EVALUERINGSMODELLER I PRAKSIS

Transkript

1 EVALUERINGSMODELLER I PRAKSIS IKA UDBUDSJURA 2014 Specialistadvokat Martin Stæhr, Horten Advokatpartnerselskab København den 19. juni 2014

2 EVALUERINGSMODELLER I PRAKSIS side 2 Hvordan kan et emne, der slet ikke er beskrevet i udbudsreglerne og slet ikke udgør et retligt krav i forbindelse med en udbudsproces fylde så meget og give anledning til så mange klagesager? Klagenævnet for Udbud i Manova-kendelsen fra 2010: Indklagede har i evalueringen af tilbuddene ikke anvendt et karakter-eller pointsystem, men derimod en sproglig baseret evaluering. En sådan evaluering er lovlig, og der er således ikke krav om, at en ordregiver giver karakter eller point for derved at kunne beregne en samlet karakter i forhold til underkriteriernes vægtning..og hvorfor er det så lige, at vi bliver ved med at bruge evalueringsmodeller, når vi uden kompliceret matematik kan skrive os til resultatet af et udbud?

3 CASE 1 EU-UDBUD AF REVISIONSYDELSER side 3 Økonomisk mest fordelagtige tilbud Pris 50 % -Kvalitet 50 % Der modtages tre tilbud: I forhold til Kvalitet tildeles på en 10 skala: Tilbudsgiver A 9 points Tilbudsgiver B 7 points Tilbudsgiver C 3 points Tilbudsgiver A har afgivet en pris på 2,5 mio. kr. Tilbudsgiver B har afgivet en pris på 2,3 mio. kr. Tilbudsgiver C har afgivet en pris på 2,0 mio. kr. Hvem skal have tildelt aftalen?

4 CASE 1 EU-UDBUD AF REVISIONSYDELSER side 4 Tilbudsgiver C (lavestbydende) tildeles 10 points i forhold til pris, men hvordan skal der tildeles points til de øvrige tilbudsgivere. Skal 0-punktet sættes til laveste pris plus 100 %? Skal 0-punktet sættes til laveste pris plus 50 %? Skal 0-punktet sættes til laveste pris plus 40 %? Helt afgørende for slutresultatet!

5 OVERORDNET BUDSKAB side 5 Keepit simple!..klagenævnets medlemmer har ikke doktorgrader i matematik server den let og forståeligt!

6 HVAD ER DET FOR SAGER RELATERENDE SIG TIL EVALUERINGEN, DER ENDER I KLFU OG HVORFOR? side 6 Når evalueringen isoleret set i forhold til et enkelt underkriterium ikke giver mening eksempelvis Scandinavian Air Ambulance Holding AB m.fl. mod Region Midjtlland. Når ordregiver ikke har sikret en ensartet spredning af pointene I forhold til de enkelte underkriterier eksempelvis Ergolet mod Københavns Kommune. Nårdetreelteret ellerflereafde underkriterier, der ikkevægtedesærligtmeget, der bliverudslagsgivendevedevalueringen eksempelvisrenonorden mod Skive Kommune. Nårordregiverharanvendten sprogligevaluering, der erfor upræcistil, at detkan dokumenteres, at ordregiver har forholdt sig til vægtningen af underkriterierne ved evalueringen.

7 GRUNDLÆGGENDE OM EVALUERINGSMODELLER side 7 Kun relevant ved tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. En evalueringsmodel anvendes til at omsætte de enkelte elementer i tilbuddene til points i forhold til de fastsatte underkriterier. Udbudsdirektivet eller tilbudsloven indeholder ingen bestemmelser, der omtaler evalueringsmodeller. Ikke pligt til at anvende en pointmodel til at fastlægge, hvem der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Såvel Klagenævnet som domstolene har accepteret anvendelse af prosaevaluering fremfor en pointmodel.

8 PROSAEVALUERINGER side 8 KFST s vejledning om evalueringsmodeller fra 2013: Det er dog ikke et krav, at der anvendes en model til evalueringen. Også sproglige evalueringer såkaldte prosaevalueringer kan anvendes. Prosaevalueringer skal også baseres på økonomiske og kvalitative kriterier, og man skal også her oplyse, hvordan man vil vægte disse. Ved prosaevalueringer skal forskellen på tilbuddene og vægtningen af kriterierne afspejles i tilbudsbedømmelsen. Desuden skal prosaevalueringer ligesom vurderinger baseret på evalueringsmodeller også ske i overensstemmelse med gennemsigtigheds-og ligebehandlingsprincipperne, og man skal som ordregiver kunne dokumentere dette. Der gælder således samme krav for prosavurderinger som for andre typer af vurderinger om, at vurderingerne skal være systematiske, afspejle forventede spredninger i tilbuddene, overholde vægtningen, være gennemsigtige, behandle tilbudsgiverne lige og kunne dokumenteres mv.det vil formentlig i nogle situationer kunne være vanskeligt at opfylde disse krav på en god måde ved prosaevalueringer. I andre situationer kan prosaevalueringer dog være hensigtsmæssige, fx når det kan være vanskeligt at lave en egnet evalueringsmodel.

9 PROSAEVALUERINGER - KONGSVANG side 9 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 16. juli 2010 Kongsvang Rengøringsservice mod Retten i Aarhus EU-udbud af rengøring og vinduespolering. Underkriterier: Pris (50%), Kvalitet (25 %), Leveringssikkerhed (25%). Retten i Aarhus havde foretaget en ren sproglig evaluering med forskellige niveauer i bedømmelsen af de enkelte underkriterier: Særdeles tilfredsstillende, Meget tilfredsstillende, Tilfredsstillende, Ikke tilfredsstillende. I Rettens bedømmelsesnotat var der beskrevet, hvordan tilbuddene performede på de enkelte underkriterier. I relation til pris fremgik følgende: Den af IDA Service tilbudte pris er vurderet som meget tilfredsstillende i forhold til tildelingskriteriet. Jysk Systemrengøring har afgivet et tilbud, der er væsentligt billigere, men derudover er tilbuddet fra IDA Service bedre eller på linje med andre tilbud, herunder på linje med tilbuddene fra BK Rengøring og Kongsvang, der, om end de er en smule billigere, ligeledes er vurderet som meget tilfredsstillende i forhold til tildelingskriteriet.

10 PROSAEVALUERINGER - KONGSVANG side 10 Endvidere var det under overskriften Samlet vurdering angivet: Tilbuddet fra IDA-rengøring er vurderet som værende meget tilfredsstillende i relation til alle tildelingskriterierne. Der er tilbud, der på de enkelte tildelingskriterier er vurderet til bedre at opfylde det konkrete kriterium, men tilbuddet fra IDA Service er det der samlet set, og når der tages hensyn til kriteriernes indbyrdes vægtning, må anses for at være det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagenævnet udtalte: Indklagedes vurdering af tilbuddene skete efter en vurderingsmodel, som ikke ses at indeholde elementer, som sikrer en vægtning i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, og indklagede har ikke godtgjort, at have anvendt den vægtning af underkriterierne, der fremgår af udbudsbetingelserne. Indklagede har dermed handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 og 53 ved ikke at udvælge det økonomisk mest fordelagtige tilbud efter den vægtning af underkriterierne, som var fastsat i udbudsbetingelserne.

11 PROSAEVALUERINGER- KONGSVANG side 11 Klagenævnets kendelse indbragt for Retten i Horsens - dom af 16. august Retten i Horsens fastslog, at Udbudsdirektivets artikel 53 ikke er til hinder for anvendelsen af en sproglig vurderingsmodel, såfremt den overholder principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i samme direktivs artikel 2. Konkret havde Retten i Aarhus dog ikke med den anvendte trinbredde sikret den vægtning af underkriterierne, der var angivet i udbudsbetingelserne særligt i.f.h.t. pris.

12 PROSAEVALUERINGER VKS INVENTA side 12 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. marts 2012 VKS InventaA/S mod Hjemmeværnskommandoen EU-udbud af kontrakt om levering af udstillingsmateriel. Underkriterier til det økonomisk mest fordelagtige tilbud: Kvalitet og anvendelighed (60%) Pris (40%) Hjemmeværnskommandoen anvendte en prosaevaluering uden points. Kvalitet og anvendelighed vurderet med følgende niveauer : Meget god, God, Middel, Under middel, Dårlig

13 PROSAEVALUERINGER VKS INVENTA side 13 Karakteren for kvalitet og anvendelighed stillet skønsmæssigt op i forhold til de tilbudte fiktive evalueringsprispriser. Polyform: God [4 points] kr. Sodermann: Meget god [5 points] kr. Af evalueringsrapporten fremgik blandt andet følgende: De samlede fordele ved Sodemanns tilbud hvad angår underkriteriet Kvalitet og Anvendelighed, der vægter 60 % overstiger den prismæssige forskel, der er mellem dette tilbud og det billigste tilbud. Klagenævnet udtalte: Resultatet af bedømmelsen giver efter klagenævnets umiddelbare vurdering ikke grundlag for at antage, at indklagede ved den foretagne bedømmelse har tilsidesat den vægtning, der er angivet i udbudsbetingelserne, eller det i øvrigt i udbudsbetingelserne angivne om, hvordan bedømmelsen ville finde sted. MEGET pragmatisk kendelse!

14 PROSAEVALUERINGER - STATUS side 14 Sproglige evalueringer utvivlsomt lovlige måske giver de sproglige evalueringer i virkeligheden mere rum for fleksibilitet end pointmodellerne, jf. VKS Inventa A/S? Formentligt nødvendigt at operere med systematiske vurderinger, meget god mindre god mv. i hvert fald i forhold til de kvalitative underkriterier. Brug i hvert fald minimum 5 vurderingsniveauer. Krav om at ordregiver kan dokumentere, at vægtningen af underkriterierne er fastholdt (et spørgsmål om ord?). Jo mere detaljeret man som ordregiver får redegjort for vurderingen af buddene i en evalueringsrapport, jo bedre står man i forbindelse med en klagesag (bevisbyrde).

15 OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMODELLER side 15 Er vi forpligtet til at offentliggøre vores evalueringsmodel? Bør vi offentliggøre vores evalueringsmodel? Hvad er konsekvensen, hvis vi offentliggør den eller ikke offentliggør den?

16 OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMODELLER side 16 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 4. august MölnlyckeHealth Care ApSmod Region Hovedstaden Det kan ikke af ligebehandlingsprincippet eller gennemsigtighedsprincippet, jf. Udbudsdirektivets artikel 2, eller af EU-udbudsretten i øvrigt udledes, at en ordregiver ved gennemførelsen af et udbud, hvor tildelingskriteriet er»det økonomiske mest fordelagtige tilbud«, har pligt til at udarbejde og anvende en evalueringsmodel, og der kan heller ikke af artikel 2 eller af EU-udbudsretten i øvrigt udledes, at en ordregiver, som agter at anvende en evalueringsmodel, skal udarbejde denne evalueringsmodel på et så tidligt tidspunkt, at evalueringsmodellen kan medtages i udbudsbetingelserne [..] Ikke lagt op til ændringer af denne praksis med det nye udbudsdirektiv.

17 OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMODELLER side 17 Pligt til at offentliggøre atypisk evalueringsmodeller, jf. bl.a. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 6. maj 2011 (Aabenraa Kommunes annoncering af totalrådgiveraftale) Det er sammenfattende Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at Aabenraa Kommune i nærværende sag har handlet i strid med ligebehandlings-og gennemsigtighedsprincippet ved at anvende en prisevalueringsmodel, der indebærer, at det billigste tilbud ikke nødvendigvis opnår den bedste bedømmelse, da dette ikke fremgår klart af udbudsmaterialet. Også pligt til at offentliggøre, hvis der ved evalueringen tages udgangspunkt i forskellige estimerede mængder af det der skal indkøbes.

18 OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMODELLER side 18 Såfremt evalueringsmodellen er offentliggjort i udbudsbetingelserne, er det ikke muligt at ændre den eller blot modificere den. Østre Landsrets dom af 14. maj 2010 i sag 22. afd. B , MT Højgaard A/S mod Slotsog Ejendomsstyrelsen og Helsingør Kommune. Ordregiver erstatningsansvarlig i forhold til MT Højgaard A/S positive opfyldelsesinteresse. Dokumenteret, at MT Højgaard A/S ville have fået tildelt kontrakten, hvis den evalueringsmodel, der var beskrevet i udbudsbetingelserne, var blevet anvendt. Indbragt for Højesteret efterfølgende forligt!

19 OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMODELLER side 19 Meget taler imod offentliggørelse af evalueringsmodellen, da offentliggørelsen binder ordregiver på hænder og fødder. Overvej at lave internt notat, hvor den forventede evalueringsmodel er beskrevet. Hvis de afgivne tilbud ikke afviger væsentligt fra det forventede, kan modellen uændret lægges til grund for evalueringen. Hvis de afgivne tilbud afviger fra det forventede, kan modellen ændres, da den ikke er offentliggjort over for tilbudsgiverne. Dokumentationen kan anvendes til at synliggøre, at evalueringsmodellen ikke er fastsat af hensyn til en specifik tilbudsgiver.

20 EVALUERING AF KVALITATIVE UNDERKRITERIER side 20 Klagenævnet for Udbuds besynderlige praksis i relation til kvalitative underkriterier kvalitet, driftssikkerhed, funktionsdygtighed mv: Ikke lovligt ved evalueringen at tildele points på baggrund af en relativ vurdering af tilbuddene med udgangspunkt i bedst tilbudte løsning. Derimod lovligt at tildele points for pris på baggrund af en vurdering af tilbuddenes relative afvigelse fra laveste pris. Denne sondring giver ærligt talt ingen mening!

21 EVALUERING AF KVALITATIVE UNDERKRITERIER side 21 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 12. februar Dansk Høreteknik A/S mod Københavns Kommune Tildeling af points for tilbuddenes opfyldelse af i hvert fald de kvalitative underkriterier skal ske ud fra tilbuddenes forhold til de pågældende underkriterier og ikke ud fra tilbuddenes forhold til hinanden. Klagenævnet har ikke i denne sag anledning til at tage stilling til, om dette også gælder for underkriteriet pris. Overtrædelse af det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip uanset om overtrædelsen havde indflydelse på tildelingsbeslutningen. Forbuddet med relativ pointtildeling gælder også ved annonceringsudbud, jf. Klagenævnets kendelse af 4. marts 2010 (Dansk Flygtningehjælp mod Hvidovre Kommune). Temmelig enestående praksis, som de har svært ved at forstå i udlandet!

22 EVALUERING AF KVALITATIVE UNDERKRITERIER side 22 Sørg for at der er tilstrækkeligt rum i jeres evalueringsmodel, således at nuancerne/forskellene i tilbuddene kan give sig udslag i pointtildelingen. Brug hellere en skala fra 0-10 end 1-5. Hvis I i udbudsbetingelserne beskriver modellen med pejlemærker, ex.: 10: Bedste mulige tilbud, 5: Middel, 0: Ingen merværdi så husk at anføre, at der også kan tildeles point mellem pejlemærker. Husk, at det ikke er nok i forhold til den korte redegørelse at oplyse om pointene der skal noget prosa på! KLFU-kendelse af 2. maj 2014.

23 EVALUERING AF KVALITATIVE UNDERKRITERIER side 23 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 30. september 2004 Colas Danmark mod Videbæk Kommune. I licitationsbetingelserne var angivet, at tilbudenebortset fra med hensyn til tilbudsprisen ville blive bedømt efter en karakterskala fastlagt»ud fra«følgende skalatrin: 10, 9, 7, 4 og 0. Dette kan sprogligt forstås således, at karakterskalaen ikke var udtømmende, således at der kunne gives andre karakterer end de angivne. Den naturlige forståelse er imidlertid, at karakterskalaen var angivet udtømmende. Det følger endvidere af Tilbudslovens ligebehandlingsprincip, at indklagede havde pligt til at vurdere tilbudenei overensstemmelse med den naturlige forståelse af licitationsbetingelserne. Det har herefter været i strid med Tilbudslovens 6 og 8, at indklagede anvendte karakteren 8 ved evalueringen for så vidt angår underkriteriet 3. entreprenørvirksomhedens organisation tilknyttet entreprisen, da karakteren 8 ikke var blandt de karakterer, der kunne anvendes efter den naturlige forståelse af licitationsbetingelserne.

24 CASE 2 EU-UDBUD AF KONSULENTOPGAVE side 24 Tildelingskriterium: Det økonomisk mest fordelagtige tilbud Bemanding (CV er): 60 % Pris: 40 % Tre tilbud modtages Det er umuligt for ordregiver at identificere forskelle i erfarings-og kompetenceniveauet hos medarbejderne hos de tre tilbudsgivere. Derfor tildeles alle tilbudsgivere samme pointtal 9, og kontrakten tildeles herefter reelt alene på baggrund af de afgivne priser. Er dette udbudsretligt set problematisk?

25 EVALUERING AF PRIS RELATIVE MODELLER side 25 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. november 2007 SJ AB mod Trafikstyrelsen Ordregiver havde anvendt en relativ pointmodel, hvor laveste pris fik tildelt 10 points og de øvrige tilbud fik tildelt points på baggrund af deres afvigelse fra laveste pris. Tilbuddets point = 10 x laveste tilbuds pris/tilbudetspris Klagenævnet udtalte: Den fastsatte model for vurderingen af tilbudenei relation til underkriterium»a. Pris«indebærer, at tilbudenevurderes i forhold til hinanden. Som anført af klageren kan denne model under mere ekstreme forudsætninger føre til resultater, som muligt objektivt er uhensigtsmæssige, og som i hvert fald virker uigennemsigtige for tilbudsgiverne. En vurderingsmodel som den anvendte giver under mere normale forhold og antagelig oftest i praksis ikke problemer med at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

26 EVALUERING AF PRIS SKIVE-SAGEN side 26 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 9. januar 2012 RenoNordenmod Skive Kommune Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende indsamling af dagrenovation i en periode på 5 år med mulighed for forlængelse i 2 år. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af følgende underkriterier, der vægtedes som angivet: 1. Pris (70 %) 2. Opgaveløsning, a. Serviceniveau (10 %) og b. Driftssikkerhed (10 %) 3. Kvalitetselementer (10 %).

27 EVALUERING AF PRIS SKIVE-SAGEN side 27 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 9. januar 2012, RenoNorden mod Skive Kommune Evalueringsmodel for pris: score = 10 * (laveste tilbudspris/tilbuddets pris). 10 points kr. 5 points kr. 1 point kr. Alle 6 tilbud lå i spændet mellem kr. og kr. Tildelte points for pris lå mellem 10 points og 8.08 points.

28 EVALUERING AF PRIS SKIVE-SAGEN side 28 Klagers anbringende: Den anvendte pointmodel medfører således, at underkriteriet pris får en alt for lille vægt, som ikke svarer til den vægtning på 70 %, som følger af udbudsbetingelserne. Det forhold, at RenoNordenvar ,74 kr. billigere målt på den årlige tilbudssum det vil sige ,70 kr. billigere målt på hele kontraktens løbetid ekskl. optionen burde således i sig selv ved en korrekt vurdering have ført til at RenoNordens tilbud blev valgt som det økonomisk mest fordelagtige. Der er i dette udbud ret store forskelle mellem de årlige priser, som ligger mellem ,50 kr. og ,26 (19 %). Desuagtet er der kun en afvigelse fra højest-til lavestbydende på 1,92 point ved pointtildelingen på pris. Modellen afspejler således hverken meget store eller meget små forskelle mellem tilbuddene og er derfor ikke egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

29 EVALUERING AF PRIS SKIVE-SAGEN side 29 Klagenævnet udtalte: Pointmodellen vedr. pris er opbygget på en sådan måde, at kun en begrænset del af pointskalaen udbyttes. Et tilbud, der er dobbelt så højt som det laveste, får således karakteren 5, og et tilbud, der er 3 gange så højt som det laveste, får karakteren 3,33. Pointsystemet er dermed opbygget sådan, at det i praksis ikke kan afspejle den spredning i de tilbudte priser i de indkomne tilbud, som er forventelig. Konsekvensen er, at der tilbudte priser vægter langt mindre end de i udbudsbetingelserne angivne 70 %. Denne virkning af pointsystemets opbygning afspejles også i den konkrete tilbudsbedømmelse, hvor alle tilbud får karakterer mellem 8 og 10, det vil sige at kun 10-20% af pointskalaen udnyttes. Klagenævnet finder af de anførte grunde, at pointmodellen som muligt kan anvendes uden problemer i andre sammenhænge i det foreliggende tilfælde, hvor pris vægter 70 %, ikke er egnet til at sikre den fastsatte vægtning af priskriteriet. Klagenævnet bemærker i den forbindelse, at det påhviler indklagede at sikre, at en given pointmodel er egnet til i relation til det konkrete udbud at sikre en bedømmelse af tilbuddene, som respekterer den fastsatte vægtning af underkriterierne.

30 EVALUERING AF PRIS SKIVE-MODELLEN side 30 Min påstand: Skive-modellen er håbløs i alle henseender lad være med at bruge den fremover! Enorm let at hive den frem som grundlag for en klage.

31 EVALUERING AF PRIS ALTERNATIVE MODELLER side 31 Den lineære model Tilbud med laveste pris tildeles maksimumpoint på en given skala, eks. 10. Øvrige tilbud tildeles maksimumpoints med et fradrag, der svarer til deres procentuelle afvigelse fra det billigste tilbud. Eksempel: Tilbud 1: 10 mio. kr points Tilbud 2: 10,5 mio. kr. 9,5 points Tilbud 3: 13 mio. kr. 7 points Ulempe: Ligesom i Skive-modellen risiko for begrænset udnyttelse af pointskala

32 EVALUERING AF PRIS CALUNDAN-SAGEN side 32 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 18. juli Calundan Høreteknik ApS mod Gentofte Kommune m.fl. EU-udbud af rammeaftale om indkøb og installation af høretekniske hjælpemidler. Det økonomisk mest fordelagtige tilbud med følgende underkriterier: 1) Pris, 50% 2) Kvalitet, 30% 3) Service, 20%. Evalueringsmodel ikke oplyst i udbudsbetingelserne

33 EVALUERING AF PRIS CALUNDAN-SAGEN side 33 Tilbudte priser (estimeret køb pr. år): Calundan Høreteknik ApS: Phonic Ear A/S: Scantone A/S: ,00 kr ,50 kr. (13 % dyrere end laveste pris) ,00 kr. Evalueringsmodel for pris: Laveste pris: 100 % dyrere end laveste pris: 8 points 1 point

34 EVALUERING AF PRIS CALUNDAN-SAGEN side 34 Pointtildeling: Pris Kvalitet Service I alt Calundan Høreteknik ApS ,5 Phonic Ear A/S 7, ,4 Scantone A/S 7, ,2 Klager: Pris ikke reelt vægtet 50 %

35 EVALUERING AF PRIS CALUNDAN-SAGEN side 35 Klagenævnet udtalte blandt andet: Da det ikke kunne forventes, at tilbudsgiverne ville tilbyde priser over listepriserne, indebærer modellen, at en del af pointskalaen reelt ikke vil blive anvendt, medmindre tilbudsgiver med det billigste tilbud lå 50 % under listeprisen. Indklagede har ikke gjort gældende endsige sandsynliggjort at det i det pågældende marked for høreapparater kan forventes tilbud, som ligger så lavt som 50 % under listepriserne eller tilnærmelsesvis så lave tilbud. Det er heller ikke af indklagede gjort gældende og der er heller ikke oplysninger, som understøtter at spredningen af priser i de afgivne tilbud afveg fra, hvad der er normalt og forventeligt i det pågældende marked. På samme måde er der intet, som støtter, at det i et marked som det foreliggende er forventeligt, at der ville kunne komme tilbud, som er op mod dobbelt så dyre, som det billigste tilbud (og herunder priser, som oversteg listepriserne), hvilket indklagede heller ikke har gjort gældende, er tilfældet.

36 EVALUERING AF PRIS CALUNDAN-SAGEN side 36 Under disse konkrete omstændigheder indebærer den af indklagede anvendte pointmodel, at prisen ikke fik den betydning, som tilbudsgiverne som følge af den fastsatte vægtning af priskriteriet på 50 % kunne forvente. Pointmodellen vedrørende underkriteriet pris var dermed i det konkrete tilfælde uegnet til at afspejle den vægtning af priskriteriet, som var angivet udbudsbetingelserne, og var dermed ikke egnet til at identificere»det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

37 EVALUERING AF PRIS ANSALDO-SAGEN side 37 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. oktober 2013 AnsaldoSTS S.p.A. mod Banedanmark Udbud af totaludskiftning af signalsystemer. Det økonomisk mest fordelagtige tilbud pris 40 % -to kvalitative underkriterier vægtede hver især 30 %. Banedanmarkanvendte en sproglig evalueringsmodel, men brugte tillige en pointmodel som back-up. Back-up modellen i forhold til pris: 5 points (maxscore) = laveste pris 1 point (bundscore) = laveste pris plus 50 %

38 EVALUERING AF PRIS ANSALDO-SAGEN side 38 Ansaldoklagede til Klagenævnet for Udbud og gjorde dels gældende, at evalueringen af Ansaldostilbud ikke var foretaget i overensstemmelse med angivelserne i udbudsbetingelserne, dels at evalueringsmodellen ikke var egnet til at identificere det økonomiske mest fordelagtige tilbud og ikke opretholdte vægtningen af underkriterierne. For så vidt angår pointmodellen i.f.h.t. pris gjorde Ansaldobl.a. gældende, at: Det var konkret usagligt at vælge en økonomisk ramme på 50 %, fordi procentsatsen blev fastlagt på et tidspunkt, hvor indklagede kendte de faktiske tilbudte priser. Kun under ganske særlige omstændigheder ville det være sagligt velbegrundet at lade den økonomiske ramme adskille sig fra den faktiske prisspredning på %. Der foreligger ikke sådanne særlige omstændigheder. Tværtimod var procentsatsen på 50 % uden sammenhæng med de tilbudspriser, som indklagede sagligt kunne forvente at modtage, herunder på baggrund af de priser, som tilbudsgiverne havde oplyst i deres forhandlingstilbud.

39 EVALUERING AF PRIS ANSALDO-SAGEN side 39 Klagenævnet udtalte: Om udøvelsen af skønnet over forholdet mellem på den ene side pris og på den anden side kvalitet bemærkes, at der ikke udbudsretligt kan stilles krav om, at der ved bedømmelsen efter et priskriterium interpoleres mellem højeste og laveste pris. En sådan model vil tværtimod i en række tilfælde kunne indebære, at den fastlagte vægtning af priskriteriet og de kvalitative kriterier ikke respekteres, jf. i den retning også klagenævnets kendelse af 15. marts 2013, Cowi A/S mod SKI, ad påstand 6. Den omstændighed, at der i det konkrete udbud er en faktisk prisspredning på ca. 25 %, indebærer således ikke, at indklagede ved sin sproglige bedømmelse og i»supportive Score Model«skulle interpolere inden for et interval svarende hertil

40 EVALUERING AF PRIS ANSALDO-SAGEN side 40 Efter udbuddets indhold og karakter, den på den baggrund forventelige prisspredning og henset til de faktiske tilbudte priser, som lå 1,8 mia. kr. under det budgetterede, finder klagenævnet, at indklagede ved fastlæggelsen af det interval, som der rent faktisk blev interpoleret inden for (laveste pris + 50 %) ikke overskred grænserne for det vide skøn, som tilkommer indklagede ved fastlæggelsen af bedømmelsesmetoden. Der er således ikke grundlag for at fastslå, at den valgte evalueringsmodel ikke var egnet dels til at identificere»det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, dels til at sikre overholdelse af den fastsatte vægtning af underkriterierne med 40 % til pris og 30 % til hver af de kvalitative underkriterier.

41 EVALUERING AF PRIS DAMASEC-SAGEN side 41 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. april DamasecIAG JV mod Udenrigsministeriet Udbud efter forsvars-og sikkerhedsdirektivet af en rammeaftale om køb og levering af armerede køretøjer. ØMFT: Pris 70 % (opdelt i to delkriterier) Egenkontrolprocedure og kvalitetssikringssystem 30 % Evalueringsmodel i forhold til pris (delkriteriet om anskaffelsespris) var indrettet således: Maxscoren 5 points = laveste pris Bundscoren 1 point = laveste pris plus 40 % ( gearing ) Faktiske spænd i de afgivne priser (11,69 %) = kun ca. 25 % af pointskala udnyttet

42 EVALUERING AF PRIS DAMASEC-SAGEN side 42 Klagenævnet udtalte bl.a. (mine fremhævninger): Modelvalget er efter det af indklagede oplyste baseret på såvel den faktiske prisspredningi de afgivne tilbud som de overvejelser, indklagede på forhånd havde gjort sig om de forventelige tilbudspriser og ud fra sit generelle kendskab til det pågældende marked og aktørerne i markedet samt karakteren af det udbudte. Klagenævnet lægger det oplyste om baggrunden for modelvalget til grund. Efter udbuddets indhold og karakter, den på den baggrund forventelige prisspredningog mulige betydelige udsving vedrørende rabat-og tilbagekøbssats samt henset til de faktiske tilbudte priserog rabat-og tilbagekøbssatser finder klagenævnet, at indklagede ved fastlæggelsen af det»spænd«, som der rent faktisk blev interpoleret indenfor (laveste pris/rabatsats + 40 % henholdsvis 100 %), ikke overskred grænserne for det vide skøn, som tilkommer indklagede ved fastlæggelsen af bedømmelsesmetoden. Der er således ikke grundlag for at fastslå, at de valgte evalueringsmodeller ikke var egnede til at identificere»det økonomisk mest fordelagtige tilbud«og til at sikre overholdelse af den fastsatte vægtning af underkriteriet»pris«på 70 %.

43 HVAD KAN VI LÆRE AF DE SENESTE KENDELSER OM GEARING side 43 Ordregiver har et vidt skøn ved fastlæggelsen af det interval, som der interpoleres inden for (gearingen), når der tages udgangspunkt i laveste pris. Der er ikke pr. definition pligt til at sikre at hele eller den væsentligste del af pointskalaen udnyttes, selv om der er reelle forskelle i de afgivne tilbudspriser. Ordregiver bør, når evalueringsmodellen først fastlægges efter tilbudsfristens udløb, tage højde for såvel den forventelige prisspredning som de faktiske tilbudte priser, når gearingen fastsættes. Pointskalaen bør ikke rumme priser, som det er helt utænkeligt vil blive tilbudt.

44 EVALUERING AF PRIS BRUG AF POINTSKALA side 44 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 29. april Scandinavian Air Ambulance Holding AB og Scandinavian MediCopter AB mod Region Midtjylland Begrænset EU-udbud af kontrakt om 3 døgnbemandede helikopterberedskaber som led i etablering og drift af en landsdækkende akutlægehelikopterordning. ØMFT: Pris 30 %, Kvalitet i opgaveløsningen 40 %, Driftssikkerhed 30 % Evalueringsmodel i forhold til pris var indrettet således: Maxscoren 10 blev sat til en (fiktiv) tilbudspris på 600 mio. kr. ( fremragende tilbud ) Bundscoren 0 blev sat til en (fiktiv) tilbudspris på mio. kr. ( uacceptabel pris ) Scoren 5 = Regionens budgetramme på 850 mio. kr. mindstekrav at tilbud ikke oversteg budgetramme!

45 EVALUERING AF PRIS BRUG AF POINTSKALA side 45 Klage over, at regionen havde handlet i strid med ligebehandlings-og gennemsigtighedsprincippet ved at anvende en pointmodel vedrørende pris, der ikke er egnet til at identificere»det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, og (ii) at evalueringen derfor ikke kan danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning. Klager anførte bl.a.: Indklagede har indskrænket pointskalaen for så vidt angår prisen ved at fastsætte budgetrammen til 5 point, og der har således ikke som forudsat, været lige så mange point til rådighed for evalueringen af priskriteriet som ved evalueringen af de to øvrige underkriterier, hvor der har været 0-10 point til rådighed. Indklagede anførte bl.a.: Indklagede har således i forbindelse med sin tilbudsvurdering anvendt en pointskala og foretaget en evaluering, der sikrer samme spredning af resultatet af bedømmelsen af priskriteriet og de kvalitative kriterier og dermed, at udbudsbetingelsernes vægtning af underkriterierne respekteres.

46 EVALUERING AF PRIS BRUG AF POINTSKALA side 46 Klagenævnet udtalte bl.a. (mine fremhævninger): Det må efter oplysningerne om de to optioner sammenholdt med indholdet af de faktisk afgivne tilbud anses for åbenbart, at tilbudssummen for optionerne isoleret set ikke realistisk kunne forventes at udgøre et så stort beløb over en 9 årig periode, at der i det konkrete udbud ville kunne forventes tilbud på op til 1100 mio. kr. Det er derfor åbenbart, at indklagedes fastsættelse af den maksimale pris, der kunne tildeles 1 point, til et beløb på 1100 mio. kr. medfører, at den nederste del af indklagedes pointskala i relation til underkriteriet»økonomi«er uden realitet. Under disse konkrete omstændigheder indebærer den af indklagede anvendte pointmodel, at»økonomi«ikke fik den betydning, som tilbudsgiverne som følge af den fastsatte vægtning af kriteriet på 30 % kunne forvente. Hertil kommer, at det savner mening at anvende en evalueringsmodel, der indebærer, at en del af pointskalaen for et underkriterium de facto alene er anvendelig i forhold til ukonditionsmæssige tilbud. Annullation af tildelingsbeslutning! Sammenhæng med kendelse af 7. januar 2009?

47 HVAD KAN VI SÅ LÆRE AF HELIKOPTERSAGEN? side 47 Evalueringsmodellen skal ikke bare være egnet samlet set i forhold til fastholdelsen af vægtningen af underkriterierne, men skal også været egnet isoleret seti forhold til det enkelte underkriterium. Brug ikke en evalueringsmodel, hvor visse dele af pointskalaen reelt er reserveret til ukonditionsmæssige tilbud. Gør jer tanker om den forventede prisspredning og dokumenter gerne i form af et notat inden modtagelsen af tilbud! Klagenævnet spørger aktivt ind til de forventninger, ordregiver havde til spredningen i priserne.

48 CASE 3 EU-UDBUD AF RENGØRINGSYDELSE side 48 Tildelingskriterium: Det økonomisk mest fordelagtige tilbud Pris: 80 % Kvalitet: 20 % Tilbudsgiver A: Pris kr. - Kvalitet 8 points Tilbudsgiver B: Pris kr. Kvalitet 6 points Tilbudsgiver C: Pris kr. - Kvalitet 5 points Hvilken tilbudsgiver skal tildeles kontrakten?

49 OG HUSK DET NU.. side 49 Keepit simple!.masser af forsøg på at lave avancerede matematiske pris og pointmodeller, men vil tilbudsgiverne og Klagenævnet kunne forstå dem?

50 PROFIL MARTIN STÆHR side 50 Martin Stæhr rådgiver om EU-ret, udbudsret, miljøret og kommercielle kontrakter. Martin Stæhr er specialiseret inden for udbudsretten, hvor han rådgiver offentlige myndigheder og private virksomheder om EU-udbudsreglerne og de danske udbudsregler i tilbudsloven. Martin Stæhr har dertil ført flere principielle sager om offentlige myndigheders iagttagelse af udbudsreglerne ved Klagenævnet for Udbud og domstolene. Martin Stæhr Advokat Dir: Mob: mst@horten.dk Specialistadvokat, Horten, 2013 Advokatbeskikkelse, 2010 Advokatfuldmægtig, Horten, 2007 Cand.jur., Aarhus Universitet, 2007 Udlandsophold, Pázmány Péter Catholic Universitet i Budapest, 2005 Specialer Udbudsret