FOR RETTEN I GRØNLAND DOM:

Transkript

1 UDSKRIFT AF DOMBOGEN FOR RETTEN I GRØNLAND Den 7. oktober blev af Retten i Grønland i sagen sagl.nr. es 79/1 1 Royal Greenland AIS mod Konkurrencenævnet afsagt sålydende DOM: Under denne sag, der er anlagt ved stævningen dateret 16. marts 2011, har sagsøgeren, Royal Greenland A/S, indbragt en afgørelse af 17. februar 201 1, der er truffet af sagsøgte, Konkurrencenævnet, oprindeligt med en principal påstand om ugyldighed og flere subsidiære påstande. Sagen drejede sig dels om, hvorvidt Royal Greenland AIS havde misbrugt en dominerende stilling på det afgrænsede marked for stenbiderrogn dels på markedet for sommertorsk. Royal Greenland AIS har endeligt nedlagt påstand om, at Konkurrencenævnet tilpligtes at anerkende, at Royal Greenland AIS ikke har misbrugt en dominerende stilling ved at give indhandlere af stenbiderrogn fortrinsret for indhandling af sommertorsk. Konkurrencenævnet har nedlagt påstand om frifindelse. Sagen omstændigheder. I foråret 2010 klagede Romark Seafood AIS til Konkurrencetilsynet over Royal Greenlands adfærd i forbindelse med indhandling af stenbiderrogn, herunder at Royal Greenland AIS opsatte et opslag dateret den ll. april 20 l O vedrørende priser for stenbiderrogn, i hvilket det var anført:

2 2 "Endvidere skal vi meddele at Royal Greenland vil prioritere fiskere der indhandler stenbiderrogn når torskesæsonen starter." Som følge af klagen blev der mellem Royal Greenland og Konkurrentilsynet udvekslet en række breve. På Konkurrencetilsynets forespørgsel svarede Royal Greenland i en skrivelse af 22. april blandt andet følgende: Hensigten med RG's opslag af 11. april 2010 på fabrikken i Nuuk har været at tilkendegive overfor alle leverandører, at RG i tilfælde af kapacitetsknaphed vil tilstræbe at prioritere loyale leverandører, som er med til at sikre et stabilt produktionsflow i perioder, hvor der er knaphed i leverancerne. Uddybende kan RG oplyse, at ordningen alene vil omfatte småbåde under ca. 10m og forudses gennemført således, at disse leverandører orienteres om, hvor ofte de kan indhandle torsk og i hvilke mængder. Der er således ikke tale om en decideret fortrinsret, men alene en prioritering af leverandørerne som følge af kapacitetsknaphed. Der er ikke forskel på indhandlingspriserne til leverandørerne. " I et svar fra Royal Greenland af 26. november 2010 som følge af Konkurrencetilsynets udkast til afgørelses af 5. november 20 l O hedder det blandt andet: Ad 5: Objektiv begrundelse for koblingssalget Tildeling af forrang til visse mindre indhandlere af stenbiderrogn ved disses indhandling af torsk er en naturlige måde at sikre faste leverandører det bedste afsætningsmuligheder gennem alle sæsoner for afsætning af deres fangst - uanset arten af denne. I et høringssvar fra Royal Greenland af 10. januar til konkurrencetilsynet hedder detblandt andet: Markedsafgrænsning De relevante produktmarkeder RG er enig med Konkurrencetilsynet i, at hverken stenbiderrogn eller torsk kan substitueres af andre produkter. De relevante produktmarkeder kan således afgrænses som markedet for indkøb af ubehandlet stenbiderrogn og markedet for indkøb af torsk Torsk

3 3 Konkurrencetilsynet analyse af det relevante marked for torsk er ny. Som for stenbiderrogn synes Konkurrencetilsynets analyse af det relevante geografiske marked i Høringsudkast II side udelukkende at basere sig på, at såvel RG som Romark har indhandlingssted i Nuuk, og øvrige forhold, herunder eksempelvis adgang til benyttelse af indhandlingsskib, er således ikke inddraget i analysen. Konkurrencetilsynet har i sin afgrænsning af det relevante geografiske marked ikke fundet anledning til at analysere, om der eventuelt er forskel på markedsafgrænsningen sommer og vinter ( sæson-marked ). Sådan analyse må på baggrund af Konkurrencetilsynets påstand 2) om den skete overtrædelse af Konkurrencelovens 11 ved knap kapacitet for sommertorsken anses for nødvendig. Konkurrencetilsynet analyserer ikke, om forskelle i fangstmetode, fiskernes mobilitet, kvalitet af den fangede fisk eller prisen og efterspørgslen herpå mv. burde give anledning til særskilt vurdering af sommer henholdsvis vintermånederne. Konkurrencetilsynet har således ikke foretaget den nødvendige analyse af relevante geografiske marked for levering af torsk. 3.2 Torsk For så vidt angår RGs markedsposition for torsk bemærkes, at Konkurrencetilsynet i sin analyse af parternes position på markedet fuldstændigt overser, at alene RG tilbyder indhandling af torsk i sommersæsonen - ingen andre ønsker at opkøbe torsk i denne periode, idet det ikke er rentabelt. Som også anført af Konkurrencetilsynet i Høringsudkast II side 4 er torskekødet af dårligere kvalitet og torskene mindre i sommersæsonen end om vinteren, hvor også Romark tilbyder at indhandle torsk. RG tilbyder at indhandle torsk i sommersæsonen for at sikre, at fiskerne også i denne periode har mulighed for at opnå indtjening på deres fangst - i modsætning hertil ønsker de øvrige opkøbere alene at aftage torsken, når denne kan opnå en høj pris på salgsmarkederne. Dominansvurderingen på markedet for torsk må således opdeles i en sommer- og en vintersæson, idet der alene er konkurrence på indhandlingen i vintersæsonen. Som det fremgår af nedenstående tabeller, er den gennemsnitlige indkøbspris for torsk i Nuuk i sommersæsonen mindre end i vintersæsonen: Regnskabsår 08/09

4 4 Måned Mængder- Købspris - Gennemsnitlig tons Tdkk. Købspris pr. Kg.-dkk Oktober 120 1, November 92 1, December 139 1, Januar 120 1, Februar Marts April Maj Juni Juli August September Sum 1,437 8, Regnskabsår 09/10 Måned Mængder- Købspris - Gennemsnitlig tons Tdkk. Købspris pr. Kg. -dkk Oktober November December Januar Februar Marts April O O 4.00 Maj Juni 293 1, Juli August September Sum 934 4,

5 5 Som det fremgår, er prisforskellen på sommer- og vintertorsken i O mindre end i 2009/20 l O. Dette skyldes en mindre international efterspørgsel på torsk, hvilket medførte prisfald. Det kan således ikke som gjort af Konkurrencetilsynet konkluderes, at RG er dominerende på markedet for torsk, idet rette marked må opdeles i to perioder, en sommer- og en vintersæson. Konkurrencetilsynet har forsømt at foretage en reel analyse af konkurrencesituation på markedet for torsk, idet Konkurrencetilsynet uden nogen formfor dokumentation eller argumentation i øvrigt tilføj er, at " graden af Royal Greenlands dominans og afgrænsning af det relevante marked, hvor det ikke er muligt at etablere indhandlingsanlæg eller indhandlingsfartøjer, og hvor afsætningen på eksportmarkedet kræver en del investeringer... "., medfører, at Royal Greenland anses for dominerende på det relevante marked. I konkurrencenævnets afgørelse af 17. februar 20 I l hedder det blandt andet: Afgørelse Konkurrencenævnet traf på sit møde den 16. februar 20 I l afgørelse om, at Der foreligger et, misbrug af dominerende stilling efter Il, stk. l, jf. Il, stk. 2, nr. 4 ved, at Royal Greenland AIS har anvendt indirekte bundling ved at give indhandlere af stenbiderrogn forrang til indhandling af sommertorsk, Der udstedes påbud efter Il, stk. 3, jf. 19, stk. l, nr. l om, at Royal Greenland AIS ikke må anvende urimelige forretningsvilkår som indirekte bundling( koblingskøb ), ved at give indhandlere af stenbiderrogn forrang til indhandling af sommertorsk. Påbuddet skal være efterlevet senest 14 dage fra afgørelsen er meddelt Royal Greenland AIS. Vurdering Det relevante marked Afgrænsningen af det relevante marked sker på grundlag af undersøgelser af efterspørgsels- og udbudssubstitution. Afgrænsningen sker for produktmarkedet samt det geografiske marked. Derudover undersøges den potentielle konkurrence, hvis afgrænsningen af produktmarkedet og det geografiske marked giver an-

6 6 ledning til tvivl om, hvorvidt konkurrence loven er overtrådt, jf. 5. Formålet er at undersøge, om der er reelle alternative forsyningsmuligheder geografisk og produktmæssigt. I denne sag, skal der afgrænses to forskellige markeder, idet det skal undersøges, om Royal Greenland misbruger sin dominerende stilling ved fastsættelse af priser på stenbiderrogn eller benytter indirekte bundling (koblingskøb), når virksomheden giver indhandlere af stenbiderrogn forrang til indhandling af sommertorsk. Derfor skal markedet for stenbiderrogn og sommertorsk i Nuuk undersøges.' Torsk Produktmarkedet Ved det relevante produktmarked forstås det marked for de produkter, som forbrugerne betragter som substituerbare på grund af produkternes egenskaber, pris eller anvendelse af efterspørgsels- og udbuds substitution. Ejterspørgselssubstitution Undersøgelsen af efterspørgselssubtitution skal fastlægge, om aftagerne, dvs. Royal Greenland A/S og Romark Seafood AIS, kan aftage og videresælge andre produkter end torsk, som de betragter som substituerbare under hensyn til flere faktorer, f. eks. pris, karakteristika, præferencer mv. og dermed kan substituere torsk. Torsk er en almindelig fiskeart i Grønland og kan fanges hele året. Om sommeren, dvs. juni, juli og august, er torskene meget små og kødet ikke så velsmagende, som resten af året. Der skal derfor fanges mange torsk om sommeren for at opnå den samme vægtmængde, og virksomhederne er ikke så interesserede i at give en høj indhandlingspris i sommerperioden. Virksomhedernes efterspørgsel på sommertorsk er derfor lav, fordi fiskene er mindre, mere bløde og kvaliteten dårligere. Både Royal Greenland og Romark Seafood indhandler torsk i sommersæsonen i Nuuk. Såvel i Grønland som i udlandet spises torsk, og st? rstedelen af den indhandlede mængde eksporteres til udlandet. Sommertorsken kan ikke direkte substitueres, fordi den har en meget neutral smag i forhold til andre fisk. Laks, rødfisk, ørred, hellefisk osv., som fanges i Grønland, minder ikke om torsk i hverken smag, farve eller prismæssigt. Sej og kulmule kan tilnærmelsesvis erstatte torsk, men disse fisk fanges oftest som bifangst af de store havgående fartøj er, mens torsk i Nuuk-området er fisket i kystnært område. Torsk er en kendt

7 7 og eftertragtet fisk, og forbrugerne ved, hvordan den smager, modsat f. eks. sej og kulmule, der ikke er så udbredt som torsk og i øj eblikket ikke sælges i særlig stor grad, fordi der ikke er noget kommersielt marked for sej og kulmule. Torsk ligger i den lave ende af prisskalaen, især dem, der er fange i sommerperioden, mens laks, ølted, rød fisk og hellefisk ligger i den dyrere ende. På grund af de særlige karakteristika for sommertorsk og at de produkter, der tilnærmelsesvist kan sammenlignes, f.eks. sej, kulmule, laks, hellefisk, rødfisk og andre fisk, fanget i Grønland, ikke har hverken samme pris eller smag, vurderes produktet torsk fanget i sommerperioden ikke at være substituerbare for aftagerne. Udbudssubstitution Undersøgelsen af udbudssubstitution søger at fastlægge, hvorvidt indhandlerne, dvs. fangerne og fiskerne, som på undersøgelsestidspunktet ikke producerer eller leverer de produkter som undersøgelsen af efterspørgselssubstitutionen har indkredset, kan indhandle andre former for fisk end sommertorsk, uden at det medfører betydelige ekstraomkostninger eller risici. Torsk kan fiskes i såvel kystnært- som havgående område med bundgarn, men bliver i Nuuk-området fanget i kystnært område. Sej og kulmule skal fanges af havgående fartøjer og bliver som regel fisket som bifangst, fordi der ikke er noget kommercielt marked for disse fiskearter. Fiskerne kan fange andre former for fisk, men de forskellige fisk fanges ikke på samme måde som torsk, ligesom nogle fisk, f. eks. laks og ørred, kun kan fanges i bestemte perioder og andre er kvotereguleret. Rødfisk fanges f.eks. med line, imens hellefisk og helleflynder fanges med sænkegarn eller line. Endvidere er der forskel på de dybder, som de forskellige fisk indfanges på, hvorfor en fisker ikke umiddelbart kan ændre sit fiskeri uden at skulle investere i andet udstyr. Det geografiske marked Ved det relevante geografiske marked forstås det område, hvor Royal Greenland A/S og Romark Seafood A/S aftager produkter, som har tilstrækkeligt ensartede konkurrencevilkår. F.eks. hvad angår handelsmønstre og vaner, og som kan skelnes fra de tilstødende områder, fordi konkurrencevilkårene der er anderledes. Det relevante geografiske marked afgrænses ved hj ælp af undersøgelser af efterspørgsels- og udbudssubstitution. Ejierspørgselssubstitution

8 8 Ved undersøgelse af efterspørgselssubstitution undersøges kundernes villighed til at bevæge sig til et andet område for at købe det samme produkt. Aftagerne, dvs. Royal Greenland og Romark Seafood i Nuuk-området, udgør kunderne til køb af torsk fra fiskerne og fangerne fanget i sommerperioden. Da torsk er en letfordærvelig madvare, der ikke kan opbevares i længere tid af gangen, kan der ikke gå mere end 4-8 timer fra fangst til indhandling i kystnært område. Aftagerne har derfor ikke så mange muligheder for at skifte til andre leverandører end de fangere og fiskere, som afsætter deres fisk i Nuuk-området, fordi byerne ligger så langt fra hinanden i Grønland. Der skal derfor etableres et indhandlingssted, der tilgodeser transporttiden på 4-8 timer, for at kunne anskaffe torsk fra andre steder end i Nuuk-området. Royal Greenland har denne mulighed, idet de har flere indhandlingssteder på Grønlands vestkyst, mens Romark Seafood kun har indhandlingssted i Nuuk. Ingen af virksomhederne har tilladelse til indhandlingsfartøjer i området. Udbudssubstitution Ved undersøgelsen af udbudssubstitution på det geografiske marked fokuseres på, om andre leverandører er villige til at sælge ind på det pågældende geografiske marked. For at fastslå, om leverandører, dvs. indhandlere, i andre områder i praksis kan betragtes som alternative leverandører for aftagerne, undersøges det, om fiskerne og fangerne ( indhandlerne ) fra andre steder end i Nuuk-området kan sælge deres produkter til aftagerne i Nuuk uden at et sådant skift er forbundet med særligt store omkostninger eller risici. På grund af de særlige grønlandske forhold, hvor der er langt mellem byerne, er der ikke nogen reel mulighed for leverandørerne af torsk, fangerne og fiskerne, til at sælge fiskene til andre aftagere end dem, der eksisterer inden for en sejltid på 4-8 timer. For fiskere i Nuuk betyder det, at de kun kan afsætte deres torsk til aftagerne i Nuuk, der består af Royal Greenland og Romark Seafood. Da der er lav efterspørgsel efter sommertorsk, på grund af kødets dårligere kvalitet, er det ikke en reel mulighed for fangere og fiskere at sælge til indhandlere i Nuuk, medmindre fiskerne ville kunne nå at sejle til Nuuk indenfor 4-8 timer. Endvidere er efterspørgslen i den pågældende periode så lav, at det ikke vil kunne betale sig at sejle langt for at indhandle fangsten af sommertorsk, såfremt indhandlingsaniæggene i Nuuk kunne nås inden for en sejladstid 4-8 timer. Potentiel konkurrence

9 9 Konkurrencenævnet har undersøgt den potentielle konkurrence vedrørende indhandling af sommertorsk i Nuuk-området, men der er ingen indhandlingsfartøjer med tilladelse til at indhandle torsk i Nuuk-området på nuværende tidspunkt, fordi afstandene ikke er tilstrækkelige stor og fordi der er i forvejen er to faste indhandlingsanlæg i Nuuk, jf. bilag 15. Det er krævende, at oprette et indhandlingsfartøj og at indhente de relevante licenser og tilladelser. Det er tvivlsomt, om Departementet for fiskeri, fangst og langbrug vil give tilladelse, fordi der findes to faste anlæg i Nuuk og fordi afstandene er relativt små i Nuuk-området, hvorfor det ikke umiddelbart er svært at indhandle i området. Der findes forskellige aftagere af torsk og andre fisk i Grønland fordelt på det store areal landet dækker. Den eneste aftager, der er landsdækkende i Grønland er Royal Greenland A/S. Romark Seafood A/S har et indhandlingssted i Grønland, der ligger i Nuuk, hvorfra virksomheden aftager torsk fange i Nuukområdet. Da der er tale om et meget lille hj emmemarked og da en effektiv drift kræver en høj ekspertgrad, kræves det af aftagerne, at de har et godt netværk internationalt for at kunne afsætte torsk og andre i udlandet. En anden aftager skal derfor etablere et set-up i Nuuk samt etablere et større netværk for at kunne fungere som aftager af torsk i området. Det vurderes på den baggrund, at det ikke vil være interessant eller rentabelt for en virksomhed på kort sigt at etablere et indhandlingsanlæg, ligesom det formentlig ikke vil være muligt at få tilladelse eller licens til det, fordi der i forvejen er to indhandlingssteder i området. Det vil derfor medføre betydelige ekstraomkostninger eller risici for en virksomhed, der ønsker at komme ind på markedet for sommertorsk. På baggrund af undersøgelserne vedrørende udbuds- og efterspørgselssubstitution samt potentiel konkurrence på produktmarkedet og det geografiske marked for torsk fastsættes det relevante marked til at være køb af ubehandlede sommertorsk i Nuuk. Konkurrencelovens 11 Dominerende stilling Der foreligger dominerende stilling, når en virksomhed indtager en økonomisk magtposition, der sætter den i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan anlægge en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter, kunder og i sidste instans over for forbrugerne. Konkurrencelovens II omhandler misbrug af dominerende stilling og i henhold til lovbemærkningerne, finder bestemmelsen anvendelse uanset om virksomheden har en dominerende stilling som køber eller sælger. En

10 IO dominerende stilling forudsætter, at indflydelsen har været opretholdt over en vis periode. Det er ikke et krav, at virksomheden har monopol, for at fastslå, at der foreligger dominerende stilling. Det er heller ikke nødvendigt, at virksomheden udelukker enhver konkurrence, for at den anses for dominerende. Det er tilstrækkeligt, at virksomheden mærkbart kan øve indflydelse på de vilkår, hvorunder konkurrencen udvikler sig, og kan fastlægge sin markedsstrategi uden at skulle tage hensyn til denne konkurrence, og uden adfærden er til skade for virksomheden. Selv en stor grad af konkurrence på et marked udelukker derfor ikke, at en virksomhed kan have en dominerende stilling Den dominerende stilling skal konkretiseres og vurderes i forhold til det relevante marked i den konkrete sag. Ifølge praksis kan en dominerende stilling være en følge af en række faktorer, som hver for sig ikke er afgørende. En af faktorerne, der har stor betydning, cr markedsandelene, og der skal altid foretages en helhedsvurdering af markedsandele og øvrige relevante forhold. Hvis en høj markedsandel kun har været opretholdt i en kortere periode, er det ikke i sig selv tilstrækkeligt til at statuere dominans. Udviklingen, herunder betydelige udsving, i en virksomheds markedsandel kan også have betydning for dominansvurderingen. Et betydeligt fald i en virksomheds markedsandel udgør ikke i sig selv et tilstrækkeligt bevis for, at virksomheden ikke er dominerende. Derfor er det vigtigt at undersøge andre kriterier end netop markedsandelene. Torsk På torskemarkedet er der kun to indhandlingssteder i Nuuk: Romark Seafood AIS og Royal Greenland AIS. I regnskabsåret 2009/2010 indhandlede Royal Greenland 934 ton torsk i Nuuk, j f. bilag 16, imens Romark Seafood i regnskabsåret 2010 aftog xx ton torsk i Nuuk, jf. bilag 17. Selom selskaberne har forskudt regnskabsår, viser tallene, at Royal Greenland har en markedsandel på % i Nuuk, imens Romark Seafood's markedsandel udgør 5-15 %. Begge virksomheder indhandler sommertorsk, selvom kødet er af lavere kvalitet om sommeren. I 201O-sæsonen er det oplyst, jf. bilag 16 og 17, at Royal Greenland indhandlede 511 tons sommertorsk i Nuuk, imens Romark Seafood indhandlede xx ton. Royal Greenland's markedsandel udgjorde derfor i sommersæsonen %, imens Romark Seafood's markedsandel udgjorde 0-10 %. Sammenholdt med graden af Royal Greenland dominans, hvor selskabet har en markedsandel på %, afgrænsningen af det relevante marked, hvor det ik-

11 Il ke umiddelbart er mulig at etablere indhandlingsanlæg eller indhandlingsfartøjer, og hvor afsætningen på eksportmarkedet kræver en del investeringer, anses Royal Greenland for dominerende på det relevante marked for sommertorsk. Misbrug af dominerende stilling Konkurrencelovens 11, stk. 2, nr. 1-4 indeholder en opremsning af en række eksempler på misbrug. Opremsningen er ikke udtømmende. En adfærd kan således være i strid med 11, selv om adfærden ikke svarer til nogen af de eksempler, der er nævnt i bestemmelsen. Priskonkurrencen undersøges i henhold til konkurrencelovens 11, stk. 2, nr. 1 vedrørende urimelige priser, hvor der i denne sag er tale om købermagt og dermed ikke direkte predatory pricing. Endvidere anvendes predatory pricing, ifølge praksis, på salgsmarkeder, hvor der i dette tilfælde er tale om indkøbsmarked. Uanset hvad man vælger at kalde misbruget, og om der er tale om salgs- eller indkøbsmarkeder, er misbruget ulovligt i henhold til 11, hvis virksomheden har misbrugt sin dominerende stilling. Forrangen vedrørende torskindhandling undersøges i henhold til konkurrencelovens 11, stk. 2, nr. 4 vedrørende koblingskøb ( indirekte bundlign ). Også her gælder, at indirekte bundling ifølge praksis har fundet sted på salgsmarkeder, men misbrug af en virksomheds dominerende stilling er ulovligt, jf. Il, uanset om det finder sted på et salgs- eller indkøbsmarked. II omfatter ikke blot adfærd, der kan påføre forbrugerne direkte skade. Bestemmelsen omfatter også adfærdsmåder, der indirekte forvolder forbrugerne eller andre skade ved at påvirke en effektiv konkurrencestruktur. Misbrugsadfærden kan have mange fonner, og i denne sag er der identificeret urimelige priser samt koblingskøb eller krav om tillægsydelser i form af indirekte bundling i Royal Greenland's forretningsvilkår. Der er tale om ekskluderende misbrug, hvor Royal Greenland forsøger at hold en konkurrent helt eller delvist ude af markedet for stenbiderrogn. Koblingskøb ( krav om tillægsydelser ) Bestemmelsen i konkurrencelovens II, stk. 2, nr. 4 vedrører en dominerende virksomheds krav om tillægsydelser, et såkaldt koblingssalg. Principperne fra denne bestemmelse benyttes i nærværende sag, hvor der er tale om koblingskøb på et indkøbsmarked, idet virksomheden gerne vil aftage stenbiderrogn og torsk. Principperne bag koblingssalg, dvs. at der stilles vilkår for aftalens indgåelse, som ikke er objektivt begrundet eller har forbindelse med aftalens genstand, vurderes at kunne benyttes ved koblingskøb, selvom praksis indenfor koblingssalg

12 12 blandt andet er begrundet i, at forbrugerne ikke må lide skade af misbruget af den dominerende stilling ( "consumer harm "). Der findes i øj eblikket ikke nogen praksis på området for koblingskøb på et indkøbsmarked i grønlandsk, dansk eller europæisk retspraksis, men udgangspunktet må være, at det er i strid med forbudet i Il, at der stilles vilkår for aftalens indgåelse, som ikke er objektivt begrundet eller har forbindelse med aftalens genstand, uanset om der er tale om et salgs- eller indkøbsmarked, koblingssalg eller koblingskøb. Kobling af to produkter kan have en ekskluderende virkning for konkurrenterne eller betyde en udnyttelse af kunderne, som ikke har valg med hensyn til forsyningskilde. Den ekskluderende adfærd kan være i strid med forbudet mod misbrug af dominerende stilling i Il, og i denne sag, hvor Royal Greenland ønsker at købe såvel stenbiderrogn som sommertorsk fra fiskerne og fangerne, behandles problematikken om indirekte bundling. Dette skyldes, at Royal Greenland har oplyst vilkår om at give indhandlere af stenbiderrogn forrang til indhandling af sommertorsk, når sæsonen herfor sommertorsk startede. Der foreligger ikke en omfattende retspraksis fra grønlandsk konkurrenceret, men de grønlandske regler ligger meget tæt op af de danske regler. Da den danske konkurrenceret fortolkes i overensstemmelse med EU-retten, kan fortolkningsbidrag herfra også benyttes, når reglerne skal fortolkes. En meget klar afgørelse indenfor koblingssalg er Microsoft-sagen, der omhandlede virksomhedens salg af programmer, hvor Kommissionen fandt, at fem betingelser skal være opfyldt, for at der foreligger koblingssalg i strid med art I nærværende sag, der er speciel, fordi der er tale om koblingskøb, anvendes den ovenfor omtalte retspraksis fra Danmark og EU, fordi principperne bag koblingssalg vurderes også at være gældende for koblingskøb. Dette skyldes, at virksomheden opstiller betingelser ( indhandling af rogn ) for aftalens indgåelse ( indhandling af sommertorsk ), som ikke er objektivt begrundet eller har forbindelse med aftalens genstand. Dette må anses for at være i strid med 110m misbrug af dominerende stilling, uanset om der er tale om et misbrug på et salgs- eller indkøbsmarked, I henhold til dansk og europæisk praksis er der således, på baggrund af Microsoft-sagen og Unimergo-sagen, udledt frem generelle betingelser, der alle skal være opfyldt, før der foreligger et koblingssalg, der er i strid med Il ( og art. 102.) I henhold til nærværende sag, er betingelserne tilpasset de særlige forhold, der gør sig gældende i sagen, hvor der er tale om koblingskøb: 1. Den virksomhed, der tilbyder et koblingskøb, skal være dominerende på markedet for det primære produkt ( indhandling af sommertorsk ).

13 13 2. Det primære produkt ( indhandling afsommertorsk ) og de sekundære produkt ( indhandling af rogn ) skal udgøre separate produkter. 3. Leverandørerne skal være tvunget/presset til at sælge to eller flere produkter sammen. 4. Koblingskøbet skal være egnet til at begrænse konkurrencen. 5. Koblingskøbet skal ikke kunne begrundes objektivt. For at undersøge, om Royal Greenland AJS har misbrugt sin dominerende stilling i henhold til 11, stk. l,jf. stk. 2, nr. 4 vedrørende bundling, ved at give leverandører af stenbiderrogn forrang, når sæsonen for sommertorsk starter, gennemgås de fem betingelser for at se, om virksomheden har overtrådt reglerne om koblingskøb. Royal Greenland er, jf. betingelse nr. log markedsafgrænsningen overfor vedrørende det relevante marked for køb af ubehandlede sommertorsk i Nuuk, en dominerende virksomhed på markedet, idet virksomheden har monopollignende status med en markedsandel på %. Der er kun to aftagere af torsk i Nuuk, hvilke er Romark Seafood og Royal Greenland. Det er ikke en betingelse, at Royal Grenland også er dominerende på markedet for det sekundære produkt, dvs. stenbiderrogn, men det er tilfældet i denne sag, idet Royal Greenland indtager en dominerende stilling på markedet for begge produkter, jf. Konkurrencenævnets analyse ovenfor. Det primære produkt, ved vurderingen afkoblingskøb og om betingelserne ovenfor er opfyldt, er sommertorsk. Royal Greenlands dominans på torskemarkedet " væltes over " og styrker virksomhedens dominerende stilling på stenbiderrognmarkedet. Betingelse nr. ler derfor opfyldt. Det primære produkt, dvs. det bindende produkt, er sommertorsk og det sekundære produkt, dvs. det bundne, er i denne sammenhæng stenbiderrogn. Da stenbiderrogn og sommertorsk udgør to separate produkter, der er meget forskelligartede og ikke substituerer hinanden, j f. de to markedsafgrænsninger tidligere, er betingelse nr. 2 også opfyldt. Leverandørerne er fangere og fiskere i Nuuk. Generelt kan siges, at fiskerne i Grønland er meget afhængige af, at der er virksomheder, der aftager deres fangst. F or stenbiderrogn gælder det, at der er konkurrence om at få leverandørerne til at indhandle hos virksomhederne, fordi markedet for stenbiderrogn er meget profitabelt. For sommertorsk, som i denne sammenhæng er det primære produkt, gælder det, at der er lav efterspørgsel efter sommertorsk i tre måneder. Det er derfor ikke alle fiskere, der kan få afsat den mængde, de har fanget, eller ønsker at fan-

14 14 geo Konkurrencen om at få torskeleverandører til at indhandle deres fangst er meget mindre end for stenbiderrognen. Et opslag fra Royal Greenland, j f. bilag 2, der lover forrang til indhandling af sommertorsk, hvis fiskerne indhandler rogn til virksomheden, er derfor et pres på fiskerne, fordi de får forrang på et marked til at afsætte et produkt, hvor efterspørgslen er lav. De kan vælge at sælge til 1'0- mark Seafood for næsten samme pris, men hvis Royal Greenland vælges, vil de samtidig få større mulighed for at sælge deres sommertorsk, som derved kan sikre dem en indtægt, de 3 måneder, der fanges sommertorsk, når stenbidersæsonen er overstået. Selvom fiskerne ikke er tvunget til at vælge Royal Greenland, anses virksomhedens opslag som et pres til at vælge en aftager, der lover at aftage deres sommertorsk senere, når rognsæsonen er afsluttet, hvorved fiskerne har mulighed for at opretholde en indtægt flere måneder af året. Der er derfor et kraftigt økonomisk incitament for fiskerne til at vælge Royal Greenland ved indhandling af stenbiderrogn. Der er lav efterspørgsel efter sommertorsk i Nuuk og derfor er forrangen et stort konkurrenceparameter og et tungtvejende argument for at vælge Royal Greenland, når fiskerne skal indhandle stenbiderrogn. Den udnyttende adfærd, som Royal Greenland har udført, medfører, at virksomheden udnytter sine leverandører ved at fastsætte et vilkår, der er tungtvejende for den enkelte leverandør, idet det kan være svært at indhandle sommertorsk. AfUnimerco-sagen følger i pkt. 158 vedrørende koblingssalg: " Vurderingen af, om kunderne føler sig presset eller har incitament til at købe to separate produkter sammen, sker på baggrund af den adfærd. som den dominerende virksomhed udviser. Misbrugsadfærd kan bl.a. gennerriføres ved, at den dominerende virksomhed tilbyder mindre favorable vilkår til kunder, som køber (... ) andre produkter end de (... ) anbefalede(... ) ". I nærværende sag vedrørende koblingskøb, må der af ovennævnte kunne sluttes, at det skal vurderes, om leverandørerne føler sig presset eller har incitament til at indhandle de to separate produkter til Royal Greenland på baggrund af den adfærd, som virksomheden har udvist. I den forbindelse kan det påvises, at Royal Greenland, på sine opslag på offentlige steder, jf. bilag 1 og specielt i bilag 2, stillede fiskerne i udsigt, at de ville få forrang ved indhandling af sommertorsk, hvis de også indhandlede stenbiderrogn til virksomheden. Derved fik de tilbudt mere favorable vilkår end hvis de undlod at indhandle stenbiderrogn, hvorved andre fisker, som overvejede ikke at indhandle stenbiderrognen til Royal Greenland, men i stedet til konkurrenten Romark Seafood, blev stillet mindre favorable vilkår i udsigt. Der var således et væsentligt økonomisk incitament for fiskerne til at vælge Royal Greenland, hvilket ifølge Unimerco-sagen, kan udgøre misbrug af dominerende stilling. Royal Greenland forsøgte endvidere, ved at tilbyde forran-

15 15 gen, at styrke sin dominerende stilling på stenbiderrognsmarkedet, imens den dominerende stilling på sommertorskemarkedet blev misbrugt. Betingelse nr. 3 anses derfor også for opfyldt. Fordi fiskerne har valgmulighed mellem Romark Seafood og Royal Greenland i Nuuk-området, eksisterer der konkurrence. Royal Greenlands opslag om at give forrang til 1everandører af stenbiderrogn ved torskesæsonens start er dog en medvirkende årsag til at konkurrencen kan blive begrænset på det sekunære marked, dvs. på stenbiderrogn. Grundet argumentationen om, at fiskerne gerne vil sikre sig et indtægtsgrundlag ved indhandling af sommertorsk udover stenbiderrognsæsonen, er der et stort pres for at vælge Royal Greenland til, og romark Seafood fra, når fiskerne skal vælge indhandlingssted til rogn. Af den grund er koblingskøbet, dvs. forrangstildelingen, egnet til at begrænse konkurrencen på det relevante marked for stenbiderrogn. Den udnyttende adfærd i form af forrangstildelingen på det primære produkt, sommertorsk, rammer Romark Seafood som aftager af rogn, idet leverandører af rogn, der samtidig skal sælge deres torsk, har et stort incitament til at vælge Royal Greenland som indhandlingssted. Med Royal Greenland dominans på det primære marked og det sekundære marked, må Royal Greenlands adfærd anses som værende begrænsende for konkurrencen. Adfærden skaber således et markedsforvridende incitament hos fiskerne ved at prioriteringen/forrangen kan være med til at sikre indtjening på et marked, hvor afsætningsmulighederne er begrænsede. Ved at indhandle til Royal Greenland sikrer fiskerne sig således en større mulighed, eller bedre sandsynlighed, for at opnå en indtægt i de tre måneder, sommertorsken fanges. Det er et faktum, at Romark Seafood i rognsæsonen 2010 var i stand til at vinde markedsandele fra Royal Greenlands på trods af forrangstildelingen. Det skyldes bl.a. at fiskerne var utilfredse med Royal Greenlands ageren i Nuuk og manglende indgåelse af aftale med KNAPK, som er vigtigt i Grønland. Selve forrangstildelingen på det primære marked, sommertorsk, var konkurrencebegrænsende på det sekundære marked, stenbiderrogn, fordi det er et stort behov for fiskerne at kunne afsætte sin torskefangst - også om sommeren, jf. betingelse nr. 3. Betingelse nr. 4 om at koblingskøbet, dvs. forrangstildeling på det primære produkt, hvis det sekunære produkt samtidig indhandles, skal være egnet til at begrænse konkurrencen, anses også for opfyldt. Den 5. og sidste betingelse tilsiger, at koblingskøbet ikke må kunne begrundes objektivt. En objektiv begrundelse kan være et omkostningsbaseret bonussystem, effektivitetsfordele eller argumentet om pristilpasninger ( meeting the competiti-

16 16 on defence ( MDC». Der er i dette tilfælde ikke tale om omkostningsbaserede systemer, ligesom effektivitetsfordele heller ikke er baggrunden for at tildele forrang til de torskefiskere, der indhandler stenbiderrogn. Royal Greenland har, jf. bilag 6, oplyst, at forrangstildelingen er sket for at tilgodese loyale leverandører. Med " loyale leverandører " menes de torskeleverandører, som samtidig afsætter deres stenbiderrogn til virksomheden. Royal Greenland angiver, jf. bilag 13, at en objektiv begrundelse skulle være, at tilgodese visse mindre leverandører og sikre dem en stabil afsætning hele året for alle fiskearter. Konkurrencenævnet finder ikke, at et sådant hensyn kan udgøre en objektiv begrundelse, der kan opveje virksomhedens misbrug af dominerende stilling i form af inirekte budnlign. Det må være op til indhandlerne selv, dvs. fiskerne, at afgøre og tage ansvar for at afsætte deres fangst og selv have valgmuligheden imellem at vælge sine aftagere på frie vilkår. På et frit og effektivt marked må det være op til fiskerne selv at vurdere, hvor fordelene er størst for den enkelte og hvem de vil vælge. Da koblingskøbet ikke kan begrundes objektivt, anses betingelse nr. 5 også er opfyldt. Da alle fem kumulative betingelser er opfyldt, finder Konkurrencenævnet, at Royal Greenland A/S har misbrugt sin dominerende stilling i strid med Il, stk. l, nr. stk. 2, nr. 4 vedrørende tillægsydelser ( koblingskøb/indirekte bundling), fordi virksomheden har oplyst at ville prioritere sommertorskeleverandører, hvis de samtidig indhandler stenbiderrogn til virksomheden. Konklusion Royal Greenland har misbrugt sin dominerende stilling efter Il, stk. l, j f. stk. 2, nr. 4 ved, at virksomheden har anvendt indirekte bundling ( koblingskøb ) ved at give indhandlere af stenbiderrogn forrang til indhandling af sommertorsk, jf. Il, stk. 2, nr. 4. Royal Greenland's konkurrenceadfærd er derfor ulovlig i henhold til Il, stk. 1. Forklaringer Ole Petersen har forklaret, at han har været ansat som driftschef for bygderne Royal Greenland fra Fra l. januar 20 I l er der sket en omrokering så han varetager smallship og hellefisk. Torsk og sommertorsk er samme fisk, men fra omkring I. april til slutning af juni ændrer kødet og smagen karakter, idet torsken går ind i fjordende og derved får lodden som hovedfødeemne. Da lodden af en fed fisk medfører det ændringer i kødet struktur, idet kødet bl i-

17 17 ver mere løst og fedtholdigt. Royal Greenland bruger torsk til to produkt, nemlig fishfingers og filetter. Både torsk og sommertorsk bruges til begge produkter, men der produceres flere fish-fingers om sommeren end resten af året, på grund af kødets struktur. Det er nemmere for fiskerne at fange torsken om sommeren, idet torsken fanges i bundgarn, der står stille, mens torsken den øvrige del af året fanges med liner og sænkegarn. Der er mere arbejde med at fange torsk udenfor sommersæsonen. Der er mange der gerne vil fange sommertorsk, idet det er lettere. Der er stor interesse for at købe torsk også om sommeren. I sommeren 2010 blev der købt sommertorsk af Royal Greenland og Romark Seafood. Der var endvidere i et handlings skib, men vidnet tror ikke at det var aktivt. I 20 II har der været et handlingsskib. Romark har midlertidigt haft lukket på grund af ombygning. Et indfrysningsskib kan nok behandle tons pr. dag. Fiskeridepardemetet skal give licens. Efter fiskeri loven skal et indhandlingsskib være tilknyttet et fast landanlæg. De fangstredskaber man anvender til sommertorsk, kan ikke anvendes til andre fiskearter. Stenbiderrognsæson sluttes i april. Der er et overlap på cirka I måned fra stenbider til sommertorsksæsonen. Man må ikke indhandle eller producere stenbider og torsk i samme lokale. For at opstarte produktion kræver det en rognseparator der koster 100 til kr. Man skal endvidere have mindst 30 kvadratmeter lokale med kølefaciliteter. En bygning koster nok I til 2 millioner. Man kan udvide med en kølercontainer, men den skal integreres i bygningen. Produktion af sommertorsk stiller samme bygningskrav. Derudover skal man investerer ca. en halv million, blandt andet til frysefaciliteter. Det er ikke et krav, at produktionsloka1et ligger ved havnen. Det var hensigt med opslaget, at skabe interesse for at indhandle flere rogn til Royal Greenland. Vidnet mener, at der var tale om en " hovsa " beslutning. I sommertorskperioden er der pres på indhandlingen af torsk. Hvis man ikke planlægger ordentligt, kan der opstå kapacitetsproblemer. Det kunne interessere fiskene, at blive prioriterede. I 2009, var der ofte problemer med indhandlingen af sommertorsk. På grund af dygtig planlægning var der kun få lukkedage i 20 l O. Opslaget vakte interesse blandt fiskerne. Man tog det hurtigt ned for ikke at skabe misforståelser. Det er svært at forudse kapacitetsproblemer. Man kan normalt indfryse og producere tons men enkelte dage, kan man modtage op til 25 tons, hvis man har 16 timers vagter. Fiskerne kender Royal Greenland's kapacitetsbegrænsninger. Hvis man udvidede kapaciteten, ville hovedparten af kapaciteten står ubrugt i 10 måneder. Mødte var Møller Lyberth har forklaret, at han har været ansat hos Royal Greenland i IO år. Han har været fabrikschef fra 2007 og driftschef fra 20 ll. Fiskerne skriver sig ind i en kalender, med hvornår de kommer med hvor mange fisk. De skriver sig på fra gang til gang. Fabrikken kan modtage en tons. Større både kan levere 9-10 ton. Listen er kun til større både. De jollefiskere, der er alene kommet med 5-6 kasser il 40 kg., kommer bare. Det er fiskerne der selv styrer landingslisten. Royal Greenland blander sig ikke. Hvis en fisker på grund af problemer ikke kan indhandle, den dag han har noteret det for, ringer han blot, hvorefter han får lov til at levere næste dag. Listen har fungeret alt den tid vidnet har

18 18 været der. Opslaget blev udfærdiget efter opringning fra direktør Lars Nielsen. Der gik 15 minutter fra opringning til de hang opslaget op. De har ikke nået at overveje, hvordan det skulle fungere. Fiskerne blev sure over opslaget og gav udtryk for, at Royal Greenland ikke kunne bestemme indhandlingen. Opslaget blev taget ned efter 2 dage. De fleste fiskere fra Nuuk fanger både stenbider og sommertorsk. Opslaget nåede ikke, at medfører ændringer i indhandling. Vidnet mener at de i en kort periode i 20 I O, var et indhandlingsskib. I 20 I O opstartede en lille fabrik i Kapisillit. Der blev i 20 l O foretaget prøvekørsel. I 20 Il var der udover Royal Greenland og Romark, et indhandlingsskib, ligesom fabrikken i Kapisillit fortsat har kørt prøvekørsel. Der udbetales bonus efter mængde og ikke loyalitet. Priserne på rogn var i 20 II omkring 30 kr. pr. kg. Fisker viste ikke interesse efter opslaget. I 2009 og 20 I O har der ikke været kapacitetsproblemer på fabrikken. Grænsen for fabrikkens frysekapacitet er ca. 25 tons. Normal tager man tons ind. Vidnet kender ikke kapaciteten i Kapisillit. Vidnet ved ikke om indhandlingsskib opkøbte torsk i 20 I O. Parternes synspunkter: Sagsøgeren i sit påstandsdokument gjort gældende: at der ikke foreligger misbrug af dominerende stilling på et korrekt afgrænset marked, at Konkurrencenævnet har bevisbyrden for, at Royal Greenland A/S skulle have misbrugt en eventuel dominerende stilling på et korrekt afgrænset marked; at Konkurrencenævnet ikke har løftet denne bevisbyrde. Mere detaljeret gøres det til støtte for den nedlagte påstand gældende at Konkurrencenævnets afgrænsning af det relevante marked for sommertorsk er behæftet med så alvorlige fejl og mangler, at markedsafgrænsningen er uegnet som grundlag for en vurdering af Royal Greenland A/S markedsposition idet Konkurrencenævnet ved markedsafgrænsningen ikke har anvendt de almindeligt anerkendte principper for markedsafgrænsning i konkurrenceretlige sager jf. Kommissionens Meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret ( 97 /C372/03;

19 19 da Konkurrencenævnet ikke har foretaget en analyse af efterspørgsels- og udbuds substitution for produktet; da Konkurrencenævnet ikke har foretaget en analyse af det relevante geografiske marked, men blot angivet dette til Nuuk; da Konkurrencenævnet ikke har foretaget en analyse af et eventuelt temporært marked, men blot angivet at dette til juni, juli og august måneder; og da konkurrencenævnet inddrager den potentielle konkurrence i markedsafgrænsningen; at en korrekt afgrænsning af det relevante marked er en nødvendig forudsætning for at statuere dominans. Såfremt Retten måtte lægge Konkurrencenævnets markedsafgrænsning for " sommertorsk " til grund gæres det gældende, At Konkurrencenævnets analyse af markedet for indkøb af" sommertorsk " og Royal Greenland AIS' stilling på dette marked er behæftet med så alvorlige fej l og mangler, at den ikke kan danne grundlag for sandsynliggørelse af, at Royal Greenland AIS kan betragtes som havende en dominerende stilling på dette marked, Idet Konkurrencenævnet har vurderet markedsandelen for " torsk " og ikke har foretaget en vurdering ud fra det afgrænsede markede for " sommertorsk "; Idet Konkurrencenævnet ikke som forudsat i praksis har foretaget en analyse og vurdering af den potentielle konkurrence, herunder adgangsbarrierer til markedet, når aktørs stilling på markedet giver anledning til konkurrencemæssige betænkeligheder; at en vurdering af Royal Greenland AIS' position på det afgrænsede relevante marked for indkøb af " sommertorsk " er en nødvendig forudsætning for, at der kan statueres misbrug af dominerende stilling på dette marked.

20 20 Såfremt Retten måtte finde, at Royal Greenland AIS måtte være dominerende på det afgrænsede relevante marked for indkøb af " sommertorsk " gøre det gældende, at Konkurrencenævnet ikke har foretaget nogen form for analyse eller vurdering af indholdet og effekten i markedet af den som bilag 14 fremlagte meddelelse ophængt i perioden april 20 I O på Brædtet i Nuuk af Royal Greenland AIS; at Konkurrencenævnet ikke uden nærmere analyse kan anvende retspraksis og principper vedrørende et salgs marked om koblingssalg direkte på et indkøbsmarked om koblingskøb som i denne sag; idet forholdene på et salgsrnarked er væsentligt forskellige fra fol'holdene på et indkøbsmarked; idet Konkurrencenævnet ikke kan henvise til relevant praksis eller litteratur, hvor sådan anvendelse på et indkøbsmarked er sket; idet Konkurrencenævnet bruger begreberne og analysen fra Microsoftsagen ( T-201l04 ) uden hensyntagen til, at sagen omhandler et salgsrnarked og ikke et indkøbsmarked. Såfremt Retten måtte finde, at principperne fra et salgsrnarked om koblingssalg kan anvendes direkte på et indkøbsmarked om koblingskøb som i denne sag gøres det gældende at Konkurrcncenævnet ikke har løftet bevisbyrden for, at Royal Greenland AIS ved opslaget af bilag 14 i perioden april 2010 på Brædtet i Nuuk har udvist en adfærd, der har været egnet til at have en markedsskadelig effekt, generelt eller konkret; at Konkurrencenævnets analyse af afgørelsen i Microsoft ( T-201l04 ) vedrørende afgørelsens betingelse tre om at leverandørerne skal være tvunget I presset til at sælge to eller flere produkter sammen og betingelse fire om at koblingskøbet skal være egnet til at begrænse konkurrencen er ukorrekt

21 21 idet Konkurrencenævnet vedrørende betingelse trc ikke nærmere har identificeret og analyseret indhold og effekt af fortrins ordn ingen fj. Sagens bilag 14; idet Konkurrencenævnet ikke har sandsynliggjort, at ophængning i perioden april 2010 på Brædtet i Nuuk af det som sagens bilag 14 fremlagte på nogen måde har lagt pres på leverandørerne, idet fortrinsretten ikke ændrede på, at der kunne landes sommertorsk i henhold til det i et landings skema angivne jf. sagcns bilag 16; idet der hverken i eller i tidligere år har været kapacitetsbegrænsninger ved indhandling af " sommertorsk " til Royal Greenland A/S, hvorfor samtlige leverandører har kunnet indhandle den mængde sommertorsk, som de i henhold til et landingsskema fj. Sagens bilag 16 måtte ønske at indhandle; idet Konkurrencenævnet vedrørende betingelse fire ikke har sandsynliggjort, at en fortrinsret giver leverandører af stenbiderrogn incitamenter til at vælge Royal Greenland AIS til og Romark Seafood A/S fra, eller at disse incitamenter er tilstrækkelige til at forvride konkurrencen i markedet da Konkurrencenævnet ikke har sandsynliggjort, at leverandørerne ønsker at indhandle såvel sommertorsk som stenbiderrogn; da Konkurrencenævnet ikke har sandsynliggjort, at leverandørerne vil få en værdi ud af fortrins ordn ingen, således at sandsynligheden fro at den enkelte leverandør kan indhandle sin sommertorsk øges med fortrinsordningen; idet Konkurrencenævnet ikke har sandsynliggjort, at fortrins ordn ingen er egnet til at begrænse konkurrencen da Konkurrencenævnet ikke har sandsynliggjort, at det er praksis umuligt eller økonomisk uprofitabelt for Romark Seafood AIS at modsvar Royal Greenland A/S' tilbud;

22 22 at da Konkurrencenævnet ikke har sandsynliggjort, at det er praktisk umuligt eller økonomisk uprofitabelt for Romark Seafood AJS at møde konkurrencen på alternative måder; Konkurrencenævnet ikke har løftet bevisbyrden for, at de opstillede fem kumulative betingelser for koblingskøb er opt)rldt, hvorfor der ikke foreligger misbrug af dominerende stilling. Sagsøgte i sit påstandsdokument gjort gældende: 1. MARKEDET FOR KØB AF UBEHANDLEDE SOMMERTORSK 1.1 Overordnede bemærkninger Til støtte for frifindelsespåstanden gøres det gældende, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte den af Konkurrencenævnet foretagne markedsafgrænsning samt dominans- og misbrugsvurdering. Ved vurderinger efter konkurrencelovens Il, herunder markedsafgrænsningen, dominans- og misbrugsvurderingen, skal der nødvendigvis foretages en skønsmæssig vurdering af en række forhold, herunder hvordan konkurrencen former sig på markedet ( udbuds- og efterspørgselsforholdene og den potentielle konkurrence på markedet mv. ). Disse valg og vurderinger ligger alle inden for området, hvor konkurrencemyndighederne på grund af deres særlige sammensætning og indsigt i økonomiske og konkurrenceretlige forhold må have et vidt skøn. Det skal i den forbindelse fremhæves, at Konkun'encenævnet har en særlig erfaring, kompetence og indsigt i at foretage skønsmæssige bevisvurderinger i konkurrencesager. Der skal derfor foreligger et sikkert grundlag for at tilsidesætte Konkurrencenævnets vurderinger efter Il, stk. l. Domstolene skal således ikke sætte deres eget skøn i stedet for Konkurrencenævnets, men skal i stedet efterprøve, om de skønsmæssige vurderinger er baseret på saglige overvejelser om, hvad der giver et retvisende resultat. 1.2 Markedsafgrænsningen

23 23 Konkurrencenævnet kan tiltræde, at fastlæggelsen af det relevante marked skal ske ud fra principperne i konkurrencelovens 5, og at Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked ( EFT 1997 C 372/5 ) i den forbindelse kan tj ene til inspiration af de relevante forhold, der kan indgå i markedsafgrænsningen. Det er dog vigtigt at være opmærksom på, at Kommissionens meddelelse, herunder den såkaldte SSNIP-test omtalt i meddelelsen, er et teoretisk hj ælpemiddel, der kan tjene til at belyse omfanget af det konkurrencepres, som andre produkter og området lægger på det produkt og den virksomhed, der udøver den omtvistede adfærd. Fastlæggelsen af det relevante marked kan naturligvis også inddrage andre relevante forhold til belysning af konkurrencepresset, og den endelige fastlæggelse af det relevante marked skal nødvendigvis ske ud fra analyser og undersøgelser af de faktiske oplysninger, der er til rådighed for konkurrencemyndighederne i den konkrete sag. Royal Greenland gør gældende, at konkurrencenævnets markedsafgrænsning af markedet for køb af ubehandlede sommertorsk i Nuuk er fejlagtig. Hertil bemærkedes indledningsvis, at Royal Greenland i høringssvar af IO. januar 20 I l ( bilag I l ) har tiltrådt, at produktmarkedet kan afgrænses til torsk, idet torsk ikke er substituerbart med andre produkter. Royal Greenland gør med henvisning til EU-Domstolens dom af l. juli 20 l O i sag C 407/08P, Knauf Gips KG mod Kommissionen, præmis 86-91, gældende, at Royal Greenland alligevel under denne sag kan anfægte den foretagne markedsafgrænsning. Konkurrencenævnet bestrider naturligvis ikke, at Royal Greenland overordnet set er berettiget til at få prøvet den foretagne markedsafgrænsning ved domstolene, men Konkurrencenævnet gør imidlertid gældende, at Royal Greenland ikke på nuværende tidspunkt kan anfægte den del af markedsafgrænsningen, der er i overensstemmelse med Royal Greenlands høringssvar til Konkurrencenævnet. Sagen adskiller sig derved fra den påberåbte dom fra EU-Domstolen, hvor den pågældende virksomhed netop ikke havde fremsat udtrykkelige erklæringer om faktiske og retlige omstændigheder under den administrative procedure.