Justitsministeriet Lovafdelingen Procesretskontoret es til

Transkript

1 Justitsministeriet Lovafdelingen Procesretskontoret es til STRANDGADE 56 DK-1401 KØBENHAVN K TEL FAX CENTER@HUMANRIGHTS.DK DATO 26. maj 2011 J.NR /25096/HSC Høring over Konkursrådets betænkning om konkurskarantæne Institut for Menneskerettigheder har modtaget brev af 23. marts 2011 fra Justitsministeriet med anmodning om en udtalelse om Konkursrådets betænkning nr. 1525/2011 om konkurskarantæne. 1. Baggrund Konkursrådet har på baggrund af Justitsministeriets kommissorium af 15. januar 2009 overvejet spørgsmålet om at indføre regler om konkurskarantæne. Konkurskarantæne forstås således, at en person, der er gået konkurs med en virksomhed eller er involveret i en selskabslikvidation, kan få forbud mod at stifte eller drive visse former for erhvervsvirksomhed i videre omfang end efter straffelovens regler om rettighedsfrakendelse i forbindelse med strafbart forhold. Af kommissoriet fremgår, at Konkursrådet bør lægge til grund, at det må kræve meget stærke grunde at forbyde en person at drive lovlig erhvervsvirksomhed eller at drive den i visse former, før der foreligger dom for et strafbart forhold. Omvendt bør der lægges vægt på, at en eventuel karantæneordning i givet fald bliver mere virkningsfuld, jo tidligere karantænen kan besluttes. Rådet bør i givet fald også være opmærksom på forholdet mellem en sag om konkurskarantæne og en sideløbende eller efterfølgende straffesag.. Det fremgår af betænkningen, at der efter Konkursrådets opfattelse er et behov for at supplere straffelovens regler om rettighedsfrakendelse (i forbindelse med en dom for et strafbart forhold) med regler om forbud mod fortsat erhvervsmæssig virksomhed, hvis den pågældende ved en groft uforsvarlig forretningsførelse har påført andre tab. INSTITUT FOR MENNESKERETTIGHEDER ER OPRETTET VED LOV AF OM ETABLERING AF DANSK CENTER FOR INTERNATIONALE STUDIER OG MENNESKERETTIGHEDER. INSTITUTTET ER ETABLERET SOM NATIONAL MENNESKERETTIGHEDSINSTITUTION I HENHOLD TIL FN'S PARIS PRINCIPPER. INSTITUTTET VIDEREFØRER DE AKTIVITETER, DER SIDEN 1987 BLEV VARETAGET AF DET DANSKE CENTER FOR MENNESKERETTIGHEDER. INSTITUTTET VARETAGER FORSKNING, INFORMATION, UNDERVISNING, DOKUMENTATION OG INTERNATIONALE PROGRAMMER.

2 Det er Konkursrådets anbefaling, at sådanne regler bør omfatte fysiske personer, der inden for det seneste år før fristdagen formelt eller reelt har været medlem af ledelsen i en sammenslutning (selskab mv.), der er gået konkurs, eller i en personligt drevet virksomhed, hvis ejer er gået konkurs. Konkurskarantæne bør kunne pålægges, hvis det må antages, at den pågældende på grund af groft uforsvarlig forretningsførelse er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed. Som udgangspunkt bør konkurskarantæne indebære et forbud mod at deltage i ledelsen af en virksomhed, hvori den pågældende ikke hæfter personligt og ubegrænset for virksomhedens forpligtelser. Konkursrådet har i overensstemmelse med kommissoriet udarbejdet et lovudkast, som indeholder de foreslåede ændringer. 2. Vurdering af betænkningens anbefalinger Instituttet er enigt i de betænkeligheder, som bl.a. Straffelovrådet tidligere har givet udtryk for, herunder at det må anses for retssikkerhedsmæssigt betænkeligt at fravige det almindelige princip om, at udelukkelse fra at drive et lovligt erhverv bør forudsætte, at der foreligger en dom for et strafbart forhold, jf. herved bl.a. betænkning nr. 1066/1986 til bekæmpelse af økonomisk kriminalitet. Straffelovens 79, stk. 2, 2. pkt., indeholder en særlig regel om frakendelse af retten til at være stifter af eller direktør eller medlem af bestyrelsen i et selskab med begrænset ansvar, et selskab eller en forening, som kræver særlig offentlig godkendelse, eller en fond. Betingelserne for en sådan frakendelse er de samme som efter 79, stk. 2, 1. pkt., dvs. at den pågældende dømmes for et strafbart forhold, der begrunder en nærliggende fare for misbrug af et sådant hverv, og at særlige grunde desuden taler for det. Der er ikke i konkursloven regler om, at konkursen indebærer et forbud mod visse hverv, men personer under konkurs kan ikke udøve visse former for virksomhed som f. eks. advokat (retsplejelovens 119 og 137), godkendt revisor (revisorlovens 3 og 7) og ejendomsmægler (lov om omsætning af fast ejendom 25), se nærmere betænkningens oplistning side 35. Spørgsmålet om anvendelse af Den Europæiske Menneskerettighedskonventions (EMRK) artikel 6 i sager, hvor der er sket indgreb i retten til at udøve erhverv ved disciplinærsager, har været belyst af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) bl.a. i sagen Albert and Le Compte1. En af klagerne, dr. Albert, havde påberåbt sig artikel 6, stk. 2 og stk. 3, a, b og d, som særligt vedrører straffesager, og havde gjort 1 EMD af 10. februar 1983, bl.a. 30 og 39. Dommen vedrørte frakendelse af 2 lægers adgang til at praktisere som sådanne. 2

3 gældende, at der var tale om en straffesag. EMD fandt det ikke afgørende for anvendelsen af princippet i stk. 2 (uskyldformodningen) og de påberåbte bestemmelser i stk. 3, herunder retten til at blive bekendt med den sigtelse/beskyldning, der var rejst mod ham, at få tilstrækkelig tid til at forberede sit forsvar samt føre vidner mv., at der var tale om en straffesag. EMD fandt, i det omfang disciplinærsager anses for omfattet af artikel 6, stk.1, - at princippet og bestemmelserne var relevante i relation til udlægningen af begrebet fair trial i artikel 6, stk.1. Disciplinærsager, hvor en myndighed /et organ kan frakende en person retten til at udøve et bestemt erhverv, vil være omfattet af artikel 6, stk. 1 s civile del 2. Efter instituttets opfattelse må de samme forhold ud fra retssikkerhedsmæssige betragtninger tillige tillægges betydning i sager om konkurskarantæne, uanset disse sager ikke direkte griber ind i retten til at udøve et bestemt erhverv men derimod vedrører et forbud mod at deltage i ledelsen af f.eks. et selskab. Det er af afgørende betydning, at der foreligger de fornødne retssikkerhedsmæssige rammer for en civil sag om rettighedsfrakendelse. 2.1 Retssag om konkurskarantæne i civilprocessens former Med Konkursrådets forslag åbnes der mulighed for - under en sag i civilprocessens former - at idømme sanktioner svarende til strafferettens regler om rettighedsfrakendelse i forbindelse med strafbart forhold. Det fremgår af lovudkastets bemærkninger side 146, at det ikke kræves, at den, der er spørgsmål om at pålægge karantæne, skal have lejlighed til at udtale sig, før skifteretten træffer afgørelse om indledning af sag om karantæne. Efter instituttets opfattelse bør det imidlertid overvejes, at den pågældende får mulighed for at udtale sig, allerede inden der træffes afgørelse om indledning af sag om karantæne, hvis det kan ske uden væsentlig ulempe for sagens afvikling. Det er instituttets opfattelse, at den, der muligt bliver genstand for en sag om konkurskarantæne herved allerede på et tidligt stadium kan bidrage til sagens oplysning, jf. herved også den adgang, der foreslås til under sagens gang at indkalde den pågældende i lovudkastets forslag til ny 161, stk. 5. Samtidigt er det forudsat i lovudkastets bemærkninger side 150, at udgangspunktet er, at sagen bør afgøres ud fra det skriftlige bevismateriale og en eventuel partsforklaring fra 2 Se bl.a. Jon Kjølbro, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention for praktikere, 2. udgave, side 312 3

4 den, der begæres pålagt konkurskarantæne. Hvis der skal være mundtlig forhandling, bør skifteretten kun give parterne mulighed for indlevering af replik og duplik, såfremt særlige grunde taler for det, se bemærkningerne til lovudkastet side 149. Instituttet finder - henset til de virkninger en konkurskarantæne kan have for karantænepersonen -, at det bør overvejes i højere grad at åbne adgang for en bevisførelse i form af vidner, sagkyndige m.fl. Til illustration heraf kan nævnes en sag om konkurskarantæne, som i det væsentlige hviler på oplysninger fra en fordringshaver. I sådanne tilfælde bør der efter instituttets opfattelse være mulighed for at kunne indkalde den pågældende som vidne under sagen. Instituttet forudsætter ud fra formuleringen af forslaget til ny 160, at den person, over for hvem der anlægges sag om konkurskarantæne efter de af Konkursrådet foreslåede nye bestemmelser, bliver bekendt med samtlige de forhold, der ligger til grund for en beslutning om at rejse en sag om konkurskarantæne. Adgangen til at indhente regnskabsmæssige oplysninger mv. (edition) til parternes brug i sager om konkurskarantæne, må antages at skulle reguleres efter kapitel 28 i retsplejeloven om parternes og tredjemands forpligtelse til at fremlægge synbare bevismidler. Instituttet finder, at der bør overvejes, om der er behov for at særskilt at regulere adgangen til edition i forbindelse med behandlingen af sager om konkurskarantæne, også under hensyn til de relativt korte tidsfrister, der er udgangspunkt for skriftvekslingen, jf. lovudkastets bemærkninger side Forholdet til en kommende eller verserende straffesag Det fremgår af kommissoriet, at Konkursrådet også bør være opmærksom på forholdet mellem en sag om konkurskarantæne og en sideløbende eller efterfølgende straffesag. Dette forhold er bl.a behandlet af rådet i betænkningens side 120 f. og i forbindelse med forslaget til ny 161, stk. 6, se side 151 ff. Det er generelt Konkursrådets vurdering, at spørgsmålet om samspillet mellem konkurskarantæne og rettighedsfrakendelse i konkrete sager sjældent vil opstå, fordi det er forholdsvis få konkurser, som senere fører til en straffesag mod medlemmer af ledelsen i anledning af deres ledelse af virksomheden. Efter instituttets opfattelse må der antages at være et vist overlap, således at der i sager, der skønnes egnede til konkurskarantæne, ofte også vil være overvejelser med hensyn til, om der muligvis er begået strafbare forhold. Samtidigt kan det heller ikke afvises, at 4

5 der i forbindelse med forberedelsen og behandlingen af en sag om konkurskarantæne, dukker forhold op, som giver anledning til overvejelser omkring, hvorvidt der bør indledes en straffesag mod den pågældende. Det er derfor af betydning, at der haves særligt fokus på, om den pågældende er omfattet af en vidnefritagelsegrund efter retsplejelovens 171, jf. herved også betænkningens bemærkninger til lovforslagets 161, side 151 ff, hvor også spørgsmålet om falsk forklaring og fakultativ processuel skadevirkning drøftes. Den, der begæres pålagt konkurskarantæne kan uden at der indtræder fakultativ processuel skadevirkning - nægte at udtale sig, hvis det udsætter den pågældende (eller dennes nærmeste) for straf. Samtidigt må det antages, at hvis dette argument anføres af den pågældende, vil alene henvisningen hertil kunne give anledning til nærmere politimæssig undersøgelse af den pågældendes dispositioner med henblik på eventuel sigtelse/tiltalerejsning over for samme. Instituttet foreslår, at adgangen til ikke at udtale sig (efter vidnefritagelsesreglerne) reguleres direkte i forslaget til ny 161, stk. 6. Samtidigt bør der efter instituttets opfattelse ske en mere detaljeret regulering af de situationer, hvor der risikerer at ske kollision af karantænesager og egentlige straffesager. 2.3 Længden af den periode, for hvilken der pålægges konkurskarantæne Konkursrådet foreslår, at der pålægges konkurskarantæne for tre år, og hvis særlige grunde taler for det, kan karantæne pålægges for en kortere periode, se lovudkastets forslag til ny 158. Instituttet finder, at det bør overvejes, om det foreslåede udgangspunkt for karantæne på 3 år bør angives på anden vis, eventuelt med en maximumgrænse, dvs. for indtil x år, henset til at der må forventes en varierende gruppe af sager. Selve anlægget af en sag om konkurskarantæne må antages ofte at udgøre et ikke uvæsentligt indgreb i den enkeltes mulighed for at skaffe sig indtægtsgivende arbejde, og retssagen må forventes at løbe over ½ - 1 år. På denne baggrund kunne det overvejes, at lade udgangspunktet for en normal-karantænesag udgøre en kortere periode end de foreslåede 3 år. Der kan herved bl.a. henvises til betænkningens bilag 2 om norsk praksis i perioden , hvor der i fleste referede tilfælde blev pålagt karantæne i to år, ligesom der opereres med en tilsvarende frist i straffelovens 78, stk. 2, hvorefter afgørelse om udelukkelse af at drive bestemt virksomhed kan indbringes for retten tidligst efter 2 års forløb. 5

6 Instituttet foreslår, at konkurskarantæneperioden tidsmæssige interval fastsættes mere konkret i det enkelte tilfælde, således at der tages udgangspunkt i dennes særlige omstændigheder. 2.4 Omfanget af problemer med konkursmisbrug/konkursrytteri, der skyldes uredelig udnyttelse af reglerne i selskabslovene om selskabers begrænsede hæftelse, herunder fremtidig registrering af sådanne tilfælde Det fremgår flere steder i betænkningen, bl.a. side 12 f. og 77 ff., at der ikke foreligger oplysninger, som gør det muligt at opgøre f. eks. antallet af tilfælde af eller størrelsen af de samlede tab i forbindelse med konkursmisbrug/-rytteri. Det kunne på denne baggrund overvejes, om der bør etableres et indberetningssystem, hvor der som et minimum registreres det antal sager (herunder det skønnede samlede tab), som søges gennemført efter de nugældende strafferetlige regler, og såfremt de foreslåede regler om konkurskarantæne gennemføres - også disse sager. Herved vil det blive registreret i hvilket omfang, sagerne resulterer i egentlige straffesager/henholdsvis konkurskarantæne, herunder antallet af domfældelser/frifindelse. En mere systematisk registrering på området må antages at være nyttig såvel med henblik på at vurdere den konkrete brug af henholdsvis straffesager/konkurskarantæne og vil samtidigt kunne indikere, om der fortsat måtte være behov for overvejelser af andre løsninger på området med henblik på at hindre misbrug af selskabsreglerne. Der henvises til j.nr Med venlig hilsen Helle Schaumann 6