: Anvendelsesområder ( 1) 4) Bekendtgørelsens 1, stk. 1, fastslår, at bekendtgørelsen finder anvendelse på pengeinstitutter, realkreditinstitutter, fondsmæglerselskaber og investeringsforvaltningsselskaber, der har tilladelse som værdipapirhandler efter 9, stk. 1, i FiL samt på filialer her i landet af kreditinstitutter, investeringsselskaber og administrationsselskaber, der er meddelt tilladelse til at yde investeringsservice i et land uden for den Europæiske Union, som Fællesskabet ikke har indgået aftale med på det finansielle område, og som udfører sådan aktivitet her i landet, herefter benævnt "værdipapirhandlere". Med begrebet "lande som Fællesskabet har indgået aftale med på det finansielle område" forstås EØS-landene, der pt. omfatter Norge, Island og Liechtenstein. Med begrebet "et land uden for den Europæiske Union, som Fællesskabet ikke har indgået aftale med" menes således alle lande, der ikke er medlem af EU/EØS. 5) 1, stk. 2, fastslår, at bekendtgørelsen kun gælder for den del af virksomheden, der vedrører værdipapirhandel, når der er tale om institutter eller selskaber, der både driver værdipapirhandel og anden form for virksomhed. De dele af

2 værdipapirhandlerens virksomhed, der vedrører værdipapirhandel, er de aktiviteter, der er omfattet af definitionen i FiL, 5, stk. 1, nr. 4, jf. lovens bilag 4, med de instrumenter, der er omfattet af lovens bilag 5. Del 4: Definitioner ( 2) 6) Definitionen i 2, stk. 1, nr. 1, af en "relevant person" omfatter: a) et medlem af bestyrelsen eller af direktionen, b) en ansat hos værdipapirhandleren, som er involveret i levering af investeringsservice, c) enhver anden fysisk person, som er involveret i værdipapirhandlerens levering af investeringsservice, og hvis tjenesteydelser stilles til rådighed for værdipapirhandleren og er underkastet værdipapirhandlerens kontrol, samt d) en fysisk person, der inden for rammerne af en outsourcingaftale deltager i levering af tjenesteydelser til værdipapirhandleren med henblik på værdipapirhandlerens ydelse af investeringsservice At en person er "underkastet værdipapirhandlerens kontrol", jf. litra c, betyder eksempelvis, men er ikke nødvendigvis begrænset til, at værdipapirhandleren har givet instrukser til og/eller indgået kontrakt med den pågældende om permanent eller tidsbegrænset at agere for værdipapirhandleren eller på værdipapirhandlerens vegne generelt eller inden for nærmere specificerede rammer eller på en nærmere specificeret måde. Det forhold, at en fysisk person er under værdipapirhandlerens kontrol uden at have et ansættelsesforhold hos værdipapirhandleren, fritager således ikke personen fra at være omfattet af reglerne. Personer, der er ansat på konsulentbasis eller på en tidsbegrænset ansættelseskontrakt, og fysiske personer, hvortil der er outsourcet opgaver og som deltager i leveringen af investeringsservice, vil således eksempelvis være omfattet af reglerne. 7) Definitionen af investeringsservice fremgår af 5, stk. 1, nr. 4, i FiL. Definitionen i bekendtgørelsens 2, nr. 1, litra b, af "en person, der er involveret i levering af investeringsservice", omfatter en person, der permanent eller lejlighedsvis deltager i levering af investeringsservice, dvs. en person, der varetager funktioner, der er knyttet til de tjenesteydelser, der er nævnt i FiL, bilag 4 med de instrumenter, der er nævnt i bilag 5, eksempelvis a) markedsfører tjenesteydelser nævnt i FiL, bilag 4, b) yder rådgivning til kunder, c) modtager handelsordrer fra kunder m.v., d) træffer dispositioner på vegne af kunder, e) placerer handelsordrer på markedet, f) afvikler udførte handler eller g) på anden måde deltager i værdipapirhandlerens udførelse af tjenesteydelserne i FiL, bilag 4 Til hver af de tjenesteydelser, der er nævnt i FiL, bilag 4, kan der således være flere konkrete funktioner hos den enkelte værdipapirhandler, der kan være omfattet. Definitionen omfatter efter omstændighederne også filialmedarbejdere, der udfører de pågældende funktioner såfremt filialmedarbejderens funktion tilsiger dette. Definitionen omfatter alt andet lige ikke personer, der alene på en generel måde markedsfører værdipapirhandleren i forhold til offentligheden eller alene har rent interne administrative funktioner, såsom vedligeholdelse og drift af lokaler samt kantinedrift. 8) Definitionen i 2, nr. 2, af "en person, som en relevant person har familiemæssig forbindelse til" omfatter: a) Den relevante persons ægtefælle b) Et barn eller et stedbarn af den relevante person, som denne person har forsørgerpligt overfor c) Ethvert andet familiemedlem til den relevante person, som har været medlem af samme husstand som den relevante person i mindst et år på datoen for den pågældende personlige transaktion 9) Definitionen af en relevant persons ægtefælle i litra a omfatter også en partner, som efter dansk ret betragtes som sidestillet med en ægtefælle, herunder en registreret partner. 10) Hvorvidt der i 2, nr. 2, litra b, er tale om "forsørgerpligt" vil bero på en konkret vurdering. Følgende faktorer vil alt andet lige skulle tages i betragtning ved en vurdering af, om der er tale om forsørgerpligt (idet listen ikke nødvendigvis er udtømmende):

3 a) om barnet er hjemmeboende, dvs. tilhører samme husstand som den relevante person, b) om barnet ikke er myndigt, c) om barnet er økonomisk afhængigt af den relevante person og d) om den relevante person kan disponere økonomisk på vegne af barnet 11) Definitionen i nr. 2, litra c, indebærer dels, at der skal være tale om et familiemedlem (der ikke er omfattet af litra a eller b), dels at familiemedlemmet skal tilhøre samme husstand som den relevante person. Ansat hushjælp vil f.eks. ikke være omfattet. 12) I 2, nr. 11, defineres begrebet "investeringsanalyse". En anbefaling skal forstås i overensstemmelse med art. 1, nr. 3, i direktiv 2003/125/EF, jf. 2, nr. 11, første led. Der henvises i øvrigt til værdipapirhandelslovens 28 b samt bekendtgørelse om udarbejdelse og udbredelse til offentligheden af visse investeringsanalyser. 13) Ved afgrænsningen af begrebet "en kurs, der påvirkes stærkt af kursudviklingen" i 2, stk. 1, nr. 12, er det afgørende, at der er en forholdsvis stærk direkte eller indirekte sammenhæng mellem det, der påvirker og det påvirkede. Det må bero på en konkret vurdering, om påvirkningen er stærk. Normalt vil der være en stærk påvirkning, hvis kursen på et instrument teknisk eller i praksis indgår i beregningen af kursen på et andet instrument, og der kan påvises en mærkbar sammenhæng mellem priserne, mens der normalt ikke vil være en stærk påvirkning, hvis denne alene sker indirekte via makroøkonomiske sammenhænge. Del 5: Organisatoriske krav ( 3 til 7) 14) Registeret i 3, stk. 1, nr. 6, skal forstås som et diagram, liste e.lign. over værdipapirhandlerens forretningsområde, herunder en angivelse af, hvor hver af de enkelte forretningstyper varetages i organisationen. Registeret skal tjene til, at værdipapirhandleren hele tiden kan identificere, hvilke enheder/personer hos værdipapirhandleren, der udfører hvilke typer af forretninger, med henblik på, at værdipapirhandleren kan sikre, at værdipapirhandleren til enhver tid overholder bestemmelserne for de pågældende aktiviteter. Visse regler i FiL og bekendtgørelsen er således eksplicit eller i praksis rettet mod specifikke enheder og/eller medarbejdere hos værdipapirhandleren. Hermed afviger registeret fra den liste, der følger af bestemmelsen i 72, stk. 2, nr. 5, der går på, at værdipapirhandleren skal føre en liste over de enkelte transaktioner, som selskabet har udført. Der er imidlertid en sammenhæng mellem de to registre, idet transaktionerne (i bred forstand) nævnt under 72, stk. 2, nr. 5, i sagens natur vil blive udført af de enheder, der er registreret hertil i 3, stk. 1, nr. 6. Pligten til at føre et register efter 3, stk. 1, nr. 6, påvirker ikke værdipapirhandlerens pligt til at sikre den fornødne funktionsadskillelse, jf. FiL 71 og vejledningerne hertil. 15) 3, stk. 1, nr. 8, fastsætter et krav om, at værdipapirhandleren skal have systemer og procedurer til beskyttelse af oplysningers sikkerhed og fortrolighed. Det følger bl.a. af bestemmelsen, at kun personer med behov herfor skal have adgang til IT-systemer, der indeholder oplysninger om kunder og kunders dispositioner. Bestemmelsen dækker ikke kun beskyttelse af kundeoplysninger i forhold til eksterne parter men kundeoplysninger i sin helhed, dvs. også beskyttelse af kundeoplysninger indadtil. Det skal således kun være de medarbejdere, der har behov herfor, der skal have kendskab/adgang til kunders planlagte eller udførte dispositioner. Det er værdipapirhandlernes ansvar at vurdere, hvilke medarbejdere, der har dette behov. Såfremt værdipapirhandleren outsourcer driften af it-systemer e.lign., fratager dette ikke værdipapirhandleren for forpligtelsen i 3, stk. 1, nr ) Af 3, stk. 2, fremgår, at værdipapirhandleren ved opfyldelse af kravene i stk. 1 skal tage hensyn til arten, omfanget og sammensætningen af den virksomhed, værdipapirhandleren udøver. Der kan ikke fastsættes absolutte grænser for, hvornår betingelserne vil være opfyldt, idet det må bero på de individuelle forhold, der gør sig gældende hos den enkelte værdipapirhandler. Kravene vil ud fra en samlet vurdering alt andet lige være højere (idet listen ikke nødvendigvis er udtømmende) a) jo flere ansatte, værdipapirhandleren har, b) jo flere transaktioner, værdipapirhandleren har, c) jo flere tjenesteydelser, værdipapirhandleren tilbyder, d) jo mere komplekse finansielle instrumenter, værdipapirhandleren handler med

4 17) Af 3, stk. 3, fremgår, at værdipapirhandleren skal sikre en stabil drift. Således skal det sikres, at de vigtigste data, funktioner og aktiviteter bevares ved en eventuel system- eller procedurefejl. Hvis dette ikke er muligt, skal det sikres, at der sker rettidig gendannelse af data, genetablering af funktionerne og rettidig genoptagelse af aktiviteterne. Med "rettidig gendannelse af data" menes, at værdipapirhandlerens drift og herunder særligt værdipapirhandlerens varetagelse af kunders interesser skal kunne genoptages så hurtigt, at kunderne ikke lider unødige tab. Dette kan efter omstændighederne være en meget hurtig gendannelse. Gendannelse skal alt andet lige skulle kunne ske hurtigere (idet listen ikke nødvendigvis er udtømmende) a) jo flere transaktioner, værdipapirhandleren har b) i jo højere grad, værdipapirhandleren udfører de i FiL bilag 4, nr. 1-4 anførte aktitiviteter For at en anbefaling tillige skal kunne være en "investeringsanalyse", stilles der imidlertid to yderligere betingelser: a) Analysen eller andre oplysninger skal betegnes eller beskrives som investeringsanalyse eller lignende eller på anden måde fremstilles som en objektiv redegørelse for anbefalingernes indhold b) Anbefalingen må ikke være investeringsservice omfattet af lov om finansiel virksomhed, bilag 4, afsnit A, nr. 5 (dvs. investeringsrådgivning) 18) I 3, stk. 4, kræves, at værdipapirhandleren med jævne mellemrum skal vurdere, om systemer, interne kontrolprocedurer og -ordninger, som indføres i overensstemmelse med stk. 1-3, er effektive, og afhjælpe eventuelle mangler. Vurderingen er ikke den samme, som foretages af intern eller ekstern revision, idet der er tale om en ledelsesmæssig vurdering og afgørelse. Den ledelsesmæssige vurdering/beslutning vil dog kunne bygge på intern eller ekstern revisions arbejde, i det omfang dette arbejde dækker kravene i stk Generelt skal mellemrummet være så kort, at værdipapirhandleren løbende kan stå inde for, at kravene til systemerne er overholdt. Hvor lang periode, der skal på mellem hver vurdering, afhænger af selskabets størrelse og kompleksitet. Alt andet lige vil mellemrummene ud fra en samlet vurdering bl.a. kunne blive kortere (idet listen ikke nødvendigvis er udtømmende): a) jo mere komplekse systemer, værdipapirhandleren anvender, b) jo oftere eller jo mere værdipapirhandlerens forretningsområde ændrer sig, c) jo oftere eller jo mere værdipapirhandlerens organisation ændrer sig, d) jo oftere eller jo mere værdipapirhandlerens kundeunderlag ændrer sig, e) jo oftere eller jo mere værdipapirhandlerens størrelse ændrer sig og f) jo flere forskellige tjenesteydelser eller finansielle produkter, værdipapirhandleren tilbyder Endvidere kan det være, at mellemrummene ikke skal være lige lange hele tiden, idet nogle begivenheder (f.eks. udvidelse af forretningsområdet) kan tale for at et mellemrum bliver kortere, mens der alt andet kan være tale om længere perioder, hvis virksomheden og forhold omkring denne er uforandret. "Komplekse systemer" ovenfor omfatter bl.a., men er ikke nødvendigvis begrænset til, systemer, der har forholdsvis mange a) funktioner, b) "stand-alone" løsninger og/eller c) manuelle rutiner. 19) 4, stk. 1, fastslår, at værdipapirhandleren skal have metoder og procedurer, der er egnet til at opdage og minimere enhver risiko for, at værdipapirhandleren ikke opfylder sine forpligtelser som værdipapirhandler i henhold til FiL, værdipapirhandelsloven og Kommissionens forordning nr. 1287/2006. Forpligtelserne omfatter især, men er ikke begrænset til, 43 og 72 i FiL samt kap. 9 og 11 b i værdipapirhandelsloven og bestemmelser udstedt i medfør af disse. 20) 4, stk. 2, fastslår, at værdipapirhandleren skal have en compliancefunktion, der fungerer uafhængigt. At der er tale om en "funktion" indebærer, at det ikke er nødvendigt, at de(n) pågældende person(er), der varetager compliance funktionen, kun er beskæftiget med dette. Vedkommende kan således også varetage andre opgaver. Det er værdipapirhandlerens ansvar at kunne dokumentere, at compliancefunktionen opfylder kravene i 4. 21) Henvisningen i 4, stk. 2, nr. 2, til personer, der "har ansvar for at yde investeringsservice", omfatter personer, der har en eller anden form for ledelsesmæssigt ansvar for de funktioner, der er nævnt under pkt. 7 ovenfor.

5 22) Af 4, stk. 3, nr. 1, fremgår, at compliancefunktionen skal have de nødvendige ressourcer, den nødvendige kompetence og sagkundskab samt adgang til alle relevante oplysninger. Dette indebærer, at der skal være tilstrækkelige mandskabsmæssige og økonomiske ressourcer til, at opgaverne i 4, stk. 2, kan udføres betryggende. Det indebærer desuden, at de pågældende skal have en sådan faglig indsigt, at de kan udføre opgaverne betryggende. 23) Af 4, stk. 3, nr. 2, fremgår, at en medarbejder skal være ansvarlig for compliancefunktionen og al rapportering, jf. 6. De konkrete complianceopgaver, jf. 4, stk. 2, kan foretages af andre end den, der er ansvarlig. De personer, der udfører opgaverne, skal således referere til den, der er ansvarlig. På tilsvarende måde kan opgaverne outsources, jf. del 6 nedenfor, men selve ansvaret for compliancefunktionen kan ikke outsources. Der skal således være en person, der er ansat af værdipapirhandleren, der er ansvarlig. 24) Af 4, stk. 3, nr. 3, fremgår, at de relevante personer, der er involveret i compliancefunktionen, ikke må deltage i leveringen af de tjenesteydelser eller udførelsen af de aktiviteter, de kontrollerer. Dette indebærer, at de godt må deltage i leveringen af de tjenesteydelser, der er nævnt i bilag 4 til FiL, men de må ikke udføre nogen form for complianceopgave, der har relation til de tjenesteydelser, de selv deltager i. Dette indebærer bl.a., at en compliancemedarbejder hverken må a) kontrollere de samme funktioner eller b) kontrollere leveringen af de samme tjenesteydelser Dette gælder også, hvis de pågældende overføres fra en afdeling, der deltager i leveringen af tjenesteydelser til en afdeling, der udfører compliance. Det må dog forventes, at hos værdipapirhandlere over en vis størrelse vil den ansvarlige for compliancefunktionen slet ikke deltage i leveringen af tjenesteydelser i forbindelse med værdipapirhandel. 25) I 4, stk. 3, nr. 4, fremgår, at metoden til at fastsætte vederlaget til de relevante personer, der er involveret i compliancefunktionen, ikke må bringe deres uafhængighed i fare. Dette indebærer bl.a., at de ikke må aflønnes eller på anden måde tilgodeses på sådan en måde, at de har eller kan have nogen form for fordel eller gevinst ved, at reglerne ikke overholdes. 26) Af 4, stk. 4, fremgår, at stk. 3, nr. 3 og 4, ikke finder anvendelse, hvis det kan godtgøres, at disse krav ikke står i rimeligt forhold til arten, omfanget og sammensætningen af den virksomhed, værdipapirhandleren udøver. Det er værdipapirhandlerens ansvar at kunne godtgøre, at betingelserne for, at nr. 3 og 4 ikke finder anvendelse, er overholdt. Der kan ikke fastsættes absolutte grænser for, hvornår betingelserne vil være opfyldt, idet det må bero på de individuelle forhold, der gør sig gældende hos den enkelte værdipapirhandler. Generelt vil muligheden for, at betingelserne er overholdt, alt andet lige ud fra en samlet vurdering være større (idet listen ikke nødvendigvis er udtømmende): a) jo færre ansatte, værdipapirhandleren har, b) jo færre transaktioner, værdipapirhandleren har, c) jo færre tjenesteydelser, værdipapirhandleren tilbyder, d) jo mere enkle finansielle instrumenter, værdpapirhandleren tilbyder, e) i jo mindre grad, værdipapirhandleren udfører de i FiL bilag 4 anførte aktiviteter Der kan ikke fastsættes absolutte grænser for, hvornår betingelserne (i hvert fald) vil være opfyldt, idet det må bero på de individuelle forhold, der gør sig gældende hos den enkelte værdipapirhandler. 27) Af 5, stk. 1, fremgår, at værdipapirhandleren skal have risikostyringsregler og procedurer, der har til formål at sikre, at værdipapirhandleren kan 1. fastslå, hvilke risici der er forbundet med værdipapirhandlerens aktiviteter, processer og systemer, 2. fastsætte det risikoniveau, værdipapirhandleren kan acceptere, når dette er hensigtsmæssigt, 3. styre risiciene i forbindelse med aktiviteter, processer og systemer i lyset af dette risikoniveau, 4. kontrollere, at relevante personer overholder risikostyringsregler og -procedurer, 5. afhjælpe eventuelle mangler ved disse risikostyringssregler og -procedurer Det er bl.a. værdipapirhandlerens ansvar såvel at fastslå, hvilke risici der er, jf. nr. 1, som at fastsætte "et risikoniveau, der kan accepteres", jf. nr. 2. Ved fastsættelsen af det acceptable risikoniveau skal værdipapirhandleren især vurdere, a) hvor store tab, risiciene, jf. nr. 1, i givet fald kan påføre samt b) med hvor stor sandsynlighed tabene vil kunne opstå Med "risici" menes såvel risici, der kan påføre værdipapirhandleren tab, som risici, der kan påføre kunderne tab.

6 Det acceptable niveau er det niveau, a) hvor tabenes størrelse er tilstrækkeligt begrænsede og/eller b) hvor tabene opstår med tilstrækkeligt lav sandsynlighed Af 5, stk. 2, fremgår, at værdipapirhandleren, hvis det er hensigtsmæssigt og står i rimeligt forhold til arten, omfanget og sammensætningen af den virksomhed, værdipapirhandleren udøver, skal have en risikostyringsfunktion, der fungerer uafhængigt, som skal a) påse overholdelsen af regler og procedurer efter stk. 1 og b) forestå rapportering til og rådgivning af ledelsen i overensstemmelse med 6. Værdipapirhandleren har ansvaret for at vurdere, hvorvidt det er hensigtsmæssigt og står i rimeligt forhold til virksomheden. Alt andet lige vil det være hensigtsmæssigt og stå i rimeligt forhold til virksomheden (idet listen ikke nødvendigvis er udtømmende): a) jo flere ansatte, værdipapirhandleren har, b) jo flere transaktioner, værdipapirhandleren har, c) jo flere forskellige tjenesteydelser, værdipapirhandleren tilbyder og d) jo mere komplekse finansielle instrumenter, værdipapirhandleren handler med Den person, der har ansvaret for risikostyringsfunktionen, kan i visse tilfælde være den samme, der har ansvaret for compliancefunktionen. De ovennævnte faktorer vil dog alt andet lige også tale for, at der ikke kan være sammenfald. 28) I henhold til 6 skal ledelsen af værdipapirhandleren regelmæssigt, og mindst én gang årligt, modtage en skriftlig rapportering om de områder, der er omhandlet i 4 og 5, med angivelse af, om der er truffet passende foranstaltninger i tilfælde af eventuelle mangler. Rapporten skal udarbejdes af henholdsvis den ansvarlige for compliancefunktionen og den ansvarlige for risikostyringsfunktionen. 29) Det er værdipapirhandlerens ansvar at vurdere, om ledelsen skal modtage rapporter mere end én gang om året. Hvorvidt der skal udarbejdes mere end én rapport årligt afhænger af de konkrete forhold hos værdipapirhandleren. Alt andet lige vil mellemrummene bl.a. kunne blive kortere (idet listen ikke nødvendigvis er udtømmende): a) jo oftere eller jo mere værdipapirhandlerens forretningsområde ændrer sig, b) jo oftere eller jo mere værdipapirhandlerens organisation ændrer sig, c) jo oftere eller jo mere værdipapirhandlerens kundeunderlag ændrer sig, d) jo oftere eller jo mere værdipapirhandlerens størrelse ændrer sig og e) jo flere forskellige tjenesteydelser eller finansielle produkter, værdipapirhandleren tilbyder 30) Rapporten skal mindst indeholde a) en angivelse af de områder, der skal vurderes, b) en vurdering for hvert af områderne af, om der er mangler og c) såfremt det vurderes, at der er mangler: en angivelse af de foranstaltninger, der er truffet til afhjælpning heraf eller (så vidt muligt) en angivelse af, hvorledes manglerne kan afhjælpes 31) Bestemmelserne i 7 omfatter "relevante personer, der er involveret i aktiviteter, der kan medføre en interessekonflikt". Bestemmelsen omfatter ikke blot personer, der er involveret i aktiviteter, der aktuelt indebærer en interessekonflikt. Blot stillingen eller opgaverne indebærer, at der kan foreligge en interessekonflikt, vil personerne være omfattet. Det vil altid være værdipapirhandlerens ledelse, der har ansvaret for at vurdere, om der kan foreligge en interessekonflikt. Begrebet "intern viden" defineres i værdipapirhandelsloven. Der er ikke supplerende eller indskrænkende krav i 7, stk.1, nr. 1, litra a, i forhold til reglerne i værdipapirhandelsloven. 7, stk. 1, nr. 1, litra b, supplerer dog værdipapirhandelslovens bestemmelser om intern viden, bl.a. idet bekendtgørelsens regler omfatter alle finansielle instrumenter omfattet af bilag 5 i FiL, mens værdipapirhandelslovens regler kun omfatter værdipapirer, der handles på et reguleret marked eller en alternativ markedsplads, og værdipapirer, som er knyttet til sådanne. 32) 7, stk. 1, litra c, er en generalbestemmelse, der skal sikre, at den relevante persons transaktioner ikke må hindre værdipapirhandleren i at overholde værdipapirhandlerens forpligtelser efter 43, 71 og 72 i FiL samt kap. 9 og 11 b i værdipapirhandelsloven og bestemmelser udstedt i medfør af disse.

7 Personer, der alene varetager styring af værdipapirhandlerens egen likviditet og værdipapirbeholdning og ikke har eller kan få adgang til oplysninger om, vil ligeledes efter omstændighederne kunne falde udenfor definitionen. 33) Afgrænsningen i 7, stk. 4, nr. 2, omfatter specialforeninger men ikke hedgeforeninger. Del 6: Outsourcing ( 8 til 10) 34) Med "operationelle funktioner" i 9, jf. definitionen i 2, nr. 9, forstås funktioner, der er relateret til levering af investeringsservice, jf. pkt. 7 ovenfor. En operationel funktion anses endvidere som afgørende eller væsentlig for den konkrete værdipapirhandler, hvis en fejl ved varetagelsen af funktionen eller manglende varetagelse indebærer en risiko for en væsentlig forringelse af værdipapirhandlerens mulighed for overholdelse af betingelser og forpligtelser i medfør af værdipapirhandlerens tilladelse, øvrige forpligtelser i henhold til FiL, lov om værdipapirhandel m.v. og Kommissionens forordning (EF) nr. 1287/2006 af 10. august 2006 om gennemførelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/39/EF, soliditet eller værdipapirhandlerens fortsatte udøvelse af investeringsservice. Undtagelserne i direktivets artikel 13, stk. 2, omfatter følgende: a) Levering af rådgivningstjenesteydelser og andre tjenesteydelser til selskabet, som ikke er en del af selskabets investeringsforretninger, herunder juridisk rådgivning til selskabet, uddannelse af selskabets medarbejdere, fakturering og sikkerhed for selskabets lokaler og medarbejdere. b) Indkøb af standardiserede tjenesteydelser, herunder markedsundersøgelser og kursstillelse. Funktioner som kantinedrift og drift og vedligeholdelse af lokaler og bygninger mv. anses endvidere ikke som operationelle funktioner i bekendtgørelsens forstand. 35) I det omfang, bestyrelsen beslutter at henlægge dele af værdipapirhandlerens væsentlige aktivitetsområder, såsom formueforvaltning, regnskabsfunktion, it-opgaver mv. til ekstern leverandører (outsourcing) mv., skal bestyrelsen sikre, at der er retningslinjer for varetagelse af opgaverne. Retningslinjerne skal sikre, at opgavevaretagelsen foregår betryggende også når værdipapirhandlerens ledelse ikke har den daglige indsigt i, hvorledes opgavevaretagelsen udføres. 36) Outsourcing af væsentlige aktivitetsområder skal besluttes af bestyrelsen. Outsourcing omfatter også tilfælde, hvor en eller flere værdipapirhandlere i en koncern varetager aktivitetsområder for andre værdipapirhandlere i koncernen. 37) Der skal ske løbende rapportering til bestyrelsen, så det kan kontrolleres, at retningslinjer følges, ligesom bestyrelsen løbende skal vurdere, om opgaveløsningerne er tilfredsstillende. Det bemærkes, at ledelsens ansvar for opgavernes løsning herunder for compliancefunktionen ikke kan outsources. 38) I følge kravet i 10, stk. 1, nr. 1, har værdipapirhandleren selv ansvaret for at sikre sig, at de pågældende er underlagt et finansielt tilsyn. Med "finansielt tilsyn" menes et tilsyn, der svarer til, men ikke nødvendigvis er helt identisk med, det tilsyn, der føres af Finanstilsynet i Danmark. I en række lande er tilsynet opdelt på flere myndigheder, og tilsynsområdet er ikke nødvendigvis identisk. De myndigheder, der er ansvarlige for tilsyn med værdipapirhandlere, er i de fleste tilfælde medlem (som såkaldt "ordinary member") af International Organization of Securities Commissions (IOSCO). En fortegnelse over disse medlemmer findes på IOSCOs hjemmeside Tilsynene i EU/EØS landene er alle medlem af Committee of European Securities Regulators (CESR). En fortegnelse over CESR's medlemmer findes på CESRs hjemmeside Finanstilsynet kan indgå bilaterale eller multilaterale samarbejdsaftaler med andre myndigheder. En fortegnelse over disse aftaler fremgår af Finanstilsynets hjemmeside Del 7: Beskyttelse af kundeaktiver ( 11 til 15) 39) Kravet i 11 om beskyttelse af kundeaktiver indebærer, at værdipapirhandleren skal træffe en række foranstaltninger til at sikre kundernes rettigheder og midler. Værdipapirhandleren har til enhver tid ansvaret for at sikre kundernes midler. Dette gælder også, selvom værdipapirhandleren deponerer kunders midler hos tredjemand, dvs. en depotbank. Kravet i 11, nr. 3, indebærer, at værdipapirhandleren skal sikre sig, at kundemidler hos depotbanker holdes adskilt fra

8 såvel værdipapirhandlerens som depotbankens egne midler. Der henvises i øvrigt til 13 om oplysning til kunder i bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel. 40) Af 11, nr. 3, fremgår, at værdipapirhandleren skal sikre, at kundernes finansielle instrumenter, som deponeres hos tredjemand i henhold til 12, holdes adskilt fra finansielle instrumenter, der tilhører værdipapirhandleren eller tredjemand. Værdipapirhandleren har dermed pligt til at skaffe sig tilstrækkelig dokumentation for, at tredjemand holder midler adskilt. Erklæring fra tredjemands revisor, eller en af revisor bekræftet erklæring fra tredjemand, vil formentlig altid være tilstrækkelig dokumentation. Dette vil formentlig også gælde dokumentation fra tredjemand om, at midlerne er deponeret på forskellige konti i en værdipapircentral og det af dokumentationen fremgår, hvilke konti der indeholder værdipapirer, der tilhører henholdsvis værdipapirhandleren, kunder og tredjemand. Det vil desuden være tilstrækkelig dokumentation, at det af depotudskrifter fremgår, at der er tale om separate depoter. 41) Af 12 fremgår, at når en værdipapirhandler foreslår at deponere kunders finansielle instrumenter hos tredjemand i et land, hvor beskyttelsen af finansielle instrumenter, der opbevares for en anden persons regning, er underlagt en særlig regulering og et særligt tilsyn, skal tredjemand være underlagt denne regulering og dette tilsyn. Det er værdipapirhandlerens pligt at sikre sig, at dette er tilfældet. Dette kan f.eks. ske via den pågældende myndigheds hjemmeside eller via en skriftlig oplysning fra den pågældende myndighed. Med "særlig regulering" og "særligt tilsyn" menes en regulering, der svarer til men ikke nødvendigvis er identisk med den regulering og det tilsyn, som sådanne virksomheder er underlagt i Danmark. 42) Erklæringen i 15 er en erklæring, der skal afgives til Finanstilsynet. Den er dermed ikke en del af de erklæringer, der skal afgives til bestyrelsen i forbindelse med årsregnskabet. Erklæringen skal indsendes til Finanstilsynet senest samtidig med revisionsprotokollatet i forbindelse med årsregnskabet. Del 8: Interessekonflikter ( 16) 43) I henhold til 16 skal selskabet identificere interessekonflikter, der opstår ved ydelsen af investeringsservice og levering af accessoriske tjenesteydelser eller kombination heraf, som kan være til skade for en kunde. 44) Der vil i hvert fald foreligge en interessekonflikt, a) hvis en part kan få fordel ved at kende en anden parts dispositioner b) hvis en part kan få fordel ved at påvirke en anden parts dispositioner c) hvis en part kan tilgodese sig selv på bekostning af en anden part eller d) hvis en tredjepart kan tilgodese den ene af to andre parter på bekostning af den anden 45) Interessekonflikter kan eksempelvis, men ikke kun, være interessekonflikter, hvor: a) selskabet eller den relevante person vil kunne opnå en finansiel gevinst eller undgå et finansielt tab på bekostning af kunden, b) selskabet eller den relevante person har en anden interesse end kunden i resultatet af en tjenesteydelse, der leveres til kunden, eller af en transaktion, der gennemføres på kundens vegne, c) selskabet eller den relevante person har et finansielt eller andet incitament til at sætte en anden kunde eller kundegruppes interesser over en anden kunde eller kundegruppes interesser, d) selskabet eller den relevante person udfører samme type forretninger som kunden, e) selskabet eller den relevante person modtager eller vil af en anden person end kunden modtage en præmiering i forbindelse med en tjenesteydelse, der leveres til kunden, i form af et pengebeløb, varer eller tjenesteydelser ud over standardprovisionen eller -vederlaget for den pågældende tjenesteydelse. Interessekonflikter vil eksempelvis, men ikke kun, kunne opstå a) hvis en person både har ansvar for at forvalte værdipapirhandlerens egenbeholdning og kunders porteføljer og/eller rådgive kunder b) hvis en person både har ansvar for at afsætte værdipapirer i et udbud til offentligheden og for at forvalte en eller flere kundeporteføljer og/eller rådgive kunder omkring de samme typer værdipapirer og c) hvis en person forvalter en eller flere kundeporteføljer, og samtidig rådgiver andre kunder d) hvis en person selv besidder finansielle instrumenter og samtidig rådgiver kunder/forvalter kunders porteføljer 46) I henhold til 16, stk. 4, nr. 2, skal værdipapirhandleren fastsætte de fornødne og tilstrækkelige procedurer og foranstaltninger til håndtering af sådanne konflikter. Det er værdipapirhandlerens ansvar, at de procedurer og foranstalt-

9 ninger, der iværksættes, er tilstrækkelige til at opfylde lovens krav. Foranstaltningerne kan f.eks. være instrukser, chinese walls, intern kontrol af udførte handler, forretningsgange for udførelse af handler, forbud mod visse handler o.lign., idet det vil være individuelt, hvornår foranstaltningerne er tilstrækkelige. Del 9: Investeringsanalyser ( 17 og 18) 47) I 17 og 18 skelnes mellem investeringsrådgivning, anbefalinger, investeringsanalyser og markedsføringsmateriale. Det skal klart fremgå, hvilken af de fire aktiviteter der er tale om. Begrebet "investeringsrådgivning" fremgår af FiL 343 b. Begreberne "anbefaling" og "investeringsanalyse" er beskrevet under pkt. 12 ovenfor. Der henvises i øvrigt til reglerne i værdipapirhandelslovens 28b. Værdipapirhandleren må kun betegne en analyse som en "investeringsanalyse", hvis værdipapirhandleren opfylder kravene i 18, jf. nedenfor. Af 17, stk. 1, fremgår, at anbefalinger omfattet af bekendtgørelse om udarbejdelse og udbredelse til offentligheden af visse investeringsanalyser, som vedrører finansielle instrumenter, men som ikke er investeringsanalyser i henhold til 2, nr. 11, behandles som markedsføringsmateriale. Værdipapirhandleren, der udarbejder eller formidler en anbefaling, skal sikre, at den klart er identificeret som en anbefaling. Bestemmelsen indebærer, at 1. såfremt en anbefaling e.lign. er omfattet af definitionen af investeringsrådgivning, skal den behandles efter reglerne om investeringsrådgivning (uanset om den i øvrigt opfylder 2, nr. 11, første del) 2. såfremt en anbefaling opfylder betingelserne i 2, nr. 11, 1. del, uden at være investeringsrådgivning, skal den 2.1. enten opfylde kravene i litra a ovenfor eller 2.2. behandles som markedsføringsmateriale, jf. bl.a. kapitel 4 i bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel Reglerne i bekendtgørelse om udarbejdelse og udbredelse til offentligheden af visse investeringsanalyser, der gælder alle, der udbreder investeringsanalyser og ikke kun værdipapirhandlere, skal i øvrigt altid være opfyldt. 48) For at kunne opfylde kravene i litra a i bekendtgørelsens 2, nr. 11, skal det af hver enkelt investeringsanalyse fremgå, at der er tale om en investeringsanalyse. Det skal fremgå på en sådan måde, at det tydeligt og umiddelbart fremgår overfor læseren, at der er tale om en investeringsanalyse, eller ordvalget skal klart indikere, at der er tale om en objektiv analyse. For at værdipapirhandleren må kalde en anbefaling for en investeringsanalyse, skal værdipapirhandleren tillige opfylde kravene i 18, jf. 16, stk. 5, jf. nedenfor. 49) Såfremt en anbefaling skal behandles som markedsføringsmateriale, skal der i henhold til 17, stk. 2, skal der være en klar og tydelig erklæring om, a) at anbefalingen ikke er en investeringsanalyse i henhold til 2, nr. 11, og b) at der ikke er forbud mod at handle inden udbredelsen af markedsføringsmaterialet 50) 18 regulerer værdipapirhandlere, der på eget eller et koncernselskabs ansvar udarbejder eller får udarbejdet investeringsanalyser, der sandsynligvis vil blive videreformidlet til værdipapirhandlerens kunder eller offentligheden. Dette indebærer, at værdipapirhandleren skal opfylde kravene i 18 og 16, stk. 5, før værdipapirhandleren må udarbejde investeringsanalyser. 51) I 18, stk. 1, henvises til finansanalytikere, der er involveret i udarbejdelse af investeringsanalysen. En finansanalytiker anses bl.a. som involveret, hvis vedkommende til analysen a) bidrager med væsentliger informationer b) bidrager med økonomiske eller andre beregninger c) bidrager med vurderinger

10 d) bidrager med at skrive afsnit af analysen og/eller e) godkender eller kontrollerer hele dele af analysen 52) Med "beslægtede finansielle instrumenter" i 18, stk. 2, menes dels instrumenter, der opfylder kravene i 2, stk. 1, nr. 12, jf. ovenfor, dels andre finansielle instrumenter, hvis værdi/pris eller omsætning med rimelighed kunne tænkes at blive påvirket af ændringer i prisen på/værdien af de af analysen omhandlede instrumenter. 53) af 18, stk. 7, nr. 2, fremgår, at 18, stk. 1, bl.a. ikke finder anvendelse, hvis værdipapirhandleren ikke i væsentlig grad ændrer anbefalingerne i investeringsanalysen. Med "væsentlig grad" menes, at ændringerne i anbefalingerne ikke må have en sådan karakter, at det kan påvirke adfærden hos dem, der læser den.