VEJLEDNING OM EU-REGLERNE OM OFFENTLIGE INDKØB AF VARER

Transkript

1 EUROPA-KOMMISSIONEN OFFENTLIGE INDKØB I DEN EUROPÆISKE UNION VEJLEDNING OM EU-REGLERNE OM OFFENTLIGE INDKØB AF VARER INDEN FOR ALLE SEKTORER BORTSET FRA VAND- OG ENERGIFORSYNING, TRANSPORT OG TELEKOMMUNIKATION DIREKTIV 93/36/EØF Denne vejledning har ingen retsvirkning og afspejler ikke nødvendigvis Kommissionens officielle holdning

2 INDHOLDSFORTEGNELSE I. INDLEDNING: EU-REGLERNE OM OFFENTLIGE INDKØB AF VARER 1. FORBUDDENE I TRAKTATEN BESTEMMELSERNE OM SAMORDNING AF DE NATIONALE PROCEDURER Formål Retsvirkning...4 II. OFFENTLIGE VAREINDKØBSAFTALER DIREKTIV 93/36/EØF 1. HVAD FORSTÅS VED OFFENTLIGE VAREINDKØBSAFTALER? Definition Begrebet leverandør Begrebet ordregivende myndighed Kontraktens form Kontraktens genstand Offentlige indkøbsaftaler og offentlige bygge- og anlægskontrakter Offentlige indkøbsaftaler og offentlige tjenesteydelsesaftaler OFFENTLIGE VAREINDKØBSAFTALER, DER ER OMFATTET AF DIREKTIVET Tærskelbeløb Beregningen af kontraktværdien Metoder Tidspunktet for beregning Opdeling af kontrakter Undtagne kontrakter Aftaler på forsvarsområdet UDBUDSPROCEDURER Offentligt udbud Begrænset udbud Udbud efter forhandling Udbud efter forhandling med offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse Udbud efter forhandling uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse I-

3 3.4 Oplysning om afgørelser truffet af den ordregivende myndighed Afvisning af ansøgninger og bud Annullering af en udbudsprocedure Erklæring om indgåede kontrakter FÆLLES REGLER FOR OFFENTLIGGØRELSE Udbudsbekendtgørelser Forhåndsmeddelelse Udbudsbekendtgørelse Bekendtgørelse om tildelte ordrer Bekendtgørelsernes indhold og form Bekendtgørelsesmodeller Forhåndsmeddelelse Udbudsbekendtgørelser Bekendtgørelse om tildelte ordrer Fastsættelse af tidsfrister Offentliggørelse på nationalt plan Hvem offentliggør bekendtgørelserne? Minimums- og maksimumsfrister, der skal overholdes Offentligt udbud Begrænset udbud Udbud efter forhandling med forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse Oversigt Metode til beregning af frister Anmodninger om deltagelse Opfordringer til at afgive bud FÆLLES REGLER PÅ DET TEKNISKE OMRÅDE Hvilke tekniske specifikationer skal der henvises til Undtagelser Manglende europæiske standarder, europæiske tekniske godkendelser eller fælles tekniske specifikationer Forbud mod diskriminerende specifikationer Princippet om ækvivalens og gensidig anerkendelse og den nye metode inden for teknisk harmonisering og standardisering DELTAGELSE I UDBUDSPROCEDURER OG TILDELING AF ORDRER Fælles regler for deltagelse II-

4 6.1.1 Hvornår og hvorledes finder efterprøvningen af leverandørernes egnethed og ordretildelingen sted? Udvælgelsen og antallet af de ansøgere, der vil blive opfordret til at afgive bud eller til at forhandle Indkaldelse af bud fra leverandører fra andre medlemsstater Leverandørkonsortier Alternative bud i forhold til udbudsbetingelserne Underleverancer Udvælgelse af leverandører Leverandørens personlige forhold Optagelse i faglige registre Finansiel og økonomisk formåen Teknisk formåen Supplerende oplysninger Officielle lister over godkendte leverandører Ordretildelingskriterier Unormalt lave bud TILDELING AF SÆRLIGE ELLER EKSKLUSIVE RETTIGHEDER TIL AT UDFØRE EN OFFENTLIG SERVICEFUNKTION...56 III. BILAG I. FORTEGNELSE OVER OFFENTLIGRETLIGE ORGANER OG KATEGORIER AF OFFENTLIGRETLIGE ORGANER...61 II. LISTE OVER ORDREGIVENDE MYNDIGHEDER, DER ER UNDERLAGT WTO- AFTALEN OM OFFENTLIGE INDKØB...73 III. LISTE OVER VARER, MED HENBLIK PÅ INDKØB AF HVILKE DE AF DE ORDREGIVENDE MYNDIGHEDER, DER STÅR OPFØRT I BILAG II, OG SOM HØRER UNDER FORSVARSOMRÅDET, ER UNDERLAGT WTO-AFTALEN OM OFFENTLIGE INDKØB IV. LISTE OVER ADRESSER, HVOR SUPPLEMENTET TIL DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS TIDENDE KAN FÅS V. RÅDETS FORORDNING (EØF, EURATOM) NR. 1182/71 AF 3. JUNI 1971 OM FASTSÆTTELSE AF REGLER OM TIDSFRISTER, DATOER OG TIDSPUNKTER III-

5 I. INDLEDNING EU-REGLERNE OM OFFENTLIGE INDKØB AF VARER 1. FORBUDDENE I TRAKTATEN EF-traktaten omtaler ikke eksplicit offentlige indkøb. Dens bestemmelser repræsenterer dog fundamentale forpligtelser med generel anvendelse, som ordregiverne skal overholde ved indgåelsen af alle deres offentlige kontrakter, selv når der er tale om kontrakter, som navnlig på grund af den lave kontraktværdi ikke falder ind under anvendelsesområdet for EU-reglerne om offentlige indkøb. De principper i EF-traktaten, der bl.a. gælder for offentlige vareindkøbskontrakter, er princippet om frie varebevægelser, nærmere betegnet forbuddet i artikel 30 ff. mod kvantitative import- og eksportrestriktioner samt alle foranstaltninger med tilsvarende virkning 1. De produkter, der omfattes af nævnte princip og således af forbuddet mod foranstaltninger med tilsvarende virkning, er både produkter med oprindelse i medlemsstaterne og produkter, der kommer fra tredjelande, og som er overgået til fri omsætning i medlemsstaterne. Ved foranstaltninger med tilsvarende virkning forstås enhver ved lov eller administrativt fastsat bestemmelse, samt enhver handling eller adfærd fra en offentlig myndigheds side eller som tilskrives dem, der kan udgøre en direkte eller indirekte hindring, reel eller potentiel for handelen inden for EU. En sådan hindring kan både skyldes en foranstaltning, der medfører forskelsbehandling af importerede eller eksporterede produkter, og en foranstaltning, hvorefter der indføres lige behandling af indenlandske produkter og importerede produkter. I første tilfælde kan der f.eks. være tale om en import- eller eksporttilladelse. Det skal imidlertid bemærkes, at forbuddet mod kvantitative begrænsninger og foranstaltninger med tilsvarende virkning i førstnævnte tilfælde begrænses af den i artikel 36 indeholdte undtagelsesbestemmelse. 1 Pendanten til dette forbud findes i EKSF-traktaten i kombinationen af artikel 4 og 86. Artikel 4 fastslår, at i overensstemmelse med bestemmelserne i denne traktat ophæves og forbydes følgende inden for Fællesskabet som uforeneligt med fællesmarkedet for kul og stål: a)... kvantitative restriktioner for vareomsætningen. Desuden hedder det i artikel 86, andet afsnit, at medlemsstaterne forpligter sig til at afholde sig fra enhver forholdsregel, der er uforenelig med, at det i artiklerne 1 og 4 omtalte fælles marked består. I Euratom-traktaten forbyder artikel 93 kvantitative restriktioner. -1-

6 Efter denne artikel kan medlemsstaterne opretholde eller indføre sådanne restriktioner over for indførsel, udførsel eller transit, som er begrundet i hensynet til den offentlige sædelighed, den offentlige orden, den offentlige sikkerhed, beskyttelse af menneskers og dyrs liv og sundhed, beskyttelse af planter, beskyttelse af nationale skatte af kunstnerisk, historisk eller arkæologisk værdi eller beskyttelse af industriel og kommerciel ejendomsret. Denne tilladelse indrømmes imidlertid kun, hvis begrænsningerne eller foranstaltningerne hverken udgør et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne. I det andet tilfælde, dvs. hvor foranstaltninger anvendes ensartet på indenlandske produkter og importerede produkter, er der i almindelighed tale om foranstaltninger, hvorefter der med henblik på at beskytte sundheden, miljøet, forbrugerne osv. fastsættes tekniske og kvantitative bestemmelser eller stilles betingelser om godkendelse eller kontrol, som produkterne skal opfylde for at kunne markedsføres. Disse foranstaltninger er i modstrid med artikel 30, når de restriktive virkninger, de medfører på importen, ikke står i forhold til de absolutte krav, som kræves opfyldt. Således er det grundlæggende princip for tekniske bestemmelser og standarder medlemsstaternes gensidige anerkendelse af f.eks. kvalitetsstandarder og nationale regler for sammensætning, nationale fremgangsmåder ved tekniske afprøvninger og certificering osv. For fremtiden foretages der oftest kun harmonisering på EU-plan på dette område, når et absolut krav gør det uomgængeligt. Det er vigtigt at sørge for, at nødvendigheden af at imødekomme et væsentligt krav ikke misbruges til at indføre hindringer for samhandelen inden for EU. Med henblik herpå fastsætter 100 A i traktaten, at forslag til harmonisering inden for sundhed, sikkerhed, miljøbeskyttelse og forbrugerbeskyttelse skal bygge på et højt beskyttelsesniveau (derfor kan produkter, der er i overensstemmelse med EUharmoniseringen, kun i undtagelsestilfælde omfattes af restriktive foranstaltninger), og der indføres en smidigere og således hurtigere procedure for vedtagelsen af sådanne forslag. Desuden bestemmes det, at de undtagelsesforanstaltninger, som er begrundet i væsentlige krav, hvortil der henvises i artikel 36, eller som vedrører beskyttelse af arbejdsmiljøet eller miljøbeskyttelse, og som en medlemsstat finder nødvendige, efter at Rådet har vedtaget en harmoniseringsforanstaltning, skal kontrolleres af Kommissionen og Domstolen. -2-

7 2. BESTEMMELSERNE OM SAMORDNING AF DE NATIONALE PROCEDURER 2.1 Formål Ovennævnte generelle principper i traktaten opstiller negative forpligtelser, der forbyder enhver diskriminerende foranstaltning eller adfærd. Disse forbud var dog ikke i sig selv tilstrækkelige til at realisere et fælles marked inden for det specifikke område offentlige indkøb. De store forskelle i de nationale retsforskrifter på området og den manglende pligt til at udbyde offentlige kontrakter på EU-plan var meget befordrende for bibeholdelse af markedsfragmenteringen. Det viste sig derfor nødvendigt at fastsætte ensartede basisbestemmelser for deltagelse i udbudsforretninger i alle medlemsstater og sikre gennemsigtighed i udbudsprocedurerne, så det blev muligt at kontrollere, at traktatens principper overholdes. For at supplere forbuddet mod restriktioner i de frie varebevægelser vedtog Rådet derfor den 21. december 1976 direktiv 77/62/EØF om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb 2. Denne samordning hviler i det væsentlige på tre hovedprincipper: publicering af kontrakterne på EU-plan, så der kan skabes en reel konkurrence blandt de økonomiske aktører i alle medlemsstaterne forbud mod tekniske specifikationer for kontraktgenstanden, der kan virke diskriminerende anvendelse af objektive kriterier for deltagelse i udbudsprocedurerne og valg af ordremodtager. Dette første direktiv gav ikke de forventede resultater med hensyn til liberalisering af denne type kontrakter, dels fordi EU-lovgivningen ikke gav tilstrækkelige garantier og havde mange mangler, og dels fordi anvendelsen i medlemsstaterne bar præg af den protektionisme, der i så mange år havde kendetegnet offentlige indkøb. Der blev derfor vedtaget et nyt direktiv for at råde bod på manglerne i det foregående, nemlig Rådets direktiv 88/295/EØF af De vigtigste nyskabelser vedrørte bl.a.: afgrænsningen af anvendelsesområdet informationskravene og udbudsbetingelserne gennemsigtigheden i udbudsprocedurerne definitionen af de tekniske specifikationer. 2 Offentliggjort i EFT L 13 af For at tage hensyn til resultatet af handelsforhandlingerne under Tokyorunden i den interne EU-ret blev dette direktiv siden hen tilpasset og suppleret ved direktiv 80/767/EØF af , offentliggjort i EFT L 215 af Direktiv om ændring af direktiv 77/62/EØF om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb samt om ophævelse af visse bestemmelser i direktiv 80/767/EØF, offentliggjort i EFT L 127 af

8 Denne lovgivning blev siden erstattet af Rådets direktiv 93/36/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb 4. Ved dette direktiv blev reglerne for offentlige vareindkøbsaftaler bragt på linje med de allerede vedtagne strengere og mere detaljerede regler for offentlige bygge- og anlægskontrakter og bestemmelser, der hidtil havde været spredt i forskellige retsakter, samlet i én og samme retsakt. Denne kodifikation af reglerne forekom af meget stor betydning, så de økonomiske aktører i EU kunne disponere over en klar og gennemsigtig lovtekst og derved nemmere gøre de særlige rettigheder, der er blevet tildelt dem, gældende. Det skal bemærkes, at dette direktiv ikke kun gælder i EU-landene, men også i kraft af aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde 5 i Norge, Island og Liechtenstein 6. Det skal desuden bemærkes, at Europa-Parlamentet og Rådet for øjeblikket er ved at behandle et forslag til direktiv 7, der har til formål at bringe bestemmelserne i direktiv 93/36/EØF på linje med bestemmelserne i den nye aftale om offentlige indkøb 8, der blev undertegnet af EU efter afslutningen af handelsforhandlingerne under Uruguay-runden, der blev ført i Verdenshandelsorganisationens (WTO) regi. 2.2 Retsvirkning Med hensyn til direktivernes retsvirkning hedder det i EF-traktatens artikel 189, at et direktiv med hensyn til det tilsigtede mål er bindende for enhver medlemsstat, som det rettes til, men overlader det til de nationale myndigheder at bestemme form og midler for gennemførelsen. Medlemsstaterne er således forpligtet til at vedtage og gennemføre de bestemmelser og foranstaltninger, der er nødvendige for at bringe deres nationale ret i overensstemmelse med de direktivbestemmelser, som rettes til dem. Dette direktiv skulle senest være gennemført i medlemsstaterne den 14. juni Lovgiverne har dog bibeholdt de forpligtelser, som de forskellige tidligere bestemmelser indeholdt med hensyn til gennemførelses- og anvendelsesfristerne. De eneste anvendelsesfrister, der endnu ikke er nået, vedrører således Grækenland og Portugal ( ) og gælder udelukkende for bestemmelserne om kontrakter indgået inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation. Om direktiverne virker efter hensigten er ikke nødvendigvis afhængig af, at medlemsstaterne vedtager gennemførelsesforanstaltninger. 4 Offentliggjort i EFT L 199 af Offentliggjort i EFT L 1 af Kommissionens afgørelse om EØS af , offentliggjort i EFT 186 af Offentliggjort i EFT C 136 af Offentliggjort i EFT C 256 af

9 Ifølge Domstolens faste retspraksis om direkte retsvirkning kan en medlemsstat - hvis fristen for gennemførelse af et direktiv i den nationale ret er overskredet - ikke med det formål at modsætte sig, at bestemmelser med direkte retsvirkning finder anvendelse på dens område, gøre gældende, at formaliteterne i forbindelse med inkorporering af direktivet i den nationale ret ikke er afsluttet, eller at der findes bestemmelser i den nationale lovgivning, der strider mod et direktivs bestemmelser. Til afgørelse af, om bestemmelser har en sådan direkte retsvirkning, skal det ifølge de af Domstolen fastsatte principper i hvert enkelt tilfælde vurderes, at den pågældende bestemmelses art, baggrund og ordlyd vil kunne få direkte retsvirkning i forholdet mellem en medlemsstat og enkeltpersoner. Dette er i reglen tilfældet, hvis bestemmelsen indeholder en klar, præcis og ubetinget forpligtelse, som ikke giver medlemsstaten nogen skønsmulighed. Dog er det således, at direktivbestemmelser, når de opfylder de i Domstolens praksis forudsatte betingelser, kan påberåbes af borgerne ved de nationale domstole, og at samtlige forvaltninger, herunder sådanne lokalforvaltninger som kommuner, er forpligtet til at anvende disse bestemmelser 9. Domstolen finder nemlig, at det vil være ulogisk at statuere, at private kan påberåbe sig bestemmelser i et direktiv, der opfylder ovennævnte betingelser, ved de nationale domstole i tvister med en forvaltning, hvis det samtidig antages, at den pågældende forvaltning ikke er forpligtet til at anvende direktivets bestemmelser og kan tilsidesætte modstridende bestemmelser i den nationale ret. 9 Domstolens dom af i sag 103/88, anmodning om præjudiciel afgørelse, Fratelli Constanzo Spa mod Milano kommune, Sml. 1989, s. 1839, punkt

10 -6-

11 II. OFFENTLIGE VAREINDKØBSAFTALER DIREKTIV 93/36/EØF 1. HVAD FORSTÅS VED OFFENTLIGE VAREINDKØBSAFTALER? 1.1 Definition Ved offentlige vareindkøbsaftaler forstås gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en leverandør på den ene side og en ordregivende myndighed på den anden, og som til genstand har køb, leasing eller leje med eller uden forkøbsret af varer. Levering af sådanne varer kan som tillæg omfatte monterings- og installationsarbejde. 1.2 Begrebet leverandør Leverandøren kan både være en fysisk og en juridisk person eller et konsortium af leverandører. 1.3 Begrebet ordregivende myndighed Ved ordregivende myndighed forstås i henhold til artikel 1 i direktivet staten, regionale eller lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer. Begrebet staten Det skal i denne forbindelse understreges, at med henblik på direktivets anvendelse er begrebet staten ikke begrænset til statsforvaltningen i klassisk forstand, men omfatter ligeledes organer, der, selv om de ud fra et funktionsmæssigt synspunkt er placeret uden for denne forvaltnings traditionelle strukturer, ikke er en selvstændig juridisk person og udfører opgaver, som normalt henhører under statsforvaltningen, for hvilken de under forskellige former kun er repræsentanter. Dette punkt blev belyst af Domstolen i dens dom af i sag 31/87 10, hvor spørgsmålet, der skulle tages stilling til, var, om bestemmelserne i direktiv 71/305/EØF 11 finder anvendelse på offentlige bygge- og anlægskontrakter, der indgås af den lokale kommission for udskiftning for Waterland, der er et organ, der ikke er en selvstændig juridisk person. 10 Domstolens dom af i sag 31/87, anmodning om præjudiciel afgørelse, Gebroeders Beentjes B.V. mod Kongeriget Nederlandene, Sml. 1988, s Rådets direktiv 71/305/EØF af om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, offentliggjort i EFT L 185 af , s

12 I henhold til Domstolens fortolkning i forbindelse med bygge- og anlægsdirektivet, som ligeledes gælder for vareindkøbsdirektivet, skal begrebet staten fortolkes på grundlag af funktionen, dvs. begrebet staten omfatter organer, der, selv om de formelt er adskilt fra den ordregivende myndighed, reelt for den ordregivende myndighed udgør et "redskab", der er fuldstændig afhængigt af denne, og hvorigennem den handler. I den foreliggende sag stadfæstede Domstolen, at et organ, hvis sammensætning og funktion er fastsat ved lov, og som er afhængigt af offentlige myndigheder via udnævnelsen af dets medlemmer, garantien for de forpligtelser, der følger af dets dispositioner, og finansieringen af de offentlige aftaler, som det pålægges at udbyde, skal anses for henhørende under staten, selv om det ikke formelt er en del heraf. Efter Kommissionens opfattelse bør dette princip, der er uddraget af Domstolen ud fra begrebet staten, ligeledes anvendes ved definitionen af de øvrige ordregivende myndigheder i direktivet, dvs. det bør udvides til at gælde for enhver type organ, der er oprettet ved en lov eller administrativ bestemmelse, der er udstedt af en af disse ordregivende myndigheder. Begrebet offentligretligt organ Hvad der skal forstås ved "offentligretligt organ" i direktivet defineres heri på grundlag af tre kumulative kriterier, hvorefter et offentligretligt organ betragtes som ethvert organ: 1) der specifikt har til opgave at imødekomme almenhedens behov, dog ikke industrielle eller kommercielle behov 2) som er en juridisk person 3) og hvis drift enten for mere end halvdelens vedkommende finansieres af staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer eller hvis drift er underlagt disses kontrol eller hvortil staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne af administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet. De organer, der er underlagt direktivets bestemmelser, er således ethvert organ, der er en offentlig eller privat juridisk person, og hvis forretningsstrategi eller virksomhed er eller kan være påvirket af en ordregivende myndighed som følge af den forbindelse, der består mellem dem i kraft af en eller flere af de forhold, der udgør det tredje kriterium, og som er oprettet med henblik på at imødekomme almenhedens behov. De eneste organer, der er oprettet med henblik på at imødekomme almenhedens behov og opfylder de øvrige kriterier, men som ifølge direktivet alligevel ikke betragtes som ordregivende myndigheder, er organer, hvis opgave specifikt er at imødekomme industrielle og kommercielle behov, dvs. behov, som de pågældende organer imødekommer gennem udøvelse af erhvervsaktiviteter af industriel eller kommerciel karakter og ved at udbyde varer eller tjenesteydelser på et marked med fri adgang og fuld konkurrence til andre erhvervsdrivende, hvad enten disse tilhører den private eller den offentlige sektor. Der er altså tale om organer, som udøver aktiviteter, der svarer til en privat entreprenørvirksomheds aktiviteter. -8-

13 Det skal understreges, at denne undtagelse i direktivet kun gælder for organer, som udøver sådanne erhvervsaktiviteter, fordi de er blevet oprettet med det specifikke formål at udøve netop disse aktiviteter. Undtagelsen gælder således ikke for organer, som, selv om de udøver kommercielle eller industrielle aktiviteter, oprindeligt er oprettet af hensyn til andre, almene interesser. Det kan f.eks. være et organ, der specifikt er oprettet for at udføre administrative opgaver i forbindelse med offentlige sociale formål, som for at holde balance i regnskaberne samtidig udøver en overskudsgivende kommerciel virksomhed. Det skal dog i hvert enkelt tilfælde undersøges, om der er tale om et offentligretligt organ, der er underlagt direktivets bestemmelser. For at opnå større gennemsigtighed i direktivets anvendelse gøres der i direktivet opmærksom på, at der i bilag I til direktiv 93/37/EØF 12 findes en fortegnelse over de organer og kategorier af organer, der opfylder kriterierne for at betragtes som offentligretlige organer. Fortegnelsen er så fuldstændig som muligt, og der er i direktiv 93/37/EØF fastsat en procedure for ajourføring af fortegnelsen Det er dog ikke en betingelse for at være underlagt forpligtelsen til at overholde direktivets bestemmelser, at et offentligretligt organ på forhånd står opført på fortegnelsen. Forpligtelsen påhviler det reelt fra det øjeblik, organet opfylder ovennævnte kriterier. Tilsvarende kan et organ, der står opført på fortegnelsen, blive unddraget denne forpligtelse, hvis det ikke længere opfylder et eller flere af de kumulative kriterier. 1.4 Kontraktens form Direktivet definerer offentlige vareindkøbsaftaler som "gensidigt bebyrdende aftaler, som indgås skriftligt, og som vedrører køb, leasing eller leje med eller uden forkøbsret af varer...". Med hensyn til aftalens form gælder direktivet kun for aftaler, der foreligger i skriftlig form. Hvad angår definitionen af de kontraherende parters ydelser, er definitionen derimod meget bred, og Kommissionen fortolker den meget bredt. På den ene side omfatter den hele viften af de forskellige former for vederlag - som skal kunne måles i penge - som den ordregivende myndighed forpligter sig til at yde leverandøren. På den anden side dækker direktivet alle de former, hvorunder leverandøren som modydelse for dette vederlag - med det samme og/eller i fremtiden - forpligter sig til at stille varer til den ordregivende myndigheds disposition. Hvis der anlægges en streng fortolkning, hvorved direktivets anvendelse begrænses til kun at omfatte aftaler, der er defineret som sådanne i de forskellige medlemsstater, vil direktivets anvendelsesområde reelt variere fra medlemsstat til medlemsstat alt efter, hvilket indhold sådanne aftaler kan have i henhold til den nationale ret, de er underlagt. Direktivets anvendelsesområde skal dog være det samme for alle, det er rettet til. I denne forstand er "åbne aftaler" eller "rammeaftaler" at betragte som offentlige vareindkøbsaftaler. "Åbne aftaler" eller "rammeaftaler" er aftaler, der indgås mellem en 12 Denne fortegnelse er gengivet i bilag I til denne vejledning. -9-

14 ordregivende myndighed og en eller flere leverandører, og hvori er fastsat vilkårene - f.eks. prisen, de mængder, der ønskes leveret, minimums- og/eller maksimumsmængder, leveringsbetingelser - for leverancer, der vil blive afgivet ordre på i løbet af et givet tidsrum, og for hvilke der således fastsættes faste mængder og priser i forbindelse med og i forhold til hver enkelt ordre. Værdien af sådanne aftaler skal med henblik på anvendelse af direktivet beregnes efter direktivets regler herfor, som behandles i punkt 2.2. Der kan opstå tvivl om, hvorvidt direktivet finder anvendelse eller ej, når der foreligger visse former for praksis, der blot udgør en forudsætning, der dog ikke er bindende for de ordregivende myndigheder og/eller leverandørerne, for indgåelse af flere på hinanden følgende og endnu ikke præciserede aftaler om køb, leasing eller leje med eller uden forkøbsret. I denne forbindelse skal det understreges, at sådanne former for praksis (kontraktmæssige, proceduremæssige, administrative osv.) under ingen omstændigheder må føre til, at direktivets bestemmelser ikke overholdes ved indgåelsen af aftaler, som direktivet definerer som offentlige indkøbsaftaler, hvis den anslåede kontraktværdi beregnet efter reglerne for beregning af kontraktværdien er større end det gældende tærskelbeløb. 1.5 Kontraktens genstand Offentlige indkøbsaftaler og offentlige bygge- og anlægskontrakter Ifølge ovennævnte definition af offentlige indkøbsaftaler kan leveringen af de varer, en sådan aftale vedrører, som tillæg omfatte monterings- og installationsarbejde, dvs. tjenesteydelser, som er nødvendige for, at varerne kan benyttes. Det er undertiden vanskeligt at afgøre, hvad der er genstanden for den offentlige kontrakt, man ønsker at indgå, og som følge heraf, hvilke regler der skal anvendes. For at afgøre, om der er tale om en vareindkøbsaftale eller en bygge- og anlægskontrakt, skal der tages hensyn til kontraktens genstand, og det skal undersøges, om dens formål er at stille varer, dvs. løsøregenstande, til den ordregivende myndigheds disposition, eller at overgive resultatet af et bygge- og/eller anlægsarbejde til den ordregivende myndighed, hvor dette resultat i sig selv udgør en fast ejendom (f.eks. en ny skole) eller er inkorporeret i en allerede eksisterende fast ejendom (f.eks. renovering af et teater) Offentlige indkøbsaftaler og offentlige tjenesteydelsesaftaler I direktiv 92/50/EØF om offentlige tjenesteydelsesaftaler 13 fastsættes for at trække en skillelinje mellem tjenesteydelsesdirektivets anvendelsesområde og vareindkøbsdirektivets anvendelsesområde værdien af aftalens forskellige bestanddele som referencekriterium. Ifølge denne regel skal en aftale, der både vedrører levering af varer og præstering af tjenesteydelser, der er omfattet af direktiv 92/50/EØF, betragtes som enten en offentlig indkøbsaftale eller en offentlig tjenesteydelsesaftale alt efter, om det er varernes værdi eller tjenesteydelsernes værdi, der er størst. 13 Rådets direktiv 92/50/EØF af om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, offentliggjort i EFT L 209 af , s

15 Det skal endvidere understreges, at dette kriterium ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at afgøre, hvad en ordregivende myndighed skal gøre, hvis den ønsker at indgå en kontrakt, der vedrører tjenesteydelser, hvis værdi er større end varernes, men som tjenesteydelsesdirektivet ikke finder anvendelse på. I så fald skal det, inden dette kriterium benyttes, undersøges, om vareleverancen kan adskilles fra de øvrige aktiviteter. Det er nemlig således, at når vareleverancen kan adskilles fra de øvrige ydelser, den ordregivende myndighed ønsker udført, kan den ordregivende myndighed ikke påberåbe det forhold, at tjenesteydelsesdirektivet ikke finder anvendelse, til at unddrage sig vareindkøbsdirektivets bestemmelser. Under alle omstændigheder skal den tildele vareindkøbsaftalen under overholdelse af direktivets bestemmelser. Den etapevise anvendelse af kriteriet om mulighed for adskillelse og derefter af kriteriet om kontraktværdien følger af en dom, Domstolen afsagde på et tidspunkt, hvor tjenesteydelsesdirektivet ikke fandtes, og som følge heraf i en EU-regelsammenhæng, der svarede til den, der gjaldt i denne sag. Dommen 14 drejede sig om, hvorvidt direktiv 77/62/EØF finder anvendelse på aftaler om levering af edb-systemer. I denne sag var sagsøgtes hovedargument, at installeringen af meget store edb-systemer er en yderst kompleks opgave, der ud over anskaffelsen af maskinel omfatter udarbejdelse af programmel, planlægning, installering, vedligeholdelse, teknisk idriftsættelse af systemet og undertiden systemforvaltning, hvilket ville have krævet, at én enkelt virksomhed fik tildelt det fulde ansvar for hele denne opgave. I så fald og i betragtning af, at leveringen af maskinel er et underordnet element i forbindelse med installeringen af et edb-system, ville direktivet ikke finde anvendelse, fordi begrebet offentlige indkøbsaftaler kun omfatter aftaler, der som hovedformål har levering af varer. Domstolen kunne ikke acceptere dette argument, idet den fandt, at installeringen af et edb-system ikke kan adskilles fra opgaven med at udforme og forvalte systemet, hvorfor direktivet fandt anvendelse på leveringen af det nødvendige udstyr. I denne forbindelse bemærkede Domstolen, at man "kunne have rettet henvendelse til virksomheder, der har specialiseret sig i udvikling af programmeller for udformningen af de pågældende edb-systemer, og, under overholdelse af direktivet, indkøbe det faste udstyr i overensstemmelse med de af disse selskaber fastsatte tekniske specifikationer". 14 Domstolens dom af i sag C-3/88, Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber mod Den Italienske Republik, Sml. 1989, s