Varetagelse af miljøhensyn i EU udbud

Transkript

1 Navn: Stella Gaarde Studieretning: Cand.merc.(jur.) Specialevejleder: Michael Steinicke Juridisk institut Varetagelse af miljøhensyn i EU udbud Anslag: Aarhus Universitet, School of Business and social sciences Marts 2014

2 Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Indledning Begrebsmæssig afklaring Problemformulering Metode Afgrænsning Opbygning Juridisk del Retsgrundlag Tekniske specifikationer og miljømærker Tildeling Kontraktvilkår og miljøklausuler Konklusion til juridisk del Økonomisk analyse Tilgange til samfundsansvar CSR-pyramide Triple bottom line Livscyklusomkostninger Unødige administrative byrder Konklusion til økonomisk del Juridisk og økonomisk samspil English abstract Retskilde- og litteraturliste Fortegnelse af retskilder Fortegnelse af litteratur...55 Side 2 af 58

3 1 Indledning Indkøb i den offentlige sektor udgør en stor del af al indkøb i EU. Hvert år købes der for over 2000 milliarder euro 1 gennem den offentlige sektor. De offentlige myndigheders indkøb kan derfor få betydning for den generelle efterspørgsel på markedet, da købekraften er stor. Derved kan ordregivere i kraft af deres størrelse få indflydelse på miljøet gennem de produkter og ydelser de køber. Politisk er der fokus på miljø og samfundsansvar. I Danmark er der blandt andet fremsat en handlingsplan for virksomheders samfundsansvar og i årsregnskabsloven indført bestemmelser om, at de største virksomheder skal rapportere deres eventuelle aktiviteter med CSR. 2 I kraft af det øgede fokus på miljø og samfundsansvar har offentlige myndigheder interesse i at vise, at de varetager miljøhensyn og er samfundsansvarlige. Flere myndigheder i den offentlige sektor profilerer sig bl.a. på at være miljøvenlige og indgår offentlige partnerskaber for grønne indkøb. Når det offentlige inddrager miljøhensyn i udbud, er det vigtigt at have mulige økonomiske fordele og ulemper for øje samt at gøre det juridisk korrekt. Befolkningen forventer, at det offentliges penge forvaltes på en fornuftig og ansvarlig måde. Dette skal der tages hensyn til for at opnå eller vedholde en tilfredshed. Det er vigtigt nøje at overveje, om miljøhensyn med fordel kan efterspørges eller om det vil fordyre ydelsen og fordreje konkurrencen. Udover positive indvirkninger på miljøet og den generelle samfundsinteresse heri, har det offentlige også mulighed for at skabe et image som miljøvenlige og derigennem tiltrække og fastholde borgere og virksomheder. Gennem udbud kan det offentlige vise deres hensyntagen til miljø både gennem krav og ønsker til ydelser og produkter. For at opnå den rette løsning bør den offentlige sektor gennemtænke miljøhensyn i alle faser af et udbud og undersøge hvordan og hvornår det giver mening at stille ønsker og krav. Den 11. februar 2014 vedtog Rådet nye direktiver for offentlige indkøb der skal erstatte de nuværende. Det nye udbuds-, forsyningsvirksomheds- og koncessionsdirektiv har øget fokus på kvalitet, innovation, små og mellemstore virksomheder, miljø og livscyklusomkostninger. Mr. Tarabella udtaler i forbindelse med Europaparlamentets vedtagelse Thanks to the new criterion of the "most economically advantageous tender" (MEAT) in the award procedure, public authorities will be able to put more emphasis on quality, environmental considerations, social aspects or innovation while still taking into account the price and life-cycle-costs of what is procured. The new criteria will put an end to the dictatorship of the lowest price and once again make quality the central issue Regeringen (2012) samt Årsregnskabslovens 99 a. 3 Side 3 af 58

4 Økonomiske og juridiske overvejelser i forbindelse med varetagelse af miljøhensyn i EU udbud vil blive drøftet i denne afhandling, herunder forskellene på de nuværende og kommende direktiver. 2 Begrebsmæssig afklaring Ved udbudsdirektivet (UBD) forstås direktiv 2004/18/EF vedrørende offentlige vareindkøb, tjenesteydelseskontrakter og bygge- og anlægskontrakter. Ved forsyningsvirksomhedsdirektivet (FVD) forstås direktiv 2004/17/EF vedrørende indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester. Den samlede betegnelse for disse to direktiver i afhandlingen er udbudsdirektiverne. Ved de kommende direktiver forstås de direktiver, der skal afløse de nuværende udbudsdirektiver. Disse blev endeligt vedtaget af Rådet d. 11. februar 2014: Udbudsdirektiv 2011/0438 (COD) og forsyningsvirksomhedsdirektiv 2011/0439 (COD). 4 Ved ordregiver forstås de offentlige institutioner der er omfattet af udbudsdirektiverne. Begrebet er defineret i UBD art. 1, stk. 9 og omfatter staten, regionale og lokale myndigheder samt offentligretlige organer. 5 Ved leverandør, virksomheder og tilbudsgiver forstås de virksomheder der kan byde eller har budt på en offentlig kontrakt. Definitionen skal ses i overensstemmelse med udbudsdirektivets definition af en økonomisk aktør og tilbudsgiver i UBD art. 1, stk. 8. En økonomisk aktør behøver ikke nødvendigvis have et kommercielt formål. Ved Livscyklusomkostninger, benævnt LCC (Life cycle costs) forstås en beregningsform, der tager højde for hele eller dele af et produkts livscyklus fra udvinding af råvarer til genanvendelse Definition på samfundsansvar Der findes ikke en entydig anerkendt fortolkning af de begreber der vedrører samfundsansvar, bæredygtighed og corperate social responsibilty (CSR). Der findes forskellige definitioner og ord for samme begreb. International Chamber of Commerce bruger hovedsagligt begreberne responsible business conduct og voluntary corporate initiatives. I rapporten Business in society Making a positive and responsible con- 4 Der er desuden vedtaget et direktiv vedrørende koncessionskontrakter (2011/0437 (COD. Det behandles dog ikke i afhandlingen. 5 Disse grundlæggende begreber for, hvem der er omfattet af udbudsdirektivet diskuteres ikke I afhandlingen, da det forudsættes, at alle med kendskab til udbudsretten har stiftet kendskab med disse begreber. Side 4 af 58

5 tribution fra 2002, fortolkes begrebet som the voluntary commitment by business to manage its activities in a responsible way 6 Den Europæiske Kommission definerer CSR som a concept whereby companies integrate social and environmental concerns in their business operations and in their interaction with their stakeholders on a voluntary basis 7 Begrebet indgår også i tilføjelsen til Årsregnskabsloven. Heraf fremgår det, at virksomheder skal berette om deres politikker for samfundsansvar. I 99a defineres samfundsansvar som [ ] at virksomheder frivilligt integrerer hensyn til blandt andet menneskerettigheder, sociale forhold, miljø- og klimamæssige forhold samt bekæmpelse af korruption i deres forretningsstrategi og forretningsaktiviteter. Begrebet frivillighed og ansvar går igen i definitionerne og må således være af essentiel betydning for begrebet samfundsansvar. I denne afhandling anvendes både begrebet samfundsansvar og CSR som forskellige ord for samme begreb. Ud fra ovenstående defineres begrebet samfundsansvar/csr som en frivillig og ansvarlig tilgang til samfundet, hvor der tages hensyn til enten sociale og/eller miljømæssige forhold. Afhandlingen vil beskæftige sig med de miljømæssige hensyn. CSR står for Corporate Social Responsibility og betyder således virksomheders samfundsansvar. I afhandlingen belyses problemstillinger vedrørende den offentlige sektors tilgang til samfundsansvar og således ikke almindelige virksomheder på et marked. Begrebet CSR anvendes på trods af, at der ikke er tale om virksomheder og forskelle på private virksomheder og den offentlige sektor belyses undervejs i relation til de enkelte analyseemner. 3 Problemformulering Det vil blive undersøgt, hvorledes miljøhensyn kan varetages i forbindelse med udbud efter EU s udbudsdirektiver. Den juridiske analyse fokuserer på muligheder og begrænsninger ved brug af tekniske specifikationer, i forbindelse med tildeling af kontrakter og som kontraktvilkår vedrørende miljøklausuler. Regulering af dette i de kommende udbudsdirektiver undersøges og sammenholdes med de nuværende direktiver og retspraksis på området. Klassiske økonomiske tilgange til samfundsansvar analyseres i relation til den offentlige sektor, herunder fokuseres der særligt på stakeholderteorien 8 og livscyklusomkostninger. 6 ICC, Business in society (2002) s KOM(2011) 681 final, s Stakeholders defineres i forbindelse med analysen i afsnit Shareholders and stakeholders. Side 5 af 58

6 Følgende spørgsmål besvares i afhandlingen: Hvordan kan miljøhensyn varetages i EU udbud? Hvorledes forholder det sig for henholdsvis de nuværende og kommende udbudsdirektiver? Hvorledes kan teorier og metoder til private virksomheders samfundsansvar bruges til at vurdere det offentliges samfundsansvar? 4 Metode Den juridiske del af analysen foretages ud fra den retsdogmatiske metode. 9 Gældende ret beskrives og fortolkes, så der tegner sig et billede af retstilstanden på området for miljøhensyn i EU udbud. Desuden fortolkes de kommende udbudsdirektiver. Analysen foretages ved brug af EU's udbudsdirektiver, sager ved den europæiske domstol, klagenævnet for udbud (KLFU) samt de kommende udbudsdirektiver. Der foretages en analyse af de forskellige projektfaser, der ofte er for gennemførsel af et udbud og undersøger mulighederne for varetagelse af miljøhensyn gennem tekniske specifikationer, i forbindelse med tildeling af kontrakten og ved brug af kontraktklausuler. UBD og FVD er hovedsagligt ens formuleret for de artikler der behandles i afhandlingen. Derfor foretages analysen med henvisning til artikelnumre i UBD. Hvor FVD skulle afvige fra UBD, påpeges dette i det enkelte afsnit. Den økonomiske del af analysen foretages ud fra klassiske tilgange til CSR. Ved brug af stakeholder begrebet søges der indsigt i, hvorvidt tilgange til private virksomheders samfundsansvar kan overføres til den offentlige sektor. Forskellige økonomiske muligheder og begrænsninger i forbindelse med samfundsansvar analyseres, herunder foretages der en diskussion om anvendelsen af livscyklusomkostninger. Tilgangen til ovenstående sker med fokus på eksisterende og relevante fagbøger og artikler på området. Afhandlingen tager udgangspunkt i en teoretisk opgave, med virkelige og tænkte eksempler for at integrere teori og praksis. Eksemplerne vil fokusere på en kommune gennem hele afhandlingen. Den teoretiske tilgang er valgt med det formål, at konkludere noget generelt om varetagelsen af miljøhensyn i forbindelse med EU udbud. Da analysen i høj grad beror på fordele og ulemper ved disse tilgange, vil mine holdninger og vurderinger også fremstå i analysen. En anden forfatter, med samme teorier vil kunne komme frem til andre kritikpunkter på visse områder, da der kan ses forskelligt på, hvordan offentlige og private kan og bør varetage miljøhensyn. Perspektivet i afhandlingen ses både fra ordregiver og tilbudsgivers synsvinkel. Problemer og muligheder 9 Nielsen (2008) s. 31. Side 6 af 58

7 fra begge sider forsøges således belyst, for at skabe en god forretningsmodel, hvor det offentlige tager hensyn til, hvilke muligheder og begrænsninger de opstiller for potentielle tilbudsgivere. For at dette er muligt, er det nødvendigt at se på, hvilke foranstaltninger en privat virksomhed kan tage, for at få en konkurrencefordel og hvilke ulemper, som eksempelvis administrative byrder, dette kan medfølge. Anvendte kilder afspejler både teoretikers oprindelige artikler samt kilder der er bearbejdet af andre. Dette er gjort for at repræsentere forskellige opfattelser og sikre gennemarbejdede teorier. 5 Afgrænsning Afhandlingen koncentreres om EU s udbudsdirektiver. Den danske tilbudslov behandles ikke, da der er tale om nationale regler harmoniseret med udbudsdirektivet. Den internationale WTO-aftale Government Procurement Agreement behandles ikke. Der afgrænses af ressourcemæssige årsager fra afgørelser af andre landes administrative domstole. Problemstillinger om miljøforanstaltninger der er omfattet af statsstøtte inddrages ikke. Det nye direktiv for koncessionskontrakter ikke blive inddraget i analysen. Koncessionsdirektivet indeholder væsentlig lempeligere regler end UBD og FVD. Derfor behandles de nye direktiver, som stiller flest krav til ordregivers procedurer. Relationer til sociale klausuler medtages kun i det omfang det bidrager til analysens diskussioner. Varetagelse af sociale hensyn har væsentlige strukturelle forskelle fra miljøhensyn, da miljø i de fleste tilfælde er lettere kvantificerbar. Miljøhensyn har ofte større relation til selve kontraktgenstanden end sociale forhold, som ofte har at gøre med leverandørens interne organisation. 10 Derfor er der forskel på de juridiske foranstaltninger der skal tages højde for, efter om hensynet vedrører varetagelsen af miljø eller sociale forhold, selv om begge forhold ofte betegnes sammen som ikke-økonomiske eller sekundære hensyn. Varetagelse af miljøhensyn gennem egnethed og udvælgelse behandles kun i det omfang, det bidrager til at forstå begrænsninger i forbindelse med tildelingsfasen. Af omfangsmæssige grunde, behandles tekniske specifikationer kun overordnet. Problemstillinger i forhold til hvor langt kommunalfuldmagten rækker i forbindelse med hensyntagen til miljøet diskuteres ikke og TEUF s generelle bestemmelser om miljø inddrages kun i et meget lille omfang. Sanktioner, muligheder for at klage og klagefrister i forbindelse med udbud vil ikke blive behandlet i afhandlingen. I relation til afhandlingens økonomiske del vil markedsføringsmæssige metoder til udbredelse CSR ikke blive drøftet, og i den forbindelse holdes Porters Strategic CSR og metoder som opportunistisk tilgang og 10 Caranta (2009) s Side 7 af 58

8 altruistisk tilgang til CSR uden for diskussionen. Hvorvidt offentlige myndigheder vælger at gøre brug af CSR fordi andre offentlige myndigheder gør det, vil ikke blive drøftet og således indgår teorien Prisoners dilemma ikke i afhandlingen. Image behandles ikke i analysen, herunder undlades mulighederne for citybranding. Miljømæssige betragtninger diskuteres ikke, herunder eksempelvis hvilken betydning CO2 udledning har for samfundet og miljøet. I forhold til livscyklusomkostninger ses der ikke på andre livscyklusomkostninger end de der vedrører miljøet. 6 Opbygning I afhandlingen foretages først en juridisk analyse. Denne vil klarlægge retsgrundlaget. Regler for at varetage miljøhensyn som tekniske specifikationer og miljømærker. Tildelingsfasen og livscyklusomkostninger behandles dernæst. Afslutningsvis behandles muligheden for at inddrage miljøhensyn som kontraktklausul. Der foretages en sammenligning af de nuværende og kommende direktiver i forbindelse med de forskellige faser. Derefter foretages en økonomisk analyse af miljøhensyn. Den økonomiske del omfatter en analyse af shareholder- og stakeholderteori i relation til offentlige myndigheder. Yderligere teorier om samfundsansvar som CSR-pyramiden og triple bottom line behandles dernæst. Livscyklusomkostninger og økonomiske metoder til beregning af disse inddrages i analysen. Til sidst sammenholdes den økonomiske og juridiske analyse i en perspektivering. 7 Juridisk del 7.1 Retsgrundlag Udbudsretten udspringer af EU-retten og bliver overordet reguleret af to regelsæt. Det består primært af EF traktaten og dens grundlæggende principper om fri bevægelighed. 11 Reglerne reguleres gennem EU's udbudsdirektiver, 2004/18/EF vedrørende kontrakter for varekøb, tjenesteydelser og bygge- og anlægsarbejde, samt 2004/17/EF for forsyningsvirksomheder. Formålet med udbudsretten er, at sikre det indre marked ved at have åben konkurrence. Regelsættet er således indført til at sikre, at indkøb over en vis værdi følger bestemte retningslinjer. Fokus ligger hovedsagligt på åbenhed om, hvilke kontrakter der indgås samt at fjerne nationalitetsdiskrimination Steinicke (2008) s Fabricius (2012) s. 19 samt UBD præmbel (2). Side 8 af 58

9 Tre nye udbudsdirektiver skal erstatte de nuværende direktiver og implementeres i medlemsstaterne. Kommissionens formål ved de nye direktiver har været at effektivisere udbudsprocedurerne samt tillade mere strategisk brug af bl.a. miljøhensyn. 13 Kommissionen har ved vedtagelsen udtalt, at The proposed reform aims to facilitate a qualitative improvement in the use of public procurement by ensuring greater consideration for social and environmental criteria such as life-cycle costs [ ] 14 Hvorledes dette rent faktisk forholder sig, vil blive undersøgt. Restgrundlaget opridses kort, hvorefter der foretages en analyse af mulighederne for at varetage miljøhensyn i forskellige faser af et udbud Udbudsdirektivet Udbudsdirektivet vedrører offentlige konktrakter om bygge- og anlægsopgaver, varer og tjenesteydelser. Ordregivende myndigheder og offentligretlige organer i overensstemmelse med UBD art. 1, stk. 9 *, er omfattet af udbudspligten. Det betyder, at en række procedureregler i udbudsdirektivet skal følges, før det offentlige køber lovligt ind. Disse regler vedrører i høj grad hvordan man udvælger leverandører og hvad der må lægges vægt på ved tildeling af kontrakten. For at der er udbudspligt, skal der være tale om en skriftelig gensidig bebyrdende aftale, hvor den ene er ordregiver. 15 Værdien af kontrakten skal overstige et vist beløb, kaldet tærskelværdierne. Disse er fastsat i UBD art. 7 og reguleres hvert andet år. I UBD art findes en række kontrakter, der er undtaget fra udbudspligten Forsyningsvirksomhedsdirektivet 16 Forsyningsvirksomhedsdirektivet gælder for ordregivende myndigheder og offentlige virksomheder*, der driver forsyningsvirksomhed. Direktivet gælder desuden for private virksomheder, som på baggrund af eksklusive eller særlige rettigheder fra en offentlig myndighed driver forsyningsvirksomhed. 17 Forsyningsvirksomhed er virksomheder, der udnytter særlige net eller særlige geografiske områder. De særlige net kan eksempelvis være vand, elektricitet og varme. De særlige geografiske områder kan være udvinding af kul, olie og gas. Posttjenester er også omfattet af begrebet. Desuden er udnyttelse af lufthavne, havne og andre transportterminaler som rutebus og tog omfattet af direktivet. 18 Reglerne er i høj grad de samme som gælder efter UDB. Udbudspligten vedrører dog kun de kontrakter, 13 Semple (2012) s. NA Europeen Commission press release IP/11/1580. *Disse vil blive benævnt ordregivere. 15 UBD art. 1, stk. 2, litra a. 16 En dybdegående analyse af FVD vil ikke finde sted, da omfanget vil være for stort, og have for snæver relation til varetagelsen af miljøhensyn. 17 FVD art FVD art Side 9 af 58

10 der er tilknyttet forsyningsvirksomheden og ikke for andre kontrakter. Tærskelværdierne fremgår af FVD art. 16 og er efterfølgende opdateret i KOM 1251/ Grundlæggende principper og regelsæt I udbudsretten findes en række grundlæggende principper, der altid skal overholdes i forbindelse med offentlige indkøb, hvor der er en klar grænseoverskridende interesse. 19 De vigtigste principper er ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet. Disse skal sikre et åbent indre marked og konkurrence. Det fremgår direkte af UBD art. 2, at ordregiver skal overholde ligebehandlingsprincippet og handle på en gennemsigtig måde. Ligebehandlingsprincippet betyder, at der ikke må forskelsbehandles, hvor dette ikke er sagligt begrundet. EU-Domstolen fastslår i sag C-21/03 Fabricom, at det følger af [ ]fast retspraksis, at ligebehandlingsprincippet kræver, at ensartede forhold ikke må behandles forskelligt, og at forskellige forhold ikke må behandles ensartet, medmindre en sådan forskellig behandling er objektivt begrundet. 20 Ligebehandlingsprincippet hænger sammen med EUF traktatens art. 18 om nationalitetsdiskrimination. Gennemsigtighedsprincippet er et andet fundament i EU retten og udbudsretten, der betyder, at ordregiver skal sikre åbenhed og offentlighed om det forhold, at der indgås kontrakt og om de forhold, der fører til indgåelse af kontrakten. 21 Det betyder bl.a., at udbudsmaterialet skal være klart og præcist udformet, at alle tilbudsgivere får lige chancer ved formuleringen af deres tilbud. Ordregivere skal derfor bl.a. lægge vægt på de underkriterier, som er beskrevet i udbudsmaterialet. 22 Med andre ord skal ordregivere sige hvad de gør og gøre hvad de siger. Ud over disse principper er proportionalitetsprincippet vigtig i forbindelse med udbud af offentlige kontrakter. Princippet betyder, at foranstaltninger skal være egnede, nødvendige og stå i rimeligt forhold til det mål, der søges opnået. 23 Det fremgår af præambel (2). Det fremgår derudover af UBD art. 44, stk. 2, at kravene til egnethed skal hænge sammen med og stå i forhold til kontraktens genstand. Desuden gælder principper om saglighed og effektivitet. Alle principperne skal overholdes når ordregiver skal købe ind. De er vigtige altid at have for øje og vil derfor også have betydning for, hvorledes miljøhensyn kan varetages i forbindelse med udbud Udbudsformer Udbudsdirektivet indeholder en række udbudsformer, som kan anvendes i forbindelse med offentlig kontraktindgåelse, jf. UBD art Sag C-507/03, Kommissionen mod Irland. 20 Sag C-21/03, Fabricom, præmis UBD art Fabricius (2012) s Fabricius (2012) s. 38. Side 10 af 58

11 Offentlige udbud er karakteriseret ved, at alle interesserede økonomiske aktører har mulighed for at afgive tilbud, jf. UBD art. 1, stk. 11, litra a. Ved begrænsede udbud opdeles udbuddets egnetheds- og tilbudsfase. Alle interesserede kan ansøge om at blive prækvalificeret. Ordregiver vælger hvilke ansøgere, der er bedst egnet ved brug af egnetheds- og udvælgelseskriterier. De udvalgte kan afgive tilbud. 24 Offentlige og begrænsede udbud kan altid vælges i forbindelse med en udbudsproces. Udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog er mere fleksible udbudsformer. Der er mulighed for forhandling og dialog og dermed større risiko for at overtræde ligebehandlingsprincippet. Derfor stilles der strengere krav til, hvornår udbudsformerne kan anvendes i UBD. Udbud med forhandling kan altid anvendes ved udbud efter FVD. 25 Da disse udbudsprocedurer ikke altid kan anvendes, og forskellene ikke har relevans i forhold til analysen, behandles disse ikke selvstændigt i afhandlingen. Ordregiver kan vælge at tildele kontrakter som rammeaftaler, hvilket vil sige, at man fastsætter de vilkår, der skal gælde for køb over en længere periode. Mængderne for kontrakten er ikke fastsat på forhånd som endegyldige. Dynamiske indkøbssystemer, elektronisk auktion og projektkonkurrencer for udbud af offentlige tjenesteydelseskontrakter behandles ikke i nærværende afhandling. I praksis gennemføres udbud i forskellige faser. Disse vil blive beskrevet i næste afsnit Udbudsfaser Indledende undersøges behovet og krav til produkter specificeres. Kontraktgenstanden beskrives ofte med tekniske specifikationer. Der kan opstilles mindstekrav til genstanden, hvilket er krav genstanden skal opfylde. Såfremt genstanden ikke opfylder kravet, er tilbuddet ikke konditionsmæssigt. Alternativt kan der opstilles funktionskrav, der i stedet for præcise tekniske angivelser, beskriver den endelige funktion, kontraktgenstanden skal opfylde. Når tilbudsgivere har afgivet tilbud, undersøges det, om tilbudsgiverne er egnede. Egnetheden vedrører generelle forhold hos den virksomhed, der afgiver tilbud. Kun de tilbud der er egnede, får deres tilbud taget i betragtning. 26 I begrænsede udbud kan der herudover være en udvælgelsesfase, hvor det vurderes, hvem der er bedst egnet. Kun de bedst egnede inviteres til at afgive tilbud. Desuden findes i UBD art. 45 en række grunde, der kan eller skal udelukke tilbudsgivere, uanset om de ellers er egnede. Ved tilbudsafgivelse kommer tildelingsfasen, hvor det skal klarlægges, hvem der vinder kontrakten. Dette gøres ud fra tildelingskriterier, underkriterier og delkriterier, som beskriver hvad ordregiver lægger vægt 24 UBD art. 1, stk. 11, litra b samt art. 44, stk FVD art UBD art. 44 samt kapitel VII afdeling 2 om kriterier for kvalitativ udvælgelse. Side 11 af 58

12 på ved tilbuddet. 27 Tildelingskriteriet kan enten være laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige tilbud. 28 Underkriterier kan bestå af en række kriterier som kvalitet, pris, æstetik og leveringstid. 29 Delkriterier er en yderligere uddybning af, hvad der lægges vægt på under de enkelte underkriterier. Kriterierne er til for at sikre gennemsigtighed i forhold til, hvad ordregiveren ligger vægt på ved valg af tilbud. I sidste fase underskrives kontrakten, der lægger til grund for samarbejdet mellem ordregiver og den tilbudsgiver, der er tildelt ordren. Ordregiver kan fastsætte særlige betingelser vedrørende kontraktens udførelse. 30 Muligheder for varetagelse af miljøhensyn varierer afhængigt af, hvor man befinder sig i udbudsfaserne, da reglerne der skal følges er forskellige. I afhandlingens kommende afsnit undersøges mulighederne i de forskellige faser Tekniske specifikationer og miljømærker De nuværende regler 32 Som ovenfor beskrevet kan kontraktens genstand beskrives med tekniske specifikationer. De tekniske specifikationer består af objektive og målbare egenskaber, altså krav til et produkt eller en ydelse. Specifikationerne skal fremgå af udbudsdokumenterne. 33 Det er frit om ordregiver ønsker at specificere sine krav ved brug af konkrete tekniske specifikationer, godkendte standarder 34 eller ved brug af funktionskrav jf. UBD art. 23, stk. 3, litra a og b, eller ved en kombination af disse. Tekniske specifikationer skal skabe lige mulighed for alle. Dette betyder i praksis, at der ikke kan opstilles specifikationer som eksempelvis kun favoriserer nationale aktører. Det betyder ikke, at der ikke kan opstilles saglige krav, som ikke alle tilbudsgivere på et marked kan opfylde. 35 Det fremgår, at funktionskrav kan omfatte miljøegenskaber samt at ordregiver kan benytte sig af de tekniske specifikationer, som kræves for at opnå et miljømærke. 36 Ved brug af funktionskrav kan ordregiver anvende miljømærkers detaljerede specifikationer eller dele af disse, jf. art. 23, stk. 6. Dette giver såle- 27 UBD art UBD art. 53, stk. 1, litra a og b. 29 UBD art. 53, stk. 1, litra a. 30 UBD art Som det også fremgår af afgrænsningen vil egnethed og udvælgelse ikke blive behandlet. 32 Af omfangsmæssige grunde vil de nuværende regler ikke blive behandlet i dybden. De beskrives overordret for at give en bedre forståelse for udvidelsen i de kommende direktiver. 33 UBD art Når krævede egenskaber beskrives ud fra godkendte standarder, skal et bestemt hierarki følges efter UBD art. 23, stk. 3, litra a. Afhandlingen vil ikke komme yderligere ind på dette af omfangsmæssige grunde. 35 Steinicke (2008) s Fabricius (2012) s UBD art. 23, stk. 3, litra b samt art. 23, stk. 6. Side 12 af 58

13 des en mulighed for, at opstille en formodning om, at en miljømærkning opfylder de tekniske specifikationer. Fire betingelser skal være opfyldt for, at ordregiver kan angive at varer eller tjenesteydelser forsynet med miljømærket er konditionsmæssigt. 37 Ordregivere er forpligtet til at acceptere enhver anden passende dokumentation. 38 Man kan således ikke stille krav om, at et produkt skal have et bestemt miljømærke, men kræve at det lever op til kriterierne bag mærkningen. Sag C-368/10 Kommissionen mod Holland, vedrører både miljømærker som tekniske specifikationer og som underkriterium. Ordregiveren krævede, at kaffe og te var forsynet med EKO-mærket. Domstolen konkluderede, at det er lovligt, at bede om økologiske produkter, når de tekniske specifikationer er defineret tilstrækkeligt. Sagen fastslår at man kan bruge et mærkes bagvedliggende kriterier, men ikke selve mærket. Man kan henvise til mærket som dokumentation for, at tilbudsgiver opfylder de opstillede kriterier. Det er ikke lovligt, at henvise til et bestemt mærke, selvom det oplyses, at andre tilsvarende mærker også vil blive godkendt. Alle de bagvedliggende kriterier skal derfor skrives. 39 I Kommissionen mod Holland, havde ordregiver kun opgivet, at produkter skulle være forsynet med EKO-mærket eller andre tilsvarende mærker. Udbuddet blev derfor erklæret for uforenligt med fællesskabsretten De kommende regler Af de nye direktiver fremgår tekniske specifikationer og mærker i 2011/0438 art Som det også hidtil har været gældende skal de tekniske specifikationer skal være så præcise, at man kan identificere kontraktens genstand, jf. 2011/0438 art. 42, stk. 3, litra a. Af 2011/0438 art. 42, stk. 1 andet afsnit fremgår det, at karakteristikaene ved genstanden kan relatere sig til en bestemt proces eller en produktionsmetode eller andre faser af livscyklussen. I det nuværende direktiv fremgår det af Bilag VI om definitionen af tekniske specifikationer, at de krævede egenskaber bl.a. kan omfatte miljøpræstation, [ ], produktionsprocesser og metoder. I de kommende direktiver er det blevet tydeligere, at tekniske specifikationer kan omhandle produktionsmetoder og processer, men der er ikke sket en ændring. Det ses også af retspraksis i sag C-368/10 Kommissionen mod Holland, hvor det var i overensstemmelse med udbudsdirektiverne, at stille krav til økologisk produktion af kaffe og te, se afsnit Relation til kontraktens genstand. Spørgsmålet der står tilbage er, om den konkrete henvisning til a specific process for another stage of its life cycle 40 skaber nye muligheder for varetagelse af miljøhensyn. Karakteristika vedrørende produktionsprocesser og andre faser i livscyklussen, skal have relation til kontraktgenstanden og være proportional. Relationen til kontraktgenstanden er den samme som gør sig gældende i forbindelse med tildeling af kontrakten, se nærmere nedenfor. 37 Steinicke (2008) s Afhandlingen vil ikke komme ind på betingelserne, men hovedsagligt koncentrere sig om hvad der kommer til at gælde efter de nye direktiver. 38 UBD art. 23, stk. 6, sidste afsnit. 39 Kunzlik (2013) s /0438 art. 42, stk. 1. Side 13 af 58

14 Semple mener ikke, der er sket en udvidelse ved at inkludere andre faser af livscyklussen og fastslår, at dette allerede gør sig gældende ud fra det beskrevne i Bilag VI. 41 Martens derimod mener, at der er tale om en udvidelse af anvendelsen og det tidligere kun har været muligt at medtage produktionsprocessen og ikke andre faser af livscyklussen. 42 Den nuværende retsstilling synes derfor uklar. Jeg mener ikke, der er noget til hinder for, at opstille tekniske specifikationer som eksempelvis omhandler afskaffelse af produkter, genvinding af materialer og CO2 udledning. I forhold til miljøhensyn 43 er der således ikke sket en ændring, men blot en tydeliggørelse af, at andre faser af livscyklussen end produktionen også kan medtages. De kommende direktiver sikrer dog, at der ikke er uenighed om, hvorvidt andre dele af livscyklussen kan medtages i specifikationerne. Dette er muligt, så længe kriterierne har relation til kontraktgenstanden og er proportionelle. Det kommende direktiv indeholder en ny artikel vedrørende mærker. 2011/0438 art. 43 fastslår, at ordregiver kan kræve et bestemt mærke, når de ønsker at købe produkter eller ydelser med specifikke miljømæssige karakteristika. Mærket er bevis for, at kontraktgenstanden svarer til de krævede egenskaber i de tekniske specifikationer. Mærkerne kan både anvendes som tekniske specifikationer, ved tildeling af kontrakten og i kontraktvilkårene. For at ordregiver kan referere til mærket uden at opremse de bagvedliggende kriterier, skal fem betingelser dog være opfyldt. Disse fremgår af art. 41, stk. 1, litra a-e. 44 Såfremt sag C-368/10 Kommissionen mod Holland skulle afgøres efter de kommende direktiver, ville det være lovligt, at henvise til et specifikt mærke, som gjort i sagen. Ordregiver skal dog acceptere alle tilsvarende mærker. 45 Dette stemmer godt overens med fri bevægelighed på det indre marked og ligebehandling, men udrydder muligheden for at kræve et specifikt mærke. Hvis en tilbudsgiver ikke har et specifikt mærke og denne ikke selv er skyld heri, skal ordregiver acceptere anden dokumentation for at kravene til miljømærket er opfyldt. I disse tilfælde er det således ikke en tredjepart, der verificerer om kravene er opfyldt. Såfremt et miljømærke indeholder krav, der ikke har relation til kontraktgenstanden, kan der ikke refereres til selve mærket. I stedet kan ordregiver definere de tekniske specifikationer med henvisning til de detaljerede specifikationer for mærket. 46 Der kan stilles spørgsmålstegn ved, hvor meget den nye bestemmelse om mærker ændrer ved den praktiske udførelse af reglerne. Som det er nu, kopierer ordregivere nok ofte de bagvedliggende kriterier til 41 Semple (2012) s. NA Martens (2013) s For sociale klausuler sker der en udvidelse i de kommende direktiver. Dette vil ikke blive behandlet i afhandling, jf. afgrænsningen af opgavens omfang. 44 De fem betingelser behandles ikke, af omfangsmæssige grunde. Det anses ikke for nødvendigt, at knytte yderligere bemærkninger til kravene, end hvad der åbenbart fremgår ved læsning af artiklen /0438 art. 43 andet afsnit /0438 art. 43, stk. 2. Side 14 af 58

15 et bestemt mærke ind i deres udbudsbetingelser. Denne manøvre skal ikke længere foretages ved de kommende regler, hvor der blot kan henvises til eksempelvis EU blomsten. Hvor tilbudsgivere byder med andre miljømærker, må ordregivere så acceptere disse, hvor de er tilsvarende. Det er uklart, om det er ordregiver der nu skal modbevise, at bestemte krav ikke er opfyldt. Det er uklart, hvorvidt ordregivere skal skrive, at andre mærker af tilsvarende karakter også vil blive godkendt. Det fremgår ikke af direktivet, at ordregivere skal bruge udtrykket eller tilsvarende som det gør andre steder, hvilket umiddelbart taler for, at der kan ske direkte henvisning til ét mærke. På den anden side set, kan en tilbudsgiver tro, at denne er udelukket, fordi denne ikke har det efterspurgte miljømærker. Med 2011/0438 s fokus på små og mellemstore virksomheder, ses det som en mangel, hvis ikke ordregiver bør oplyse virksomheder om, at andre mærker godtages. Tilbudsgivere skal kende udbudsreglerne særdeles godt, for at vide hvornår de ellers kan byde ind med tilsvarende produkter. De kommende direktiver klarlægger ikke, om mærker bør efterspørges i en bestemt rækkefølge. Der er således uklarhed om man i Danmark eksempelvis lige så godt kan efterspørge Svanen (Et nordiske miljømærke), hvor Blomsten også har en mærkningsordning (Et europæisk miljømærke). Da der ikke opstilles et hierarki i 2011/0438 art. 43 formodes det, at der ikke gælder et sådant. Dette har sine ulemper, da det kan være en besværlig proces for tilbudsgiveren. En tysk tilbudsgiver med EU s Organic logo skal således eksempelvis undersøge kriterierne bag det danske Ø-mærke, når de byder på danske udbud. Når de så byder på Hollandske kontrakter skal de undersøge om EU s Organic logo opfylder de samme kriterier som det Hollandske EKO-mærke. Det kan formodes, at en del miljømærker har kriterier, der ikke har direkte relation til kontraktgenstanden. Ordregiver skal for hvert udbud undersøge alle kriterierne bag et miljømærke, for at tage stilling til, om kriterier vedrører andet end kontraktgenstanden. Hvis, skal ordregiver så opremse de kriterier, der finder anvendelse. Det kan virke uklart, hvorledes bestemmelsen skal fortolkes i praksis. Skal ordregiver opremse de bagvedliggende kriterier som kræves vedrørende mærket eller er det nok at skrive Svanemærkets ID 2-13 og 18 skal opfyldes? Ud fra betragtningen om, at bestemte mærker direkte kan efterspørgsel, formodes det, at sidstnævnte må være gældende, således at ordregiver kan nøjes med at henvise til mærket og nummererede afsnit. Såfremt en tilbudsgivere kan bevise, at denne ikke har mulighed for at opnå det specifikke mærke eller andet tilsvarende mærke, inden for tidsfristen, pga. forhold der ikke skyldes ham, skal anden dokumentation godtages. Dette fremgår af art. 43, stk. 1, sidste del. I praksis vil denne bestemmelse sandsynligvis volde problemer. Dette vurderes ud fra vanskeligheden i at statuere, hvornår det er tilbudsgivers egen skyld, at denne ikke har et miljømærke. Skal der eksempelvis søges om miljømærker straks efter tilbudsgiver har haft mulighed for at læse udbuddet igennem? Hvad sker der, såfremt tilbudsgiver sørger om certificering en uge efter tilbuddets offentliggørelse? Det må bero på en konkret vurdering, men vil alt Side 15 af 58

16 andet lige stille ordregiver i en situation, som er vanskelig at vurdere. Tilbudsgivere kan heller ikke umiddelbart konstatere, om deres alternative dokumentation vil blive godtaget i stedet for miljømærker Delkonklusion for tekniske specifikationer Bestemmelser om tekniske specifikationer er ændret. Der er i de kommende direktiver fastsat nye regler vedrørende miljømærker, der gør at specifikke mærker kan efterspørges. Der findes dog en del undtagelser hertil. Alle undtagelser gør, at der reelt ikke er sket en stor forskel på de nuværende og kommende regler. Sag C-368/10 Kommissionen mod Holland, vil umiddelbart være i overensstemmelse med fællesskabsretten efter de kommende regler. Det bliver derfor muligvis lidt lettere, at varetage miljøhensyn ved brug af miljømærker, men ordregiver bør være meget varsomme med, ikke at efterspørge mærker, hvor de risikerer, at nogle krav ikke har relation til kontraktgenstanden. Semple skriver i sin artikel vedrørende Kommissionens forslag til de nye direktiver: Unfortunately, the drafting of arts 41 and into the new Directive means that instead of facilitating the use of eco-labels and life-cycle costing by contracting authorities, they may make it more difficult and subject to legal challenge 48 Selv om der er sket en delvis revidering af Kommissionens forslag siden da, er jeg enig i disse betragtninger. Bestemmelsen efterlader mange ubesvarede spørgsmål. Kommissions mål om, at det skal blive lettere at efterspørge specifikke mærker 49 og varetage miljøhensyn har muligvis et begrænset omfang. 7.3 Tildeling Tildelingsfasen er som ovenfor beskrevet i afsnit Udbudsfaser, der hvor ordregiveren vurderer hvem der har afgivet det bedste tilbud. Dette kan ske ud fra den laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Såfremt ordren tildeles på baggrund af det økonomisk mest fordelagtige tilbud kan ordregiver lægge vægt på forskellige kriterier i forbindelse med genstanden for kontrakten. Som det fremgår af direkte af UBD art. 53, stk. 1, litra a, kan dette eksempelvis være miljøegenskaber og driftsomkostninger. Af præamblen (5) fremgår det, at direktivet skal være med til at fremme bæredygtig udvikling. Hvorledes miljøhensyn kan indgå i tildelingsfasen uddybes i følgende afsnit Krav vedrørende miljø som underkriterium Ved brug af underkriterier til tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, skal underkriterierne være egnede til at finde det tilbud, der er mest fordelagtigt. Underkriterierne skal således være relevante for det konkrete udbud. EU domstolen fastslår i sag C-31/87 Beentjes, at det er op til ordregiver, 47 Fra Kommissionens første forslag. Ændret til art. 43 og Semple (2012) s. NA /0438 Præambel (97) Side 16 af 58

17 at fastsætte hvilke kriterier, de ved lægge vægt på ved tildeling af kontrakten, så længe kriterierne gør det muligt, at identificere hvilket tilbud der er mest fordelagtigt. 50 Det fremgår af UBD præambel (1) og (46), at underkriterier ikke nødvendigvis skal have en snæver økonomisk fordel. Kriterierne kan således også omfatte almene hensyn, herunder miljøhensyn. I de tidligere direktiver vedrørende udbud, fremgik miljø ikke direkte af formuleringen i UBD art. 36 om kriterier for tildeling af ordren. De overordnede kriterier for anvendelse af miljø i forbindelse med tildeling er derfor fastsat i sag C-513/99 Concordia, hvor det blev fastslået, at man kan tage højde for miljø i forbindelse med tildeling af kontrakter. I sagens præmis 69 fastslås det, at når ordregiver beslutter at tildele en kontrakt til den bydende, der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige bud, kan den tage hensyn til miljøkriterier, såsom bussernes nitrogenoxidemissioner eller støjniveau, for så vidt som disse kriterier er forbundet med kontraktens genstand, ikke tillægger den nævnte ordregivende myndighed et ubetinget frit valg, er udtrykkeligt nævnt i udbudsbetingelserne eller udbudsbekendtgørelsen og overholder alle de grundlæggende principper i fællesskabsretten, herunder navnlig princippet om forbud mod forskelsbehandling. Ud fra disse betragtninger, som stadig er gældende, kan en ordregiver gøre brug af miljøkriterier, når betingelserne i præmissen er opfyldt. Det må indledende nævnes, at alt der vedrører udbuddet og dets materiale, skal overholde de grundlæggende principper i fællesskabsretten, jf. UBD art. 2. De følgende præmisser undersøges herunder Relation til kontraktens genstand Som det nu fremgår af UBD art. 53 samt præambel (1) skal kriterierne for tildelingen være forbundet med kontraktens genstand. Sag C-513/99 Concordia vedrørte nitrogenoxidemissioner og støjniveau fra busser. Her blev eksternaliteter vedrørende brug af kontraktens genstand således vurderet som en tæt nok relation. Kravet, om at kriteriet skal være forbundet med kontraktens genstand, blev gentaget i sag C-448/01 EVN AG. Sagen vedrørte et udbud om levering af elektricitet. Domstolen fastslog, at et underkriterium om levering af elektricitet produceret på grundlag af vedvarende energikilder, kan benyttes i vurderingen af det økonomisk mest fordelagtige tilbud på en kontrakt for levering af elektricitet. 51 Evaluering baseret på elektricitet til en ikke nærmere bestemt kundekreds, er dog uforeneligt med fællesskabsretten. 52 Martens og Margerie konkluderer, at der er sket en udvidelse af fortolkningen relationen til kontraktens gen- 50 Sag C-31/87, Beentjes, præmis Sag C-448/01, EVN AG, præmis Sag C-448/01, EVN AG, præmis 72. Se afsnit Ubetinget frit valg og kontrol for yderligere kommentarer til sagen. Side 17 af 58

18 stand i forhold til Concordia-sagen. Dette begrundes med, at det ikke er eksternaliteter udledt ved udførelsen af kontrakten, men ved produktionen af kontraktgenstanden, nemlig elektricitet produceret af vedvarende kilder. 53 Det fremgår af kendelsen Klfu 5. maj 2010 Remmer A/S mod SKI A/S, at delkriteriet miljømæssig kompetence ikke stod i relation til den udbudte opgave. Kriteriet gik på tilbudsgivers generelle opfyldelse af kravene i det nordiske miljømærke. I sagen var kriteriet således ikke forbundet med kontraktens genstand. 54 Klagenævnets kendelse af 19. december 2012 Lyreco A/S mod Morsø Kommune vedrørte en rammeaftale med bl.a. underkriteriet Miljø. Af udbudsmaterialet fremgik det, at Bedømmelsen af kriteriet vil ske ud fra, om tilbudsgiver selv eller deres leverandør har en skriftlig miljøpolitik og hvad den i givet fald indeholder. Klagenævnet konstaterede, at kriteriet kun var egnet til at belyse generelle forhold vedrørende tilbudsgivers virksomhed og ikke egenskaber ved de udbudte leverancer. Kriteriet i den konkrete form kan alene anvendes som et udvælgelseskriterium. Havde kriteriet i stedet omhandlet CO2-udledning vedrørende levering af de konkrete produkter, kunne udfaldet have været anderledes. Ud fra sagerne kan det konkluderes at et miljøhensyn, der ikke relaterer sig til kontraktens genstand, men virksomhedens generelle evne, skal fremgå i egnetheds- eller udvælgelsesfasen i stedet. Denne fase fokuserer på en udvælgelse af de tilbudsgivere, der har kompetencerne til at løse opgaven. Sag C-368/10 Kommissionen mod Holland, der både vedrører sociale hensyn og miljøhensyn, er et nyere eksempel på, hvad der kan relatere sig til kontraktgenstanden. Havde et kriterium for tildeling om, hvorvidt den kaffe og te, som skulle leveres, var forsynet med mærkerne EKO og/eller Max Havelaar. Underkriterier vedrørende økologisk produktion kan relatere sig til kontraktgenstanden. Relationen til kontraktgenstanden blev konstateret som værende til stede, da det ikke er et krav at et tildelingskriterium vedrører en særlig egenskab ved et produkt, dvs. et element, som materielt indgår heri. 55 Det står således klart, at en ordregiver kan lægge vægt på underkriterier, der har at gøre med kontraktgenstandens produktionsmetoder. Der kan lægges vægt på produktionsmetoder, der har direkte betydning for kvaliteten af kontraktgenstanden. Der kan også lægges vægt på produktionsmetoder, der ikke er direkte målelige på kontraktgenstanden, i det omfang produktionsmetoderne kan verificeres, og der dermed er mulighed for at kontrollere om produktet lever op til produktionsmetoderne. 56 Underkriteriet vedrørte udelukkende de ingredienser, som skulle leveres inden for rammerne af kontrakten, og heri ligger forskellen fra kendelsen Klfu 5. maj 2010 Remmer A/S mod SKI A/S. Sagen vedrørende Kommissionen mod Holland blev erklæret uforenelig med fællesskabsretten af andre grunde, se mere i afsnit 7.2 Tekniske specifikationer og miljømærker. 53 Martens (2013) s KLFU 5. maj 2010, påstand Sag C-368/10, Kommissionen mod Holland, præmis Hjelmborg (2005) s Side 18 af 58

19 Tilknytningen til kontraktens genstand kræver således ud fra ovenstående domme, at underkriteriet skal have relation til den udbudte kontraktgenstand. Underkriterier der vedrører virksomheders generelle miljøforanstaltninger og mærkninger vil således ikke være lovlige, da relationen vedrører virksomheden og ikke kontraktgenstanden. Som præciseret ovenfor, skal ønsker om virksomhedens generelle evner i stedet fremgå i andre udbudsfaser. Relationen til kontraktens genstand har knyttet relevans til mere end i tildelingsfasen. Som det fremgår af art. 44, stk. 2 i direktiv 2004/18, skal egnethedskriterier vedrørende økonomisk og finansiel formåen samt teknisk og/eller faglig formåen hænge sammen med og stå i forhold til kontraktens genstand. Egnetheds- og udvælgelsesfasen vil ikke blive behandlet yderligere. For tekniske specifikationer gælder det også, at karakteristika vedrørende produktion og andre faser af livscyklussen skal have relation til kontraktgenstanden Ubetinget frit valg og kontrol Miljøkriteriet må derudover ikke give ordregiver et ubetinget frit valg i relation til, hvilken kontrakt der opfylder kriteriet bedst. Dette krav er med til at sikre både ligebehandling, gennemsigtighed og ikke-diskrimination. Dette betyder bl.a., at ordregiver skal være i stand til at vurdere om buddene opfylder kriterierne for tildeling ud fra de oplysninger, der er fremlagt af de bydende. Dette fremgår af ovennævnte sag C-448/01 EVN AG. I sagen fremgik det direkte, at ordregiver hverken kunne eller ønskede at kontrollere oplysningerne om de bydendes opfyldelse af kriteriet. Det blev konstateret, at det er uforeneligt med fællesskabsrettens principper, når kravene et tildelingskriterium, ikke gør det muligt, at foretage en effektiv kontrol med de oplysninger tilbudsgivere fremlægger. 57 Med en tilkendegivelse om, at der ikke foretages kontrol, er ligebehandlingsprincippet ikke opfyldt. En sådan situation ville kunne føre til, at den der lyver bedst vinder kontrakten, hvilket hverken sikrer gennemsigtighed eller objektivitet. Kontrolhensynet kan dog i praksis bringe udfordringer med sig. Det kan kræve mange ressourcer og specifik fagviden for ordregiver at kontrollere, hvorvidt underkriterier for miljø er opfyldt. Dette gør sig især gældende for områder som elektricitet, hvor det stort set er umuligt at fastsætte, hvor den konkrete el kommer fra. Konsekvensen af dette er, at elektricitet produceret på grundlag af vedvarende energikilder er meget vanskelig at efterspørge i forbindelse med udbud Udbudsbetingelserne Kriterierne for tildeling skal fremgå direkte af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne. For at sikre gennemsigtighed og ligebehandling skal kriterierne være så klare, at det er muligt for alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende at fortolke dem på samme måde 58. Dette vedrører det grundlæggende princip om gennemsigtighed og relaterer sig således ikke kun til kriterier vedrørende miljø. 57 Sag C-448/01, EVN AG præmis Sag C-448/01, EVN AG præmis 57. Side 19 af 58

20 For at underkriterierne er egnede, kræves det, at de relaterer sig til oplysninger, som skal gives i forbindelse med afgivelse af tilbud. Det ses af en række kendelser fra KLFU. 59 Det skal derfor fremgå af udbudsbetingelserne, hvilke oplysninger der skal gives om f.eks. priser, forslag til løsninger og miljøforanstaltninger. Disse oplysninger skal knyttes til de underkriterier, der danner ramme for vurderingen af det økonomisk mest fordelagtige tilbud, således at forholdene adresseres ved tilbuddets besvarelse. Tildelingskriteriet kan ikke ændres undervejs i en udbudsprocedure. 60 Underkriterier offentliggjort i udbudsbekendtgørelsen kan ikke efterfølgende ændres, med mindre man har mulighed for at indrykke en supplerende meddelelse om ændringen. Det kan derfor være en fordel ikke at offentliggøre underkriterier i udbudsbekendtgørelsen. Der er dog stadig væsentlige begrænsninger for, hvorledes disse kan ændres, selv om de ikke fremgår af udbudsbekendtgørelsen, pga. gennemsigtighedsprincippet. Underkriterier der kun er offentliggjort i udbudsbetingelserne, kan muligvis ændres i et begrænset omfang, hvis tilbudsfristen samtidig forlænges. Det fremgår af retspraksis, at fortolkningen af kriterier for tildeling skal være den samme gennem hele udbudsprocessen. 61 Ordregivere bør derfor være påpasselige og få fastsat de rigtige kriterier for tildeling fra start. I praksis kan kvaliteten sikres i et vist omfang ved at have et færdigt og gennemarbejdet udbudsmateriale klar, inden dette offentliggøres i en udbudsbekendtgørelse Underkriteriers vægtning Ved det økonomisk mest fordelagtige tilbud er udgangspunktet, at underkriteriers vægtning skal angives i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne, jf. UBD art. 53, stk. 2 og 2011/0438 art. 67, stk. 5. Denne bestemmelse er til for at sikre gennemsigtighed og ligebehandling, da det skal være muligt for de bydende at vide, hvorledes ordregiveren vil afgøre, hvilket bud der er det økonomisk mest fordelagtige. Der er ikke sket ændringer i artiklerne vedrørende underkriteriers vægtning i det kommende udbudsdirektiv og vægtningen vil derfor blive behandlet samlet. Ordregiver har en stor frihed til at fastsætte underkriteriernes indbyrdes vægtning, som de skønner det bedst. I sag C-448/01 EVN AG fastslog domstolen, at miljøkriterier kan udgøre en betydelig del af den samlede vægtning. I sagen var intet til hinder for, at vægte et kriterium om leverancer af elektricitet fra vedvarende energikilder med 45 %. Det fastslås, at De ordregivende myndigheder, hvis det lægges til grund, at de overholder kravene i fællesskabsretten, ikke alene frit kan vælge kriterierne for kontraktens 59 Bl.a. Klfu 29. september 2004, Dansk Byggeri mod Sundby-Hvorup Boligselskab og Klfu 27. februar 2002, Vindtek Ventilation mod Holstebro Kommune. 60 Sag C-448/01, EVN AG præmis Sag C-19/00, SIAC Construction Ltd præmis 43. Side 20 af 58