Nord Pool. Myndighed UDKAST. Vejledende udtalelse om ordregivende myndigheders køb af elektricitet på Nord Pool

Transkript

1 UDKAST 6. januar 2011 Sag 4/ / PMK Deres ref. Vejledende udtalelse om ordregivende myndigheders køb af elektricitet på Nord Pool Denne vejledende udtalelse har til formål at skabe klarhed over de udbudsretlige konsekvenser af den fremgangsmåde, der anvendes af en ordregivende myndighed omfattet af udbudsdirektivet i forbindelse med køb af elektricitet på Nord Pool Spot AS (i det følgende Nord Pool ). Disse fremgangsmåder er følgende: 1. Myndighedens eget køb af elektricitet på Nord Pool. 2. Myndighedens køb af elektricitet på Nord Pool via en mægler. 3. Myndighedens køb af elektricitet på Nord Pool ved brug af webauktion. Indledningsvis skal Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen gøre opmærksom på, at styrelsen alene udtaler sig vejledende om udbudsreglernes anvendelse og således ikke har kompetence til at træffe afgørelse eller give bindende forhåndsbesked i konkrete sager. Det kan således ikke udelukkes, at Klagenævnet for Udbud vil kunne være af en anden holdning end styrelsen KONKURRENCE- OG FORBRUGERSTYRELSEN Nyropsgade København V Tlf Fax CVR-nr ks@ks.dk ØKONOMI- OG ERHVERVSMINISTERIET 1. Myndighedens eget køb af elektricitet Nord Pool Dette køb kan illustreres på følgende måde: Myndighed Køb Nord Pool Elektricitet skal betragtes som en vareleverance omfattet af Udbudsdirektivets art. 1, stk. 2, litra c. Såfremt en ordregivende myndighed eller en central indkøbsorganisation på den ordregivende myndigheds vegne indgår en kontrakt med et energiselskab om køb af elektricitet, der over-

2 2/11 stiger udbudsdirektivets 1 tærskelværdi, er der således som udgangspunkt tale om indgåelsen af en kontrakt omfattet af udbudsdirektivets procedureregler. Såfremt kontraktværdien er under udbudsdirektivets tærskelværdi men over kr., vil kontraktindgåelsen være omfattet af tilbudslovens 2 annonceringspligt. Bestemmelsen i udbudsdirektivets art. 31, stk. 2, litra c giver imidlertid ordregivende myndigheder mulighed for at indkøbe varer, der noteres og sælges på en varebørs direkte over denne børs uden udbud. Bestemmelsen har følgende ordlyd: De ordregivende myndigheder kan indgå offentlige kontrakter ved udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i følgende tilfælde: 2) For så vidt angår offentlige vareindkøbskontrakter: c) når der er tale om varer, der noteres og købes på en varebørs. Ligeledes følger det af tilbudslovens 15, c, stk. 2, at annonceringspligten ikke gælder de tilfælde, der fremgår af udbudsdirektivets artikel 31. En kontrakt om køb af elektricitet på en varebørs, der er under udbudsdirektivets tærskelværdi, men over tilbudslovens beløbsgrænse på kr., er dermed heller ikke omfattet af tilbudslovens annonceringspligt. Muligheden for i henhold til udbudsdirektivets art. 31 at undtage køb af varer for udbud, når købet foretages på en varebørs, har særlig relevans i forbindelse med en ordregivende myndigheds køb af elektricitet på Nord Pool. Nord Pool er en markedsplads for handel med energi og udgør fundamentet for handel med elektricitet på det nordiske marked. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at Nord Pool er en varebørs i udbudsdirektivets forstand 3. Såfremt en ordregivende myndighed selv foretager et køb af elektricitet på Nord Pool, har myndigheden således 1 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv Nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter. Direktivet er implementeret i dansk ret ved BKG nr. 937 af 16. september Lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter, jf. LBK nr af 07/12/ Jf. ligeledes vejledende Konkurrencestyrelsens udtalelse af 10. april 2002.

3 3/11 mulighed for at foretage dette køb uden udbud eller annoncering efter tilbudsloven uanset værdien af købet Myndighedens køb af elektricitet på Nord Pool via en mægler Ordregivende myndigheder kan foretage købet af elektricitet på Nord Pool via en mægler. Dette køb kan illustreres på følgende måde: Myndighed Formidlingsaftale Mægler Køb Nord Pool I dette tilfælde indgår myndigheden en aftale med mægleren om køb af elektricitet på Nord Pool på myndighedens vegne. Spørgsmålet er herefter om etableringen af denne aftale og om mæglerens køb af elektricitet på Nord Pool er udbudspligtig. 2.1 Mæglerens køb af elektricitet på Nord Pool på myndighedens vegne Den ordregivende myndigheds køb af elektricitet på Nord Pool kan foregå via et el-handelsselskab, der er akkrediteret til at handle elektricitet på Nord Pool. El-handelsselskabet, der køber ind på Nord Pool på den ordregivende myndigheds vegne, har i denne forbindelse en mægler-rolle. Mægleren har mulighed for at videreformidle elektriciteten til myndigheden på 2 forskellige måder: Som ejer af strømmen undervejs i handelsprocessen. Uden at eje strømmen undervejs i handelsprocessen, hvorved der alene foretages en formidling af myndighedens køb af elektricitet. Spørgsmålet er dog, hvilken betydning disse forskellige måder at videreformidle elektriciteten til den ordregivende myndighed har. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens umiddelbare opfattelse, at anvendelsen af undtagelsesbestemmelsen i Udbudsdirektivets art. 31, stk. 2, litra c forudsætter, at mægleren alene formidler købet af elektricitet, og at købet sker direkte på en varebørs så som Nord Pool. Såfremt mægleren undervejs i handelsprocessen ejer strømmen og derefter videresælger den indkøbte elektricitet til den ordregivende myndighed, er det styrelsens umiddelbare opfattelse, at myndighedens køb ikke er omfattet af 4 Jf. ligeledes pkt i KOMMISSIONENS FORTOLKNINGSMEDDELELSE om den fællesskabsret, der finder anvendelse på tildelingen af kontrakter, som ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne (2006/C 179/02). Her anfører Kommissionen, at undtagelserne i udbudsdirektiverne d.v.s. bl.a. udbudsdirektivets art. 31 også kan anvendes i forhold til kontrakter der ikke er omfattet af direktiverne men kun af Traktatprincipper (d.v.s. også kontrakter der ligger under tærsklerne for udbudsdirektivets anvendelsesområde). Ordregivere kan derfor også indgå sådanne kontrakter uden forudgående offentliggørelse af en bekendtgørelse, forudsat at betingelserne for at anvende ex. art. 31er opfyldt.

4 4/11 art. 31, stk. 2, litra c. Der er i dette tilfælde i stedet tale om køb af en vare hos el-handelsselskabet der såfremt tærskelværdien er overskredet er udbudspligtigt. Hvorvidt køb af elektricitet via en mægler omfattes af undtagelsesbestemmelsen i Udbudsdirektivets art. 31, stk. 2, litra c afhænger således af en konkret vurdering af mæglerens rolle. Både når der er tale om et midlertidigt ejerskab af strømmen i handelsprocessen, og når der ikke er, vil den ordregivende myndigheds betaling til el-handelsselskabet bestå af betalingen for selve elektriciteten samt et tillæg for el-handelsselskabets gennemførelse af handlen på Nord Pool på myndighedens vegne d.v.s. udførelsen af en formidlingsydelse. Indgåelsen af en aftale mellem myndigheden og el-handelsselskabet om levering af denne formidlingsydelse betegnes i det følgende som en formidlingsaftale. Mæglerens formidlingsydelse er udførelsen af en tjenesteydelse. Spørgsmålet er, om denne tjenesteydelse er omfattet af en udbudspligt. 2.2 Mæglerens formidlingsydelse i forbindelse med køb på Nord Pool Der skal indledningsvist tages stilling til om formidlingsydelsen skal kategoriseres som en bilag II A eller bilag II B tjenesteydelse 5. Indgåelsen af en kontrakt om udførelsen af en bilag II A tjenesteydelse, der overstiger Udbudsdirektivets tærskelværdi, er i henhold til direktivets artikel 20 omfattet af direktivets procedureregler (artikel 23-55). Indgåelsen af en kontrakt om udførelsen af en bilag II B tjenesteydelse, der overstiger Udbudsdirektivets tærskelværdi er i henhold til art. 21 imidlertid kun omfattet artikel 23 om brug af tekniske specifikationer samt artikel 35, stk. 4, efter hvilken den ordregivende myndighed skal give meddelelse til Kommissionen om indgåede kontrakter. Herudover følger det af Tilbudslovens 15 a, stk. 1, nr. 2 og 3, at tjenesteydelseskontrakter omfattet af udbudsdirektivets bilag II A og B, skal annonceres efter tilbudslovens bestemmelser, hvis kontraktværdien overstiger kr. I det følgende lægges det til grund, at mæglerens formidlingsydelse alene består i gennemførelsen af de handler på Nord Pool, som den ordregivende myndighed ønsker, og uden nogen form for rådgivning i øvrigt. CPC-nomenklaturen er bindende for klassificeringen af tjenesteydelser 6. Det er nærliggende at antage, at formidlingsydelsen bør klassificeres som 5 I Konkurrencestyrelsens vejledning til Udbudsdirektiverne fra 2006 er følgende angivet: Hvis værdien af mæglerydelsen overstiger tærskelværdierne, skal denne tjenesteydelse i EU-udbud. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har således i vejledningen forudsat, at mæglerydelsen skal kategoriseres som en bilag II A tjenesteydelse. 6 Dette fremgår af udbudsdirektivets artikel 1, stk. 14 og note 1 i udbudsdirektivets bilag II. Når ydelsen er klassificeret, evt. ved hjælp af CPC-nomenklaturen, skal den dog i udbudsbekendtgørelsen angives ved cifrene i CPV-nomenklaturen. CPC-nomenklaturen har således alene den funktion, at den er afgørende i tilfælde, hvor der er tvivl om klassificeringen.

5 5/11 generel mæglervirksomhed omfattet af CPC reference 87909, og dermed som en bilag II B ydelse 7. Styrelsen har imidlertid rettet henvendelse til Kommissionen for en vurdering af klassificeringen af tjenesteydelsen formidling af køb af elektricitet på Nordpool i henhold til CPC nomenklaturen 8.beskrevet som ovenfor. Kommissionen har i skrivelse af 9. februar 2010 samt i skrivelse af 23. februar 2010 oplyst, at det er Kommissionens opfattelse, at denne formidlingsydelse henhører under kode (Securities broking services) i CPC-nomenklaturen 9. Der er dermed tale om en tjenesteydelse, der er omfattet af bilag II A, kategori 6 (finansielle tjenesteydelser). Kommissionen begrundede dette med, at køb af elektricitet på Nord Pool skal betragtes som handel med et råvarederivat. Som følge heraf angav Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen følgende i den vejledende udtalelse: Således må det forstås, at køb af elektricitet på Nordpool til en noteret pris gældende for leverancer af elektricitet i kontraktperioden af Kommissionen betragtes som handel med et råvarederivat i form af en future på fremtidig levering af elektricitet til fast pris. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens forståelse af køb af elektricitet på Nord Pool både kan foregå som køb til en noteret terminspris på aftaletidspunktet, som køb til timepriser eller som køb til en samlet fast pris pr. kwh i en kontraktperiode. Det er som følge af Kommissionens udtalelse og på baggrund af beskrivelsen af den udførte formidlingsydelse Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at der i alle disse tilfælde vil være tale om handel med et råvarederivat. Ligeledes vil elhandelsselskabet i alle tilfælde udføre en formidlingsydelse. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at formidlingsydelsen i alle tilfælde skal kategoriseres under CPC kode (Securities broking services) og dermed som en bilag II A tjenesteydelse. 7 I den forklarende note til CPC reference er følgende angivet: Services generally provided to businesses, not elsewhere classified, included here are business brokerage services, appraisal services other than for real estate, secretarial services, demonstration and exhibition services, etc. Herudover bemærkes, at en umiddelbar forståelse af CPC referencerne 81321, 81329, og ikke omfatter køb af elektricitet. 8 Jf. Konkurrencestyrelsens vejledende udtalelse af 5. marts Kommissionen henviser i den forbindelse til, at nyere versioner af CPC nomenklaturen (CPC Ver.2 og CPC ver.1.1) laver en korrespondance mellem kode (Commodity brokerage services) og kode (Securities broking services) i CPCprovnomenklaturen. Dette er ensbetydende med, at termen securities brokerage services også omfatter commodities brokerage services.

6 6/11 Indgåelsen af en kontrakt om formidling af køb af elektricitet på Nord Pool, der overstiger udbudsdirektivets tærskelværdi, omfattes dermed som udgangspunkt af udbudsdirektivets procedureregler. Såfremt værdien er under udbudsdirektivets tærskelværdi, men over tilbudslovens beløbsgrænse på kr. var kontraktindgåelsen omfattet af tilbudslovens annonceringspligt. Udbudspligten efter udbudsdirektivet gælder dog ikke for de særlige kontrakter, som er undtaget i medfør af direktivets afsnit II, kapitel II, afdeling 3. Til disse særlige kontrakter hører i henhold til artikel 16, litra d, kontrakter: om finansielle tjenesteydelser vedrørende emission, køb, salg og overførsel af værdipapirer eller andre finansielle instrumenter, navnlig transaktioner med henblik på den ordregivende myndigheds penge- eller kapitalanskaffelse samt tjenesteydelser leveret af centralbanker. Spørgsmålet er derfor om formidlingsydelsen kan undtages fra udbudsdirektivets anvendelsesområde i medfør af artikel 16, litra d. Kommissionen har om dette spørgsmål tilkendegivet, at Kommissionen ikke er bekendt med relevante juridiske fortolkningsbidrag eller vejledning der kan anvendes ved besvarelsen af dette spørgsmål. Herudover har Kommissionen i mangel af detaljerede oplysninger om den pågældende tjenesteydelse ikke en mening om spørgsmålet. Kommissionen bemærker dog, at det ikke kan udelukkes, at den omhandlede ydelse vil være omfattet af artikel 16, litra d. Kommissionen bemærker, at direktiv 2004/39/EF kan have relevans og henviser i øvrigt til, at indholdet af den konkrete tjenesteydelse må vurderes, ligesom de nationale myndigheders fremgangsmåde i forbindelse med implementeringen af artikel 16, litra d, kan inddrages. Kommissionen vil ikke udelukke, at de beskrevne commodity brokerage services behandles på samme måde som finansielle tjenesteydelser vedrørende værdipapirer eller andre finansielle instrumenter, jf. Udbudsdirektivets artikel 16, litra d. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har noteret sig, at råvarederivater betragtes som finansielle instrumenter i Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 2004/39/EC om markedet for finansielle instrumenter m.v., jf. direktivets bilag I, afsnit C, nr. 5. På den baggrund er det styrelsens umiddelbare opfattelse, at udførelsen af en tjenesteydelse, der består i køb af elektricitet på Nord Pool, kan karakteriseres som en finansiel tjenesteydelse om køb af et finansielt instrument. Det er dermed styrelsens samlede vurdering, at en ordregivende myndigheds aftale med et el-handelsselskab om at udføre køb af elektricitet på Nord Pool på den ordregivende myndigheds vegne, vil være undtaget udbudsdirektivets anvendelsesområde i medfør af direktivets artikel 16,

7 7/11 litra d. Aftalen vil ligeledes ikke være omfattet af tilbudslovens annonceringspligt, jf. tilbudslovens 15, a stk. 3. Det fremgår af EU-Domstolens praksis, at EF-traktatens bestemmelser om det indre marked også finder anvendelse på kontrakter, der ligger uden for udbudsdirektivernes anvendelsesområde. EU-Domstolen har således udtrykkeligt fastslået, at selv om visse kontrakter er udelukket fra anvendelsesområdet for EF-direktiverne vedrørende offentlige kontrakter, er de ordregivende myndigheder, der indgår dem, dog forpligtet til at overholde traktatens grundlæggende regler, jf. sag C-59/00 Bent Mousten Vestergaard, præmis 20. EU-Domstolen har således udviklet en række grundlæggende normer for tildeling af offentlige kontrakter, som er direkte afledt EF-traktatens regler og principper. Principperne om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet indebærer en gennemsigtighedsforpligtelse, der i henhold til EU-Domstolens praksis består i at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver, der gør det muligt at åbne markedet for tjenesteydelserne for konkurrence og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske [styrelsens fremhævning]. En ordregivende myndigheds aftale med et el-handelsselskab om at udføre køb af elektricitet på Nord Pool på den ordregivende myndigheds vegne er således potentielt omfattet af EF-traktatens regler og principper. Imidlertid finder de normer, der er afledt af EF-traktaten, kun anvendelse på kontrakttildelinger, som i tilstrækkelig grad indvirker på det indre marked. I den forbindelse har EU-Domstolen i enkelte tilfælde vurderet, at økonomiske operatører i andre medlemsstater ikke vil være interesseret i kontrakttildelingen på grund af særlige omstændigheder, som f.eks. en meget begrænset økonomisk betydning. I så fald må virkningerne for de omhandlede grundlæggende friheder [ ] betragtes som for usikre og for indirekte til at berettige anvendelsen af normer afledt af den primære fællesskabsret, jf. sag C-231/03, Coname, præmis 20. Som angivet på s. 34 i bemærkningerne til lovforslag L 152 (Forslag til lov om ændring af konkurrenceloven, retsplejeloven, lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren og lov om Klagenævnet for Udbud), bidrager annonceringspligten til at udmønte EF-traktatens krav om gennemsigtighed. Yderligere er følgende angivet: Ved indkøb under kr. skal ordregiver fra sag til sag vurdere, hvorvidt kontrakten har en sådan karakter og relevans for det indre marked, at der skal gennemføres en annoncering for at imødekomme de EU-retlige krav. Når denne vurdering foretages, kan

8 8/11 der bl.a. lægges vægt på forhold som kontraktens genstand, markedets størrelse og struktur, handelspraksis samt leveringssted. 10 I forbindelse med indgåelsen af en aftale med et el-handelsselskab om at foretage køb af elektricitet på Nord Pool på den ordregivende myndigheds vegne, bærer den enkelte myndighed således selv ansvaret for at vurdere, om denne kontrakttildeling vil kunne interessere økonomiske aktører i andre medlemsstater. Hvis det efter en samlet vurdering konkluderes, at aftalen ikke har betydning for det indre marked, er der således ingen forpligtelse til at sikre en passende grad af offentlighed. Såfremt det vurderes, at aftalen har betydning for det indre marked, skal myndigheden sikre en passende grad af offentlighed ved fx at foretage en annoncering. El-handelsselskabet tillæg for gennemførelse af handlen på Nord Pool på vegne af myndigheden består både af el-handelsselskabet egne omkostninger ved udførelsen af købet og af selskabets provision. Ordregivende myndigheder har således - foruden en eventuel forpligtelse til at sikre en passende grad af offentlighed - grundlæggende en interesse i, at der skabes en konkurrence om udførelsen af formidlingsydelsen, således at elhandelsselskabets tillæg bliver så lille som muligt. I den forbindelse har myndigheden bl.a. mulighed for at annoncere og dermed skabe konkurrence og offentlighed om opgaven via en web-auktion, jf. nærmere nedenfor. 3. Myndighedens køb af elektricitet på Nord Pool ved brug af en web-auktion Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens forståelse, at auktionshuset Get Through Power ApS (herefter GTP ) er den eneste leverandør af web-aktionsydelser i forbindelse med myndigheders køb af elektricitet i Danmark. Der tages derfor i det følgende udgangspunkt i de oplysninger, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har modtaget vedrørende GTPs forretningsmodel. GTP er et web-auktionshus, der på vegne af ordregivende myndigheder gennemfører en konkurrence om, at hvem der på vegne af myndigheden skal foretage myndighedens køb af elektricitet på Nord Pool. Ved brug af web-auktionshusets ydelser forudsætter de ordregivende myndigheders køb af elektricitet således indgåelsen af 2 separate aftaler: En aftale mellem den ordregivende myndighed og GTP om - på myndighedens vegne - at gennemføre en konkurrence om, at foretage køb af elektricitet på Nord Pool på vegne af myndigheden (auktionsaftalen). 10 Jf. ligeledes pkt. 1.3 i KOMMISSIONENS FORTOLKNINGSMEDDELELSE om den fællesskabsret, der finder anvendelse på tildelingen af kontrakter, som ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne (2006/C 179/02).

9 9/11 En aftale mellem den ordregivende myndighed og en mægler/et el-handelsselskab om på vegne af myndigheden, at foretage køb af elektricitet på Nord Pool (formidlingsaftalen). Dette kan illustreres på følgende måde: Webauktion Myndighed Formidlingsaftale Mægler Køb Nord Pool Auktionsaftale GTP 3.1. Auktionsaftalen Auktionsaftalen er en aftale om, at GTP på vegne af myndigheden gennemfører en konkurrence om, hvem der skal købe elektricitet på Nord Pool på den ordregivende myndigheds vegne. Selskaber, der har interesse i at udføre denne ydelse, konkurrerer med hinanden på en webauktion. Det er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens umiddelbare vurdering, at denne auktionsydelse skal klassificeres under CPC reference (Other general services for the government n.e.c.) 11. CPC-reference henhører under kategori 27 i Udbudsdirektivets bilag II B, og der er derfor tale om udførelsen af en bilag II B-ydelse omfattet af direktivets art. 21. Værdien af udførelsen af auktionsydelsen vil således afgøre om den ordregivende myndighed skal overholde udbudsdirektivets art. 23 og 35, stk. 4, tilbudslovens annonceringspligt eller EF-traktatretlige principper om bl.a. gennemsigtighed, ligebehandling og proportionalitet i forbindelse med indgåelsen af aftalen med auktionshuset. Som nævnt ovenfor finder EF-traktatretlige principper kun anvendelse på kontrakttildelinger, som i tilstrækkelig grad indvirker på det indre marked. De enkelte ordregivere bærer selv ansvaret for at vurdere, om den påtænkte kontrakttildeling vil kunne interessere økonomiske aktører i andre medlemsstater. I den forbindelse har EU-Domstolen i enkelte tilfælde vurderet, at økono- 11 Public administrative services for general affairs of the government. Included are administrative, operational and support services for overall general affairs, such as centralized supply and purchasing operations, maintenance and storage of government records and archives, operation of government owned or occupied buildings, government operated printing offices and other general affairs not connected with a specific function. [Styrelsens understregning]

10 10/11 miske operatører i andre medlemsstater ikke vil være interesseret i kontrakttildelingen på grund af særlige omstændigheder, som f.eks. en meget begrænset økonomisk betydning 12. Auktionshusets web-auktion indebærer, at det selskab, der har afgivet det bedste tilbud på auktionen tildeles opgaven om at udføre købet af elektricitet på Nord Pool på den ordregivende myndigheds vegne. Der indgås således også i denne sammenhæng en formidlingsaftale om udførelsen af denne ydelse, jf. nærmere nedenfor Formidlingsaftalen Formidlingsaftalen er en aftale om mæglerens køb af elektricitet på Nord Pool på den ordregivende myndigheds vegne. Formidlingsaftalen angår således både mæglerens/el-handelsselskabets køb af elektricitet på Nord Pool samt den formidlingsydelse, der udføres i forbindelse med dette køb. Det er til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen oplyst, at GTPs forretningsmodel indebærer, at el-handelsselskabets ydelse udelukkende vil bestå af køb af elektricitet på Nord Pool på den ordregivende myndigheds vegne og uden nogen yderligere rådgivning af myndigheden. Det er yderligere oplyst, at el-handelsselskabet optræder som befuldmægtiget for myndigheden. Købet på Nord Pool vil omfatte køb af 1 eller 2 års forbrug af elektricitet til en noteret terminspris og skal gennemføres umiddelbart efter tildeling af formidlingsaftalen. For så vidt angår selve købet af elektricitet lægger Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen på baggrund af disse oplysninger til grund, at elhandelsselskabet alene udfører en formidlingsydelse, der består i købet af elektricitet på Nord Pool på vegne af den ordregivende myndighed. Der er således ikke tale om, at el-handelsselskabet ejer strømmen undervejs i handelsprocessen, og herefter foretager et videresalg til myndigheden. Styrelsen vurderer på denne baggrund, at el-handelsselskabets køb af elektricitet på Nord Pool er undtaget udbudspligten i medfør af art. 31, stk. stk. 2, litra c, jf. afsnit 2.1. Ligeledes vurderes udførelsen af selve formidlingsydelsen at være undtaget kravet om udbud i medfør af udbudsdirektivets art. 16, litra d), jf. afsnit 2.2. Yderligere er følgende oplyst, om principperne bag web-auktionen: Formidlingsydelsen udbydes ved afholdelse af webauktion i henhold til bestemmelserne i Tilbudslovens afsnit EU-domstolens dom af 21. juli 2005 i sag C-231/03, Coname, præmis 20.

11 11/11 Det er dermed Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse, at GTP s web-auktion er ensbetydende med, at der foretages en annoncering, og dermed at en passende grad af offentlighed er sikret. De EF-traktatretlige principper er dermed overholdt. 4. Sammenfatning Det er sammenfattende Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering: Om myndighedens eget køb af elektricitet på Nord Pool: En ordregivende myndighed, der selv foretager et køb af elektricitet på Nord Pool, er ikke forpligtet til at foretage et EU-udbud eller en annoncering efter tilbudsloven uanset værdien af dette køb. En kontrakt om et sådant køb kan indgås uden udbud i medfør af udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra c. Om myndighedens køb af elektricitet på Nord Pool via en mægler: En ordregivende myndigheds anvendelse af en mægler indebærer ikke, at købet af elektricitet er omfattet af udbudspligten, såfremt mægleren alene formidler købet af elektricitet foretaget på Nord Pool. Mæglerens køb af elektricitet vil da kunne sidestilles med myndighedens eget køb af elektricitet. Mæglerens køb af elektricitet kan dermed foretages uden udbud i medfør af udbudsdirektivets artikel 31, stk. 2, litra c. En mæglers formidlingsydelse der ydes i forbindelse med køb af elektricitet på Nord Pool er i medfør af udbudsdirektivets artikel 16, litra d undtaget udbudsdirektivets anvendelsesområde. Formidlingsydelsen er dermed heller ikke omfattet af tilbudslovens annonceringspligt, jf. tilbudslovens 15, a stk. 3. Indgåelsen af en aftale om formidlingsydelsen er alene potentielt omfattet af EF-traktatretlige principper, hvilket afhænger af en konkret vurdering. Om myndighedens køb af elektricitet på Nord Pool ved brug af webauktion: En aftale om, at et web-auktionshus på vegne af myndigheden gennemfører en konkurrence om hvem der på vegne af myndigheden skal købe myndighedens elektricitet på Nord Pool skal klassificeres som en bilag II B tjenesteydelse. GTPs forretningsmodel er ensbetydende med, at et elhandelsselskabs køb af elektricitet på Nord Pool på myndighedens vegne kan foretages uden udbud i medfør af udbudsdirektivets art. 31, stk. stk. 2, litra c, og at el-handelsselskabets udførelse af formidlingsydelsen i forbindelse med dette køb er undtaget udbudsdirektivet i medfør af udbudsdirektivets art. 16, litra d). GTP s konkurrence om udførelsen af formidlingsydelsen ved gennemførelsen af en web-auktion er ensbetydende med, at der foretages en annoncering, og dermed at en passende grad af offentlighed er sikret. De EF-traktatretlige principper er dermed o- verholdt.