FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT JEAN MISCHO fremsat den 11. juni 1987""

Transkript

1 FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT JEAN MISCHO fremsat den 11. juni 1987"" Høje Domstol. Kongeriget Belgiens Conseil d'etat har i sagerne 27-29/86 forelagt Domstolen tre spørgsmål, der vedrører fortolkningen af Rådets direktiv 71/305/EØF af 26. juli 1971 ' om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter. Det nævnte direktiv blev vedtaget samtidig med direktiv 71/304 2 om ophævelse af begrænsninger i den frie udveksling af tjenesteydelser inden for området for offentlige bygge- og anlægskontrakter og ved tildeling af offentlige bygge- og anlægskontrakter gennem agenturer eller filialer. I henhold til direktiv 71/304 skal medlemsstaterne navnlig afskaffe de begrænsninger, som hindrer de begunstigede i at præstere ydelser på de samme betingelser og med de samme rettigheder som indlændinge, restriktioner hidrørende fra en administrativ praksis, der medfører, at de begunstigede udsættes for en forskelsbehandling i forhold til indlændinge, samt restriktioner der følger af praksis, og som, selv om de anvendes uden hensyn til nationalitet, udelukkende eller hovedsagelig medfører hindringer for de andre medlemsstaters statsborgere i udøvelsen af deres erhvervsvirksomhed (jfr. artikel 3 i direktiv 71/304/EØF). Jeg har ønsket at trække disse bestemmelser frem, for de angiver de mål, som Rådet forfølger på dette område. * Ovenat fra fransk. 1 EFT 1971 II, s EFT 1971 II, s Med det under sagen omhandlede direktiv 71/305/EØF tilsigtes samtidig med ophævelsen af begrænsningerne en samordning af de nationale fremgangsmåder ved indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter. I henhold til direktivets anden betragtning skal denne samordning i videst muligt omfang respektere de fremgangsmåder og den praksis, som er gældende i hver af medlemsstaterne. I overensstemmelse hermed bestemmer artikel 2, at»ved indgåelse af offentlige byggeog anlægskontrakter skal de ordregivende myndigheder følge de nationale fremgangsmåder, som er tilpasset bestemmelserne i dette direktiv«. Allerede på baggrund af det indtil nu anførte kan det følgelig fastslås, at alle de spørgsmål, der ikke er reguleret i direktiv 71/305/EØF, skal besvares på grundlag af lovgivningen i den enkelte medlemsstat (forudsat, naturligvis, at der ikke heri udøves nogen form for forskelsbehandling mellem EF-borgerne). De af Conseil d'etat forelagte spørgsmål vedrører direktivets afsnit IV, der har overskriften»fælles regler for deltagelse«, og herunder navnlig kapitel 1, der vedrører kriterierne for kvalitativ udvælgelse. Indholdet af artiklerne 25, 26 og 28, der udgør spørgsmålenes genstand, er citeret i retsmøderapporten. Artikel 25 angiver de bevismidler, ved hjælp af hvilke en virksomhed kan godtgøre sine finansielle og økonomiske kvalifikationer. Den dér omhandlede dokumentation benævnes»bevis«. 3359

2 FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. MISCHO FORENEDE SAGER 27-29/86 Artikel 26 angiver, hvorledes virksomhederne kan bevise deres tekniske kapacitet, og artikel 28 fastslår, hvilken betydning der tilkommer de officielle lister over anerkendte entreprenører, som findes i visse medlemsstater. 1) de mindstebetingelser af økonomisk og teknisk karakter, som de ordregivende myndigheder kræver opfyldt i forbindelse med valget af entreprenørerne; der må ikke stilles andre krav end dem, som er anført i artiklerne 25 og 26.«I Kommissionens forslag 3 efterfulgtes disse bestemmelser af en artikel, hvis indhold var som følger: Den hertil svarende bestemmelse i Kommissionens direktivforslag (artikel 14) var formuleret således:»de ordregivende myndigheder fastsætter det kvalifikationsniveau, som entreprenøren skal godtgøre ved fremlæggelse af de i artikel 20, sidste stykke, og artiklerne nævnte oplysninger, under hensyn til arten og omfanget af de kontraherede bygge- og anlægsarbejder og til disses beløb, ligesom der tages hensyn til finansierings- og betalingsvilkårene som fastlagt i henhold til artiklerne 14 og 16«(forslagets artikel 26) **.»Ved offentlig licitation skal bekendtgørelsen mindst anføre: i) den dokumentation, der skal vedlægges tilbuddet som bevis for den bydendes tekniske og økonomiske kvalifikationer, jfr. de nærmere bestemmelser herom i artiklerne «** Spørgsmålet om de finansielle og tekniske *** kvalifikationer var i forslaget omhandlet i artikel 23, og beviset for den tekniske kapacitet var reguleret i artikel 24, og henvisningen i den netop citerede bestemmelse omfatter således disse artikler. Rådet optog imidlertid ikke den citerede bestemmelse i direktivets endelige version. Dog findes begrebet»kvalifikationsniveauet«heri under en anden betegnelse i artikel 16, hvori det blandt andet hedder:»ved offentlig licitation skal bekendtgørelsen mindst anføre: 3 Gengivet i Det Økonomiske og Sociale Udvalgs udtalelse 65/187/EØF, JO 63 af , s ** Domstolens oversættelse.»** O.a.: Skal vaere»økonomiske«. ** Domstolens oversættelse Det forekommer mig herefter sandsynligt, at Rådet var af den opfattelse, at den af Kommissionen foreslåede bestemmelse indeholdt en lakune derved, at den ikke påbød, at bekendtgørelsen om indkaldelse af bud skulle anføre de mindstebetingelser eller det kvalifikationsniveau, som virksomhederne skulle opfylde for at kunne afgive bud med henblik på tildelingen af en konkret kontrakt. Rådet supplerede derfor artiklen om bekendtgørelsen med en forskrift om angivelse heri af.mindstebetingelserne, og Rådet fandt det overflødigt at opretholde forslagets artikel 26. Idet Rådet under det nye litra 1) i artikel 16 indsatte en bestemmelse om, at der ikke måtte stilles andre krav end dem, som er anført i artiklerne 25 og 26, glemte Rådet beklageligvis, at der i disse bestemmelser ikke længere tales om kvalifikationsniveauet, men udelukkende om former for bevis. Logisk korrekt burde Rådet derfor have anvendt en formulering såsom :»beviset for, at disse betingelser er opfyldt, kan kun føres på de måder, der er angivet i artiklerne 25 og 26«.

3 Selv om den gisning, som jeg her har tilladt mig med hensyn til forløbet omkring konciperingen af direktivet, ikke skulle være 100% korrekt, så står det under alle omstændigheder fast, at der i henhold til artikel 16, litra 1), skal ske bekendtgørelse af de»mindstebetingelser af økonomisk og teknisk karakter, som de ordregivende myndigheder kræver opfyldt i forbindelse med valget af entreprenørerne«. Der kan imidlertid ikke under nogen omstændigheder være tale om, at fremlæggelse af en erklæring fra en bank, af balancer eller af en erklæring om omsætningen i sig selv skulle kunne betragtes som opfyldelsen af en mindstebetingelse; det ville ellers i sin yderste konsekvens være tilstrækkeligt, at en virksomhed godtgør at have ecu i banken og dermed skal anses for kvalificeret til at udføre en hvilken som helst storentreprise. Det kan herefter med føje antages, at artiklerne 25 og 26 udelukkende opregner bevismidlerne, og at det tilkommer den ordregivende myndighed i forbindelse med den enkelte indkaldelse af bud at fastsætte, hvad det er, der skal bevises, det vil sige det krævede kvalifikationsniveau. Denne fortolkning harmonerer med hele systemet i direktivet, hvormed det alene tilstræbes at samordne fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, og også i så henseende tilsigter direktivet i videst muligt omfang at respektere de nationale fremgangsmåder. Det må så meget mere lægges til grund, at det økonomiske og tekniske kvalifikationsniveau, der forlanges af virksomhederne, skal fastsættes af de nationale myndigheder. Besvarelsen af de af Conseil d'etat forelagte spørgsmål følger i vidt omfang af det netop anførte. I Det første spørgsmål i sag 27/86 Det første spørgsmål lyder som følger:»er de oplysninger, der muliggør en bedømmelse af en entreprenørs finansielle og økonomiske kvalifikationer, udtømmende opregnet i artikel 25 i direktiv 71/305/EØF?«Det er så godt som ikke længere omtvistet mellem parterne i hovedsagen, at dette spørgsmål skal besvares benægtende, hvilket også er min opfattelse. Det hedder nemlig i artikel 25, stk. 1, at»bevis for entreprenørens finansielle og økonomiske evne... normalt [kan] afgives på... følgende måder«. I henhold til artikel 25, stk. 2, skal de ordregivende myndigheder anføre,»hvilken anden form for bevis der er påkrævet ud over den under litra a), b) og c) anførte«. Endelig indeholder artikel 25, stk. 3, følgende bestemmelse:»såfremt det er rimeligt begrundet, at entreprenøren ikke er i stand til at præstere de af de ordregivende myndigheder forlangte bevisligheder, skal han have adgang til at godtgøre sin økonomiske og finansielle evne på enhver anden måde, som de ordregivende myndigheder måtte finde egnet«. Den her hævdede klare og utvetydige fortolkning af direktivet er lagt til grund af Domstolen i dommen af 10. februar , jfr. præmis 9:»Artikel 27 bestemmer, at den ordregivende myndighed kan opfordre entreprenøren til at supplere eller uddybe de forelagte bevisligheder, men herved skal følge de retningslinier, som er fastlagt i direktivets artikler 23 og 26 5, hvorefter medlemsstaterne alene 4 Dom af 10. februar 1982, Transporoutc mod Ministere des Travaux publics, sag 76/81, Sm!, s Det skyldes en lapsus, ai der i dommens franske version tales om»23 og 26«, jfr. artikel 27:»23 til 26«. 3361

4 FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. MISCHO FORENEDE SAGER 27-29/86 med henblik på vurderingen af virksomhedernes finansielle og økonomiske evne, jfr. direktivets artikel 25, kan kræve andre oplysninger end dem, der udtrykkeligt er nævnt i direktivet.«jeg foreslår herefter, at det første spørgsmål besvares således:»de oplysninger, der muliggør en bedømmelse af en entreprenørs finansielle og økonomiske kvalifikationer, er ikke udtømmende opregnet i artikel 25 i direktiv 71/305/EØF. Såfremt de ordregivende myndigheder ønsker andre former for bevis end dem, der nævnes i artikel 25, litra a), b) og c), skal de anføre dette i bekendtgørelsen eller i opfordringen til at give bud.«ii Det andet spørgsmål i sag 27/86 Med det andet spørgsmål ønsker Conseil d'etat fastslået, om»kontraktsbeløbene på de bygge- og anlægsarbejder, der samtidig kan udføres, [kan] betragtes som et forhold, der muliggør en bedømmelse af en entreprenørs finansielle og økonomiske kvalifikationer som omhandlet i direktivets artikel 25«I så henseende skal straks bemærkes, at»kontraktsbeløbene på de bygge- og anlægsarbejder, der samtidig kan udføres«, ikke under nogen omstændigheder kan udgøre et bevis i artikel 25's forstand. Der er klart tale om et materielt kriterium, og der må i denne forbindelse tages stilling til, om et sådant kriterium lovligt kan anvendes, henset til direktivets bestemmelser. Derimod er listen og kontraktsbeløbene på de bygge- og anlægsarbejder, som en virksomhed har under udførelse på et givet tidspunkt, klart en form for bevis. Det var derfor et bevis, den ordregivende myndighed afkrævede de virksomheder, der havde afgivet bud i sag 27/86, da myndigheden anmodede dem om»at fremsende en liste med angivelse af de enkelte kontraktsbeløb over de bygge- og anlægsarbejder, offentlige såvel som private, som selskabet under hensyntagen til de igangværende arbejders færdiggørelsesstadier skal udføre eller vil komme til at udføre samtidig, såfremt kontrakten (vedrørende forbindelsen Chénée- Grosses Battes) blev tildelt selskabet«6. Der er nemlig herved tale om faktiske omstændigheder, der skal meddeles skriftligt af den bydende. Det står herefter tilbage at tage stilling til, om en sådan oplysning kan betragtes som henhørende under beviser af den art, der nævnes i artikel 25, nemlig beviser, ved hjælp af hvilke entreprenøren kan godtgøre eller bevise sine økonomiske og finansielle kvalifikationer. I henhold til direktivets artikel 20 skal den ordregivende myndighed efterprøve»kvalifikationerne hos entreprenørerne... i overens- 6 Uddrag af en skrivelse, som citeres af Conseil d'etat i dommen af 15. januar 1986 i CEI-sagen, s

5 stemmeise med kriterierne for økonomisk, finansiel og teknisk kapacitet som anført i artiklerne 25 til 28«. Som anført fastlægger artikel 25 ret beset ikke som i øvrigt heller ikke artikel 26 kriterier, men angiver nogle bevismidler. Derimod påbyder artikel 16, litra 1), at bekendtgørelsen skal anføre»mindstebetingelser af økonomisk og teknisk karakter, som de ordregivende myndigheder kræver opfyldt i forbindelse med valget af entreprenørerne«. Det fremgår af den nævnte bestemmelse, at inden for hele den gruppe entreprenører, der ikke uden videre er udelukket i medfør af artikel 23 (konkurs osv.), kan kun de virksomheder, der opfylder de fastsatte mindstebetingelser, komme i betragtning ved tildelingen af kontrakten. Disse mindstebetingelser har selvsagt i første række relation til virksomhedens størrelse, således som denne fremgår af omsætningen i de tre sidste regnskabsår, regnskabet, bankindeståender samt lånetilsagn fra bankerne til virksomheden. Den omstændighed, at en entreprenør tidligere har opnået en høj omsætning, kan ikke tillægges én og samme betydning, uden hensyn til om virksomheden har påtaget sig samtidig at udføre fem eller halvtreds store projekter. Spørgsmålet om en virksomheds finansielle styrke kan nemlig ikke inden for nogen branche afgøres abstrakt; forholdet skal bedømmes i lyset af virksomhedens passiver og under hensyn til de beløb, som den skal udbetale inden for en nær fremtid (lønninger, materialer, maskiner købt på kredit, osv.). Det samlede kontraktsbeløb for de byggeog anlægsarbejder, som en virksomhed skal udføre på et givet tidspunkt, er et moment, der logisk indgår i bedømmelsen af virksomhedens evne til at påtage sig yderligere et projekt af et vist større omfang. Det er således i overensstemmelse med ånden i artiklerne 20 og 25, at en ordregivende myndighed kan ønske dette beløb oplyst, og myndigheden kan med føje indtage det standpunkt, at en virksomhed efter sin økonomiske og finansielle status ikke uden risiko kan påtage sig bygge- og anlægsarbejder, der overstiger et vist totalbeløb. Sagsøgeren i hovedsagen har imidlertid gjort gældende, at kriteriet vedrørende det samlede kontraktsbeløb for de bygge- og anlægsarbejder, offentlige såvel som private, der kan udføres samtidig, tillige tilgodeser andre formål, der er virksomhedens egne kvalifikationer uvedkommende. Kriteriet har med Conseil d'etat's egne ord»til formål at hindre ethvert monopol og muliggøre en rimelig fordeling af arbejderne, samt hindre en umådeholden konkurrence eller spekulation, der indebærer, at virksomhederne forpligter sig over evne«7. Hertil bemærkes, at blandt de hensyn, som den belgiske lovgiver har villet tilgodese ved hjælp af det nævnte kriterium, er ønsket om at undgå, at virksomhederne forpligter sig ud over evne, og allerede heraf følger efter min opfattelse, at kriteriet er foreneligt med artikel 25. Der er nemlig tale om et lovligt og rimeligt hensyn, der forudsat at det anvendes uden forskelsbehandling ikke 7 Denne bestemmelse af målsætningen med dette kriterium stammer fra bemærkningerne i forbindelse med de forberedende arbejder til arrêté-loi af 3. februar 1947, som offentliggjort i det belgiske lovtidende, 1947, s. 72, og citeret på s. 9 i indlægget fra Fonds des routes. 3363

6 FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. MISCHO FORENEDE SAGER 27-29/86 blokerer den frie udveksling af tjenesteydelser fra virksomheder i de andre medlemsstater. Det kan dernæst konstateres, at de øvrige mål, som forfølges ved hjælp af det nævnte kriterium, ikke er i strid med bestemmelserne i Traktaten om oprettelse af EØF, og at disse mål ligger inden for kompetenceområder, som det ikke har været tanken at regulere ved direktiv 71/305. Selskabet CEI har yderligere anført, at det samlede kontraktsbeløb for de bygge- og anlægsarbejder, der kan udføres samtidig, er et»kriterium, der vedrører forhold uden for virksomheden«, og at det følgelig intet har at gøre med virksomhedens egne økonomiske og finansielle kvalifikationer. Der er i virkeligheden tale om et udelukkelseskriterium på linje med de i artikel 23 angivne. Det følger imidlertid allerede af det tidligere sagte, at forholdet i så henseende ikke adskiller sig fra, hvad der gælder med hensyn til de andre beviser, der nævnes i artikel 25, og at dette argument ikke kan tiltrædes. Erklæringen fra banken, regnskabet, erklæringen om den samlede omsætning og det samlede kontraktsbeløb for de bygge- og anlægsarbejder, der er under udførelse, er data, som belyser virksomhedens egen situation. Derimod er de niveauer, som fastsættes af den ordregivende myndighed det vil sige mindstebeløbet for aktiver eller egenkapital, de regnskabsresultater og den omsætning, der mindst skal være opnået, samt beløbsgrænsen for de bygge- og anlægsarbejder, der kan udføres samtidig kriterier, der vedrører forhold uden for virksomhederne, og som er fastsat under hensyn til arten og omfanget af de udbudte arbejder. Som det er fremgået, er det ikke alene lovligt, men nødvendigt at fastsætte sådanne kriterier. Sådanne kriterier skal gøre det muligt for myndighederne at udelukke de tilbud, der nok er lave, men som afgives af virksomheder, der ikke har de økonomiske og finansielle kvalifikationer, der kræves til fuldførelse af de omhandlede arbejder, eller som har kontraheret et så stort antal større entrepriser, at det trods disse virksomheders betydelige reserver findes tvivlsomt, om de magter at fuldføre samtlige entrepriser. Jeg foreslår herefter, at det andet spørgsmål besvares således:»oplysning om det samlede kontraktsbeløb for de bygge- og anlægsarbejder, som en virksomhed vil komme til at udføre på samme tid, såfremt den fik tildelt de arbejder, der omhandles i opfordringen til at afgive bud, tjener sammen med de andre krævede oplysninger til at fastslå virksomhedens finansielle og økonomiske kvalifikationer. Den ordregivende myndighed kan med føje indtage det standpunkt, at en virksomheds finansielle og økonomiske kvalifikationer ikke er tilstrækkelige, såfremt det nævnte samlede beløb overstiger en bestemt grænse, der er fastsat af myndigheden på grundlag af objektive kriterier.«3364

7 Ønsker den ordregivende myndighed det nævnte forhold oplyst, står det efter artikel 25 fast, at dette skal fremgå af bekendtgørelsen. Det tilkommer Belgiens Conseil d'etat at bedømme, om dette krav konkret er blevet iagttaget. Efter min mening kan det ikke afvises, at kravet er opfyldt. Bekendtgørelsen af opfordringen til at indgive bud angav, hvilken klasse entreprenørerne skulle tilhøre for at blive accepteret som bydende. I Belgien er forholdet det, at beløbsgrænsen for de bygge- og anlægsarbejder, der kan udføres samtidig, automatisk følger af klassificeringen. Kræves det i en bekendtgørelse, at entreprenørerne er indplaceret i en bestemt klasse, kan dette derfor forstås som en stiltiende anmodning om fremlæggelse af dokumentation for det samlede kontraktsbeløb for de arbejder, der er under udførelse, samt som en angivelse af, at det for vedkommende klasse gældende maksimumsbeløb gælder som kriterium. Sagsøgeren i hovedsagen har yderligere gjort gældende, at tre af de fire betingelser, der skal være opfyldt, før de belgiske myndigheder kan forelægge anerkendelsesudvalget indstillinger om dispensation fra beløbsgrænsen for bygge- og anlægsarbejderne, selv udgør kriterier, der vedrører forhold uden tilknytning til den bydende eller dennes virksomhed (jfr. punkt 10 i sagsøgernes bemærkninger). Dette er fuldt korrekt; men efter min opfattelse er det ikke Domstolens opgave at efterprøve de betingelser, hvorunder en medlemsstat meddeler dispensationer fra nationale lovbestemmelser om beløbsgrænsen for de bygge- og anlægsarbejder, der kan udføres samtidig, når det én gang står fast, at disse bestemmelser ikke indebærer nogen forskelsbehandling mellem statsborgerne fra de forskellige medlemsstater. Conseil d'etat har på dette punkt alene anmodet Domstolen om at fastslå, hvorvidt man principielt kan anvende et kriterium vedrørende det samlede kontraktsbeløb for entrepriserne. Jeg har foreslået Domstolen at besvare dette spørgsmål bekræftende. III Det præjudicielle spørgsmål i sagerne 28 og 29/86 I begge de sager, der er anlagt af selskabet Bellini, har Kongeriget Belgiens Conseil d'etat stillet et enslydende spørgsmål af følgende indhold:»er direktiv 71/305/EØF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, navnlig dettes artikler 25 og 26, litra d), til hinder for, at en italiensk entreprenørs bud udelukkes af en belgisk ordregivende myndighed, fordi entreprenøren ikke godtgør, at han råder over det efter belgisk lovgivning krævede mindstebeløb i egenkapital, og fordi han ikke gennemsnitligt har beskæftiget det mindsteantal arbejdere og ledere, nævnte lovgivning kræver, når den pågældende entreprenør er anerkendt i Italien i en klasse svarende til den, der efter størrelsen af det udbudte arbejde kræves i Belgien?«Det følger af det tidligere sagte, at en ordregivende myndighed også har ret til at fastsætte mindstebetingelser vedrørende størrelsen af egenkapitalen og antallet af beskæftigede arbejdere såvel som ledelsespersonale i de virksomheder, der afgiver bud. Med det tredje spørgsmål ønskes det i det væsentlige klarlagt, om sådanne betingelser dog ikke længere kan kræves opfyldt, såfremt en virksomhed i det land, hvor den er 3365

8 FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. MISCHO FORENEDE SAGER 27-29/86 hjemmehørende, er klassificeret i en gruppe, der indebærer, at virksomheden dér kan udføre bygge- og anlægsarbejder af samme omfang som dem, der omfattes af opfordringen til at give bud. Med andre ord: når en entreprenør i Belgien kun kan udføre entrepriser på indtil 130 mio BFR, såfremt han har en egenkapital på 30 mio BFR samt mindst 100 arbejdere og 4 ledere, følger det da af direktivets artikel 28, at en entreprenør skal betragtes som kvalificeret til at udføre nævnte entrepriser, idet han efter sit hjemlands lovgivning kan udføre entrepriser på op til 142 mio BFR, selv om hans egenkapital og arbejdsstyrke ligger under, hvad der kræves i Belgien for en sådan kontrakt? Det drejer sig således som at fastlægge genstanden for den egnetbedsformodning, der omhandles i direktivets artikel 28, stk. 3. Som fastslået af Domstolen i præmis 13 i den førnævnte dom i Transporoute-sagen, udgør optagelsen på en sådan liste et alternativt bevismiddel. Ligesom den belgiske Bygningsstyrelse, Confédération nationale de la construction, den belgiske stat, Kongeriget Spanien og Kommissionen er jeg af den opfattelse, at den egnethedsformodning, der opstilles i direktivets artikel 28, indebærer, at certifikatet om optagelse på listen over anerkendte virksomheder i en medlemsstat i forhold til en anden medlemsstat træder i stedet for fremlæggelsen af regnskabet og erklæringen om omsætningen [artikel 25, litra b) og c)], såvel som for erklæringen om antallet af beskæftigede [artikel 26, litra d)]. Da der imidlertid er tale om en almindelig formodning for egnethed, kan den afkræftes. Kun»de oplysninger, som kan udledes af optagelsen på officielle lister, kan ikke drages i tvivl«(artikel 28, stk. 3, afsnit 2). Disse oplysninger er omfattet af en uafkræftelig formodning. Den omstændighed, at certifikatet om optagelse er et alternativt bevismiddel, indebærer efter min mening ingen begrænsning i den ordregivende myndigheds ret til at kræve særlige oplysninger eller til at fastsætte niveauet for de finansielle, økonomiske og tekniske kvalifikationer som omhandlet i direktivets artikler 25 og 26 (som mindsteantallet af arbejdere og ledere). Beviset for, at den her hævdede opfattelse er rigtig findes efter min mening i artikel 28, stk. 2, andet punktum:»dette certifikat skal anføre, hvilke bevisligheder der har dannet grundlag for optagelse på listen, samt klassifikationen ifølge denne liste«. Det tjener alene et praktisk formål at lade disse oplysninger fremgå af certifikatet om optagelse, såfremt der hermed gives den ordregivende myndighed et objektivt grundlag for at bedømme bevisværdien af certifikatet om optagelse. Det er en nødvendig følge af myndighedens beføjelse til at fastsætte det krævede kvalifikationsniveau i finansiel, økonomisk og teknisk henseende, at myndigheden kan afslå at tildele den udliciterede kontrakt til bydende, der ikke godtgør, at de opfylder disse mindstekvalifikationer. Den ordregivende myndighed i medlemsstat A træffer ved hjælp af de»bevisligheder der har dannet grundlag for optagelse«, og uden at drage dem i tvivl, afgørelse om, hvorvidt den af medlemsstat B meddelte anerkendelse beviser, at der foreligger kvalifikationer svarende til dem, der kræves for den pågældende kontrakt. Medlemsstat A kan følgelig efierprøve de oplysninger, som kan udledes af certifikatet om optagelse, og som omfattes af egnethedsformodningen; herved kan medlemsstaten uhindret indtage det standpunkt, at egenka- 3366

9 pitalen og det gennemsnitlige antal beskæftigede ikke opfylder de mindstekvalifikationskrav, der må stilles med henblik på den udliciterede kontrakt. Hermed afkræfter myndigheden formodningen. Da de belgiske entreprenører skal opfylde samme mindstekvalifikationskrav, foreligger der ikke nogen forskelsbehandling. Af alle disse grunde foreslår jeg, at Domstolen besvarer det tredje spørgsmål som foreslået af Kommissionen, dvs. som følger:»i henhold til artikel 28, stk. 3, afsnit 2, i direktiv 71/305/EØF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter kan medlemsstaterne ikke drage de oplysninger i tvivl, som kan udledes af, at en entreprenør er optaget på en officiel liste over anerkendte entreprenører, men bestemmelsen berører ikke medlemsstaternes ret til at efterprøve, om betingelserne for optagelse på en officiel liste i antal og strenghed svarer til de betingelser, der gælder for anerkendelse af entreprenører, der er hjemmehørende på medlemsstatens eget territorium. Artikel 28, stk. 3, afsnit 1, afgrænser de forhold, der omfattes af egnethedsformodningen som følge af optagelsen på de nævnte lister; i øvrigt står den ordregivende myndigheds bedømmelse af forholdene ved magt. Direktivets artikler 25, 26, litra d), og 28 afskærer ikke en ordregivende myndighed fra at kræve, at en entreprenør fra en anden medlemsstat skal godtgøre, at han råder over det mindstebeløb i egenkapital samt beskæftiger det antal arbejdere og ledere, der efter den pågældende nationale lovgivning forlanges uden forskelsbehandling af alle entreprenører, der afgiver bud under en licitation, selv om den entreprenør, der har hjemsted i en anden medlemsstat, dér er anerkendt i en klasse svarende til den, der kræves i nævnte nationale lovgivning under hensyn til omfanget af det udbudte arbejde.«3367