HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 21. juni 2017

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 21. juni 2017 Sag 306/2016 (2. afdeling) Udlændingestyrelsen og Udlændinge- og Integrationsministeriet (Kammeradvokaten ved advokat Karsten Hagel-Sørensen for begge) mod A (advokat Christian Dahlager, beskikket) I tidligere instanser er afsagt dom af Københavns Byret den 11. maj 2015 og af Østre Landsrets 11. afdeling den 31. maj I pådømmelsen har deltaget otte dommere: Lene Pagter Kristensen, Jytte Scharling, Jon Stokholm, Jens Peter Christensen, Hanne Schmidt, Lars Hjortnæs, Kurt Rasmussen og Anne Louise Bormann. Påstande Appellanterne, Udlændingestyrelsen og Udlændinge- og Integrationsministeriet, har påstået frifindelse, samt at indstævnte, A, skal tilbagebetale ,91 kr. med procesrente fra den 6. december A har gentaget sin påstand om, at Udlændingestyrelsen og Udlændinge- og Integrationsministeriet skal betale kr. med procesrente fra den 12. februar Udlændingestyrelsen og Udlændinge- og Integrationsministeriet har opfyldt landsrettens dom, og påstanden om tilbagebetaling angår godtgørelsesbeløbet inklusive renter på betalingsdatoen den 17. juni 2016 med procesrente fra tidspunktet for indlevering af ankestævningen.

2 - 2 - Anbringender Udlændingestyrelsen og Udlændinge- og Integrationsministeriet har anført navnlig, at godtgørelse for overtrædelse af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention skal tilkendes i overensstemmelse med erstatningsansvarslovens 26, og at der ikke i retspraksis herunder særligt UfR H og UfR H er grundlag for, at bedømmelsen af offentlige myndigheders erstatnings- eller godtgørelsesansvar skal foretages ud fra et mere objektiveret eller endda objektivt ansvarsgrundlag. Der skal derimod anlægges en culpabedømmelse, og krænkelsen skal have en vis grovhed. Den erstatnings- eller godtgørelsessøgende har bevisbyrden for, at der foreligger et culpøst forhold, der har forårsaget en krænkelse af en vis grovhed, og et sådant bevis er ikke ført i denne sag. Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 41 og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis er ikke udtryk for et objektiveret ansvar for medlemsstaterne, idet der i en række sager ikke er udmålt godtgørelse efter artikel 41, selv om Domstolen har fastslået, at en medlemsstat har overtrådt en bestemmelse i konventionen eller i en tillægsprotokol. I disse sager har Domstolen fundet, at konstateringen af krænkelsen udgør just satisfaction (tilstrækkelig oprejsning). Der består derfor ikke nogen folkeretlig forpligtelse til at fravige betingelserne i erstatningsansvarslovens 26. Der bør tværtimod stiles mod en overensstemmelse mellem ansvarsgrundlaget efter Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, efter EU-retten og efter andre internationale regler. A har anført navnlig, at der gælder et objektivt, subsidiært et objektiveret, ansvar for krænkelse af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Godtgørelseskravet støttes på den konventionskrænkelse, der blev fastslået af Højesteret ved dom af 1. juni 2012 (UfR ). Der kan ikke stilles krav om en culpøs krænkelse af en vis grovhed, sådan som det er tilfældet efter erstatningsansvarslovens 26. Dette følger af medlemsstaternes forpligtelser efter Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 1 og artikel 13 til at sikre enhver person under deres jurisdiktion vedkommendes rettigheder og friheder samt en adgang til effektive retsmidler ved en national domstol sammenholdt med Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis om godtgørelse for ikke-økonomisk tab tilkendt af Domstolen efter konven-

3 - 3 - tionens artikel 41. Der er ikke grundlag for at fastslå, at lovgivningsmagten har tilsigtet en fravigelse af Domstolens praksis, da konventionen blev inkorporeret i dansk ret i Ved vurderingen af, om han har krav på godtgørelse eller om Højesterets dom af 1. juni 2012 udgør tilstrækkelig oprejsning må der lægges vægt på krænkelsens grovhed, dvs. karakteren af krænkelsen, varigheden samt graden af skyld fra myndighedernes side. Det er ikke i Højesterets dom af 1. juni 2012 oplyst, hvor længe indgrebet over for ham kan anses for have været berettiget. Da udlændingemyndighederne traf afgørelsen af 16. februar 2009 om fortsat ophold i Center Sandholm og afgørelsen af 29. september 2009 om meldepligt tre gange om ugen, havde han siden 2007 været pålagt ophold i Center Sandholm og siden 2008 meldepligt. Det må endvidere på afgørelsestidspunktet have fremstået som sandsynligt, at han ikke ville skjule sig for politiet, da han havde været på fri fod under anken af Københavns Byrets straffedom og indtil sin afsoning i åbent fængsel. Udlændingemyndighederne må derfor antages kort tid efter afgørelserne i 2009 at have haft et sikkert grundlag for at vurdere, at der ikke var konkret risiko for, at han ville skjule sig for politiet. Hertil kommer, at der heller ikke i perioden efter afgørelserne var udsigt til, at udvisningen kunne gennemføres inden for overskuelig fremtid. Som følge af risiko for krænkelse af artikel 3 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention om risiko for tortur eller umenneskelig eller anden nedværdigende behandling eller straf havde han ikke reel mulighed for at udrejse til Iran, ligesom der ikke var noget andet land, han kunne udrejse til. Endelig må det indgå med betydelig vægt, at udlændingemyndighederne har undladt at foretage den forudsatte løbende proportionalitetsvurdering. Supplerende sagsfremstilling Af Højesterets dom af 1. juni 2012 (UfR ) fremgår om den krænkelse, der var sket af As ret til bevægelsesfrihed efter Den Europæiske Menneskerettighedskonventions Tillægsprotokol 4, artikel 2: Spørgsmålet om overtrædelse af artikel 2 i Tillægsprotokol 4 A har i tredje række gjort gældende, at Udlændingeservices afgørelse af 16. februar 2009 og Integrationsministeriets afgørelse af 29. september 2009 er ugyldige, fordi de indebærer en indskrænkning af hans bevægelsesfrihed i strid med artikel 2 i Tillægspro-

4 - 4 - tokol 4. Udlændingestyrelsen og Justitsministeriet har gjort gældende, at indgrebene har hjemmel i artikel 2, stk. 3. Det følger af artikel 2, stk. 1, at enhver, der lovligt befinder sig på en stats område, inden for dette skal have ret til at færdes frit og til frit at vælge sit opholdssted. I forarbejderne til lov nr af 27. december 2008 om ændring af udlændingeloven er det anført, at artikel 2 også omfatter udlændinge, der er på tålt ophold her i landet, og at de foreslåede regler om meldepligt og om ophold i Center Sandholm er indgreb i bevægelsesfriheden efter artikel 2, stk. 1. Det fremgår af artikel 2, stk. 3, at der kan gøres indgreb i bevægelsesfriheden, hvis det er i overensstemmelse med loven, og hvis det er nødvendigt af hensyn til bl.a. opretholdelse af den offentlige orden. Udlændingelovens 42 a, stk. 8, og 34, stk. 3, indeholder hjemmel til henholdsvis påbud om ophold i Center Sandholm og pålæg om at give møde hos politiet i centret på bestemte tidspunkter. Spørgsmålet er herefter, om afgørelserne i denne sag opfylder det krav til proportionalitet, som er indeholdt i artikel 2, stk. 3, jf. udtrykket nødvendigt. Udlændingeservices afgørelse af 16. februar 2009 indebar, at A fortsat skulle være indkvarteret i Center Sandholm, og at han kun måtte overnatte andre steder efter tilladelse fra Udlændingeservice. Rigspolitiets afgørelse af samme dato, som Integrationsministeriet stadfæstede den 29. september 2009, indebar en skærpelse af meldepligten fra én gang om ugen til tre gange om ugen. Det anføres i forarbejderne til lov nr af 27. december 2008 om ændring af udlændingeloven, at proportionalitetsbetingelsen løbende skal være opfyldt, og at det med tiden kan blive vanskeligere at begrunde sådanne indgreb, f.eks. hvis det viser sig fortsat at være umuligt at udsende den pågældende. Det anføres desuden, at afgørelserne om meldepligt og påbud om ophold vil kunne indbringes for domstolene efter grundlovens 63, og at udlændingemyndighederne og politiet skal kunne godtgøre, at indgrebene i hvert enkelt tilfælde er proportionale. Heri ligger bl.a., at myndighederne skal kunne fremlægge oplysninger, der viser, at der er et rimeligt grundlag for indgrebene af hensyn til at sikre de pågældende personers tilstedeværelse med henblik på udsendelse. Højesteret finder på denne baggrund og under hensyn til, at der er tale om løbende indgreb i bevægelsesfriheden, at det under denne sag ikke alene kan prøves, om de nævnte afgørelser om pligt til at bo og overnatte i Center Sandholm og om meldepligt tre gange om ugen var proportionale i artikel 2 s forstand på afgørelsestidspunktet, men også, om afgørelserne, der endnu ikke er ophævet, fortsat opfylder kravet om proportionalitet. Der ses ikke at være domme fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, som tager stilling til spørgsmålet om proportionalitet af indgreb i bevægelsesfriheden over for udlændinge, som er på tålt ophold. På andre områder er der taget stilling til, om et indgreb i bevægelsesfriheden er proportionalt. I dom af 23. august 2006 i sagen Riener mod Bulgarien, som drejede sig om et forbud over for klageren mod at forlade Bulgarien som følge af klagerens betydelige skattegæld, udtalte Domstolen, at selv om et indgreb i bevægelsesfriheden i begyndelsen er berettiget, kan den automatiske udstrækning over en længere periode føre til, at indgrebet bliver uproportionalt, jf. præmis 121. I dom af 10. juli 2008 i sagen Hajibeyli mod Aserbajdsjan, som drejede sig om et forbud over for

5 - 5 - klageren mod under en straffesag at forlade den by, han boede i, udtalte Domstolen, at begrænsninger i bevægelsesfriheden alene kan retfærdiggøres i en given sag, hvis der er klare indikationer af en ægte offentlig interesse, som vejer tungere end individets ret til bevægelsesfrihed, jf. præmis 63. I bedømmelsen af proportionaliteten må der lægges vægt på, at A allerede den 2. juli 2007 fik påbud om ophold i Center Sandholm, og at han i foråret 2008 fik pålæg om at melde sig hos politiet i centret en gang om ugen. Der må endvidere lægges vægt på, at afgørelserne af 16. februar 2009 samlet set må anses for at udgøre et væsentligt indgreb i As bevægelsesfrihed. Det må tillige indgå i vurderingen, at A alene er straffet ved Østre Landsrets ankedom af 23. juni 2006, hvorved han blev idømt fængsel i 1 år og 6 måneder for overtrædelse af straffelovens 191 for medvirken til hashhandel på Christiania. Det må desuden tillægges vægt, at det efter oplysningerne om As hidtidige adfærd og personlige forhold må lægges til grund, at der ikke har været og fortsat ikke er nogen konkret risiko for, at han vil skjule sig for politiet. Det bemærkes herved, at A var på fri fod under anken af Københavns Byrets dom af 8. juli 2005, og at han også var på fri fod efter afsigelsen af landsrettens dom, hvorefter han afsonede i et åbent fængsel. Der har heller ikke foreligget og foreligger fortsat ikke konkrete holdepunkter for at antage, at A vil begå ny kriminalitet. Endelig må der lægges vægt på, at der efter det oplyste fortsat ikke er udsigt til, at udvisningen af A kan effektueres, og at han som følge af risikoen for tortur eller anden u- menneskelig eller nedværdigende behandling ikke reelt har mulighed for at udrejse frivilligt til Iran, ligesom der heller ikke er noget andet land, han kan udrejse til. På den anførte baggrund finder Højesteret efter en samlet vurdering, at Udlændingeservices afgørelse af 16. februar 2009 om, at A skal bo og overnatte i Center Sandholm, i hvert fald på nuværende tidspunkt udgør et uproportionalt indgreb i hans bevægelsesfrihed i strid med artikel 2 i Tillægsprotokol 4. Afgørelsen må derfor ophæves som ugyldig. Som konsekvens heraf må også Integrationsministeriets afgørelse af 29. september 2009 om meldepligt i Center Sandholm ophæves som ugyldig. Dette udelukker ikke, at der kan træffes en ny afgørelse om meldepligt. Af Østre Landsrets kendelse af 3. oktober 2014, som stadfæstede Københavns Byrets kendelse af 21. januar 2014 om ophævelse af udvisningen af A, fremgår bl.a.: Flygtningenævnets afgørelse af 3. oktober 2008 indebærer, at indkærede på grund af sin kriminalitet ikke kan få opholdstilladelse efter udlændingelovens 7, jf. 10, stk. 3, men at han ikke for tiden kan udsendes til Iran, jf. udlændingelovens 31, stk. 2, da han ved en tilbagevenden til Iran risikerer forhold som omhandlet i udlændingelovens 7, stk. 2. Indkærede har derfor siden sin prøveløsladelse den 2. juli 2007 befundet sig i

6 - 6 - Danmark på såkaldt tålt ophold. Som led heri har indkærede frem til Højesterets dom af 1. juni 2012 haft pålæg om ophold i Center Sandholm og meldepligt til politiet. Indkærede er ikke straffet yderligere efter landsrettens dom af 23. juni 2006, hvorved han blev idømt fængsel i 1 år og 6 måneder i medfør af straffelovens 191 for medvirken til hashhandel på Christiania og udvist af Danmark med indrejseforbud i 10 år. Indkæredes personlige forhold, herunder familiemæssige, arbejdsmæssige og helbredsmæssige forhold, er i det væsentlige uændrede i forhold til situationen på tidspunktet for landsrettens dom af 23. juni 2006, idet indkærede blandt andet er i samme faste kæresteforhold og ikke har børn. Hvis det havde været muligt at udsende indkærede i umiddelbar forlængelse af løsladelsen den 2. juli 2007, ville der på nuværende tidspunkt være knap 3 år tilbage, inden indrejseforbuddet ville være udløbet. Efter det oplyste er der fortsat ikke udsigt til, at udsendelse af indkærede kan ske. På denne baggrund og efter en samlet vurdering af de foreliggende omstændigheder, herunder navnlig karakteren af den i sin tid begåede kriminalitet sammenholdt med den periode, hvor det ikke har været muligt at udsende indkærede tvangsmæssigt til Iran eller til et land, hvor han ikke var beskyttet mod videresendelse til Iran, finder landsretten, at der nu er indtrådt sådanne væsentlige ændringer i indkæredes forhold, at udvisningen bør ophæves i medfør af udlændingelovens 50. Retsgrundlag Ved dom af 20. januar 2004 i sag 48339/99 (Kangasluoma mod Finland) fandt Menneskerettighedsdomstolen, at der var sket en krænkelse af konventionens artikel 6, stk. 1, om ret til rettergang inden en rimelig frist, og af artikel 13 om adgang til effektive retsmidler. Af dommen fremgår bl.a.: II. RELEVANT DOMESTIC LAW 19. According to Chapter 16, Section 4, subsection 2, of the Code of Judicial Procedure (oikeudenkäymiskaari, rättegångsbalken), as in force at the relevant time, a District Court was allowed to adjourn a hearing of a criminal case upon request by a party to the proceedings. Any party who considered that the case had unjustifiably been delayed by an adjournment, had the right to lodge a complaint with a Court of Appeal within 30 days from the date of the adjournment. The law was amended as from 1 October 1997, prohibiting adjournment as a general rule. 20. Under section 118, subsection 3 of the Constitution of Finland (perustuslaki, grundlag; 731/1999), everyone who has suffered a violation of his or her rights or sustained loss through an unlawful act or omission by a civil servant or other person performing a public task must have the right to request that the civil servant or other person in charge of a public task be sentenced to a punishment and that the public or-

7 - 7 - ganisation, official or other person in charge of a public task be held liable for damages, as provided in more detail by legislation. 21. According to Chapter 3, section 2, subsection 1 of the Tort Liability Act (vahingonkorvauslaki, skadeståndslag; 412/1974), a public corporation is vicariously liable in damages for injury or damage caused through an error or negligence in the exercise of public authority. However, according to subsection 2, the liability of the corporation referred to in subsection 1 arises only if the performance of the activity or task, having regard to its nature and purpose, has not met the reasonable requirements set for it. The Government observed that the examination of a criminal case in a court of law is considered to be the performance of a public task, and any state liability is based on the above provision of the Tort Liability Act. In the event that the measure cannot be considered to be the performance of a public task, the provisions of section 1 of Chapter 3 apply to the liability of the state to pay damages. According to section 1, an employer is vicariously liable in damages for injury or damage caused by an employee through an error or negligence at work. These provisions apply correspondingly to the state where the injury or damage has arisen through an error or negligence on the part of an employee. 22. Furthermore, according to Chapter 5, section 1 of the Tort Liability Act, damages shall be awarded in compensation for personal injury and damage to property. Where the injury or damage has been caused by an act punishable by law or in the exercise of public authority, or in other cases, where there are especially weighty reasons for the same, damages shall also be awarded in compensation for economic loss that is not connected to personal injury or damage to property. 43. As to the applicant s entitlement to compensation on the alleged ground that his case was not heard within a reasonable time, the Government observed that, in the event that the delay in court proceedings had been caused by an erroneous or negligent act of a public official, and that the act had resulted in damage that was capable of being compensated under the Tort Liability Act, the injured party was entitled to compensation. However, a mere delay was not as such a ground for compensation (that is, where no erroneous or negligent act had been committed and where the delay had not resulted in any damage). 48. The Court notes that the Government have failed to show how the applicant could obtain relief either preventive or compensatory by having recourse to the abovementioned remedies (see paragraphs above). On the contrary the Government admitted that a mere delay was not as such a ground for compensation under Finnish law (see 43 above). Nor did the Government supply any example from domestic practice showing that, by using the means in question, it was possible for the applicant to obtain such relief. This is in itself sufficient to demonstrate that the remedies referred to do not meet the standard of effectiveness for the purposes of Article 13 because, as the Court has already said (see paragraph 46 above), the required remedy must be effective both in law and in practice.

8 - 8 - Efter Menneskerettighedsdomstolens praksis tilkendes der i nogle tilfælde, hvor konventionen findes krænket, erstatning for ikke-økonomisk skade (godtgørelse). Domstolen har herom i dom af 18. september 2009 i sag 16064/90 (Varnava og andre mod Tyrkiet) udtalt bl.a.: 224. The Court would observe that there is no express provision for non-pecuniary or moral damage. Evolving case by case, the Court s approach in awarding just satisfaction has distinguished situations where the applicant has suffered evident trauma, whether physical or psychological, pain and suffering, distress, anxiety, frustration, feelings of injustice or humiliation, prolonged uncertainty, disruption to life, or real loss of opportunity and those situations where the public vindication of the wrong suffered by the applicant, in a judgment binding on the Contracting State, is a powerful form of redress in itself. In many cases where a law, procedure or practice has been found to fall short of Convention standards this is enough to put matters right In some situations, however, the impact of the violation may be regarded as being of a nature and degree as to have impinged so significantly on the moral well-being of the applicant as to require something further. Such elements do not lend themselves to a process of calculation or precise quantification. Nor is it the Court s role to function akin to a domestic tort mechanism court in apportioning fault and compensatory damages between civil parties. Its guiding principle is equity, which above all involves flexibility and an objective consideration of what is just, fair and reasonable in all the circumstances of the case, including not only the position of the applicant but the overall context in which the breach occurred. Its non-pecuniary awards serve to give recognition to the fact that moral damage occurred as a result of a breach of a fundamental human right and reflect in the broadest of terms the severity of the damage; they are not, nor should they be, intended to give financial comfort or sympathetic enrichment at the expense of the Contracting Party concerned. Højesterets begrundelse og resultat Højesteret fastslog ved dom af 1. juni 2012 (UfR ), at udlændingemyndighedernes afgørelser om at pålægge A opholds- og meldepligt i Center Sandholm i hvert fald på nuværende tidspunkt udgør et uproportionalt indgreb i hans bevægelsesfrihed i strid med artikel 2 i Den Europæiske Menneskerettighedskonventions Tillægsprotokol 4. Denne sag angår, om han har krav på en godtgørelse som følge af denne krænkelse. Udlændingemyndighederne har gjort gældende, at det er en betingelse for at tilkende A en godtgørelse, at myndighederne har handlet culpøst. Ifølge Menneskerettighedsdomstolens praksis udgør en ret til erstatning eller godtgørelse, der er betinget af, at en offentlig myndighed har begået fejl eller forsømmelser, imidlertid ikke et tilstrækkeligt effektivt retsmiddel efter Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 13, jf. Domstolens dom af 20. januar 2004 i sag 48339/99 (Kangasluoma mod Finland), præmis 43 og 48. Højesteret tiltræ-

9 - 9 - der derfor, at det følger af artikel 13 sammenholdt med princippet i erstatningsansvarslovens 26, at A skal tilkendes en godtgørelse, hvis han i henhold til Menneskerettighedsdomstolens praksis efter konventionens artikel 41 ville have ret til godtgørelse. Syv dommere Lene Pagter Kristensen, Jytte Scharling, Jon Stokholm, Jens Peter Christensen, Hanne Schmidt, Kurt Rasmussen og Anne Louise Bormann udtaler herefter: A blev ved Østre Landsrets ankedom af 23. juni 2006 udvist af Danmark med indrejseforbud i 10 år som følge af narkotikakriminalitet. Udvisningen indebar, at han ville blive udsendt af Danmark, hvis det viste sig muligt, at han ikke havde ret til at arbejde i Danmark, og at han kun i meget begrænset omfang havde ret til at modtage sociale ydelser. Ifølge Flygtningenævnets afgørelse af 3. april 2008 kunne han ikke udsendes til Iran eller til et land, hvor han ikke var beskyttet mod videresendelse til Iran. Han opholdt sig på den baggrund i Danmark på såkaldt tålt ophold og blev som følge heraf pålagt opholds- og meldepligt. Den 2. juli 2007 fik A pålæg om ophold i Center Sandholm, og i foråret 2008 fik han påbud om at melde sig hos politiet i centret en gang om ugen. Den 16. februar 2009 fik han påbud om at være indkvarteret i Center Sandholm. Det fremgår af afgørelsen, at han kun måtte overnatte uden for centret med tilladelse fra Udlændingeservice. Ved afgørelse af samme dato blev han endvidere pålagt meldepligt hos politiet i centret hver mandag, onsdag og fredag kl Bortset herfra kunne han færdes frit uden for centret og have kontakt med det omgivende samfund. Grundlaget for afgørelserne om opholdspligt i Center Sandholm var den dagældende bestemmelse i udlændingelovens 42 a, stk. 8, hvorefter udlændinge, som var meddelt afslag på asyl, men som ikke kunne udsendes af landet, skulle pålægges at tage ophold på et bestemt asylcenter, medmindre særlige grunde talte derimod. Bestemmelsen blev indsat i udlændingeloven ved lov nr. 365 af 6. juni 2002 om ændring af udlændingeloven mm. Af forarbejderne til denne bestemmelse (Folketingstidende , Tillæg A, Lovforslag nr. L 152, side 3978 ff.) fremgår bl.a., at udlændinge, der er meddelt afslag på asyl f.eks. på grund af alvorlig kriminalitet, men som ikke kan udsendes på grund af udlændingelovens refoulementsforbud, opholder sig ulovligt i Danmark på såkaldt tålt ophold.

10 Ved lov nr af 27. december 2008 om ændring af udlændingeloven skærpedes reglerne om meldepligt i lovens 34, stk. 3, og med lovens 42 a, stk. 9, blev der indført kontrol med overholdelsen af opholdspligten. I de almindelige bemærkninger til lovforslaget, pkt. 4, Forholdet til Danmarks internationale forpligtelser, (Folketingstidende , Tillæg A, lovforslag nr. L 69) anføres bl.a., at artikel 2 i Tillægsprotokol 4 omfatter enhver, der lovligt befinder sig på en stats område. Det anføres endvidere, at beskyttelsen også omfatter udlændinge, der er på tålt ophold. Lovgivningsmagten har således forudsat, at udlændinge, som er udvist af Danmark, men som ikke kan udsendes, og derfor er på tålt ophold, i relation til beskyttelsen efter artikel 2 i Tillægsprotokol 4 anses for at have lovligt ophold i Danmark. Der ses ikke at være domme fra Menneskerettighedsdomstolen, der tager stilling til proportionaliteten af indgreb i bevægelsesfriheden over for personer på tålt ophold, og derfor heller ikke domme, der tager stilling til spørgsmålet om godtgørelse for et sådant indgreb. Efter Menneskerettighedsdomstolens praksis er det ikke enhver krænkelse af konventionen, der medfører krav på godtgørelse. Det følger således af Domstolens dom af 18. september 2009 i sag 16064/90 (Varnava og andre mod Tyrkiet), at der må sondres mellem de tilfælde, hvor krænkelse har medført bl.a. evident trauma, whether physical or psychological, pain and suffering, distress, anxiety, frustration, feelings of injustice or humiliation, prolonged uncertainty, disruption of life, og de tilfælde, hvor en anerkendelse af den krænkelse, som er overgået klageren, er a powerful form of redress in itself. Det fremgår endvidere, at i mange tilfælde, hvor en lov, procedure eller praksis ikke lever op til konventionen, er en konstatering heraf tilstrækkelig til at rette op på forholdet, mens krænkelsen i andre tilfælde har haft en sådan påvirkning af klagerens moral well-being, at der er behov for yderligere oprejsning, herunder i form af en godtgørelse. Det fremgår af de nævnte forarbejder til lov nr af 27. december 2008 om ændring af udlændingeloven, at indgrebene i bevægelsesfriheden over for udlændinge på tålt ophold varetager hensynet til den nationale sikkerhed og den offentlige orden, idet de skal sikre de pågældende personers tilstedeværelse med henblik på udsendelse. Som anført i Højesterets dom af 17. januar 2017 (UfR ) udgør dette hensyn en ægte offentlig interesse, der som udgangspunkt vejer tungere end hensynet til de pågældende udviste udlændinges bevægelsesfrihed. Vi finder på denne baggrund, at det var i overensstemmelse med artikel 2 i Tillægsprotokol 4, at A blev pålagt at opholde sig i Center Sandholm og blev pålagt meldepligt.

11 Det påhvilede herefter myndighederne at sikre, at indgrebet ikke blev opretholdt uændret udover det tidspunkt, hvor proportionalitetsbetingelsen ikke længere var opfyldt. Det forhold, at udlændingemyndighederne ikke som forudsat i forarbejderne til udlændingeloven har foretaget en løbende proportionalitetsvurdering, finder vi ikke er tilstrækkeligt til i sig selv at begrunde en godtgørelse. Vi har herved navnlig lagt vægt på, at proportionalitetsbetingelsen var opfyldt i en længere periode efter den første afgørelse om opholds- og meldepligt, jf. herved Menneskerettighedsdomstolens dom af 17. april 2012 i sag 37981/06, 38022/06, 39112/06 og 44278/06 (Sarkizov og andre mod Bulgarien), præmis 66, 67 og 77. Domstolen udtalte i den sag, at den ikke kunne udelukke, at karakteren af klagernes kriminalitet kunne begrunde et udrejseforbud i en periode efter afsoningen af deres fængselsstraffe, men Domstolen fandt, at artikel 2 i Tillægsprotokol 4 var krænket, idet såvel politi som nationale domstole havde forsømt at foretage en individuel proportionalitetsvurdering. Domstolen tilkendte imidlertid efter sagens karakter ikke godtgørelse for ikke-økonomisk skade. Vi har endvidere lagt vægt på, at proportionalitetsvurderingen i den foreliggende sag beroede på en vanskelig afvejning af hensynet til den nationale sikkerhed og den offentlige orden over for hensynet til As bevægelsesfrihed, og at han blev meddelt fri proces til at anfægte udlændingemyndighedernes afgørelser. De danske domstole har i modsætning til de nationale domstole i sagen Sarkizov og andre mod Bulgarien således foretaget en individuel proportionalitetsvurdering, som førte til, at Højesteret ved dommen af 1. juni 2012 konstaterede, at der var sket en krænkelse af As ret til bevægelsesfrihed, og til, at denne krænkelse blev bragt til ophør. Udlændingemyndighederne har efter dommen anvendt de kriterier, Højesteret har opstillet for proportionalitetsvurderingen, ved deres regelmæssige vurderinger af, om opholds- og meldepligt pålagt udlændinge på tålt ophold skal lempes eller ophæves. Uanset om indgrebet i As bevægelsesfrihed i en kortere periode forud for dommen af 1. juni 2012 ikke længere opfyldte proportionalitetsbetingelsen, finder vi på den anførte baggrund, at det udgjorde et tilstrækkeligt effektivt retsmiddel efter konventionens artikel 13, at Højesteret konstaterede krænkelsen og fik den bragt til ophør. Vi har herved endvidere lagt vægt på, at den frustration, angst, usikkerhed og forstyrrelse af tilværelsen, som A måtte have oplevet under perioden med opholds- og meldepligt i Center Sandholm, i vidt omfang må antages at skyldes ikke opholds- og meldepligten, men udvisningen. Udvisningen indebar som nævnt bl.a., at han ville blive udsendt til Iran, hvis det viste sig muligt, at han ikke måtte tage arbejde i Danmark, og at han kun i meget begrænset omfang havde ret til sociale ydelser. Vi har

12 endelig lagt vægt på, at den periode, hvor A har haft opholds- og meldepligt i Center Sandholm, er indgået ved vurderingen af, at udvisningen af ham skulle ophæves, således at han også derved har fået en kompensation for den skete krænkelse. Vi stemmer derfor for at tage Udlændingestyrelsen og Udlændinge- og Integrationsministeriets påstand til følge. Dommer Lars Hjortnæs udtaler: Som det fremgår af Højesterets dom af 1. juni 2012, er det i forarbejderne til lov nr af 27. december 2008 om ændring af udlændingeloven anført, at beskyttelsen efter artikel 2 i Tillægsprotokol 4 om retten til frit at vælge opholdssted der omfatter enhver, som lovligt befinder sig på en stats område også gælder for udlændinge, som er på tålt ophold her i landet. Vurderingen af, om A skal tilkendes en godtgørelse for ikke-økonomisk skade som følge af den krænkelse af hans ret til frit at vælge opholdssted, som blev fastslået ved Højesterets dom i 2012, må ske i lyset af konventionens artikel 41 og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis. Der må efter min opfattelse lægges vægt på følgende: 1) Højesteret fandt ved dommen i 2012, at myndighedernes afgørelser i 2009 om opholdspligt og meldepligt samlet set var et væsentligt indgreb i As bevægelsesfrihed. Ved vurderingen af, om opholds- og meldepligten fortsat opfyldte menneskerettighedskonventionens krav om proportionalitet, lagde Højesteret endvidere vægt på, at opholdspligten på Center Sandholm var blevet pålagt allerede i juli 2007, og en meldepligt var blevet pålagt i foråret 2008, at A kun var straffet ved ankedommen i 2006, hvor han blev idømt 1 år og 6 måneders fængsel for medvirken til hashhandel på Christiania, at der ikke havde været og stadig ikke var nogen konkret risiko for, at han ville skjule sig for politiet, at der ikke havde været og stadig ikke var nogen konkrete holdepunkter for at antage, at han ville begå ny kriminalitet, at der stadig ikke var udsigt til, at udvisningen af ham kunne effektueres, og at han ikke reelt havde nogen mulighed for frivilligt at udrejse til et andet land. Ud over selve varigheden havde ingen af de forhold, som Højesteret lagde vægt på ved vurderingen af, om indgrebet fortsat var proportionalt, således ændret sig efter det tidspunkt, hvor

13 myndighederne havde pålagt A det væsentlige indgreb i bevægelsesfriheden. Efter min opfattelse må det lægges til grund, at den fastslåede krænkelse af As ret efter artikel 2 i Tillægsprotokol 4 har haft en varighed, som under hensyn til indgrebets karakter ikke kan anses for ubetydelig, når det vurderes, om han skal tilkendes en godtgørelse for krænkelsen. 2) Det må lægges til grund, at udlændingemyndighederne ikke havde vurderet løbende, om afgørelsen om opholdspligt for A fortsat var proportional, skønt det fremgik af lovforarbejderne, at myndighederne løbende skulle kunne godtgøre, at et sådant indgreb var proportionalt. Afgørelsen i 2009 om fortsat opholdspligt, som Højesteret tog stilling til ved dommen i 2012, var alene begrundet med, at Flygtningenævnet i 2008 havde truffet afgørelse om, at A ikke kunne udsendes tvangsmæssigt, og at der ved landsrettens dom i 2006 om udvisning var taget stilling til, om humanitære hensyn burde føre til, at han ikke blev udvist. Derfor var der efter myndighedernes opfattelse ikke særlige grunde, som talte imod, at A skulle opholde sig i Center Sandholm. 3) Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har i en lang række sager anført, at klageren må antages at have lidt en eller anden form for ikke-økonomisk skade som følge af en konventionskrænkelse, og Domstolen har udtalt, at det i nogle tilfælde kan være rimeligt at tilkende en godtgørelse, selv om en sådan skade efter sin art f.eks. en følelsesmæssig belastning ikke altid kan bevises, jf. dom af 28. januar 2003 i sag 44647/98 (Peck mod United Kingdom), præmis 118. Domstolen har endvidere udtalt, at den i sine afgørelser om godtgørelse anvender en målestok om equity ud fra en samlet betragtning, jf. dom af 18. september 2009 i sag 16064/90 (Varnava og andre mod Tyrkiet), præmis 224. I langt hovedparten af de sager om krænkelse af retten til frit at vælge opholdssted, jf. artikel 2 i Tillægsprotokol 4, som Menneskerettighedsdomstolen har afgjort, og hvor der har været rejst spørgsmål om godtgørelse, har Domstolen fundet, at det ikke var tilstrækkeligt at få konstateret krænkelsen og bragt den til ophør, men at det efter sagens omstændigheder var nødvendigt også at tilkende en godtgørelse for den krænkelse, der var sket. Menneskerettighedsdomstolens dom Sarkizov og andre mod Bulgarien, som flertallet har omtalt, er efter min opfattelse ikke umiddelbart sammenlignelig med den foreliggende sag. Menneskerettighedsdomstolen mente her ikke at have grundlag for at kunne vurdere, om begrænsningen i bevægelsesfriheden (et udrejseforbud) var berettiget. Mangelfuld begrundelse og

14 domstolsprøvelse af begrænsningen var i sig selv en krænkelse af konventionen, og denne krænkelse var der rettet tilstrækkeligt op på ved, at krænkelsen var blevet fastslået. I den foreliggende sag ligger det fast, at den fortsatte begrænsning af As bevægelsesfrihed (opholds- og meldepligten) ikke var berettiget. 4) I dommen fra 2012 inddrog Højesteret formålet med en opholds- og meldepligt ved vurderingen af, om det væsentlige indgreb i As bevægelsesfrihed var blevet uproportionalt og dermed udgjorde en menneskerettighedskrænkelse. Ved vurderingen af, om A skal tilkendes en godtgørelse for ikke-økonomisk skade som følge af den krænkelse, som Højesteret fastslog, at han var udsat for, kan der efter min opfattelse ikke på ny lægges vægt på formålet med reglerne om opholds- og meldepligt. Det afgørende må nu være, at myndighederne i en periode, der i denne sammenhæng ikke var ubetydelig, har udsat A for et konventionsstridigt væsentligt indgreb i bevægelsesfriheden, og at myndighederne undlod at vurdere proportionaliteten af opholdspligten løbende og herunder blot begrundede afgørelsen i 2009 om fortsat opholdspligt som anført under punkt 2) ovenfor. Med et sådant forløb berører krænkelsen efter min opfattelse en af menneskerettighedskonventionens væsentlige værdier, nemlig beskyttelsen af den enkelte mod, at staten automatisk og uden tilstrækkelig begrundelse påbyder den pågældende at opholde sig et sted, som staten bestemmer. Forløbet må desuden antages at have påført A en sådan følelsesmæssig belastning, som Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol som nævnt har anset for tilstrækkelig til at begrunde et krav om godtgørelse for ikke-økonomisk skade. Den almindelige adgang til at indbringe myndighedsafgørelser for domstolene kan ikke i sig selv medføre, at det er unødvendigt at pålægge en myndighed at betale godtgørelse for en konventionsstridig adfærd som den, der er fastslået i denne sag. Der kan efter min mening ikke lægges vægt på, at en løbende proportionalitetsvurdering af den fortsatte opholds- og meldepligt muligvis kunne være vanskelig, når myndighederne ikke har foretaget en sådan vurdering. Efter min opfattelse kan det heller ikke fritage myndighederne for at betale godtgørelse, at der også var andre grunde til, at A i den omhandlede periode kunne føle sig presset (udvisningen og dens retsvirkninger), eller at han selv oprindelig gav anledning til en proportional opholds- og meldepligt ved at begå den kriminalitet, som han efter udstået straf skulle udvises

15 for. I givet fald bliver lovgivningsmagtens tilkendegivelse om, at også personer på tålt ophold her i landet er omfattet af beskyttelsen efter artikel 2 i Tillægsprotokol 4, reelt ikke givet fuld virkning. Disse omstændigheder ændrer således efter min opfattelse ikke ved, at A efter den fastslåede krænkelses karakter ikke er tilstrækkeligt kompenseret blot ved, at krænkelsen er blevet konstateret og derefter bragt til ophør. Jeg bemærker endvidere, at Østre Landsret i kendelsen fra 2014, hvor udvisningen af A blev ophævet, har anført, at ophævelsen navnlig begrundes med karakteren af den i sin tid begåede kriminalitet sammenholdt med den periode, hvor det ikke har været muligt at udsende ham af landet. Efter min mening indebærer kendelsen dermed ingen kompensation for den krænkelse af retten til bevægelsesfrihed, som Højesteret ved dommen i 2012 fastslog, at A var udsat for. På den anførte baggrund mener jeg sammenfattende, at det i lyset af menneskerettighedskonventionens artikel 41 og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis er nødvendigt at tilkende A en godtgørelse for ikke-økonomisk skade efter princippet i erstatningsansvarslovens 26. Efter stemmeudfaldet har jeg ikke anledning til at tage stilling til godtgørelsens størrelse. Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet. Konklusion og sagsomkostninger Højesteret frifinder herefter Udlændingestyrelsen og Udlændinge- og Integrationsministeriet og tager påstanden om tilbagebetaling til følge, idet det bemærkes, at der ikke er gjort indsigelse mod rentepåstanden. Efter sagens karakter finder Højesteret, at ingen part skal betale sagsomkostninger til nogen anden part for byret, landsret og Højesteret. Thi kendes for ret: Udlændingestyrelsen og Udlændinge- og Integrationsministeriet frifindes.

16 A skal til Udlændingestyrelsen og Udlændinge- og Integrationsministeriet inden 14 dage betale i alt ,91 kr. med procesrente fra den 6. december Ingen part skal betale sagsomkostninger til nogen anden part for byret, landsret eller Højesteret.