FMT Juridisk Afdeling 17. september 2012

Transkript

1 FMT Juridisk Afdeling 17. september 2012 Emne: Udbudsretslig vurdering af 9 konkrete SMK/KA Maritime projekter. UDVIKLING I REGELGRUNDLAGET 1. EU reglerne har deres oprindelse i 1970 erne, hvor der indførtes regulering af offentlige anskaffelser på Bygge- og anlægsområdet i 1971 (Dir. 71/305) og Vareindkøbsområdet i 1977 (Dir. 77/62, senere Dir. 80/767). Vedr. Vareindkøbsområdet skal særligt fremhæves, at procedurerne nævnt i art. 4, stk. 1 og 2 om offentligt og begrænset udbud ikke fandt anvendelse når "væsentlige sikkerhedsinteresser kræver det", jf. art. 6, stk. 1, litra g. En større revision af reglerne skete i med Vareindkøbsdirektivet (Dir. 88/295) og Byggeanlægsdirektivet (Dir. 89/440). Revideringen vedrørte primært regulering af håndhævelsen af reglerne. Særligt skal fremhæves, at Vareindkøbsdirektivet ikke omfattede offentlige indkøbsaftaler, når beskyttelsen af "væsentlige sikkerhedsinteresser" i denne stat kræver det. Selvom der har været udbudsregler i Danmark siden Danmark trådte ind i Fællesmarkedet, så blev udbudsreglerne imidlertid først rigtig forankret i bredt blandt offentlige myndigheder i Danmark omkring For det første var det i 1993, at EU udbudsdirektiv om anskaffelser af offentlige tjenesteydelser blev forankret. Herved blev udbudsreglerne udstrakt til et nyt og meget vidtfavnende område, Tjenesteydelsesaftaler (Dir. 92/50). Særligt skal fremhæves, at Tjenesteydelsesdirektivet ikke fandt anvendelse, når "beskyttelse af vitale nationale sikkerhedsinteresser i denne stat kræver det", jf. art. 4, stk. 2. Dernæst blev der i 1993 vedtaget en revidering af udbudsdirektiverne på Bygge- anlægsområdet (Dir. 93/37) og Vareindkøbsområdet (Dir. 93/36 ). Der skete ved revisionen en opstramning af reglerne. Særligt skal fremhæves om Vareindkøbsdirektivet, at direktivet ikke fandt anvendelse, når "beskyttelsen af medlemsstaternes væsentlige sikkerhedsinteresser kræver det". Det skal også fremhæves, at Vareindkøbsdirektivet heller ikke fandt anvendelse, "når der er tale om varer, hvis fremstilling eller levering af bl.a. tekniske årsager eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af en eneret, kun kan overdrages til en bestemt leverandør", jfr. art. 6, stk. 3. litra c Alle udbudsdirektiverne blev revideret sidste halvdel af 1990erne ved direktiv om Bygge og anlægskontrakter (Dir. 93/37) og direktiv om Offentlige indkøb (Dir 93/36). Et væsentligt formål var at tilpasse udbudsreglerne til WTO aftalen om offentlige indkøb.

2 I 2004 blev udbudsreglerne endnu engang revideret. De hidtidige tre direktiver blev erstattet af et nyt samlet direktiv betegnet som Udbudsdirektivet (Dir 2004/18). Særligt skal fremhæves, at Udbudsdirektivet ikke finder anvendelse, når "beskyttelse af væsentlige interesser i denne medlemsstat kræver det". Det bør bemærkes, at undtagelsesbestemmelsens område er udvidet. Det skal også fremhæves her, at Udbudsdirektivet heller ikke finder anvendelse, når "der er tale om varer, hvis fremstilling eller levering af bl.a. tekniske årsager eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af en eneret, kun kan overdrages til en bestemt leverandør", jfr. art. 31, stk. 1, litra b. Revisionen indebar ikke fundamentale ændringer af de hidtidige regler, men var først og fremmest en sammenskrivning og modernisering af reglerne samt en kodificiering af EF domstolens praksis. Danmark implementerede dette direktiv 1. JAN I 2009 blev nyt Forsvars- og Sikkerhedsdirektiv (Dir 2009/81) vedtaget, med ikrafttræden i Danmark 17 AUG DET UDBUDSRETSLIGE GRUNDLAG 2.1 Juridisk grundlag - Udbudsdirektivet: Af Vareindkøbsdirektivets[1] artikel 2, stk. 1, litra b fremgik det, at dette direktiv finder ikke anvendelse på: "Indkøbsaftaler, der erklæres hemmelige, eller hvis gennemførelse skal ledsages af særlige sikkerhedsforanstaltninger i henhold til gældende love eller administrative forskrifter i den pågældende medlemsstat, eller når beskyttelsen af medlemsstaternes væsentlige sikkerhedsinteresser kræver det."[ja understregning]. I 2004 blev Vareindkøbsdirektivet erstattet af Udbudsdirektivet[2], hvor det af artikel 14 følger, at: "Dette direktiv finder ikke anvendelse på offentlige kontrakter, der er erklæret hemmelige, eller hvis udførelse skal ledsages af særlige sikkerhedsforanstaltninger i overensstemmelse med gældende love og administrative bestemmelser i den pågældende medlemsstat, eller når beskyttelse af væsentlige interesser i denne medlemsstat kræver det." [JA understregning]. Bestemmelsen er dermed videreført, dog med den ikke ubetydelige ændring fra "væsentlige sikkerhedsinteresser" til "væsentlige interesser". Med ændringen er der sket en udvidelse af bestemmelsens anvendelsesområde, således at hensynet til den offentlige orden såvel som den offentlige sikkerhed, som bl.a. ses TEUF artikel 36, må formodes at være omfattet. Der vil i det efterfølgende alene blive henvist til den gældende bestemmelse i Udbudsdirektivet, omend det er forsvarets opfattelse, at samme argumentation ville finde anvendelse efter Vareindkøbsdirektivet Juridisk grundlag - Forsvars- og sikkerhedsdirektivet: Med implementeringen af Forsvars- og sikkerhedsdirektivet[3] i august 2011, som omhandler kontrakter af bl.a. militært materiel eller følsomt udstyr, vil de fleste opgaver i forbindelse med at bygge, ombygge, vedligeholde og reparere på orlogsskibe, være omfattet[4] af dette direktiv. Forsvarsdirektivet indeholder ikke en tilsvarende bestemmelse til Udbudsdirektivets artikel 14. Forsvarets behov om opretholdelsen af en dansk kapacitet på værftsområdet har dog ikke ændret sig, og det er forsvarets opfattelse at man på EU-plan ikke har haft et ønske om at begrænse medlemsstaternes adgang til at beskytte sine væsentlige interesser. Kammeradvokaten har i sit notat til Forsvarets Materieltjeneste om alternativer til anvendelse af undtagelsesbestemmelsen i

3 Udbudsdirektivets artikel 14 anført[5], at "...anvendelsesområdet for Forsvarsdirektivets art. 13, litra a, [svarer] antageligt i store træk til anvendelsesområdet for den del af Udbudsdirektivets art. 14, der vedrører "beskyttelsen af væsentlige interesser i medlemsstaten". Kontrakter, der omfattes af Forsvarsdirektivet, vil således, som følge af dettes anvendelsesområde i højere grad end kontrakter omfattet [af] Udbudsdirektivet, vedrører beskyttelsen af "sikkerhedsinteresser" og ikke blot "interesser". Forsvaret har fortsat den hidtidige praksis med udbud af ydelser i forbindelse med at bygge, ombygge, vedligeholde og reparere på orlogsskibe på nationalt plan. Denne praksis er offentlig kendt, idet der eksempelvis kan henvises til besvarelsen af spørgsmål nr. S 2106 af 18. februar 2004 fra medlem af Folketinget Bjarne Lausten, hvoraf fremgår: "Bjarne Lausten (S):»Vil ministeren sikre, at alt arbejde på de nye skibe - MK1 og MK2 til søværnet bliver udført i Danmark?«Svar (18/2 04) Forsvarsministeren (Svend Aage Jensby) Fartøjerne, der som orlogsfartøjer er krigsmateriel, er ikke omfattet af udbudspligten i henhold til EU udbudsdirektiver og vil alene blive udbudt til de danske værfter. Uagtet at udbuddet, ifølge EU udbudscirkulære nr. 159 af 17. december , stk. 5, kan tilrettelægges frit, vil udbudsbegrænsninger, hvor forsvaret ikke vil tillade fremstilling af større eller mindre dele af fartøjerne i udlandet, ikke være forenelig med respekten for de generelt gældende ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincipper." Den sidstnævnte tilføjelse dækker over den omstændighed, at forsvaret naturligvis ikke udelukker muligheden for at lade delarbejder udføre i udlandet, hvor dette ikke vil være i konflikt med Danmarks væsentlige interesse i opbygning, bevarelse og vedligeholdelse af en dansk kapacitet og knowhow, jf. i den forbindelse også det almindelige proportionalitetsprincip. Derudover kan der forekomme behov for anskaffelse af serviceydelser og materiel i andre lande, hvor der ikke findes en dansk kapacitet, som opfylder forsvares behov Generel sammenfatning: Det er med henvisning til ovennævnte argumentation forsvarets opfattelse, at opretholdelsen af en dansk kapacitet på værftsområdet er omfattet af undtagelsen "beskyttelse af væsentlige interesser" i Udbudsdirektivets artikel 14, sidste led[6], hvorfor opgaver vedrørende f.eks. ombygning af danske orlogsskibe ikke er omfattet af reglerne i Udbudsdirektivet, og derfor som udgangspunkt alene vil blive udbudt til de danske værfter. Dette vil dog ske under hensyntagen til ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Det følger af "Bekendtgørelse om ordregiveres annoncering af offentlige vare- og tjenesteydelseskontrakter på den centrale udbudsplatform" af 23. marts 2012, at danske offentlige myndigheder skal benytte udbudsplatformen Udbud.dk til at annoncere nationale udbud. Forsvaret

4 benytter denne platform i forbindelse med disse annonceringer. VURDERING AF DE KONKRETE SAGER 3.1. Sag 1. Anskaffelse af indsatsfartøjer til ABSALON I følge det oplyste var det ved valg af indsatsfartøjer afgørende, at Odense Stålskibsværft A/S kunne garantere den fornødne integration med ABSALON- klassen. I forbindelse med undersøgelser af mulige typevalg foretog en arbejdsgruppe en evaluering som viste, at der "kun var en færdigudviklet og afprøvet fartøjstype på markedet, som opfyldte kravene". Dette koblet med, at forsvaret var under stort tidspres medførte, at man ikke kunne afvente, at andre leverandører på markedet fik udviklet et brugbart produkt. Anskaffelsen var således hjemlet i Vareindkøbsdirektivets art.6, stk. 3. litra c, hvoraf fremgår, at kontrakter er undtaget for almindeligt udbud, når der er tale om varer, hvis fremstilling eller levering af bl.a. tekniske årsager kun kan overdrages til en bestemt leverandør" Sag 2. Anskaffelse af standardfartøjer MK II i 2004 Der er med henvisning til det foranstående om juridisk hjemmel ikke grundlag for at kritisere den valgte anskaffelseshjemmel til anskaffelsen af Standardfartøjer MK II i Anskaffelsen blev gennemført ved nationalt udbud med henvisning til de dagældende regler i Vareindkøbsdirektivet. Grundet sagens kompleksitet og økonomiske omfang, blev der til opgaven nedsat et projektteam, bestående af tekniske og kommercielle eksperter. Dette team havde blandt andet til opgave at sikre overholdelses af gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet. Derudover havde anskaffelsen stor bevågenhed fra ledelsen i daværende SMK. Særligt skal bemærkes, at selvom at anskaffelsen er hjemlet i en undtagelse, da har forsvaret alligevel valgt at udsætte anskaffelsen for udbud og dermed konkurrence. På det forelagte grundlag, kan der ikke konstateres juridiske fejl i forbindelse med beslutningsprocessen Sag 3. Havari på ROTA i 2009 Under forudsætning af, at KAMA antagelse om, at der er tale om skibet NAJADEN og ikke ROTA, kan følgende lægges til grund: Garantiforpligtigelsen i kontraktens ( ) pkt. 16 angår udelukkende "...defekter, som skyldes forkert håndværksmæssig udførelse eller brugen af forkerte materialer...". Dette er en hel naturlig formulering for en garanti bestemmelse. Påsejling af en kaj er dermed ikke omfattet af garantibestemmelsens materielle anvendelsesområde. Med henvisning til det foranstående om juridisk hjemmel, og grundet anskaffelsens værdi på DKK som ikke overstiger Tilbudslovens tærskelværdi på kr. er der ikke grundlag for at kritisere den valgte anskaffelseshjemmel. Under tærskelværdien i Tilbudsloven gælder en forpligtigelse til at sikre en ansvarlig kommerciel anskaffelse. Der er ikke noget der tyder på, at

5 dette ikke har fundet sted i den konkrete sag Sag 4. Vedligeholdelsesaftale for Standardfartøjer MK I i 2009: Der er med henvisning til det foranstående om juridisk hjemmel ikke grundlag for at kritisere den valgte anskaffelseshjemmel. Anskaffelsen blev ifølge det oplyste gennemført ved nationalt udbud, herunder med henvisning til de dagældende regler. Option på vedligeholdelsesopgaven blev udbudt sammen med den oprindelige hovedkontrakt om bygning og levering af 6 Standardfartøjer MK I. Da det lægges til grund at, udbuddet fulgte de dagældende regler, herunder den særlige undtagelsesregel, da er der intet, der tyder på, at optionen er etableret og udnyttet i strid med dagældende regler. Særligt skal bemærkes, at selvom at anskaffelsen inkl. option er hjemlet i en undtagelse, da har forsvaret alligevel valgt at udsætte anskaffelsen for udbud og dermed konkurrence. På det foreliggende grundlag kan der ikke konstateres juridiske fejl i anskaffelsesprocessen 3.5. Sag 5. Ombygning af Søløven. Der er ikke i denne sag rejst spørgsmål om hjemmelsgrundlaget Sag 6. Anskaffelse af frømandskorpsets specialfartøjer. Anskaffelsen er foretaget i overensstemmelse med gældende regler, jfr. Udbudsdirektivets art. 14, punkt 1. Bestemmelsen angår den situation, hvor der er tale om "offentlige kontrakter, der er erklæret hemmelige". Hemmelige kontrakter behøver ikke ifølge bestemmelsen at være HEM klassificeret iht. forsvarets klassifikationer. FMT har haft behov for at anskaffe et antal RHIBs til frømandskorpset. Det er vurderet, at særlige detaljer omkring anskaffelsen af dette udstyr til Frømandskorpset har skulle hemmeligholdes. På det foreliggende grundlag er der ikke grundlag for at kritiserer den valgte anskaffelseshjemmel Sag 7: Vedligeholdelse af Marinehjemmeværnsfartøjer Efter det oplyste er kontrakt med Søby Værft A/S vedr. vedligeholdelse af Marinehjemmeværnets fartøjer indgået efter afholdelse af nationalt udbud annonceret på udbudsavisen.dk d. 9. september (udbudsavisen.dk er forløberen til den nationale udbudsplatform udbud.dk.) Anskaffelseshjemlen for annonceringen er ikke oplyst, men henset til kontraktens størrelse og da udbudsavisen.dk var en national dansk udbudsplatform, må det antages, at anskaffelsen blev gennemført i henhold til en udbudsretlig undtagelsesbestemmelse. Under henvisning til det foranstående om det generelle juridiske hjemmelsgrundlag for bygning, ombygning, vedligeholdelse og reparation af Søværnets enheder giver sagsfremstillingen ikke umiddelbart

6 anledning til at kritisere den valgte anskaffelseshjemmel. Særligt skal fremhæves, at på trods af at en undtagelsesbestemmelse finder anvendelse, har FMT således alligevel valgt at annoncere og konkurrenceudsætte anskaffelsen. Værftsløsning. Ved gennemførelse af et udbud kan FMT generelt vælge at evaluere de modtagne tilbud på baggrund af tildelingskriteriet "det økonomisk mest fordelagtige tilbud". Dette indebærer, at FMT ikke er forpligtet til at tildele kontrakt alene på baggrund af lavest pris, men kan evaluere de modtagne tilbud f.eks. på baggrund logistiske forhold. Evalueringskriterierne skal blot være objektive, gennemsigtige og ikke-forskelsbehandlende. FMT er således berettiget til at vælge den for FMT økonomisk mest fordelagtige løsning, forudsat udbudsmaterialet er sammensat på en måde, der gør dette muligt. På det foreliggende grundlag er det ikke muligt for Juridisk Afdeling at udtale sig konkret om, hvorvidt annoncering er foregået på reelle konkurrencemæssige vilkår, om udbudsmaterialet reelt var opbygget således FMT kunne vælge mellem en ét- eller to-væftsløsning, og hvorvidt der kan være tale om magtmisbrug. På baggrund af evalueringsrapporten er der dog ikke noget, der antyder nogen form for magtmisbrug Sag 8: Glasfiberarbejder Der er ikke i denne sag rejst spørgsmål om hjemmelsgrundlaget. Generelt kan det dog siges, at Klagenævnet for Udbud har fastslået, af der efter udbudsreglerne ikke gælder nogen pligt for en ordregivende myndighed til i forbindelse med et udbud at påse, om tilbudsgiverne har de fornødne autorisationer og tilladelser Sag 9: Reparation af redningsbåd Efter det oplyste er forholdet om reparation af den påsejlede redningsbåd fra Bornholm på Mathis Værft i Aalborg en forsikringssag, hvor FMT er skadelidte. Aftalen om reparation af den påsejlede redningsbåd er indgået direkte mellem det relevante forsikringsselskab og Mathis Værft i Aalborg. FMT har ikke betalt for reparationen eller afgjort hvilket værft, der konkret skulle anvendes. Udbudsreglerne finder alene anvendelse på offentlige kontrakter, forstået som gensidigt bebyrdende, skriftlige aftaler indgået mellem offentlige ordregivende myndighed og en eller flere økonomiske aktører. På baggrund af det oplyste er der således ikke tale om en udbudsretlig problemstilling, idet udbudsreglerne ikke finder anvendelse på en kontrakt indgået mellem Mathis Værft i Aalborg og det relevante forsikringsselskab. [1] Rådets Direktiv 93/36/EØF (Historisk). Før 1993 var der ligeledes andre lignende bestemmelser,

7 som dog er undladt her. [2] Direktiv 2004/18/EF [3] Direktiv 2009/81/EU i det efterfølgende kaldt Forsvarsdirektivet. [4] Hvorvidt en kontrakt er omfattet af Forsvarsdirektivet beror på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde. [5] Notat af 10. juni 2011 side 7. [6] Se dog nedenfor angående implementeringen af Forsvars- og sikkerhedsdirektivet.