Svie og smerte ,00 kr. Krav for tab af erhvervsevnetab ,00 kr. Tabt arbejdsfortjeneste ,12 kr. I alt ,12 kr.

Transkript

1 Retten i Svendborg Udskrift af dombogen DOM Afsagt den 20. december 2016 i sag nr. BS R2-579/2011: mod Shell Service Sagens baggrund og parternes påstande Sagen vedrører spørgsmålet om en selvstændigt erhvervsdrivende erstningssøgende, der var sygemeldt på skadestidspunktet, er berettiget til erstning for tabt arbejdsfortjeneste samt om opgørelse af hans årsløn, skal beregnes af overskud af virksomhed for de seneste 3 år forud for ulykken eller for de seneste 3 år, hvor han arbejdede i virksomheden. Sagsøgeren,, har nedlagt påstand om, sagsøgte, tilpligtes betale ,12 med tillæg af procesrenter af ,00 fra sagens anlæg, af ,00 fra den 2. maj 2013, og af ,12 fra påstandens nedlæggelse for retten, og sagens omkostninger beregnes af ,12 har påstået frifindelse. Påstanden er beregnet som følger: Svie og smerte ,00 Krav for tab af erhvervsevnetab ,00 Tabt arbejdsfortjeneste ,12 I alt ,12 Svie og smerte: Da sagsøger har været syg siden traumet og ikke senere er raskmeldt helt eller delvist kan godtgørelsen for svie og smerte opgøres til maksimumbeløbet på ulykkestidspunktet, dvs ,00. Tab af erhvervsevne: Årsløn efter regulering ,00

2 Side 2/12 EET x 10 x 40 % ,00 - reduktion 10 % Erstning ,00 - udbetalt ,00 Til rest ,00 Tabt arbejdsfortjeneste: (jf. Erstningsnævnets opgørelse) , månedsløn x 2,45 måneder (14/10 31/12) ,00 modtaget førtidspension/dagpenge ( ) ,00 kr Tabt arbejdsfortjeneste , månedsløn x 12 måneder ,00 Modt. førtidspension/dagpenge ,00 Tabt arbejdsfortjeneste , månedsløn x 12 måneder ,00 Modt. førtidspension/dagpenge ,00 Tabt arbejdsfortjeneste , månedsløn x 2,87 måneder ,00 Modtaget førtidspension/dagpenge ( : 12 x 2,87) ,88 Tabt arbejdsfortjeneste ,12 Tabt arbejdsfortjeneste i alt ,12 " Sagen er anlagt den 12. maj blev taget under konkurs den 14. september TopDanmark A/S har meddelt, selskabet indtræder i sagen, idet TopDanmark friholder konkursboet for alle eventuelle forpligtigelser med undtagelse af selvrisikoen.

3 Side 3/12 Oplysningerne i sagen Denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens 218 a, stk. 2. værksted. drev selvstændig forretning med salg af autoudstyr og et har været uds for to ulykker, en ulykke den 30. september 2006 og en ulykke den 12. maj Nærværende sag drejer sig om ulykken den 12. maj Ulykken den 30. september 2006 Den 30. september 2006 blev sparket over benet, således hans højre underbensknogle brækkede. Der var tale om et kompliceret knoglebrud, og der blev inds et marvsøm. Den 13. oktober 2010 vurderede Arbejdsskadestyrelsen (nu Arbejdsmarkedets Erhvervssikring) méngrad til 10 procent og erhvervsevnetabet til 35 procent. Af afgørelsen under begrundelse for méngrad fremgår blandt andet: "Efter tabellens punkt D vurderes brud på skaftet af lårben, helet med smerter og svær fejlstilling, fejlrotion eller forkortning, til 10 procent Generne svarer ikke helt til det nævnte punkt i tabellen, fordi der er tale om underbensbrud, og fordi har mange smerter" Ved afgørelse af 27. marts 2013 forhøjede Arbejdsskadestyrelsen méngraden til 12 procent. Den 12. maj 2012 tilkendte Erstningsnævnet andet følgende: blandt "Erstning for tabt arbejdsfortjeneste Erstning for tab af erhvervsevne " Det fremgår af Erstningsnævnets afgørelse, erstning for tabt arbejdsfortjeneste fra 12. maj 2008 til den 13. oktober 2010 er udbetalt med halvdelen af den skønsmæssigt beregnede tabte arbejdsfortjeneste. Erstningsnævnet har den 3. august 2007, den 18. september 2007 og den 22. august 2008 ydet i alt i godtgørelse for svie og smerte.

4 Side 4/12 Ulykken den 12. maj Den 12 maj 2008 brækkede vaskehal til biler faldt ned over ham. ryggen, da porten i en TopDanmark anerkendte ved brev af 14. juli 2008 erstningspligten på vegne af forsikringstager. Arbejdsskadestyrelsen har i udtalelse af 27. marts 2010 vurderet méngraden til 18 procent og erhvervsevnetabet til 40 procent. Af afgørelsen under begrundelse for mén fremgår blandt andet: "Vi har lagt vægt på, har varige følger efter ulykken i form af mange smerter i rygmuskulurern samt smertejag ned i højre balde og bagsiden af højre lår.. Vi finder ikke, symptomerne opfylder kravene til en posttraumisk belastningsreaktion. Det er derimod vores vurdering, de to hændelser, henholdsvis den 30. september 2006 og den 12. maj 2008 udover somiske mén også har medført en uspecifik belastningsreaktion" TopDanmark har den 3. juni 2013 udbetalt erhvervsevnetabserstning med , idet årsindtægten er beregnet for gennemsnit af indtægten i 2003, 2004 og 2005 svarende til ,33 reguleret op til i 2013 samt méngodtgørelse for varigt mén på 18 procent. Økonomiske oplysninger: Arbejdsskadestyrelsen har i 27. marts 2013 anført følgende regnskabsoplysninger for : År omsætning result før renter Virksomheden kom herefter i underskud og lukkede i Den 15. april 2010 blev virkning fra 1. maj tilkendt førtidspension med Der har under sagen været stillet spørgsmål til Retslægerådet. Der er afgivet partsforklaring af og vidneforklaring af

5 Side 5/12 K Forklaringer har som part blandt andet forklaret, han i 1980 blev uddannet automekaniker, og arbejdede som mekaniker indtil 1990 og herefter som værkfører. Han arbejdede også med salg af biler. Han blev ans hos en kammer, som han tillige hjalp med starte selvstændigt værksted. Sideløbende hermed læste han til merkonom. Efterfølgende arbejdede han som kørende sælger af værktøj for " " i 3 år. I 1998 startede han som selvstændig erhvervsdrivende med salg af reservedele og udstyr i. Nogen tid efter lejede han et værksted andet sted i, hvor han hjalp med montere udstyret, særligt stereoanlæg. I 2004 flyttede han og hans samlever, K fra til. Samme år flyttede virksomheden til, hvor der også var et værksted, og han begyndte udføre rigtigt autoværkstedsarbejde. Efter et halvt år begyndte han også sælge biler. Omsætningen i 2004 var god, men der var store udgifter ved flytte og ved udvide virksomheden til et rigtigt værksted.. Den 30. september 2006 var han uds for en ulykke, idet han blev sparket over skinnebenet så det brækkede, da han ville hjælpe med tage bilnøglerne fra en beruset person, som ville køre bil. Han havde ingen plan om stoppe sin virksomhed før ulykken i 2006, og han havde heller ingen planer om stoppe virksomheden eller træde ud af virksomheden efter ulykken i september Han kom ikke i virksomheden efter den 30. september 2006, da han var sygemeldt, og det var K, der drev virksomheden. Han talte med hende om indkøb og lignende, når hun kom hjem fra arbejde. Mens han havde marvsømmet i benet, havde han så store smerter, han ikke kunne sove. Da lægerne opererede marvsømmet ud og rensede såret op, aftog hans smerter og det gik fremad. Han havde kontakt med kommunen, og i foråret 2008 var der tale om, han muligvis skulle i fleksjob i sin egen virksomhed. Han var ikke raskmeldt mellem skaden den 30. september 2006 og frem til han blev uds for en ny skade den 12. maj 2008, og han kom ikke i sin virksomhed i perioden. Den 12. maj 2008 havde han kun få gange været ude af huset siden september Han skulle vaske bil, og da han gik ud fra vaskehallen faldt porten pludselig ned, og han brækkede ryggen ved lænden. Han blev overført

6 Side 6/12 fra Sygehus til, og han var indlagt ca. 5 dage. Han havde kontakt 2 gange med hos Topdanmark. Efter han blev udskrevet fra gik han til kontrol, og han var 4 gange på Rygcenteret. Derudover har han ringet til Rygcenteret for få hjælp til træning. Han har ikke gået til fysioterapeut med ryggen, men kun med benet. Efter skaden i 2006 fik han morfin 2 gange om dagen, men da han brækkede ryggen, blev hans medicin fordoblet. Allerede på 2. dagen, mens han var indlagt på med brækket ryg, blev han tilset af smertecentret. Han får i dag metadon 4 gange i døgnet. Han kom kortvarigt i 2009 på smerteklinikken, hvor de kørte hans nye medicin (metadon) ind. Han var kortvarigt til psykolog før han brækkede ryggen, og efterfølgende har han gået til psykolog. De sidste 1½ år har han gået hos psykier S der arbejder med hans PTSD fra både ulykken i 2006 og 2008, og behandlingsforløbene. Han har størst gener fra ryggen. Han kan dårligt gå på grund af smerter, der også går ned i den ene balde, hvor han blev opereret. Smerterne i benet er mere uro- og føle-smerter. K begyndte i butikken i 2004 på fuld tid, og hun tog sig til begynde med af pakke varer ud og pynte op i butikken. Senere begyndt hun også sælge ligesom hun var sekretær og bogholder. K fik løn som almindelig lønmodtager, men ingen overtidsbetaling, heller ikke efter september 2006, hvor hun arbejdede meget mere end 37 timer om ugen. I 2004 havde forretningen et overskud på før renter, da han havde haft omkostninger med flytte og starte i nye lokaler og etablere et større værksted op var et godt år, og han tror, overskuddet blandt andet blev så godt, da K solgte ud af varelageret. Han mener, 2005 er det mest retvisende år. Hvis han ikke havde været selvstændig, ville han have været ans som sælger af autoudstyr og reservedele og til en løn på ca pr. måned. Før skaden i 2006 havde han en ans mekaniker, på fuld tid. der ikke er mekanikker, var startet i et praktikforløb, og han blev trukket med i hele forretningen, og fungerede som K højre hånd, da han blev syg. blev ans som mekaniker af K efter oktober 2006, og han var ikke ans så længe. blev ans som mekanikker, da

7 Side 7/12 stoppede efter var ans i kort tid. De stoppede forretningen et par måneder før den blev afmeldt den 30. september K har som vidne forklaret, hun og har boet sammen med i de sidste 28 år. interesse var biler. Hun kom på lønningslisten hos i 2003 og fik udbetalt en sparsom løn. Hun arbejdede rigtig mange timer i virksomheden, men hun fik ikke udbetalt overarbejde, da de ville holde udgifterne nede. Hun tror ikke, hendes løn var stor nok til, hun ville kunne opnå fulde dagpenge. Indtil september 2006 arbejdede hun på fuld tid i G forretning og herefter meget mere end fuldtidsarbejde. Hun kunne passe butikken og sælge biler, men det var som værkfører., der fungerede blev ans på fuld tid som mekaniker før september Efter kom til skade den 30. september i 2006 kom han ikke i forretningen og på værkstedet. Når hun kom hjem fra arbejde, talte hun og om, hvad hun skulle købe ind, og hvad genstandene skulle koste. Efter ulykken den 12. maj 2008 kunne hun ikke længere bruge som sparringspartner, da han havde for mange smerter. Den 12. maj 2008 stod G tidligt op, og han kørte hen for vaske bilen. havde ikke fra september 2006 til maj 2008 været meget ude af huset. Hun blev kontaktet af politiet, der fortalte hende, havde været uds for en ulykke. blev opereret hurtigt, og der blev taget noget fra hans hoftekarm, som blev s ind i ryggen. Efter skaden i 2006 fik G morfin mod smerter, men da det havde bivirkning på hans hjerne, skiftede han efter samtale med smerteklinikken, til metadon. Han fik væsentlig mere medicin efter ulykken i 2008 end han havde fået tidligere. Han var på smerteklinikken i cirka et halv år efter ulykken i var tidligere en meget udadvendt person, men efter skaden i 2008 er han blev meget indesluttet. har gået til psykolog, men det har ikke haft den store værdi for ham. har forsøgt med træne hjemme. I 2006 havde mange smerter i sit ben, men han havde gåpåmod, og i foråret 2008 kunne han se lys for enden af tunnelen. Der var endvidere tale om, han skulle i fleksjob i sin egen virksomhed. Hun deltog i alle møder

8 Side 8/12 med kommunen. De håbede alle, ville komme tilbage i virksomheden, om ikke på helt samme niveau som før den 30. september 2006, men på et vist niveau. Efter skaden i 2008 troede hun ikke længere på, han ville komme tilbage i virksomheden. har i dag flest smerter i ryggen. Hun troede også efter fik tilkendt pension i april 2010, det nok skulle gå og derfor lukkede hun ikke virksomheden før om efteråret Parternes synspunkter har som anført i påstandsdokument af 9. november 2016 gjort gældende, " årslønnen ved beregning af sagsøgers erhvervsevnetabserstning som minimum skal fastsættes til efter pristalsregulering, sagsøger er berettiget til yderligere i erstning for tab af erhvervsevne, forrentning af den yderligere erstning for tab af erhvervsevne skal ske fra den 2. marts 2013 jfr. EAL 16, hvilket også er anerkendt af sagsøgte, der er årsagssammenhæng mellem ulykken den 12. maj 2008 og sagsøgers tab af arbejdsfortjeneste for perioden fra den 12. maj 2008 til den 13. oktober 2010 for minimum 50 %, og sagsøgte skal erstte sagsøger dette tab, sagsøgers tabte arbejdsfortjeneste i perioden efter den 13. oktober 2010 og indtil den 27. marts 2013 kan tilskrives ulykkestilfældet af 12. maj 2008, herunder da de varige følger af overfaldet af 2006 tilnærmelsesvist var afklaret, og da disse varige følger efterlod sagsøger med en væsentlig rest erhvervsevne, sagsøgers erstning for tabt arbejdsfortjeneste kan opgøres til ,12, subsidiært et af retten skønnet lavere beløb, der er årsagssammenhæng mellem ulykkestilfældet af 12. maj 2008 og sagsøgers efterfølgende sygeperiode, og sagsøger som følge heraf har krav på godtgørelse for svie og smerte, som kan opgøres til maksimumbeløbet jf. Erstningsansvarslovens 3, 1. og 2. pkt. der ikke foreligger yderligere forudbestående lidelser, som har betydning for de fremste krav." har som anført i påstandsdokument af 9. november 2016 gjort følgende hovedanbringende gældende,

9 Side 9/12 " 12. sagsøgte har ersttet sagsøgers tab, der er forårsaget af uheldet den maj 2008 sagsøger på skadestidspunktet den 12. maj 2008 var sygemeldt pga. den tidligere skade fra 30 september 2006 sagsøger havde været sygemeldt siden traumet den 30. september 2006, der i sig selv lægeligt havde følger, der beskrives som kronisk og invaliderende, bilag A der ikke var udsigt til en raskmelding af sagsøger som følge af traumet i 2006 sagsøger fik tilkendt førtidspension den 15. april 2009, mindre end 1 år efter uheldet i maj 2008 sagsøger i enhver henseende bærer bevisbyrden i denne sag, hvilken bevisbyrde ikke er løftet sagsøger ved udbetalingen af erhvervsevnetabserstning i 2013 blev overkompenseret med ,20 pga. opregulering af årsløn, som ifølge ny retspraksis ikke skulle være sket. såfremt retten mod forventning måtte nå frem til, sagsøger har krav på yderligere erstning i nærværende sag, skal der tages hensyn til denne overkompension, der i givet fald skal modregnes. sagsøgte har vist stor imødekommenhed ved følge Arbejdsskadestyrelsens udtalelser, herunder særligt ved ikke anfægte det erhvervsevnetab på 40%, der blev fasts af Arbejdsskadestyrelsen vedr. traumet i 2008, da erstning blev opgjort og udbetalt i 2013 erhvervsevnetabet efter traumet i 2008 bør være mindre og i hvert fald ikke større end det erhvervsevnetab, der blev fasts efter traumet i 2006 det må overlades til Retten vurdere størrelsen af erhvervsevnetabet der ikke er grundlag for betale erstning for tabt arbejdsfortjeneste sagsøger på ingen måde har løftet bevisbyrden for: sagsøger ville være blevet raskmeldt efter det tidligere traume i 2006 hvornår sagsøger i givet fald ville være blevet raskmeldt i hvilket omfang, sagsøger ville have været i stand til arbejde hvilket arbejde sagsøger kunne have fået

10 Side 10/12 hvilken løn sagsøger kunne have tjent faldet i sagsøgers indtægt skulle skyldes uheldet i maj 2008, uanset indtægtsnedgangen allerede var indtrådt før som følge af traumet i 2006 der ikke er grundlag for betale godtgørelse for svie- og smerte, da sagsøger var sygemeldt og kronisk smertepåvirket på skadestidspunktet i maj 2008 de udbetalte beløb er forrentet korrekt iht. gældende regler sagsøgtes forsikringsselskab ikke skal dække et beløb svarende til selvrisikoen på sagsøgtes ansvarsforsikring SAGENS OMKOSTNINGER: Sagsøgte forstår ikke, hvorfor sagsøger udtog stævning den , da sagsøgtes forsikringsselskab allerede den 14. juli 2008, bilag 4, anerkendte erstningsansvaret, hvilket aldrig har været genstand for tvist, bilag 9. Der er ligeledes løbende udbetalt erstning i det omfang, der forelå dokumention for sagsøgers krav gennem lægelige akter og udtalelser fra Arbejdsskadestyrelsen, bilag 14,. Sagsøger erkendte da også selv, der ikke kunne opgøres et erstningskrav, så længe sagsøger havde en sag verserede ved Erstningsnævnet vedr. den tidligere skade fra 30. september 2006, bilag 39." Rettens begrundelse og afgørelse Erstning for tabt arbejdsfortjeneste. Forud for ulykken den 12. maj 2008 havde været uafbrudt sygemeldt fra den 30. september 2006, og han modtog sygedagpenge. Efter forklaringerne fra og K havde han haft mange smerter, og han havde taget meget medicin for smerterne og været på smerteklinik. De har videre forklaret, han ikke kom ret meget uden for hjemmet i perioden fra september 2006 til maj Arbejdsskadestyrelsen har vurderet erhvervsevnetabet efter ulykken den 30. september 2006 til 35 procent. Herefter, og da det heller ikke fremgår af de lægelige akter eller ressourceprofil fra, havde en arbejdsevne den 12. maj 2008, er ikke berettiget til erstning for tabt arbejdsfortjeneste efter ulykken den 12. maj Erstning for tab af erhvervsevne. modtog sygedagpenge den 12. maj havde drevet selvstændig virksomhed i årene forud for 2006 og frem til

11 Side 11/12 den 30. september K fortste virksomheden efter han blev syg i september Det er således ikke ham, der har drevet virksomheden i resten af 2006 og i 2007 og årsløn skal derfor beregnes efter gennemsnittet af de seneste 3 år, hvor han drev virksomhed, det vil sige 2003, 2004 og 2005 reguleret frem til 2013, hvor erhvervsevnetabet blev endeligt fasts og med reduktion på grund af alder. Idet (TopDanmark) har beregnet erhvervsevnetabet som anført ovenfor, er ikke berettiget til yderligere erstning for tab af erhvervsevne. Svie og smerte erstning. Erstningsnævnet har udbetalt svie og smerteerstning til i 1 år fra den 30. september er berettiget til svie og smerte erstning for ulykken i 2008 med maksimum dog med fradrag af selvrisiko hos TopDanmark. Sagsomkostninger TopDanmark anerkendte på vegne af erstningspligten den 14. juli 2008 men sagen blev ikke fremmet, og retten finder der berettiget, der blev udtaget stævning den 12. maj Under sagens behandling har TopDanmark udbetalt ca. 1,1 million kroner til i erhvervsevnetab og varigt mén. Retten finder herefter, TopDanmark skal betale delvise sagsomkostninger til. Sagsomkostningerne fastsættes til Omkostningerne er fasts således, og dækker udgifter til gebyrer til Arbejdsskadestyrelsen og lægeerklæringer og udskifter samt til porto og dækker udgifter til advokbistand. Retten har ved omkostningsafgørelsen lagt vægt på, sagen har været forelagt Retslægerådet 2 gange. Retten har endvidere lagt vægt på, TopDanmark havde anerkendt erstningspligten før sagen blev anlagt, og har fået medhold i det meste under hovedforhandlingen. Advokomkostningerne er fasts skønsmæssigt svarende til cirka halvdelen af proceduresalæret inkl. moms for hovedforhandlede sager med en sagsværdi på 1-2 millioner kroner. Thi kendes for ret: skal inden 14 dage til betale med tillæg af procesrente fra den 12. maj 2011 og med fradrag af selvrisiko til TopDanmark A/S. skal inden samme frist betale i sagsomkostninger til.

12 Side 12/12 Anders Munch-Jensen dommer Udskriftens rigtighed bekræftes. Retten i Svendborg, den 21. december Pernille Bramskov Mortensen, kontorfuldmægtig