Nye EU-retlige regler om statsstøtte i form af kompensation for tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse

Transkript

1 Nye EU-retlige regler om statsstøtte i form af kompensation for tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse Af advokat, partner, Rass Holdgaard og advokat Claus Peter Hansen, Kammeradvokaten Kommissionen har i 2012 vedtaget en ny pakke (Almunia-pakken) af regler om statsstøtte i form af kompensation til virksomheder, der udfører tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (SGEI). Den nye pakke indeholder en række praktisk vigtige retningslinjer om nogle af de centrale spørgsmål, der siden Altmark-dommen har givet anledning til usikkerhed og tvivl hos både myndigheder og virksomheder, herunder 1) afgrænsningen af selve SGEI-begrebet, 2) forholdet mellem statsstøttereglerne og udbudsreglerne og 3) principperne for beregning af kompensationen og en rimelig fortjeneste til virksomhederne. Artiklen gennemgår den nye pakke med hovedvægt på disse tre emner, ligesom en række øvrige ændringer ift. de tidligere regler på området fremhæves, herunder Kommissionens nye de minimis-forordning. 1. Indledning Københavns Universitet var i slutningen af november 2012 vært for en international statsstøttekonference arrangeret i samarbejde med den anerkendte statsstøttetænketank ESTALI (European State Aid Law Institute). Et hovedtema på konferencen var medlemsstaternes muligheder for at yde kompensation til virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (Services of General Economic Interest, herefter benævnt SGEI), 1 uden herved at komme i konflikt med EU s statsstøtteregler. Den EU-retlige regulering af SGEI er er et særdeles praktisk relevant (og politisk følsomt) emne, fordi det grundlæggende handler om tilrettelæggelsen af en lang række af de kerneydelser, som en (velfærds)stat ønsker, skal være tilgængelige for dens borgere, f.eks. adgang til uddannelse, sundhed, omsorg for børn og ældre, offentlig transport og landsdækkende radio og tv. De seneste årtier er der opstået en stadig større spænding mellem medlemsstaternes mulighed for at indføre og finansiere sådanne ydelser og EU s markedsregler (fri bevægelighed og konkurrence, herunder navnlig statsstøttereglerne). Den stigende betydning af dette retsområde skyldes nok en kombination af i hvert fald to forhold: Dels har de EU-retlige regler, navnlig gennem EU-Domstolens og Kommissionens praksis, udviklet sig. Vigtigst i den forbindelse er de kriterier, som Domstolen udviklede i den skelsættende dom af 24. juli 2003 i sag C-280/00, Altmark Trans GmbH og Regierungspräsidium Magde- 1 I den engelske litteratur sondres der undertiden overordnet mellem services of general economic interest (SGEI) og services of general interest (SGI). EUF-traktatens markedsregler, herunder statsstøttereglerne, finder kun anvendelse på SGEI er, hvorimod SGI er henhører under medlemsstaterne kun underlagt generelle traktatfæstede principper som f.eks. forbuddet mod diskrimination. I EU-retlige fremstillinger ses det ofte, at sociale tjenesteydelser har deres egen betegnelse nemlig social services of general interest (SSGI). Begrebet kan omfatte både økonomiske og ikke-økonomiske sociale tjenesteydelser. I denne artikel benyttes den danske betegnelse tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, eller den engelske forkortelse SGEI, som fællesbetegnelse for både sociale og andre offentlige tjenester af økonomisk karakter, som Kommissionens nye regler finder anvendelse på. Selve pakken, som Kommissionen har vedtaget, betegnes SGEI-pakken. Se f.eks. om disse og flere begreber Kommissionens meddelelse A quality framework for Services of General Interest (SGI) in the EU (COM (2011) 900 final) og Kommissionens tjenestegrenes arbejdspapir Guide to the application of the European Union rules on state aid, public procurement and the internal market to services of general economic interest, and in particular to social services of general economic interest (SWD (2013) 53 final). 99

2 burg mod Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH (de såkaldte Altmark-kriterier), og som har været centrale for en række efterfølgende afgørelser og for Kommissionens senere regler og retningslinjer på området. Dels har en øget liberalisering af en række områder, der tidligere helt var forbeholdt medlemsstaterne, medført, at Kommissionen i stigende grad har fået mulighed for at kontrollere, at ydelserne ikke udformes og finansieres på sådan en måde, at konkurrencen og samhandlen i det indre marked påvirkes. I 2012 vedtog Kommissionen en ny samlet pakke af regler på området (SGEI-pakken eller Almunia-pakken). Pakken indeholder en række praktisk vigtige retningslinjer om nogle af de centrale emner og problemstillinger, der siden Altmark-dommen har givet anledning til usikkerhed og tvivl, herunder navnlig om 1) afgrænsningen af selve SGEI-begrebet, som ikke er defineret i EUF-traktaten, 2) forholdet mellem statsstøttereglerne og udbudsreglerne, herunder, hvornår offentlige myndigheders kompensation for en SGEI falder helt uden for statsstøttebegrebet, fordi gennemførelse af et udbud sikrer, at staten ikke betaler for meget for ydelsen, samt 3) principperne for beregning af kompensationen og en rimelig fortjeneste til den virksomhed, der overdrages en SGEI. Med hovedvægten på disse tre emner gennemgår artiklen den nye SGEI-pakke og diskuterer, hvilke overvejelser myndighederne bør gøre sig, når SGEI er skal fastlægges og finansieres. Indledningsvist præsenteres først den overordnede EU-retlige ramme for medlemsstaternes finansiering af SGEI er (afsnit 2). Herefter redegøres kort for udviklingen i EU-Domstolens retspraksis på området (afsnit 3). I afsnit 4 gennemgås den nye SGEI-pakke med særligt fokus på de tre nævnte problemstillinger. 2. Den overordnede EU-retlige ramme for medlemsstaternes finansiering af SGEI Den overordnede balance mellem medlemsstaternes kompetence til at levere og fastlægge tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse og EU s markedsregler er søgt præciseret flere steder i EU s traktatgrundlag. Navnlig følger det af EUF-traktatens artikel 14 2 og protokol (nr. 26), at tjenesteydelser af almen økonomisk interesse indtager en central plads i Unionens fælles værdinormer, og at medlemsstaterne har vide skønsbeføjelser med hensyn til at levere, udlægge og finansiere sådanne ydelser. I artikel 36 i Charteret, som med Lissabon-traktaten er blevet retligt bindende, hedder det tilsvarende, at Unionen anerkender og respekterer adgangen til tjenesteydelser af almen økonomisk interesse, som fastsat i national lovgivning og praksis, i overensstemmelse med traktaterne med det formål at fremme social og territorial samhørighed i Unionen. Det klare udgangspunkt er således, at medlemsstaterne, i fravær af specifikke EUretlige regler, frit kan bestemme, hvad der skal defineres som en SGEI, og hvordan denne skal finansieres. Selv om medlemsstaterne med Lissabon-traktaten har fremhævet deres ret til at udforme og finansiere tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, stiller EU s markedsregler, herunder navnlig statsstøttereglerne, ganske mærkbare krav til medlemsstaterne, når de betaler virksomheder eller institutioner for at levere tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse til borgerne. Ifølge EUF-traktatens artikel 107, stk. 1, er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med det indre marked, i det omfang den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne. I henhold til EU-domstolens faste retspraksis defineres statsstøttebegrebet normalt som enhver foranstaltning, der giver en virksomhed en økonomisk eller finansiel fordel, som den ikke ville have opnået under normale markedsvilkår, og som letter den for byrder, der normalt belaster dens budget. Statsstøttebegrebet er et funktionelt begreb og omfatter således ikke kun støtte i form af positive ydelser (tilskud, lån etc.), men også andre foranstaltninger (f.eks. skatte- og afgiftslempelser, 2 EUF-traktatens artikel 14: Med forbehold af artikel 4 i traktaten om Den Europæiske Union og artikel 93, 106 og 107 i nærværende traktat og i betragtning af den plads, som tjenesteydelser af almen økonomisk interesse indtager i Unionens fælles værdinormer, og den rolle, som de spiller med henblik på at fremme social og territorial samhørighed, sørger Unionen og medlemsstaterne inden for deres respektive kompetenceområde og inden for rammerne af traktaternes anvendelsesområde for, at sådanne tjenester ydes på grundlag af principper og vilkår, navnlig økonomiske og finansielle, der gør det muligt for dem at opfylde deres opgaver. Europa-Parlamentet og Rådet fastlægger ved forordning efter den almindelige lovgivningsprocedure disse principper og vilkår, uden at dette anfægter medlemsstaternes kompetence til under overholdelse af traktaterne at levere, udlægge og finansiere sådanne tjenesteydelser. 100

3 garantistillelser etc.), der på tilsvarende måde letter de økonomiske byrder for en virksomhed. Betaling for varer eller tjenester, der leveres på markedsvilkår, indebærer ikke statsstøtte. Når medlemsstaterne betaler en privat eller offentlig virksomhed for at udføre en SGEI, er det centrale spørgsmål, om virksomheden herved opnår en økonomisk fordel, som den ikke ville opnå på almindelige markedsvilkår. Hvis det er tilfældet, er medlemsstaterne efter EUF-traktatens artikel 108, stk. 3, og procedurereglerne i Rådets forordning af 22. marts 1999 (659/1999/EF) som udgangspunkt forpligtet til at notificere foranstaltningen til Kommissionen, inden støtten ydes (stand still-forpligtelsen). Statsstøtte, der gennemføres i strid med stand still-forpligtelsen, er ulovlig statsstøtte, der i princippet skal tilbagebetales af støttemodtageren med renter. Kommissionen har som udgangspunkt enekompetence til at godkende statsstøtte som forenelig med det indre marked. Kommissionens mulighed for at erklære støtte for forenelig med det indre marked gælder både støtte, der er behørigt notificeret, og støtte, der er gennemført i strid med stand still-forpligtelsen. Støtte, som Kommissionen finder, er uforenelig med det indre marked, må ikke gennemføres og vil i givet fald blive anset for ulovlig statsstøtte. EUF-traktatens artikel 106, stk. 2, bestemmer at virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, (kun) er underkastet traktaternes bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet disse virksomheder. I princippet indebærer anvendelsen af artikel 106, stk. 2, således, at statsstøttereglerne slet ikke finder anvendelse på medlemsstaternes SGEI-ordninger, hvis og i det omfang statsstøttereglerne ellers ville hindre udførelsen af SGEI erne. I praksis anvender Kommissionen dog artikel 106, stk. 2, som en særlig hjemmel til at godkende kompensation for udførelsen af en SGEI som forenelig statsstøtte (på samme måde som artikel 107, stk. 3). Dette spørgsmål behandles ikke nærmere i artiklen. 3. Et kort tilbageblik på retspraksis Den statsstøtteretlige håndtering af medlemsstaternes kompensation til virksomheder, der leverer tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, var op gennem 1990 erne og indtil starten af det nye århundrede præget af uklarhed og en noget slingrende kurs fra både EU-Domstolens og Kommissionens side. Indtil Domstolens dom af 22. november 2001 i C-53/00 (Ferring SA mod Agence centrale des organismes de sécurité sociale [ACOSS]) anså Kommissionen generelt kompensation for tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse for at være statsstøtte. I dommen fastslog Domstolen imidlertid, at kompensation, der alene dækker de nettoomkostninger, der for en virksomhed er forbundet med leveringen af den pågældende tjenesteydelse, ikke skulle anses for statsstøtte i traktatens forstand, jf. præmis Allerede halvandet år senere blev denne retsstilling modificeret væsentligt med Domstolens afgørelse i C-280/00, Altmark Trans. I Altmark-dommen gjorde Domstolen princippet fra Ferring-afgørelsen betinget af, at følgende fire kumulative betingelser er opfyldt, jf. dommens præmis 89-93: For det første skal den pågældende virksomhed faktisk være pålagt at opfylde forpligtelser til offentlig tjeneste, og disse forpligtelser skal være klart defineret. For det andet skal de kriterier, der er grundlaget for beregningen af kompensationen, være fastlagt på forhånd på en objektiv og gennemsigtig måde for at undgå, at kompensationen indebærer en økonomisk fordel, der kan begunstige den pågældende virksomhed i forhold til de konkurrerende virksomheder. Kompensationen må for det tredje ikke overstige, hvad der er nødvendigt for helt eller delvis at dække de udgifter, der er afholdt ved opfyldelsen af forpligtelserne til offentlig tjeneste, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne. Når udvælgelsen af den virksomhed, der skal overdrages en forpligtelse til offentlig tjeneste, i et konkret tilfælde ikke gennemføres inden for rammerne af en procedure for tildeling af offentlige kontrakter, som giver mulighed for at udvælge den ansøger, der kan levere de pågældende ydelser til de laveste omkostninger for samfundet, skal størrelsen af den nødvendige kompensation for det fjerde fastlægges på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og tilstrækkeligt udstyret med de relevante aktiver, ville have ved at opfylde forpligtelserne, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter og til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen af forpligtelserne. 101

4 Hvis en foranstaltning ikke opfylder alle Altmark-kriterierne, udgør hele kompensationsbeløbet i princippet anmeldelsespligtig statsstøtte i henhold til EUF-traktatens artikel 108, stk. 3, som medlemsstaterne dog har mulighed for at gennemføre i overensstemmelse med reglerne i EUF-traktatens artikel 106, stk. 2, og afledt ret. 3 De fire Altmark-kriterier har vist sig ganske vanskelige at opfylde. 4 Navnlig det fjerde kriterium om udvælgelsen af en effektiv leverandør har voldt problemer, særligt i de tilfælde, hvor udvælgelsen er sket uden gennemførelse af en udbudsprocedure. I anledning af Altmark-dommen vedtog Kommissionen i 2005 den såkaldte Altmark-pakke (eller Monti-Kroes-pakken), som skulle skabe klarhed over SGEI-reglerne efter Altmark-dommen. Altmark-pakken indeholdt dels en beslutning om finansiering af visse kategorier af SGEI er, som medlemsstaterne kunne gennemføre uden Kommissionens samtykke en slags gruppefritagelse dels et sæt rammebestemmelser, der angav de kriterier, som skulle være opfyldt i de tilfælde, hvor Kommissionens godkendelse var påkrævet. I realiteten var reglerne om SGEI-kompensation i Altmark-pakken en gentagelse af Altmark-kriterierne med undtagelse af det vanskelige fjerde kriterium, idet beslutningen og rammebestemmelserne tillod, at medlemsstaterne finansierede nettoomkostningerne forbundet med udførelsen af en SGEI uden at stille krav til leverandørens effektivitet. 5 Altmark-pakken viste sig dog at være utilstrækkelig til at skabe forudsigelighed og løse de væsentlige udfordringer, medlemsstaterne stod overfor på dette område. Kommissionen har heller ikke har været udpræget villig til at fortolke Altmark-kriterierne og dens egne regler fleksibelt. Det har nok i visse tilfælde ført til mange notifikationer og en ganske kompliceret sagsbehandling. 4. Kommissionens nye SGEI-pakke Vedtagelsen af den nye SGEI-pakke er resultatet af en længere evaluerings- og høringsproces, som startede tilbage i 2008, hvor medlemsstaterne første gang skulle rapportere til Kommissionen om erfaringerne med at anvende beslutningen i Altmark-pakken fra På baggrund af rapporterne og efter en høring af bl.a. udbydere og brugere af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse vedtog Kommissionen i foråret 2011 en plan for reformering af statsstøttereglernes anvendelse på tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. 6 Ifølge reformplanen er de to overordnede formål med en revision af reglerne 1) at skabe større klarhed og retlig sikkerhed om grundlæggende principper og begreber, herunder kriterierne for Kommissionens godkendelse af forenelig statsstøtte til SGEI-virksomheder, og 2) at indføre en mere diversificeret og afbalanceret tilgang til vurderingen af de enkelte sager hvilket i praksis betyder, at kontrollen med de mindre sager lempes, mens kontrollen med større kompensationsordninger på områder med betydelig grænseoverskridende handel intensiveres. Den nye SGEI-pakke indeholder følgende fire instrumenter, som gennemgås nærmere nedenfor: En fortolkningsmeddelelse 7 om retlige begreber og principper, En de minimis-forordning, 8 En afgørelse 9 om ikke-anmeldelsespligtig kompensation (afgørelsen), og 3 Se f.eks. analogt fsva. EØS-retten EFTA-domstolens dom af 8. oktober 2012 i de forenede sager E-10/11 og E-11/11, Hurtigruten. 4 Så vidt ses, har EU s domstole kun i et enkelt og ganske konkret begrundet tilfælde accepteret, at alle fire betingelser var opfyldt, jf. Rettens dom af 12. februar 2008 i T-289/03, BUPA m.fl. mod Kommissionen. 5 Se f.eks. præmis 300 i Rettens afgørelse af 7. november 2012 i sag T-137/10 (Coordination bruxelloise d institutions sociales et de santé (CBI) mod Kommissionen). 6 Meddelelse fra Kommissionen til Europa-Parlamentet, Rådet, Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionsudvalget Reform af EU s statsstøtteregler for tjenesteydelser af almen økonomisk interesse KOM(2011) 146 final. 7 Meddelelse fra Kommissionen om anvendelsen af Den Europæiske Unions statsstøtteregler på kompensation for levering af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (2012/C 8/02). 8 Kommissionens forordning (EU) Nr. 360/2012 af 25. april 2012 om anvendelse af artikel 107 og 108 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på de minimis-støtte ydet til virksomheder, der udfører tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (2012/L 114/08). 9 Kommissionens afgørelse af 20. december 2011 om anvendelse af bestemmelserne i artikel 106, stk. 2, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste ydet til visse virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (2012/L 7/03). 102

5 En meddelelse 10 om Kommissionens vurdering af store sager (rammebestemmelserne). Herudover skal man være opmærksom på Kommissionens direktiv 2006/111/EF af 16. november 2006 om gennemskueligheden af de økonomiske forbindelser mellem medlemsstaterne og de offentlige virksomheder og om den finansielle gennemskuelighed i bestemte virksomheder (transparens-direktivet), som indeholder en pligt for visse virksomheder, der udfører SGEI er, til at føre særskilte regnskaber. 4.1 SGEI-pakkens anvendelsesområde Anvendelsesområdet for de fire instrumenter i pakken er ikke helt sammenfaldende. Af fortolkningsmeddelelsens punkt 5 fremgår, at meddelelsen ikke berører anvendelsen af anden unionslovgivning. Fortolkningsmeddelelsen indeholder på den anden side en række betragtninger om statsstøttebegrebet i afsnit 2, som er af mere generel rækkevidde. De øvrige tre instrumenter gælder alene for statsstøtte til virksomheder, der udfører SGEI er omfattet af TEUF artikel 106, stk. 2. Det betyder bl.a., at reglerne ikke finder anvendelse for så vidt angår kompensationsordninger på landtransportområdet, f.eks. forpligtelser til at levere tog- og bustransport, som er omfattet af lex specialis-bestemmelsen i EUF-traktatens artikel 93 og Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 23. oktober 2007 (1370/2007/EF). Derudover skal det fremhæves, at de minimis-forordningen ifølge artikel 2, stk. 2, ikke finder anvendelse for primærproduktion af landbrugsprodukter, fiskeri, akvakultur og vejgodstransport. Afgørelsens anvendelsesområde defineres i artikel 2, som bl.a. fastslår, at den kun finder anvendelse på sø- og lufttransportområdet, hvis betingelserne i forordning (EF) nr. 1008/2008 og forordning (EØF) nr. 3577/92 om henholdsvis drift af lufttrafiktjenester og cabotagesejlads også er opfyldt. Rammebestemmelserne finder ifølge deres punkt 8 ikke anvendelse på bl.a. public service radio og tv, der har deres egne statsstøtteretningslinjer. 11 I øvrigt fremgår det af punkt 7, at rammebestemmelserne kun finder anvendelse, hvis afgørelsen ikke gør. Medlemsstaterne har således ikke valgfrihed. En række yderligere afgrænsningsproblemer for de enkelte instrumenter gennemgås nærmere nedenfor. 4.2 Fortolkningsmeddelelsen Formålet med fortolkningsmeddelelsen er at skabe større klarhed om fortolkningen af en række centrale retlige principper og grundbegreber, der har betydning for medlemsstaternes tilrettelæggelse af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. Med udgangspunkt i EU-Domstolens righoldige praksis redegør meddelelsen bl.a. for det statsstøtteretlige virksomhedsbegreb, de centrale betingelser for statsstøtte i EUF-traktatens artikel 107, stk. 1, herunder samhandelskriteriet, samt sondringen mellem økonomiske og ikke-økonomiske tjenesteydelser. Fortolkningsmeddelelsen repræsenterer på disse områder en nyttig samling af information om den aktuelle retsstilling. Herudover bidrager meddelelsen til en væsentlig afklaring af nogle af de centrale spørgsmål om SGEI-begrebet og forholdet mellem udbudsreglerne og Altmark-kriterierne, som ofte volder medlemsstaternes ordregivende myndigheder praktiske problemer SGEI-begrebet Tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse er som nævnt ovenfor ikke defineret i EUF-traktaten. Kommissionens kompetence på dette felt er efter fast retspraksis begrænset til en efterprøvelse af, om medlemsstaten i et konkret tilfælde har overskredet sine traktatfæstede og vide skønsbeføjelser ved fastlæggelsen af, hvad der udgør en SGEI, jf. f.eks. Rettens dom af 12. februar 2008 i T-289/03, BUPA, præmis Kommissionen har i punkt 48 i meddelelsen søgt at indkredse SGEI-begrebet nærmere. Det er således Kommissionens opfattelse, at det [ikke] ville være passende at knytte særlige forpligtelser til offentlig tjeneste til en aktivitet, som allerede udbydes, eller som kan udbydes på tilfredsstillende vis og på vilkår, herunder hvad angår pris, objektive kvalitetskrav, kontinuitet og adgang til tjenesten, der er i overensstemmelse med den offentlige interesse, således som defineret af staten, af virksomheder, 10 Meddelelse fra Kommissionen, Den Europæiske Unions rammebestemmelser for statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste (2012/C 8/03). 11 Kommissionens meddelelse af 27. oktober 2009 om statsstøttereglernes anvendelse på public service radio- og tv-virksomhed (2009/C 257/01). 103

6 der driver forretning på normale markedsvilkår. Kommissionen anfører endvidere (i punkt 50), at tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse skal henvende sig til borgerne eller være i hele samfundets interesse. Spørgsmålet er, om Kommissionen fremover vil anvende disse tilkendegivelser som løftestang for en mere grundig og kritisk undersøgelse af, om medlemsstaternes SGEI er er ægte, eller om der er åbenlyse fejl i medlemsstaternes afgrænsning. Der er ikke tvivl om, at øget liberalisering og markedsintegration generelt betyder, at visse tjenester, der i dag er defineret som en SGEI, på sigt vil kunne leveres på et rent kommercielt grundlag, også på tværs af landegrænserne, hvilket kan betyde, at medlemsstaternes råderum, hvad angår fastlæggelse af SGEI er, vil kunne begrænses på sigt. 12 Der er dog tale om et følsomt emne for mange medlemsstater, og graden af offentlig service varierer betydeligt fra medlemsstat til medlemsstat. Kommissionen anfører endvidere (i punkt 45), at definitionen af SGEI-begrebet udvikler sig og bl.a. afhænger af borgernes behov, den teknologiske og markedsmæssige udvikling samt de sociale og politiske valg i den berørte medlemsstat. I det lys og i lyset af medlemsstaternes klare tilkendegivelse i Lissabon-traktaten må det forventes, at Kommissionen, trods øget markedsintegration i EU, fortsat vil være meget tilbageholdende med at fastslå, at en medlemsstat har begået en åbenlys fejl ved at definere en tjenesteydelse som en SGEI Hvornår opfylder en udbudsprocedure den fjerde Altmark-betingelse? En væsentlig del af fortolkningsmeddelelsen beskriver og uddyber Altmark-kriterierne, herunder navnlig det tredje og fjerde kriterium. Et af de mest omdiskuterede spørgsmål under reformprocessen har været, hvad der skal til, for at konkurrenceudsættelse af en SGEI eliminerer statsstøtten. Ifølge Altmark-dommens præmis 93 (det fjerde Altmarkkriterium) kan offentlige myndigheders betaling til en virksomhed for udførelse af en SGEI falde uden for statsstøttebegrebet i TEUF artikel 107, stk. 1, hvis virksomheden er valgt inden for rammerne af en procedure for tildeling af offentlige kontrakter, som giver mulighed for at udvælge den ansøger, der kan levere de pågældende ydelser til de laveste omkostninger for samfundet. Domstolen har imidlertid ikke præciseret, hvad der skal til for, at en udbudsprocedure sikrer, at ydelserne leveres til de laveste omkostninger for samfundet herunder, hvorledes dette krav forholder sig til de i udbudsdirektiverne lovlige tildelingskriterier. 13 Det ville utvivlsomt være lettere for medlemsstaterne, hvis statsstøtte- og udbudsreglerne på dette punkt var sammenfaldende, således at en overholdelse af udbudsreglerne var en garanti for, at der ikke ydes statsstøtte ved tildeling af en offentlig kontrakt. Udbudsreglerne og statsstøttereglerne varetager imidlertid ikke helt sammenfaldende formål: Selv om begge regelsæt bidrager til beskyttelsen af konkurrencen i EU s indre marked, har udbudsreglerne deres udspring fra og hjemmel i reglerne om fri bevægelighed, hvorfor fokus i disse regler er på ligebehandling og markedsadgang. Statsstøtteretten findes i TEUF s afsnit VII, kapitel 1, som en del af konkurrencereglerne, og statsstøttereglernes hovedformål er at beskytte konkurrencen inden for EU mod den fordrejning af konkurrencevilkårene, som statssubsidiering af virksomheder kan medføre. I praksis er det centrale spørgsmål ofte, om en given udbudsprocedure sikrer tilstrækkelig konkurrence til, at det kan lægges til grund, at den ord- 12 I retssagen ved Retten om DSB s trafikkontrakter (T-92/11, Andersen mod Kommisionen) gjorde sagsøgeren bl.a. gældende, at den danske stat havde overskredet grænserne for fastlæggelse af en SGEI. Ved dom af 20. marts 2013 har Retten annulleret Kommisionens godkendelse af DSB s trafikkontrakter af formelle grunde, og Retten tog derfor ikke stilling til dette anbringende. 13 På grund af dette særlige krav i det fjerde Altmark-kriterium er det vigtigt at sondre mellem kompensation for SGEI og de statsstøtteretlige implikationer af andre former for konkurrenceudsættelse ved salg eller køb. For så vidt angår det offentliges salg, f.eks. i forbindelse med privatiseringer, følger det af EU-Domstolens og Kommissionens praksis, at gennemførelse af et åbent, transparent og ikke-diskriminerende udbud udelukker statsstøtte, jf. f.eks. Kommissionens meddelelse om statsstøtteelementer i forbindelse med offentlige myndigheders salg af jord og bygninger (97/C 209/03), fsva. privatiseringer Rettens dom af 28. februar 2012 i T-268/08, Bank Burgenland (Land Burgenland og Den østrigske republik mod Kommissionen), præmis 70, og Kommissionens vejledning om finansiering, omstrukturering og privatisering af offentlige virksomheder i overensstemmelse med statsstøttereglerne (SWD(2012) 14 final). Det antages, at tilsvarende principper gælder fsva. almindelige indkøb af varer og tjenester, og at gennemførelse af et udbud i overensstemmelse med de EU-retlige udbudsregler derfor som udgangspunkt udelukker statsstøtte til leverandøren, uanset om tildelingskriteriet er laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige tilbud. 104

7 regivende myndighed (kun) betaler markedspris til den valgte virksomhed, som derved ikke opnår en fordel. Kommissionen har i fortolkningsmeddelelsens punkt for første gang meldt ud, hvilke udbudsformer, og hvilke udbudskriterier, der kan anses for tilstrækkelige til at sikre, at staten kun betaler markedspris for en SGEI. Ifølge meddelelsens punkt 66 vil både en offentlig procedure og en begrænset udbudsprocedure i henhold til udbudsreglerne almindeligvis opfylde det fjerde Altmark-kriterium. På den anden side giver en konkurrencepræget dialog eller proceduren med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse den ordregivende myndighed skønsbeføjelser, ligesom interesserede aktørers deltagelse kan begrænses. Derfor vil Kommissionen kun i særlige tilfælde anse disse udbudsformer for tilstrækkelige til at opfylde den fjerde Altmark-betingelse. Endelig anfører Kommissionen, at proceduren med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse ikke sikrer, at de omhandlede tjenester leveres til de laveste omkostninger for samfundet. Udover selve udbudsproceduren stilles der også krav til, hvilke tildelingskriterier, der kan anvendes, for at den fjerde Altmark-betingelse er opfyldt. Kriteriet laveste pris vil naturligvis opfylde betingelsen, og det økonomisk mest fordelagtige tilbud, hvor der ligeledes kan lægges vægt på opfyldelse af kvalitetsstandarder samt sociale og miljømæssige kriterier, kan som udgangspunkt også være tilstrækkeligt, så længe kriterierne defineres således, at der sikres en effektiv konkurrence. Tidligere har det været Kommissionens opfattelse, at udvælgelsen af leverandøren på baggrund af det økonomisk mest fordelagtige tilbud må forudsætte, at der i tildelingskriterierne er et ikke uvæsentligt element af priskonkurrence, og at de øvrige kriterier er relativt snævert knyttet til selve tjenesteydelsen. 14 Fortolkningsmeddelelsen bidrager ikke til en nærmere afklaring af dette spørgsmål, og navnlig spørgsmålet om nødvendigheden og omfanget af en eventuel priskonkurrence forekommer åbent. Når ordregivende myndigheder overholder Kommissionens krav, vil de imidlertid fremover kunne iværksætte nye SGEI er i tillid til, at Altmark-kriterierne er overholdt. Dermed vil man kunne undgå en del (langvarige) notifikations- og godkendelsesprocesser, som det f.eks. var nødvendigt med FM4-kanalen. Samtidig må det forventes, at Kommissionen selv vil anvende den fortolkning, der lægges op til i meddelelsen, hvis den f.eks. modtager en klage over ulovlig statsstøtte til en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, hvilket umiddelbart må anses for en styrkelse af medlemsstaternes og virksomhedernes retssikkerhed De minimis-forordningen en bagatelgrænse for små kompensationsordninger Et af de nye instrumenter i Kommissionens public servicepakke er de minimis-forordningen, som fastslår, at støtte i form af kompensation for levering af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse op til euro pr. virksomhed (ca DKK) over tre regnskabsår ikke skal anses for statsstøtte i TEUF artikel 107, stk. 1 s forstand. Reglerne skal ses i sammenhæng med den generelle de minimis-forordning (nr. 1998/2006/EF), hvorefter offentlig støtte på op til euro pr. støttemodtager over en periode på tre regnskabsår ikke anses for statsstøtte i traktatens forstand, idet støtte under denne tærskel ikke påvirker samhandlen mellem medlemsstaterne. Baggrunden for at indføre et højere de minimis-loft for tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse er, at betaling af SGEI-kompensation navnlig har til formål at godtgøre en virksomhed for de meromkostninger, der er forbundet med at levere de pågældende ydelser. De reelle økonomiske fordele, der for en virksomhed er forbundet med at modtage f.eks. 1 mio. kr. som kompensation for levering af en SGEI, antages således at være mindre end den fordel en virksomhed opnår ved at få et direkte tilskud på f.eks kr. i almindelig de minimis-støtte. For så vidt angår SGEI-leverandøren kan det f.eks. tænkes, at tilskuddet på 1 mio. kr. skal godtgøre leverandøren for nettoomkostninger på kr., som er forbundet med at levere den pågældende SGEI. Set fra leverandørens side er det således kun de resterende kr., som reelt udgør en økonomisk fordel eller fortjeneste. Den potentielt konkurrenceforvridende effekt af statsstøtte i form af kompensation for offentlig tjeneste vil derfor i de fleste tilfælde være mindre end ved almindelig drifts- eller investeringsstøtte, i hvert fald så længe den virksomhed, der har fået overdraget at udføre SGEI en, ikke overkompenseres. I det lys synes 14 J. Pinborg i K. Hagel-Sørensen (red.), Aktuel udbudsret, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2011, s. 130, der også gennemgår den noget svingende kommissionspraksis. 15 N. Pesaresi, m.fl., The SGEI Communication, i Kommissionens Competition Policy newsletter, 2012, nr. 1, side 5ff. 105

8 det velbegrundet at indføre et højere de minimis-loft for SGEI-kompensation. Det er dog værd at være opmærksom på, at loftet på euro omfatter al de minimis-støtte. Det betyder, at medlemsstaterne på samme måde som ved tildeling af støtte efter den generelle de minimis-forordning er forpligtet til at undersøge, hvor meget de minimis-støtte en virksomhed samlet set har modtaget inden for de sidste tre regnskabsår, før der ydes ny støtte, med henblik på at sikre, at støtteloftet ikke overskrides. Undersøgelsen af tidligere tildelt de minimis-støtte skal omfatte både almindelig de minimis-støtte og støtte tildelt efter den nye forordning. En virksomhed kan således ikke i samme tre-årige periode både modtage euro i SGEIkompensation efter den nye forordning og euro i almindelig de minimis-støtte efter den generelle de minimis-forordning, men højst euro i samlet de minimis-støtte i perioden. Selv om kompensationsforanstaltninger, der er omfattet af den nye de minimis-forordning, ligeledes vil falde inden for anvendelsesområdet af Kommissionens nye afgørelse og derved under alle omstændigheder være fritaget for notifikation, er der en række administrative fordele ved at anvende de minimis-forordningen frem for Kommissionens afgørelse: Til forskel fra afgørelsen kræver de minimis-forordningen ikke, at der gennemføres detaljerede beregninger af de reelle omkostninger forbundet med udførelsen af en SGEI, eller at der fastsættes konkrete parametre for beregning, kontrol og revision af kompensationen. Efter de minimis-forordningen skal der heller ikke tages højde for, om virksomheden har indtægter fra særlige eller eksklusive rettigheder, og der er heller ikke krav om, at der skal føres særlig kontrol med, om virksomheden er blevet overkompenseret. 16 Med de minimis-forordningen har Kommissionen således lempet kravene til medlemsstaternes egenkontrol med de helt små ordninger væsentligt i forhold til de tidligere regler. 4.4 Den nye afgørelse en slags gruppefritagelse for visse tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse Bestemmelserne i Kommissionens nye afgørelse er langt hen ad vejen identiske med reglerne og principperne i Kommissionens beslutning fra 2005, som afgørelsen afløser. Anvendelsesområdet for den nye afgørelse er dog ændret på et par områder, og Kommissionen har bl.a. præciseret principperne for fastlæggelse af en rimelig fortjeneste. I praksis er afgørelsen en slags gruppefritagelse for visse tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. Kompensationsforanstaltninger, der opfylder kriterierne i afgørelsen, anses nemlig per se for at være forenelige med det indre marked og er derfor fritaget for kravet om forudgående notifikation på samme måde som f.eks. støtte, der opfylder betingelser i Kommissionens generelle gruppefritagelsesforordning Anvendelsesområdet I beslutningen fra 2005 var der fastsat et generelt kompensationsloft på 30 mio. euro pr. år, der med visse undtagelser for bl.a. hospitaler og socialt boligbyggeri indebar, at beslutningen kun fandt anvendelse for SGEIkompensationer, der ikke overskred dette loft. Beslutningen stillede endvidere krav om, at den virksomhed, der skulle udføre SGEI en højst måtte have en omsætning på 100 mio. euro årligt. I den nye afgørelse har Kommissionen valgt at sænke den maksimale kompensationsbetaling fra 30 mio. euro til 15 mio. euro pr. år. Til gengæld er omsætningsloftet for tjenesteyderen på 100 mio. euro fjernet. Reduktionen af støtteloftet til 15 mio. euro pr. år modsvares af, at der samtidig er sket en udvidelse af afgørelsens anvendelsesområde for sociale tjenesteydelser, hvor kompensationsloftet slet ikke gælder. Efter den tidligere beslutning var det alene støtte til hospitaler og socialt boligbyggeri, 16 De minimis-forordningen kræver reelt kun, at en virksomhed er blevet pålagt eller har indgået kontrakt om at udføre en SGEI. Henset til medlemsstaternes vide skønsbeføjelser med hensyn til at fastlægge og definere, hvilke ydelser, der har almen interesse, er dette kriterium relativt let at opfylde. Herefter stiller forordningen ikke yderligere krav til indholdet af den konkrete ydelse, eller måden den finansieres på, udover det maksimale støtteloft på euro. Umiddelbart er der således efter forordningens ordlyd intet til hinder for at tildele en virksomhed f.eks euro til dækning af de reelle netto-meromkostninger forbundet med de pålagte ydelser, og herudover euro i fortjeneste. I Danmark vil der dog efter omstændighederne formentlig være mulighed for at gribe ind overfor konkurrenceforvridende overkompensation i medfør af konkurrencelovens 11 a, uanset om kompensationen er ydet inden for rammerne af den nye de minimis-forordning. 17 Kommissionens forordning (EF) nr. 800/2008 om visse former for støttes forenelighed med fællesmarkedet i henhold til traktatens artikel 87 og

9 som var fritaget for anmeldelsespligten uden hensyn til kompensationens størrelse. I den nye afgørelse omfatter listen over sociale tjenesteydelser bl.a. også børnepasning, beskæftigelsesindsatser samt pleje og social integration af sårbare grupper. 18 Herudover er en række kompensationsforanstaltninger til fordel for luftfart, lufthavne, færgeruter og havne fortsat fritaget for anmeldelsespligten. Disse regler er med en enkelt undtagelse vedrørende størrelsen af de lufthavne, der kan støttes, en videreførelse af reglerne i 2005-beslutningen. 19 Endelig er det værd at bemærke, at afgørelsen som udgangspunkt kun kan anvendes på ordninger, der højst løber i 10 år, jf. artikel 2, stk. 2. Udgangspunktet kan dog fraviges, hvis der er tale om en SGEI, der kræver betydelige investeringer, som ikke kan afskrives inden for 10 år Kompensationsberegning og fastsættelse af en rimelig fortjeneste De virksomheder, der får til opgave at udføre en SGEI, har udover at få dækket nettoomkostningerne mulighed for at få en rimelig fortjeneste. Efter de tidligere regler var det et krav, at myndighederne skulle fastsætte fortjenesten på baggrund af en sammenligning med den gennemsnitlige kapitalforretning for lignende virksomheder inden for den relevante sektor. Dette kan være en vanskelig øvelse, særligt inden for sektorer med begrænset konkurrence eller uden direkte sammenlignelige virksomheder. I den nye afgørelse har Kommissionen indført en forenklet metode til beregning af den rimelige fortjeneste. Metoden indebærer, at en forrentning af egenkapitalen, der ikke overstiger den relevante swaprente 20 med tillæg af 100 basispoint, i alle tilfælde vil udgøre en rimelig fortjeneste selv for reelt risikofrie investeringer, jf. artikel 5, stk. 7. Den ny beregningsmetode er dog ikke obligatorisk, men udtryk for en safe harbour. Hvis der er behov for en højere fortjeneste, har medlemsstaterne som hidtil mulighed for at gennemføre en konkret analyse af virksomhedens forretningsmæssige og kontraktlige risici og på den baggrund fastsætte niveauet for den rimelige fortjeneste. Ligeledes er der fortsat mulighed for at indføre produktivitetsgevinster som led i fastlæggelsen af den rimelige fortjeneste. Det har ofte i praksis været vanskeligt og tidskrævende at dokumentere over for Kommissionen, at et bestemt afkast var en rimelig fortjeneste. Den nye safe harbour er en betydelig forenkling for lavrisiko tjenesteydelser. Den vil dog nok næppe være tilstrækkelig i de tilfælde, hvor SGEI-leverandøren påtager sig relle økonomiske risici ved at udføre SGEI en. De regler, der i øvrigt gælder for kompensationsberegningen (artikel 5), dvs. hvilke udgifter og indtægter, der skal indgå ved opgørelsen af nettoomkostningerne forbundet med levering af tjenesteydelsen, er ikke ændret væsentligt. Som alternativ til omkostningsfordelingsmetoden, der tager højde for alle direkte udgifter (faste og variable) forbundet med udførelsen af tjenesteydelsen samt et passende bidrag til de omkostninger, der er fælles for både tjenesteydelsen af almindelig økonomisk interesse og eventuelt andre (konkurrenceudsatte) aktiviteter, 21 giver afgørelsen mulighed for at anvende net avoided cost-metoden, jf. nærmere nedenfor afsnit Se nærmere afgørelsens artikel 2, litra b) og c). Det bemærkes, at listen ifølge Kommissionen er udtømmende. Kompensation for sociale tjenesteydelser, der måtte falde uden for listen i artikel 2, litra b) og c), skal således anmeldes til Kommissionen, med mindre kompensationen ligger under afgørelsens generelle loft på 15 mio. euro pr. år, som gælder for alle sektorer og tjenester, med undtagelse af landtransport, jf. artikel 1, stk Tærsklen for antal passagerer er for lufthavnes vedkommende reduceret fra maks. 1 mio. pr. år til maks pr. år, jf. artikel 2, litra e). 20 Den relevante swaprente er den rente, hvis løbetid og valuta svarer til overdragelsesaktens løbetid og valuta. De danske swaprentesatser med løbetider fra 2-10 år fastsættes dagligt og offentliggøres på Finansrådets hjemmeside Swaprentesatsen for en investering med en løbetid på 10 år er aktuelt 2,08 % (den 14. februar 2013). 21 Den danske oversættelse er ikke helt præcis, idet der i artikel 5, stk. 4, anføres, at [h]vis den pågældende virksomhed har særlige eller eksklusive rettigheder, der er knyttet til andre aktiviteter end tjenesteydelsen af almindelig økonomisk interesse, for hvilken der ydes støtte, og sådanne aktiviteter genererer overskud udover den rimelige fortjeneste, eller modtager andre ydelser fra staten, bør disse indgå i omsætningen, uanset deres klassificering i henhold til artikel 107 i traktaten (vores understregning). Efter 2005-beslutningen var det et krav ( skal ), at sådanne indtægter indgik i beregningen af nettoomkostningerne. Kommissionen har ikke haft til hensigt at ændre dette, da formuleringen ( shall ) er uændret i den engelske version af den nye afgørelse, hvilket ligeledes er det ord, der er anvendt om den tilsvarende situation i både den engelske og danske oversættelse af de nye rammebestemmelser, jf. rammebestemmelsernes punkt

10 4.4.3 Diskussion Størstedelen af reglerne i den tidligere 2005-beslutning er som nævnt videreført i Kommissionens nye afgørelse. I det omfang Kommissionen har foretaget justeringer, synes reglerne dog at være blevet mere enkle og gennemskuelige og herved lettere at anvende og administrere i praksis. Dette gælder navnlig udvidelsen af anvendelsesområdet for sociale tjenesteydelser, fjernelsen af omsætningsloftet for støttemodtagerne og den forenklede metode for beregning af en rimelig fortjeneste. Omvendt kan reduktionen af støtteloftet til 15 mio. euro pr. år og den nye regel om, at overdragelsesperioden som udgangspunkt ikke må overskride 10 år betyde, at visse kompensationsforanstaltninger, som hidtil har været fritaget for anmeldelsespligten, nu skal anmeldes og vurderes efter de nye rammebestemmelser. Rammebestemmelserne stiller strengere krav til foranstaltningernes forenelighed med det indre marked, og set med administrative briller er det relevant for myndighederne at overveje, om en SGEI-forpligtelse evt. vil kunne designes således, at kravene i afgørelsen er overholdt. Endelig skal det nævnes, at støtte tildelt i henhold til den nye de minimis-forordning normalt også vil være omfattet af den nye afgørelse. Navnlig for virksomhederne kan der være visse fordele forbundet med at få kompensation tildelt i henhold til afgørelsen frem for efter de minimis-reglerne, idet kompensationen ikke herved begrænser virksomhedens mulighed for at modtage almindelig de minimis-støtte efter den generelle de minimis-forordning, jf. ovenfor afsnit 4.3. På den anden side kan myndigheder foretrække at benytte de nye og let administrerbare de minimis-regler. 4.5 De nye rammebestemmelser De nye rammebestemmelser fastlægger, hvornår statsstøtte i form af kompensation for tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, der ikke falder ind under de minimis-forordningen eller afgørelsen, er forenelig med det indre marked, jf. TEUF artikel 106, stk. 2. Rammebestemmelserne skærper på en række punkter de betingelser, der skal være opfyldt, for at Kommissionen vil godkende disse beløbsmæssigt større former for kompensation til en SGEI, herunder navnlig i form af 1) krav om forudgående offentlig høring, 2) krav om overholdelse af EU s udbudsregler 3) anvendelse af net avoided cost -metoden, 4) krav om effektivitetsincitamenter, og 5) at Kommissionen, når der er alvorlig risiko for konkurrenceforvridninger, kan fastsætte vilkår for godkendelse af en kompensationsforanstaltning Krav om offentlig høring Ifølge rammebestemmelsernes punkt 14 bør medlemsstaterne gennemføre offentlige høringer eller anvende lignende egnede instrumenter med henblik på at inddrage brugeres og leverandørers interesser, før behovet for en nærmere bestemt SGEI fastlægges. Selvom kriteriet er formuleret som en opfordring til medlemsstaterne, kan det muligvis fortolkes som et egentligt krav. Det fremgår således af gennemskuelighedskriterierne i afsnit 2.10 (punkt 60, litra a), at medlemsstaterne, for hver kompensationsforanstaltning, bl.a. skal offentliggøre resultatet af den offentlige høring el. lign., som er gennemført i henhold til punkt 14. Kommissionen har ligeledes givet udtryk for, at den anser kriteriet om forudgående offentlig høring for obligatorisk Gennemførelse af udbud som betingelse for statsstøttegodkendelse? Sammenhængen mellem udbudsreglerne og statsstøttereglerne er søgt klargjort i rammebestemmelsernes punkt 19, der fastslår, at støtte kun anses for forenelig med det indre marked efter artikel 106, stk. 2, i traktaten, hvis den ansvarlige myndighed, når den overdrager den pågældende virksomhed at udføre tjenesteydelsen, overholder eller forpligter sig til at overholde gældende EU-udbudsregler. Dette omfatter også de almindelige principper om gennemsigtighed, ligebehandling og ikke-forskelsbehandling. Af punkt 49 i rammebestemmelserne, som omhandler kontrol med overkompensation, fremgår, at støtte kan være tildelt på anden måde end gennem et offentligt udbud med offentliggørelse, f.eks. støtte i forbindelse med interne kontrakter eller koncessioner tildelt uden udbud. Hertil kommer, at visse typer ydelser slet ikke er udbudspligtige. Punkt 19 udvider således ikke de EU-retlige udbudsreglers anvendelsesområde, men stiller øgede krav til Kommissionens undersøgelse af og myndighedernes dokumentation for at udbudsreglerne er overholdt 22 Jf. Kommissionens MEMO/929 af 20. december 2011, State aid: Commission adopts new package on State aid rules for services of general economic interest (SGEI) frequently asked questions. 108

11 som betingelse for en statsstøttegodkendelse. 23 Det er en håndhævelsespligt, som ikke følger af de almindelige statsstøtteregler. De almindelige principper for statsstøttereglernes samspil med andre EU-retlige regler er navnlig udviklet i EU-Domstolens dom af 15. juni 1993 i C-225/91, Matra, der bl.a. omhandlende forholdet mellem konkurrencereglerne i traktatens artikel 101 og 102 og statsstøttereglerne. I dommen slog Domstolen på den ene side fast, at selv om statsstøtteproceduren i artikel 107 og 108 overlader et betydeligt skøn til Kommissionen med henblik på vurderingen af, om en statsstøtteordning er forenelig med det indre marked, følger det af traktatens almindelige opbygning, at denne procedure aldrig må føre til resultater, der er i strid med traktatens særlige bestemmelser, jf. præmis 41. Kommissionen kan således ikke erklære en statsstøtte forenelig med det indre marked, hvis gennemførelsen af støtten vil føre til resultater, der strider mod f.eks. konkurrencereglerne i EUF-traktatens artikel 101ff eller reglerne om fri bevægelighed. På den anden side fastslår Matra-dommen også, at Kommissionen ikke i alle tilfælde er forpligtet til at afvente resultatet af en sideløbende procedure, der er iværksat med henblik at undersøge en foranstaltnings overensstemmelse med andre traktatbestemmelser, når Kommissionen ud fra en gennemgang af de foreliggende økonomiske forhold og uden herved at have anlagt et åbenbart urigtigt skøn er nået frem til den opfattelse, at støtteforanstaltningen ikke strider mod andre traktatbestemmelser, jf. præmis 45. Rammebestemmelsernes punkt 19 indebærer en skærpelse af Kommissionens kontrol med medlemsstaternes kompensationsordninger i forhold til, hvad der gælder generelt efter EUF-traktatens artikel 107 og 108. Hidtil har Kommissionen, bl.a. som følge af Matradommen, alene gjort godkendelse af statsstøtte i form af kompensation til en SGEI-leverandør betinget af, at udbudsreglerne er overholdt, når statsstøttereglerne og udbudsreglerne i en konkret sag var uløseligt forbundet. 24 Fremover vil Kommissionen tilsyneladende nægte at godkende SGEI-kompensation efter rammebestemmelserne, hvis ikke de gældende udbudsregler overholdes. Denne betingelsesløse sammenknytning af statsstøttereglerne og udbudsreglerne er ikke uproblematisk, fordi overtrædelser af de to regelsæt ikke har samme retsvirkninger. 25 Dette fremgår klart af Rettens dom i sag T-442/03 SIC med Kommissionen, præmis 147: Det følger ligeledes af denne konklusion, hvorefter Kommissionen i forbindelse med sin undersøgelse i henhold til artikel 86, stk. 2, EF [nu 106, stk. 2 TEUF] ikke skulle undersøge, om tildelingen af [SGEI en] med hensyn til tv-virksomhed skete efter afholdelse af udbudsprocedure, at selv om det antages, at [SGEI en] med hensyn til tv-virksomhed [...] skulle undergives en udbudsprocedure, ville den omstændighed, at der i det foreliggende tilfælde ikke er blevet afholdt en sådan udbudsprocedure, højst kunne føre til, at Kommissionen indledte en traktatbrudssag mod Den Portugisiske Republik i henhold til artikel 226, EF, hvilken procedure i givet fald ville have kunnet foranledige, at medlemsstaten annullerede tildelingen og iværksatte en udbudsprocedure. Denne ikke-foretagne udbudspro- 23 Selvom overdragelsen af en forpligtelse til offentlig tjeneste i et konkret tilfælde falder inden for anvendelsesområdet af EU s udbudsdirektiv (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF), er dette ikke ensbetydende med, at der skal gennemføres en åben konkurrencepræget udbudsprocedure. Direktivets artikel 31 giver de ordregivende myndigheder mulighed for i visse situationer at indgå offentlige kontrakter ved udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Denne fremgangsmåde blev bl.a. anvendt og godkendt af Kommissionen i statsstøttesagen SA (2012/N) United Kingdom, der vedrører overdragelse af en SGEI til en netværksoperatør under det britiske postvæsen. I afgørelsen anfører Kommissionen, at udbudsdirektivet finder anvendelse, men at forhandling uden forudgående offentliggørelse kan retfærdiggøres grundet sagens særlige omstændigheder, og at kravet om overholdelse af EU s udbudsregler i punkt 19 i rammebestemmelserne derfor er opfyldt. Om betydningen og rækkevidden af rammebestemmelsernes punkt 19 se endvidere D. Geradin, Public Compensation for Services of General Economic Interest: Analysis of the 2011 European Commission Framework, i European State Aid Law Quarterly, Lexxion Publishing, supplement til nr. 2, s , J.L. Buendía Sierra m.fl., Some Legal Reflections on the Almunia Package, i European State Aid Law Quarterly, Lexxion Publishing, supplement til nr. 2, s og N. Pesaresi m.fl., The New State Aid Rules for Services of General Economic Interest (SGEI): the Commission Decision and Framework of 20 December 2011, i Kommissionens Competition Policy newsletter, 2012, nr. 1, side Se N. Pesaresi m.fl., op. cit. fodnote Se N. Fiedzink, Putting Services of General Economic Interest Up For Tender: Reflections on Applicable Rules, CML Rev (2013), s. 97ff. 109

12 cedure kan imidlertid ikke have som konsekvens, at den statslige finansiering af indehaveren af [SGEI ens] public service-forpligtelse, selv om betingelserne om definitionen af [SGEI], mandatet og proportionaliteten er opfyldt, skal anses for en med fællesmarkedet uforenelig støtte Beregning af kompensationens størrelse net avoided cost-metoden De nye rammebestemmelser (punkt 24-27) indfører endvidere et princip om, at medlemsstaterne som udgangspunkt skal anvende net avoided cost-metoden (NAC-metoden) ved beregning af kompensationens størrelse. Rammebestemmelserne afviger på dette punkt både fra de tidligere rammebestemmelser og fra beregningsprincipperne i den nye afgørelse, hvor NACmetoden er anført som et sidestillet alternativ til omkostningsfordelingsmetoden. NAC-metoden indebærer, som ordlyden indikerer, at medlemsstaterne skal beregne de nettoomkostninger, som en virksomhed ville have undgået, hvis den ikke skulle udføre en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse. Nettoomkostningerne er derfor forskellen mellem leverandørens nettoomkostninger inklusive SGEIforpligtelsen og de nettoomkostninger eller den nettofortjeneste, som leverandøren ville have haft uden forpligtelsen. I praksis betyder det, at der under NAC-metoden ikke kan indregnes et passende bidrag til de faste omkostninger, der er fælles for både SGEI en og andre kommercielle aktiviteter, hvis leverandøren også skulle afholde disse udgifter uden SGEI-forpligtelsen. Dette kan navnlig være tilfældet, hvor der er tale om udgifter til administration, lokaleleje, lagerfaciliteter, vedligeholdelse af eksisterende infrastruktur mv., som leverandøren allerede afholder som led i udførelsen af andre aktiviteter, og som ikke forøges, fordi leverandøren pålægges en forpligtelse til offentlig tjeneste. NAC-metoden betyder, at det konkrete beløb, der kan tildeles en leverandør som kompensation for en SGEI-forpligtelse, vil være lavere, end når nettoomkostningerne beregnes efter omkostningsfordelingsmetoden, når virksomheden kan gøre brug af eksisterende infrastruktur (udnyttelse af reservekapacitet). Hvis virksomheden derimod alene udfører tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, vil nettoomkostningerne forbundet med levering af ydelserne dog være de samme, uanset hvilken af de to metoder, der anvendes. Myndighederne kan fortsat anvende omkostningsfordelingsmetoden, når det ikke er muligt eller hensigtsmæssigt at anvende NAC-metoden. Dette kan navnlig tænkes relevant, hvor der er tale om kompensationsforanstaltninger, f.eks. inden for post- eller energiforsyningssektoren, hvor leverandørerne kan være forpligtede til at udvikle og vedligeholde omfattende infrastrukturer, bygninger og servicecentre m.v. for at kunne levere de relevante tjenesteydelser, og hvor eventuelle accessoriske konkurrenceudsatte aktiviteter, som udnytter de samme faciliteter, kun udgør en begrænset andel af leverandørens samlede aktiviteter. Udgangspunktet om, at NAC-metoden skal anvendes som betingelse for en statsstøttegodkendelse, er også interessant i lyset af Altmark-kriterierne. En kompensation, der overholder Altmark-kriterierne, behøver ikke nødvendigvis at være beregnet på grundlag af NAC-metoden. Denne forskel mellem rammebestemmelserne og Altmark-kriterierne betyder paradoksalt nok, at størrelsen af den kompensation, som Kommissionen kan erklære forenelig med det indre marked efter rammebestemmelserne, i visse situationer kan være lavere end den kompensation, der teoretisk kan tildeles efter Altmarkkriterierne, og som slet ikke udgør statsstøtte. 26 Set fra et økonomisk synspunkt er NAC-metoden formentlig i de fleste tilfælde den bedst egnede til at sikre, at SGEI er leveres til de laveste omkostninger for samfundet. Erfaringerne med metoden er imidlertid begrænsede, og det bliver interessant at se, i hvilke tilfælde Kommissionen accepterer, at medlemsstaterne kan fravige udgangspunktet om NAC-metoden, og om Kommissionens krav om brug af NAC-metoden vil blive anfægtet ved EU-domstolen, navnlig i lyset af, at muligheden for helt at undtage en kompensation fra statsstøttebegrebet efter Altmark-doktrinen ikke er betinget af, at NAC-metoden anvendes Effektivitetsincitamenter Et andet nyt og væsentlig element i de nye rammebe- 26 Se f.eks. L. Coppi, SGEI Compensation in the Almunia Package An Economics View, i European State Aid Law Quarterly, Lexxion Publishing, supplement til nr. 2, side Jf. også præmis 40 i Domstolens afgørelse af 3. juli 2003 i de forenede sager C-83/01 P, C-93/01 P og C-94/01 P (Chronopost m.fl. mod Kommissionen). 110

13 stemmelser er kravet om, at medlemsstaternes kompensationsmetode skal indeholde effektivitetsincitamenter, jf. punkt Kun i behørigt begrundede tilfælde kan kravet fraviges. Formålet med effektivitetsincitamenter er f.eks. at tilskynde leverandøren til at levere ydelser af højere kvalitet eller at reducere omkostninger over en nærmere tidsperiode. Til gengæld får virksomheden mulighed for at høste en del af gevinsten ved at indfri de fastlagte effektivitetskrav og herved forøge sin fortjeneste, uden at der bliver tale om overkompensation, der skal tilbagebetales. Kravet om effektivitetsincitamenter stemmer godt overens med SGEI-pakkens overordnede formål om at højne kvaliteten og øge effektiviteten af SGEI er inden for EU, og sådanne krav er formentlig allerede en integreret del af en lang række SGEI-ordninger. Det nye består i, at det nu er obligatorisk at integrere disse målkrav i overdragelsesakten, når der er tale om en SGEI, der skal godkendes efter rammebestemmelserne. Også på dette punkt skærper rammebestemmelserne kriterierne for forenelig støtte, sammenlignet med de krav afgørelsen stiller til de SGEI-ordninger, der ikke skal notificeres. Endvidere kan det også på dette punkt diskuteres, om ikke rammebestemmelserne reelt er strengere end Altmark-kriterierne. Selv om den fjerde Altmark-betingelse klart har til formål at sikre, at kun i de tilfælde, hvor der udvælges en effektiv og veldrevet virksomhed, vil kompensationen kunne falde uden for statsstøttebegrebet, er det vel tvivlsomt, om det fjerde Altmark-kriterium kan fortolkes derhen, at der i forbindelse med overdragelsen af en SGEI skal fastsættes specifikke effektivitetsincitamenter i overdragelsesakten. Set fra en økonomisk synsvinkel er kravet forståeligt. Kravet er imidlertid udtryk for, at Kommissionen i højere grad vil have mulighed for at stille vilkår til den måde, medlemsstaterne tilrettelægger deres dyreste tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. Fra et kompetencefordelingsperspektiv og i lyset af den ovennævnte balance mellem medlemsstaternes frihed til at levere SGEI er til deres borgere og EU s markedsregler er kravet derfor ikke ukontroversielt Streng kontrol med de største kompensationsordninger Punkt indeholder en række bestemmelser, der giver mulighed for at fastsætte yderligere krav, hvis konkurrenceforvridningerne er alvorlige. Kommissionen vil dog begrænse denne særlige kontrol til de mest ekstraordinære tilfælde Afsluttende bemærkninger Den nye SGEI-pakke adresserer en række af de væsentligste problemer, som det tidligere regelsæt havde, herunder navnlig for så vidt angår SGEI-begrebet og forholdet til udbudsreglerne. De fleste præciseringer forekommer hensigtsmæssige, men på visse punkter er Kommissionens fortolkning af Altmark-dommen fortsat streng, ligesom Kommissionens principper for omkostningsberegning i forbindelse med godkendelse af statsstøtte i visse tilfælde forekommer strengere end Altmark-kriterierne. Pakken indeholder endvidere en afbalanceret model for gradvis stigende kontrol og gradvis stigende krav i takt med, at kompensationen og dermed de potentielt konkurrencefordrejende effekter stiger. Om pakken også i praksis vil opnå det dobbelte mål om øget klarhed og en afbalanceret, differentieret tilgang, vil navnlig afhænge af, hvorledes Kommissionen anvender reglerne i praksis, og hvorledes EU s domstole udvikler SGEI-begrebet og statsstøttebegrebet (herunder navnlig Altmark-kriterierne) fremover. 28 I sagen SA (2012/N) United Kingdom, der vedrørte to ordninger om kompensation på i alt ca. 11 mia. kr. (1.155 mio. pund) for forpligtelser pålagt en netværksoperatør under det statsejede britiske postvæsen, vurderede Kommissionen, at det ikke var nødvendigt at fastsætte særlige vilkår som betingelse for at godkende ordningerne. 111