Konsulentaftaler. Ved advokat Pinar Gökcen. Konsulentaftaler

Transkript

1 Konsulentaftaler Ved advokat Pinar Gökcen 47 Konsulentaftaler 1

2 48 Konsulent eller lønmodtager? I Lønmodtager Lønmodtagerbegrebet er ikke entydigt defineret i dansk ret Afgrænsningen af, hvilke lønmodtagere, der er beskyttet af lovgivningen i relation til oppebærelse af sygedagpenge og arbejdsløshedsunderstøttelse og i relation til ferielov og konkursprivilegium, giver en nogenlunde ensartet afklaring af, hvornår der foreligger et tjenesteforhold. Ferieloven kommer nærmest en generel definition af, hvad der forstås ved en lønmodtager, jf. ferielovens 1, stk. 2. Ved lønmodtager forstås ved denne lov en person, der modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold Selvstændig erhvervsdrivende Konsulent Selvstændig erhvervsvirksomhed er kendetegnet ved, at der for egen regning og risiko udøves en virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et overskud 49 Konsulent eller lønmodtager? II Vurderingen af, om en indkomstmodtager er lønmodtager eller selvstændig konsulent er ikke den samme i skatteretlig og arbejdsretlig henseende. Der kan således forekomme situationer, hvor man bliver anset som en lønmodtager arbejdsretligt, men ikke skatteretligt (og omvendt). I cirkulære 129 af 4. juli 1994 om personskatteloven, er der detaljerede regler om afgrænsningen mellem tjenesteforhold og selvstændig erhvervsvirksomhed De i cirkulæret anførte kriterier er om end de er skatteretlige kriterier også gangbare i relation til den arbejdsretlige bedømmelse af retsforholdet. Retspraksis viser dog, at der i skatteretligt henseende og arbejdsretligt henseende er forskellige momenter, der tillægges afgørende vægt. 2

3 50 Lønmodtager? Der er i cirkulæret anført følgende 10 forhold, der peger i retning af, at der er tale om en lønmodtager: 1) om virksomheden har en almindelig adgang til at fastsætte generelle eller konkrete instrukser for arbejdets udførelse, herunder tilsyn og kontrol 2) om den, der udfører opgaven, udelukkende eller i overvejende grad har samme hvervgiver 3) om der er indgået aftale mellem virksomheden og den, der udfører arbejdet, om løbende arbejdsydelse 4) om den, der udfører opgaven, har arbejdstid fastsat af hvervgiveren 5) om den, der udfører opgaven, har ret til opsigelsesvarsel 6) om vederlaget er beregnet, som det er almindeligt i tjenesteforhold (timeløn, ugeløn, månedsløn, provision, akkord mv.) 7) om vederlaget udbetales periodisk 8) om virksomheden afholder udgifterne i forbindelse med udførelsen af arbejdet 9) om vederlaget i overvejende grad er nettoindkomst for den, der udfører opgaven 10) om den, der udfører opgaven, anses for lønmodtager efter ferieloven, lov om arbejdsløshedsforsikring mv., funktionærloven, lov om arbejdsskadeforsikring og lov om arbejdsmiljø. 51 Konsulent? I Der er i cirkulæret anført følgende 15 forhold, der trækker i retning af, at der er tale om selvstændig erhvervsvirksomhed: 1) om den, der udfører opgaven, tilrettelægger, leder, fordeler og fører tilsyn med arbejdet uden anden instruktion fra hvervgiveren end den, der eventuelt følger af den afgivne ordre 2) om virksomhedens forpligtelser over for den, der udfører arbejdet, er begrænset til det enkelte ordreforhold 3) om den, der udfører opgaven, ikke på grund af ordren er begrænset i sin adgang til samtidig at udføre arbejde for andre 4) om den, der udfører opgaven, er økonomisk ansvarlig over for hvervgiveren for arbejdets udførelse eller i øvrigt påtager sig en selvstændig økonomisk risiko 5) om den, der udfører opgaven, har ansat personale, og er frit stillet med hensyn til at antage medhjælp 6) om vederlaget betales efter regning, og betaling først ydes fuldt ud, når opgaven er udført som aftalt og eventuelle mangler afhjulpet 7) om indkomsten modtages fra en ubestemt kreds af hvervgivere 3

4 52 Konsulent? II 8) om indkomsten afhænger af et eventuelt overskud 9) om den, der udfører opgaven, ejer de anvendte redskaber, maskiner og værktøj eller lignende 10) om den, der udfører opgaven, helt eller delvist leverer de materialer, der anvendes ved arbejdets udførelse 11) om den, der udfører opgaven, har etableret sig i egne lokaler, fx forretning, værksted, kontor, klinik, tegnestue mv., og arbejdet udøves helt eller delvist fra lokalerne 12) om erhvervsudøvelse kræver særskilt autorisation, bevilling og lignende, og om den, der udfører opgaven, har fået en sådan tilladelse 13) om den, der udfører opgaven, ved annoncering, skiltning eller lignende tilkendegiver, at vedkommende er fagkyndig og påtager sig at udføre arbejde af en nærmere bestemt art 14) om den, der udfører opgaven, i henhold til momsloven er momsregistreret, og ydelsen er faktureret med tillæg af moms 15) om ansvaret for en eventuel ulykke under arbejdets udførelse påhviler den, der udfører opgaven. 53 Arbejdsretlige kriterier for vurdering af status Afgørende for den arbejdsretlige vurdering af, om der er tale om en selvstændig konsulent eller en lønmodtager er: 1. Om hvervgiveren har almindelig adgang til at kunne fastsætte generelle eller konkrete instrukser for arbejdets udførelse, herunder tilsyn og kontrol, og 2. At indkomstmodtageren udelukkende eller i overvejende grad har samme hvervgiver. 3. Om der foreligger en løbende arbejdsydelse fra indkomstmodtagerens side 4. Om der er fastsat almindelig arbejdstid 5. Om der er opsigelsesvarsler 6. Om man skal beregne vederlaget som i et almindeligt tjenesteforhold (timeløn etc.), og 7. Om vederlaget udbetales periodisk (hver 14. dag eller månedsbasis etc.) Selvstændig virksomhed er karakteriseret ved, at 1. indkomstmodtageren selv tilrettelægger, leder og fordeler og fører tilsyn med arbejdet uden anden instruks fra hvervgiver, end den der er anført i ordren, og 2. forpligtelsen begrænser sig til det enkelte ordreforhold. 3. Indkomstmodtageren kan vælge at ansætte personale og er frit stillet med hensyn til antagelse af medhjælp til løsning af den pågældende opgave. 4

5 54 Praktiske forhold Det er vigtigt, at der fra virksomhedens side ikke blot indgås en konsulentaftale, men at det praktiske setup også er i overensstemmelse hermed. Som arbejdsgiver bør man derfor være opmærksom på følgende praktiske forhold i konsulentaftaler, som alle tyder på, at der er tale om en selvstændig konsulent og ikke en lønmodtager: i. Hvis pågældende har mere end én kunde ii. iii. iv. Hvis pågældende præsenterer sig selv som selvstændig konsulent over for en tredjemand Hvis pågældende har egen adresse (der adskiller sig fra hvervgiverens) og eget visitkort Om pågældende er forpligtet til at levere en personlig arbejdsindsats, da det modsatte vil tale for, at der er tale om en selvstændig konsulent v. Om pågældende selv afholder sine rejseudgifter vi. Om pågældende selv bærer en økonomisk risiko vii. Lønudbetalingen er væsentlig, og i den forbindelse især om pågældende selv indeholder og indberetter A- skat og udsteder fakturaer for det udførte arbejde viii. Endelig kan det have betydning, om pågældende er pålagt et erstatningsansvar for eventuelle fejl, han måtte begå under udførelsen af sit arbejde, da dette er atypisk for et lønmodtagerforhold 55 Retspraksis I U H Sagen handlede om tupperwareforhandler, der solgte tupperware ved homeparties, i henhold til en distributionsaftale med virksomhed A og for hvilket hun modtog et honorar svarende til en procentdel af virksomhed As vejledende udsalgspriser. Forhandleren bestilte varer på baggrund af kundernes bestillinger og havde således ikke et lager. Forhandlerens driftsudgifter var begrænset til gaver, tøj, kørsel og porto. Højesteret udtalte, at der ikke entydigt kunne konkluderes, at der var tale om en lønmodtager, og at der derefter måtte ske en samlet bedømmelse, hvorved Højesteret navnlig lagde vægt på følgende forhold: at forhandlerne helt frit bestemmer deres arbejdstid, at de selv afholder alle udgifter i forbindelse med udførelsen af arbejdet, at disse udgifter medfører en betydelig omkostningsprocent, at forhandlerne ikke anses for lønmodtagere ved praktiseringen af hverken ferieloven, arbejdsløshedsforsikringslovgivningen, funktionærloven, arbejdsskadeforsikringsloven eller dagpengeloven, at de ikke er begrænset i adgangen til at udføre arbejde for andre, at de er frit stillet med hensyn til antagelse af medhjælp, at de er momsregistreret, og at de må antages at have påtaget sig i alt fald en vis økonomisk risiko. Højesteret fandt herefter, at det var mest nærliggende, at der var tale om selvstændig erhvervsvirksomhed. 5

6 56 Retspraksis II U H Sagen handlede om en revisor, som via sit anpartsselskab havde indgået aftale om levering af konsulentydelser til en klient. Arbejdet med den pågældende klient havde karakter af fuldtidsbeskæftigelse. Højesteret bemærkede; 1. at arbejdet ikke bestod af en bestemt nærmere afgrænset opgave, men derimod havde karakter af fuldtidsbeskæftigelse med løbende varetagelse af centrale ledelsesopgaver vedrørende økonomi og personale, som et led i virksomhedens almindelige drift, 2. at revisoren var undergivet bestyrelsesformandens instruksbeføjelser, 3. at vederlaget havde karakter af en fast månedsløn, og at Sol og Strand afholdt alle udgifter, herunder kørselsudgifter i forbindelse med arbejdets udførelse, og 4. at der i årene forelå et tjenesteforhold, understøttedes tillige af samarbejdsaftalen, der lagde op til et eventuelt senere decideret ansættelsesforhold og indeholdt bestemmelse om løn under ferie, opsigelsesvarsel og konkurrenceklausul. 57 Retspraksis III U V Sagen handlede om en familieplejer, der siden 1986 fungeret som familieplejer for T, og der var fra 1. juni 1988 indgået kontrakt med kommune O, der senere overdrog kontrakten til kommune K. Det fremgik af kontrakten bl.a., at den kunne opsiges med 1 måneds varsel til den 1. i en måned. Efter at A ved brev af 23. maj 2003 var opsagt til fratræden pr. 30. juni 2003, rejste A krav om betaling for en opsigelsesperiode på 6 måneder og godtgørelse efter funktionærlovens 2 a. Landsretten fandt, at familieplejeren ikke var omfattet af funktionærloven, da plejeren selv havde tilrettelagt sit arbejde. Kommunen havde ført tilsyn med forholdene hos plejeren kun i det omfang lovgivningen påkrævede det, men havde ikke i øvrigt blandet sig i, hvordan plejeren opfyldte plejekontrakten. Landsretten fandt derfor ikke, at plejeren var undergivet kommunens instruktionsbeføjelse, og havde dermed ikke indtaget en tjenestestilling. 6

7 58 Retspraksis IV U S Sagen omhandlede to tandlæger (A og B), der havde indgået et tandlægesamarbejde. I samarbejdsaftalen havde parterne aftalt, at samarbejdet ikke var et funktionærforhold. A tilrettelagde selv sit arbejde og fik personale mv. stillet til rådighed af B. A kunne dog ikke selv bestemme patientfordelingen, hvilken klinikassistent han ønskede at arbejde sammen med, eller hvilket udstyr, der skulle indkøbes til klinikken, og B havde reelt adgang til at kontrollere A s arbejde. På denne baggrund fandt Sø og Handelsretten, at A var underlagt sådanne restriktioner i sit arbejde, at han indtog en tjenestestilling, og han var således omfattet af funktionærloven på trods af den modstående bestemmelse i samarbejdsaftalen. 59 Retspraksis V U H Sagen handlede om en økonomidirektør, som fratrådte, men via et af ham ejet anpartsselskab fortsatte med at levere konsulentydelser til den tidligere arbejdsgiver, som efter en periode ansatte ham som administrerende direktør. Højesteret fandt, at der var tale om et ansættelsesforhold og lagde i sin afgørelse vægt på: 1. at indkomtsmodtageren ville repræsentere selskabet som Senior Vice President, 2. at han skulle rapportere til bestyrelsesformanden, 3. at han havde fri rådighed over bil m.v., 4. At han ville få dækket rejseudgifter m.v., og 5. at han var underlagt hvervgiverens virksomhedspolitik, 6. at han under hele forløbet beholdt rådigheden over samme bil m.v., og 7. at han fra ophøret af ansættelsen ved udgangen af juli 1999 til ansættelsen den 15. april 2000 i det alt væsentlige kun oppebar indtægter fra hvervgiveren. 7

8 60 Sondring i forhold til handelsrejsende I forhold til sondringen mellem handelsagenter (selvstændige konsulenter) og ansatte handelsrejsende skal der ligeledes foretages en konkret vurdering. Også her er det centrale moment, om der er tale om et over-/underordnet forhold mellem parterne. I U H skulle Højesteret afgøre, om arbejdstageren A var handelsagent. A var handelsagent for B i forhold til en anden aftager, men Højesteret skulle afgøre forholdet til virksomheden C. I vurderingen lagde retten vægt på, at A bestilte varerne hos B i eget navn og selv fakturerede C, og at A derfor bar en økonomisk risiko. Desuden forestod A selv transporten af varerne til C, og afholdt også de med transporten forbundne omkostninger. Der forelå ingen skriftlige aftaler, der fastlagde retsforholdet mellem parterne, og der forelå ingen oplysninger, der talte for en anden vurdering. På denne baggrund fandtes A at have fungeret som selvstændig forhandler i forhold til C. 61 Konsekvenser ved forkert klassifikation I Det kan have store økonomiske og forretningsmæssige konsekvenser for virksomheden, hvis en konsulentaftale viser sig i realiteten at være en ansættelse. Medarbejderen vil i disse tilfælde kunne påberåbe sig de ansættelsesretlige beskyttelsesregler i fx forskelsbehandlingsloven, funktionærloven, ansættelsesbevisloven mv. Virksomheden kan risikere at blive mødt med følgende krav, evt. med tilbagevirkende kraft fra ansættelsesforholdets begyndelse: Længere opsigelsesvarsel (fx efter funktionærloven) Kompensation for en pålagt konkurrence- eller kundeklausul Løn under sygdom og barsel (hvis funktionær) Godtgørelse for usaglig afskedigelse Betaling af feriepenge mv. Fratrædelsesgodtgørelse Betaling af A-skat Godtgørelse efter ansættelsesbevisloven 8

9 62 Konsekvenser ved forkert klassifikation II Potentiel overenskomstbrud Hvis hvervgiver er omfattet af en overenskomst Anses vedkommende som handelsrejsende (i tjenesteforhold) eller handelsagent (selvstændig konsulent), omfattes vedkommende af handelsagentloven. Handelsagentloven indeholder regler om handelsagenters eller den handelsrejsendes ret til provision, som virksomheden vil skulle overholde. Hvis virksomheden i realiteten skal bruge en ansat og ikke en konsulent, kan situationen evt. løses ved tidsbegrænset ansættelse 9