ERHVERVSANKENÆVNET Langelinie Allé 17 * Postboks 2000 * 2100 København Ø * Tlf * Ekspeditionstid

Transkript

1 ERHVERVSANKENÆVNET Langelinie Allé 17 * Postboks 2000 * 2100 København Ø * Tlf * Ekspeditionstid Kendelse af 11. januar 2013 (J.nr ) Selskab påbudt at søge lån ikke ydet som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition inddrevet straks. Selskabslovens 210, stk. 1. (Carsten Møllekilde, Anders Hjulmand og Steen Mejer) Ved skrivelse af 23. december 2011 har statsautoriseret revisor A på vegne af K ApS klaget over, at Erhvervsstyrelsen ved skrivelse af 28. november 2011 har påbudt selskabet at søge et lån ydet i strid med selskabslovens 210, stk. 1, inddrevet straks og dokumentere dette over for styrelsen. Sagens omstændigheder: I Erhvervsstyrelsens afgørelse af 28. november 2011 hedder det: Ulovligt udlån til selskabets kapitalejere/ledelse i årsrapporten for 2010 for K ApS CVR-nr. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har den 24. juni 2011 modtaget selskabets årsrapport for Årsrapporten er udtaget til kontrol, jf. årsregnskabslovens 159. Af årsrapporten fremgår det, at der er ydet et lån i strid med selskabslovens 210, stk. 1, til selskabets kapitalejere/ledelse, hvilket også fremgår af revisors påtegning, jf. erklæringsbekendtgørelsens 7. Med henblik på at få bragt det ulovlige forhold til ophør pålægger styrelsen dig i din egenskab af medlem af selskabets ledelse at søge lånet inkl. lovpligtige renter inddrevet straks og dokumentere dette over for styrelsen, jf. årsregnskabslovens 161, nr. 3, og selskabslovens 215 stk. 1. Det kan oplyses, at lovpligtige renter er defineret som Nationalbankens officielle udlånsrente, der fastsættes 1. januar og 1. juli, med et tillæg på 7 %, jf. rentelovens 5. Denne sats tillægges yderligere 2 %, medmindre højere rente er aftalt, jf. selskabslovens 215, stk. 1. Afhængigt af tidspunktet for lånets stiftelse kan der skulle anvendes flere forskellige rentesatser. Hvis lånet ikke bliver tilbagebetalt til selskabet, indestår de, der har truffet aftale om eller opretholdt dispositionerne vedrørende lånet, for selskabets tab, jf. selskabslovens 215, stk. 2. Hvis lånet er ydet før den 1. marts 2010 Det fremgår ikke af årsrapporten, hvornår lånet er ydet.

2 - 2 - Hvis lånet er ydet før den 1. marts 2010, finder de dagældende regler om ulovlige udlån til anpartshaverer/ledelsesmedlemmer i anpartsselskabslovens 49 anvendelse for perioden indtil den 1. marts Disse regler svarer indholdsmæssigt til de nye regler i selskabslovens 210, stk. 1, og 215, stk. 1 og 2. Anmodning om dokumentation Senest 6 uger fra dags dato bedes du indsende: 1. en erklæring underskrevet af selskabets ledelse om, at lånet med tillæg af lovpligtige renter er tilbagebetalt til selskabet, og 2. en erklæring afgivet af en godkendt revisor (registreret eller statsautoriseret revisor) om, at lånet med tillæg af lovpligtige renter er tilbagebetalt til selskabet. Revisors erklæring skal være afgivet med høj grad af sikkerhed og opfylde bestemmelserne i erklæringsbekendtgørelsens afsnit om andre erklæringer med sikkerhed. Hvis debitor mangler betalingsevne, bedes du indsende en erklæring fra en offentlig instans (f.eks. en udskrift fra fogedbogen) om, at debitor er insolvent. Alternativt bedes du indsende en uvildig udtalelse fra en advokat eller godkendt revisor om, at den pågældende ud fra sit kendskab til debitors forhold vurderer, at beløbet ikke kan inddrives ved retslig inkasso. Hvis styrelsen ikke modtager ovennævnte dokumentation, vil du som medlem af selskabets ledelse blive pålagt tvangsbøder, indtil dokumentationen er modtaget i styrelsen, jf. årsregnskabslovens 162, stk. 1, og selskabslovens 366, stk. 2. Fristen på de 6 uger kan ikke forlænges yderligere. Afslutning Henset til beløbets størrelse oversendes sagen til Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet med henblik på, om der bør rejses tiltale mod selskabets ledelse for overtrædelse af selskabslovens 210, stk. 1, jf. samme lovs 367, stk. 1, og eventuelt anpartsselskabslovens 49, stk. 1, jf. samme lovs 80, stk. 1 og 2. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen skal oplyse, at kontrollen af årsrapporten ikke kan anses for at være udtømmende. I klageskrivelsen af 23. december 2011 har statsautoriseret revisor A anført: Vi kan oplyse, at hovedanpartshaveren har solgt sin private ejendom til selskabet. På baggrund af en forsinkelse i byggeriet på sin nye bolig, blev overtagelsen udskudt. I årsrapporten for 2010 har vi som revisorer valgt et

3 - 3 - forsigtighedshensyn og angive, at mellemregningen var i strid med Selskabslovens 210. I anledning af klagen har Erhvervsstyrelsen i en redegørelse af 25. april 2012 udtalt: Sagens faktiske omstændigheder Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, der pr. 1. januar 2012 er blevet til en del af Erhvervsstyrelsen, modtog den 23. juni 2011 årsrapporten for 2010 for selskabet K ApS CVR-nr. I henhold til årsregnskabslovens 159 udtog Erhvervsstyrelsen den modtagne årsrapport til kontrol. Ved en gennemgang af årsrapporten konstaterede styrelsen, at der var ydet et lån på kr t.kr., i strid med selskabslovens 210, stk. 1, til selskabets kapitalejere, hvilket også fremgår af revisors påtegning, jf. erklæringsbekendtgørelsens 7. I brev af 28. november 2011 pålagde styrelsen selskabets ledelse at få bragt det ulovlige forhold til ophør og søge lånet inklusiv lovpligtige renter inddrevet straks og dokumentere dette overfor styrelsen indenfor 6 uger. I brevet orienteredes selskabets ledelse om, at sagen, henset til beløbets størrelse, ville blive oversendt til Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet med henblik på, om der bør rejses tiltale mod selskabets ledelse for overtrædelse af selskabslovens 210, stk. 1, jf. samme lovs 367, stk. 1. Da styrelsen ikke den 7. februar 2012 havde modtaget dokumentation for tilbagebetaling af lånet, pålagde styrelsen ledelsen tvangsbøder for de følgende 4 uger på kr ,- for hver påbegyndt uge, indtil dokumentationen modtages. Den 19. marts 2012 pålagde styrelsen ledelsen yderligere tvangsbøder, da der fortsat ikke var modtaget dokumentation for tilbagebetaling af lånet. Samtidig blev ledelsen informeret om, at såfremt der ikke var modtaget dokumentation indenfor de følgende 4 uger, ville der blive pålagt yderligere tvangsbøder på kr pr. ledelsesmedlem pr. uge. Ledelsen blev ligeledes informeret om, at såfremt tvangsbøderne ikke blev betalt, vil styrelsen uden yderligere varsel anmode SKAT Inddrivelsescenter om at inddrive disse. Styrelsen har dags dato endnu ikke modtaget dokumentation for tilbagebetaling af lånet. Sagens retlige omstændigheder I henhold til selskabslovens 210, stk. 1, må et selskab ikke yde lån eller stille sikkerhed for anpartshavere, aktionærer, bestyrelsesmedlemmer eller direktører i selskabet eller et moderselskab til dette.

4 - 4 - I henhold til erklæringsbekendtgørelsens 7 skal revisor give supplerende oplysninger om eventuelle forhold i regnskabet, som revisor påpeger uden at tage forbehold. Der skal særskilt gives supplerende oplysninger om forhold, som revisor er blevet bekendt med under sit arbejde, og som giver en begrundet formodning om, at medlemmer af ledelsen kan ifalde erstatningseller strafansvar for handlinger eller undladelser, der berører virksomheden, tilknyttede virksomheder, virksomhedsdeltagere, kreditorer eller medarbejdere. Det skal altid oplyses, om der er sket overtrædelse af den for virksomheden gældende selskabsretlige lovgivning samt lovgivningen om regnskabsaflæggelse. I henhold til årsregnskabslovens 162, stk. 1, nr. 2, kan medlemmerne af virksomhedens bestyrelse, direktion eller lignende ansvarligt organ, af Erhvervsstyrelsen, som tvangsmiddel pålægges daglige eller ugentlige tvangsbøder, hvis de undlader at efterkomme en anmodning om oplysninger i henhold til 160. Det fremgår af selskabslovens 215, stk. 1, at udbetalinger fra selskabet, der er foretaget i forbindelse med dispositioner i strid med selskabslovens 210, stk. 1, skal tilbageføres tillige med en årlig rente af beløbet svarende til den rente, der er fastsat efter 5, stk. 1 og 2, i lov om renter ved forsinket betaling m.v., med et tillæg af 2 pct., med mindre højere rente er aftalt. I henhold til selskabslovens 215, stk. 2, indestår de, der har truffet eller opretholdt dispositionerne i strid selskabslovens 210, stk. 1, for selskabets tab, såfremt tilbagebetaling eller ophør af sikkerhedsstillelse ikke kan finde sted. Styrelsens udtalelse Styrelsen fastholder sit krav om tilbagebetaling, jf. brev af 28. november Det fremgår af de supplerende oplysninger i revisionspåtegningen i årsrapporten for 2010, at selskabet i strid med selskabsloven har ydet lån til direktøren. Styrelsen anmodede derfor i brev af 28. november 2011 om erklæring fra selskabets ledelse og revisor om, at lånet med tillæg af lovpligtige renter var tilbagebetalt. Da erklæringen ikke var modtaget indenfor den fastsatte frist, pålagde styrelsen ledelsen tvangsbøder i breve af 7. februar 2012 og 19. marts Det forhold, at det ulovlige kapitalejerlån er opstået i forbindelse med hovedanpartshaverens salg af privat ejendom til selskabet, ændrer ikke ved styrelsens opfattelse af, at der er tale om et lån i strid med selskabslovens 210. I skrivelse af 13. juni 2012 har statsautoriseret revisor A anført:

5 - 5 - På baggrund af sagens udvikling, er det vores opfattelse, at alle sagens forhold bør belyses. Det skal bemærkes, at der af ejeren af selskabet er foretaget en a conto udlodning efter reglerne om ekstraordinær udlodning i alt kr i regnskabsåret for I forbindelse med aflæggelsen af årsrapporten for 2010, bliver vi opmærksomme på, at denne udlodning ikke er rapporteret til SKAT. Derfor aftales det, at vi skal se bort fra denne udlodning på kr Derimod skal udlodningen forøges til kr , som et ordinært udbytte. Såfremt det vedtagne ekstraordinære udbytte på kr anses for gennemført trods den manglende indberetning til SKAT, er det alene overdragelsen af ejendommen, der skal overvejes. Det skal bemærkes, at forholdet omkring det ekstraordinære udbytte blev beskrevet i ledelsesberetningen side 5 i årsrapporten for Den samlede mellemregning pr. 31. december 2010 kan inkl. overdragelsen af [ejendom] opgøres således: Årets hævninger m.m Renter i år A conto udbytte for regnskabsåret (ej medtaget i årsrapporten) Hævninger efter udbytte Overdragelse af ejendom i år Vi kan oplyse, at ejendommen er tinglyst til selskabet efter regnskabsårets afslutning.

6 - 6 - Vi kan derudover oplyse, at det ekstraordinære udbytte på kr blandt andet skulle dække indfrielsen af realkreditlånet i [ejendom], som blev indfriet den 31. marts 2010 med kr I forbindelse med aflæggelsen af årsrapporten for 2010, som blev underskrevet af os den 25. maj 2011, havde vi bedt om en bekræftelse fra en ejendomsmægler af værdiansættelsen. Denne vurdering forelå først den 1. juni Efter vor opfattelse, var der to praktiske problemstillinger ved overdragelsen: 1. Tinglysningen var ikke gennemført den 31. december Der forelå ingen vurdering fra mægler, eller anden ekstern vurdering af ejendommen. Efter vores opfattelse, ville den mest praktiske løsning være, at betragte ejendomshandlen som værende en forudbetaling, indtil tinglysningen var gennemført og vi havde en ekstern bekræftelse på værdisætningen af ejendommen. Der er vedlagt kopi af overdragelsesaftalen af 1. august Det skal i øvrigt bemærkes, at ejendommen på overdragelsestidspunktet ikke er behæftet med nogen gæld i ejendommen. Da gælden i ejendommen, som en del af handlen blev indfriet den 31. marts I forbindelse med aflæggelsen af årsrapporten for 2010, var vi usikre på, om investeringen skulle betragtes som værende et ulovligt anpartshaverlån, eller en lovlig forudbetaling, idet der ikke var sket en tinglysning. På baggrund af vores usikkerhed, har vi valgt at afgive en supplerende oplysning. Baggrunden for vore overvejelser var, om transaktionen mellem B og selskabet havde karakter af en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Det skal bemærkes, at K ApS fungerer som investeringsselskab. Vi kan oplyse, at selskabet har følgende investeringer (t.kr.): Dattervirksomheder, herunder ejendomsselskab Mellemregning, tilknyttede virksomheder Udlån til tredjemand/ejendomsselskab Ejendommen (forudbetaling) Børsnoterede værdipapirer Likvide beholdninger Samlede aktiver i alt

7 - 7 - Efter vores opfattelse var forudbetalingen foretaget i selskabets interesse, som et afkast af en investering. I forbindelse med vore overvejelser om dispositionen er legitim og ikke strider imod anpartshaverlånsforbuddet, indgik nedenstående overvejelser: 1) Har selskabet en selvstændig forretningsmæssig interesse i, at der bliver ydet lån eller garanti til det pågældende formål, eller har anpartshaveren og selskabet en fælles interesse deri? 2) Er vilkårene for dispositionen fastsat ud fra almindelige markedsvilkår, og ligger det fast, at dispositionen ikke krænker andre anpartshavere eller selskabets kreditorer? 3) Er vilkårene fastsat efter sædvanlige forretningsmæssige principper, og er dispositionen et led i selskabets forretninger? 4) Må dispositionen forventes at indebære klare fordele for selskabet, eller er den nødvendig for at opretholde status quo? 5) Ville selskabet også have foretaget dispositionerne, hvis det ikke havde været under disse anpartshaveres indflydelse? 6) Tages der fornødent hensyn til selskabets interesser i tilfælde af lånets misligholdelse, herunder en forsvarlig afvikling af selskabets mellemværende med anpartshaveren, og bliver lånet afviklet på sædvanlig måde, så selskabets risiko ikke forlænges unødvendigt? Konklusion på ovennævnte områder: 1) Har selskabet haft en selvstændig forretningsmæssig interesse i, at der bliver betalt forud for selve tinglysningen. Vi kan oplyse, at selskabet i år 2010 havde kontant omkring 40 mio. kr., hvilket gav en rente i størrelsen t.kr Selskabet havde i realiteten udbetalt kr efter udlodning af ekstraordinært udbytte på kr Årets hævninger m.m. i år Ekstraordinært udbytte Rente

8 - 8 - Ovennævnte rente oversteg langt, hvad 40 mio. kr. i banken havde givet af afkast. Derfor må det antages, at selskabet havde en interesse i forudbetalingen vedrørende ejendomshandlen. Såfremt det ekstraordinære udbytte ikke anses for gennemført, er det fortsat en væsentlig rente i forhold til alternativet. 2) Almindelige markedsmæssige vilkår Efter vores opfattelse, udtrykker ejendomsmæglerens vurdering, at der er tale om en korrekt prisfastsættelse. Der er vedlagt kopi af ejendomsmæglerens vurdering. Det særlige er forudbetalingen, hvor anpartshaverens formue er af en størrelsesorden, således at lånet kunne opnås i banken. I dette tilfælde, vil selskabet fortsætte med en væsentlig lavere rente end i det tilfælde, at selskabet foretog en forudbetaling i ejendomshandlen. Indfrielsen af forudbetalingen på ejendomshandlen vil blive foretaget ved tinglysning. Det skal bemærkes, at såfremt man anser forudbetalingen på ejendomshandlen som et ulovligt aktionærlån, skal man efter vores opfattelse anerkende a conto udlodningen på kr ) Sædvanlige forretningsmæssige principper De har overdraget en ejendom til markedsværdi med en forudbetaling i stedet for sikkerhedsstillelse i banken, som vil have de samme omkostninger for selskabet. Selskabet har i 2010 og 2011 deltaget i finansieringen af 18 ejendomme i København, som alle er finansieret af K ApS. Den ene ejendom er i 2011 solgt, hvorfor der netto med udgangen af 2011 er finansieret 18 ejendomme. Endvidere har K ApS i 2012 overtaget en ejendom i Storkøbenhavn samt industriejendom i Jylland. 4) Fordele for selskabet I en ejendomshandel, skal købet normalt stille sikkerhed for overdragelsessummen. Dette vil normalt være en bank, der stiller denne garanti, hvilket vil andrage 1% af købesummen, som K ApS skulle betale til banken. I denne sag, har selskabet allerede på aftaletidspunktet stillet midlerne til rådighed mod en rente.

9 - 9-5) Dispositionen K ApS har et samlet udlån i den købte ejendom på følgende: Mellemregning, tilknyttede virksomheder Udlån til tredjemand/ejendomsselskab Som det fremgår af ovennævnte, har selskabet andre investeringer af lignende karakter. 6) Afvikling/misligholdelse Det kan oplyses, at selskabet alene skulle foretage en tinglysning af en ejendom uden gæld. På baggrund af forsinkelse i byggeprojekt på deres private ejendom flyttede de først den 1. oktober Vi vedlægger kopi af vores skrivelse af 13. september 2011 til SKAT, hvor vi beder om fritagelse for ejendomsværdiskat. Det kan oplyses, at [ejendommen] fortsat er i selskabets besiddelse og udlejes til tredjemand. Der er vores påstand: 1. At man skal anerkende det vedtagne ekstraordinære udbytte på kr trods manglende indberetning til SKAT. 2. At man skal anerkende forudbetalingen på ejendomshandlen. Erhvervsstyrelsen har ved skrivelse af 6. juli 2012 bemærket: Klager anfører, at styrelsen skal: 1) anerkende det i 2010 vedtagne ekstraordinære udbytte på kr trods manglende indberetning til SKAT 2) anerkende forudbetalingen på ejendomshandlen Ad 1) Ekstraordinært udbytte Det fremgår af klagers bemærkninger, at der i 2010 er foretaget et ekstraordinært udbytte på kr Da udlodningen ikke blev rapporteret til SKAT, blev det aftalt, at der skulle ses bort fra denne udlodning, og udlodningen fremgår derfor ikke af årsregnskabet for Forholdet vedrørende det ekstraordinære udbytte er beskrevet i ledelsesberetningen i årsrapporten for 2010, som et lån med anpartshaver, og statsau-

10 toriseret revisor A har i sin påtegning afgivet en supplerende oplysning om, at der er ydet lån til direktøren i strid med selskabsloven. Styrelsen bemærker, at selskabets ledelse ved aflæggelsen af årsrapporten for 2010 ikke har opfattet udbetalingen til selskabets direktør (anpartshaver) som et ekstraordinært udbytte, men derimod som et lån til direktøren. Denne opfattelse deles af revisor, jf. revisors erklæring i årsrapporten. Denne opfattelse er bekræftet af anpartshaver ved generalforsamlingens vedtagelse af årsrapporten. Det fremgår endvidere af årsrapporten for 2011, at der ved udgangen af 2010 var et tilgodehavende hos selskabets direktør på i alt ca. 7,7 mio. kr. Selskabets ledelse, revisor og anpartshaver har således igen bekræftet, at der var tale om et udlån. For at der kunne være tale om et lovligt ekstraordinært udbytte, skulle selskabslovgivningens krav hertil være opfyldt, ligesom udbetalingen naturligvis skulle præsenteres som en udbyttebetaling i årsrapporten. Når selskabets ledelse, revisor og anpartshaver gennem årsrapporten bekræfter, at der er tale om et udlån, må regnskabsbrugerne kunne lægge dette til grund og antage, at dette er en beskrivelse af faktum, og at anpartshaveren er enig i de oplysninger, der fremgår heraf. Styrelsen har ikke vurderet, om tilbageførselen af udbyttet er udtryk for en annullering eller et tilskud fra anpartshaver til selskabet, da dette efter vores opfattelse er uden betydning for vurderingen af sagen. Det væsentlige er, at selskabets direktør og anpartshaver ved udarbejdelsen af årsrapporten har lagt til grund, at den udbetaling han har modtaget, ikke er en udbetaling af udbytte, men et lån, og at det ekstraordinære udbytte er tilbageført. Det er således styrelsens opfattelse, at udbetalingen ikke er udtryk for et ekstraordinært udbytte, men et lån til anpartshaver. Udlånet er i strid med selskabslovens 210. Ad 2) Ejendomshandel Vedrørende ejendomshandlen har klager anført, at transaktionen skulle anses som en forudbetaling, og at den i øvrigt havde karakter af sædvanlig forretningsmæssig disposition, og at den derfor ikke er i strid med selskabslovens 210, jf. samme lovs 212. Styrelsen bemærker i den forbindelse, at købesummen ifølge overdragelsesaftalen betales på aftaletidspunktet, den 1. august 2010, mens ejendommen først overdrages på en ikke fastsat dato i fremtiden, nemlig når ejendommen på [adresse] er færdigrenoveret. Det er nu oplyst, at ejendommen blev færdigrenoveret den 1. oktober Styrelsen bemærker, at transaktionen vedrørende ejendomshandlen ikke fremgår som en forudbetaling for ejendomme ifølge årsregnskabet for 2010 eller årsregnskabet for Hvis der var tale om en forudbetaling, skulle dette have fremgået af balancen i årsregnskabet. Beløbet skulle have været

11 præsenteret under materielle anlægsaktiver i balancen, jf. årsregnskabslovens 23 og bilag 2 til årsregnskabsloven. Det forhold, at beløbet i årsrapporten er beskrevet som et lån til anpartshaver og ikke som en forudbetaling, betyder ikke i sig selv, at der er tale om et ulovligt forhold. Det indikerer dog, hvordan ledelse, revisor og anpartshavere har opfattet forholdet ved regnskabsaflæggelsen. Det er desuden styrelsens opfattelse, at det ikke er godtgjort, at det er sædvanligt, at forudbetale en ejendom helt eller delvist - med et usikkert overtagelsestidspunkt. Hvis klager kunne godtgøre, at ejendomme normalt handles på tilsvarende vilkår mellem uafhængige parter, ville situationen være anderledes. Styrelsen har i denne forbindelse også noteret sig, at der er tale om forudbetaling og ikke den sædvanlige deponering hos advokat m.v. til sikkerhed. Ved deponering frigøres beløbet først til sælger ved handelens gennemførelse. Det er således styrelsens opfattelse, at forudbetalingen på ejendomshandlen er et lån i strid med selskabslovens 210. I skrivelse af 30. august 2012 har statsautoriseret revisor A bemærket: Vedrørende udbytte havde man ikke indsendt oplysningerne til SKAT, hvorfor vores forslag af praktiske årsager var, at lave indberetningen i forbindelse med godkendelsen af årsrapporten for Derfor blev det indarbejdet i årsrapporten for 2010, hvor der blev afsat kr i forbindelse med aflæggelsen, hvoraf de kr vedrørte det ekstraordinære udbytte. Angående selskabets ejendomshandel er det vores opfattelse, at man ville stille sikkerhed ved en ejendomshandel. Såfremt selskabet skulle stille en sikkerhed til B ville det koste en provision på 1,0 % for selskabet til banken. Da selskabet på indestående i [pengeinstitut] har fået 0,5 % i rente var denne transaktion en forbedring af selskabets indtjening. Det skal yderligere bemærkes, at en del af betalingen fra selskabet blev anvendt til indfrielse af prioritetslånet i ejendommen. Dette betyder, at efter indfrielsen var der ingen gæld i ejendommen. Det skal endvidere bemærkes, at B ikke har nogen anden gæld. Derfor har selskabet ikke haft nogen risiko. Sikkerhedsstillelse i en ejendomshandel anvendes typisk til sikkerhed mod andre kreditorer hos sælger. Da B har et indgående kendskab til sin egen finansielle situation vil det ikke give nogen mening med en sikkerhedsstillel-

12 se, idet det ikke har nogen reel betydning. Da der ikke er nogen kreditorer hos B privat. Det skal bemærkes, at situationen ikke er så unormal for selskabet. Dette skyldes, at selskabet allerede i dag har finansierede 12 mio. kr. til køb af ejendomme uden sikkerhed i ejendommene. Denne post er benævnt - Mellemregning, tilknyttede virksomheder kr Det kan oplyses, at der er tale om ejendomsselskab, hvor K ejer 50 % og står for finansieringen af alle ejendomskøb. Erhvervsstyrelsen har ved skrivelse af 6. september 2012 bemærket: Styrelsen anser fortsat udbetalingen til anpartshaver, som et lån til anpartshaver, som det også fremgår af vores bemærkninger af 6. juli Dette er bekræftet af revisor, ledelse og anpartshaver ved godkendelse af årsrapporten. Hvis det, der er gengivet i regnskabet, er forkert og bevidst, kan der være tale om regnskabsmanipulation. Hvis revisor har tilskyndet til en sådan bevidst manipulation, finder lovgivningens straffebestemmelser anvendelse. Styrelsen anser ikke oplysningerne om virksomhedens fordele ved handlen i forhold til sikkerhedsstillelse, som havende betydning for, hvorvidt der er tale om et ulovligt udlån. Styrelsen finder fortsat ikke, at selskabet har kunnet sandsynliggøre, at der er tale om normal fremgangsmåde ved handel med ejendomme mellem uafhængige parter. Styrelsen mener ikke, at ejendomshandlen kan betragtes som en sædvanlig forretningsmæssig disposition efter selskabslovens 212. En sådan disposition er netop kendetegnet ved, at selskabet løbende foretager samme type dispositioner med uafhængige parter. Det forhold, at selskabet har finansieret ejendomskøb for tilknyttede virksomheder, taler således ikke for, at der er tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition, da tilknyttede virksomheder ikke kan anses om værende uafhængige parter. I skrivelse af 5. oktober 2012 har statsautoriseret revisor A heroverfor bemærket: Efter min opfattelse er bemærkningerne af [styrelsesmedarbejder] rammende for de overvejelser jeg havde som revisor. Da vi skulle godkende regnskabet var jeg nervøs for, at en placering som forudbetaling med den daværende aftale kunne tolkes som regnskabsmanipulation. Derfor var det mit krav, at posten skulle placeres som anpartshaverlån, således at der ikke kunne opstå misforståelser eller kritik af vores arbejde i det tilfælde transaktionen blev vurderet anderledes. Derfor skulle regnskabet efter min opfattelse være en worst case -situation, således at alle kunne se det særlige forhold.

13 Angående ejendomskøb har K ApS i år 2011 erhvervet en ejendom i Rødovre. Vi kan endvidere oplyse, at K ApS har erhvervet en industriejendom i Horsens af et konkursbo. I dette tilfælde blev aktierne i C ApS under konkurs overtaget for 1 kr., mens der er overført 6 mio. kr. til kurator til indfrielse af alle gældsposterne. Det skal bemærkes, at K ApS, lig sin egen handel, heller ikke har fået sikkerhed for betalingen. Såfremt der er behov for en bekræftelse, kan vi fremskaffe dette fra kurator i konkursboet. Vedrørende det sidste afsnit omkring sædvanlige dispositioner og uafhængighed bygger denne antagen måske på en fejlfortolkning. Derfor har jeg nedenfor beskrevet transaktionerne vedrørende køb af ejendomme via underliggende ejendomsselskab. Ejendomsselskabet køber en ejendom fra tredjemand eller på tvangsauktion. Da ejendomsselskabet ikke har nogen lånerammer finansieres købet 100 % af K ApS uden pant i de pågældende ejendomme. K ApS ejer alene ejendomsselskabet med 50 %, mens en D ejer de andre 50 %. D er den som i dagligdagen står for det praktiske, såsom udarbejdelse af lejekontrakter og istandsættelse af lejlighederne. Efter min opfattelse er handlen med egen ejendom ikke særlig i forhold til, hvad K ApS gør i dag. Det kan oplyses, at de samlede investeringer K ApS har i dag direkte eller indirekte andrager 30 mio. kr. Ankenævnet udtaler: I henhold til selskabslovens 210, stk. 1, må et kapitalselskab ikke direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet. Undtagelse gøres i henhold til lovens 212, hvor lån m.v. ydes som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Videre fremgår det af selskabslovens 215, stk. 1, at udbetalinger fra selskabet, der er foretaget i forbindelse med dispositioner i strid med selskabslovens 210, skal tilbageføres til selskabet sammen med en årlig rente af beløbet svarende til den rente, der er fastsat i 5, stk. 1 og 2, i lov om renter ved forsinket betaling m.v., med et tillæg af 2 pct., medmindre højere rente er aftalt. Erhvervsankenævnet finder efter det oplyste, herunder navnlig revisors påtegning og ledelsens beretning i årsrapporten for 2010, at K ApS mellemregning med anpartshaver på kr. måtte anses som et lån fra selskabet til anpartshaver i strid med selskabslovens 210.

14 Ankenævnet kan således ikke lægge til grund, at ejeren af selskabet har foretaget en a conto udlodning i 2010 efter reglerne om ekstraordinær udlodning på kr. Nævnet har blandt andet lagt vægt på, at udlodningen ikke er indarbejdet i selskabets årsrapport for 2010, og at der ikke er modtaget dokumentation for den selskabsretlige gennemførelse af udlodningen men at det tværtimod angives i ledelsesberetningen, at de endelige dokumenter aldrig blev udarbejdet, hvorfor der i stedet gennemføres en ordinær udlodning for Ankenævnet finder endvidere ikke, at mellemregningen kan anses som en forudbetaling fra selskabet til anpartshaver i forbindelse med handlen vedrørende den faste ejendom Nævnet har blandt andet lagt vægt på, at forudbetalingen ikke fremgår af selskabets årsrapport for 2010, herunder af balancen i årsregnskabet. For så vidt angår spørgsmålet, om mellemregningen i forbindelse med ejendomshandelen vedrørende [ejendom] er omfattet af selskabslovens 212 og dermed alligevel er lovlig bemærkes, at mellemregningen ikke findes at være led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, jf Det findes således ikke godtgjort, at anpartshaver kunne have solgt den faste ejendom på de vilkår, som handlen indebar - herunder med betaling af købesummen på aftaletidspunktet og overdragelse af ejendommen på en i forhold hertil fremtidig ikke fastsat dato - til en uafhængig tredjemand. Ankenævnet tiltræder derfor, at Erhvervsstyrelsen ved skrivelse af 28. november 2011 har påbudt selskabet at søge lånet inklusiv lovpligtige renter inddrevet straks og dokumentere dette over for styrelsen. Ankenævnet stadfæster således Erhvervsstyrelsens afgørelse af 28. november 2011.