UDBUDSRETLIGT NYHEDSBREV

Transkript

1 NR. 3, ÅRGANG 6, MAJ 2017 UDBUDSRETLIGT NYHEDSBREV Nedenfor gennemgår vi et relevant uddrag af især EU-Domstolens praksis siden sidste nyhedsbrev fra starten af april 2017, da EU-Domstolen har afsagt et par domme, som er af mere generel interesse for udbudspraktikere. Vi omtaler endvidere en enkelt kendelse afsagt af Klagenævnet for Udbud siden sidste nyhedsbrev. EU-dom om grænserne for hvor detaljeret ordregiveren kan regulere i udbudsbeti n- gelserne hvem, der skal lave hvad i tilfælde af, at en tilbudsgiver afgiver et bud i fæ l- lesskab med andre og baserer sig på andre enheders formåen. Den 5. april 2017 afsagde EU-Domstolen dom i sagen C-298/15. Sagen var forelagt præjudicielt for EU- Domstolen i forbindelse med en sag, der verserer ved Litauens øverste domstol,»borta«uab (herefter Borta) mod den statslige havnemyndighed i Klaipėda, Litauen (herefter havnemyndigheden ). Sagen vedrører fortolkningen af direktiv 2004/17 (det gamle forsyningsvirksomhedsdirektiv), men giver alligevel relevante fortolkningsbidrag til de nye udbudsregler. Der var tale om et udbud om indgåelse af en offentlig bygge- og anlægskontrakt om renovering af kajerne i den statsejede havn i Klaipėda, hvor værdien af kontrakten lå under tærskelværdien for EU-udbud. EU-Domstolen behandler i sin dom en række emner, herunder spørgsmålet om, hvorvidt en ordregiver kan kræve, at den tredjepart, hvis tekniske eller faglige formåen tilbudsgiver påberåber sig at råde over, rent faktisk skal udføre visse specifikke og konkrete dele af kontrakten.

2 2/7 NR. 3, ÅRGANG 6, MAJ 2017 Udbudsbetingelserne indeholdt blandt andet bestemmelser, der krævede, at hver af tilbudsgiverne der deltog i et konsortium, skulle bidrage proportionalt til opfyldelsen af ordregivers konkrete krav vedrørende faglig formåen i forhold til den del af anlægsarbejderne, som de faktisk skulle udføre, hvis de blev tildelt kontrakten. EU-Domstolen fandt, at det er berettiget under visse omstændigheder at angive præcise regler for, hvorledes en økonomisk operatør kan basere sig på andre enheders formåen, forudsat at sådanne regler er forbundet med og afpasset efter den nævnte kontrakts genstand og formål af hensyn til at sikre kontraktens korrekte opfyldelse. Domstolen udtalte i den sammenhæng, at det ikke kan udelukkes, at konkrete deltagere i et konsortium har en formåen, der er nødvendig for den korrekte udførelse af en kontrakt, og som derfor under bestemte omstændigheder berettiger et krav om, at disse konkrete deltagere skal udføre de anlægsarbejder, der svarer til deltagernes særlige formåen. Imidlertid fandt EU-Domstolen, at det ikke er lovligt i udbudsbetingelserne specifikt at regulere at i tilfælde af et fælles bud fra et konsortium, så må de enkelte deltagere i konsortiet kun bidrage proportionalt til opfyldelsen af kravene vedrørende faglig formåen, i forhold til den del af anlægsarbejderne, som de faktisk vil udføre i tilfælde af, at de får tildelt kontrakten. Afslutningsvist indeholder dommen en præmis, der konkret yder et fortolkningsbidrag til de momenter, der indgår i vurderingen af om kontrakten havde klar grænseoverskridende interesse, idet EU-Domstolen udtalte følgende: I den foreliggende sag har den forelæggende ret fastslået, at den i hovedsagen omhandlede kontrakt har en klar grænseoverskridende interesse. Som generaladvokaten har anført i punkt 37 i sit forslag til afgørelse, er værdien af denne kontrakt, selv om den er lavere end den tærskel, der er fastsat i artikel 16, litra b), i direktiv 2004/17, relativt høj. Derudover vedrører denne kontrakt, som den litauiske regering har anført, konstruktionen af kajer i en havn, som har en strategisk betydning for den nationale sikkerhed. I øvrigt fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at to udenlandske virksomheder, heriblandt den tilbudsgiver, hvis bud blev antaget, deltog i udbudsproceduren. Kommentar Dommen er godt i tråd med de nye udbudsregler, hvorefter en ordregiver kan kræve, at visse centrale opgaver udføres direkte af den vindende tilbudsgiver selv eller af en specifik deltager i en sammenslutning, hvis et tilbud indgives af et konsortium, ved bygge- og anlægskontrakter, tjenesteydelseskontrakter eller monterings- og installationsarbejde i forbindelse med en vareindkøbskontrakt. Dommen viser dog, at ordregiver ikke i enhver detalje og på matematisk vis kan regulere, at hver af tilbudsgiverne i tilfælde af et fælles bud bidrager proportionalt til opfyldelsen af kravene vedrørende faglig formået i forhold til den del af anlægsarbejderne, som de faktisk vil udføre i tilfælde af, at de får tildelt kontrakt. En sådan regulering er for vidtgående.

3 3/7 NR. 3, ÅRGANG 6, MAJ 2017 Link til dommen her. EU-Domstolen afsiger dom om grænserne for, i hvilket omfang en ansøger/tilbudsgiver kan påberåbe sig de samlede erfaringer hos et konsortium, som den økonomiske aktør har været en del af som led i et andet udbud, uafhængigt af i hvilket omfang den pågældende aktør konkret har bidraget i forbindelse med udførelsen af denne kontrakt Den 4. maj 2017 afsagde EU-Domstolen dom i sagen C-387/14. Sagen var forelagt præjudicielt for EU- Domstolen i forbindelse med en sag, der verserer ved Krajowa Izba Odwoławcza (appeldomstol i udbudsretlige sager, Polen), Esaprojekt sp. z o.o. (herefter Esaprojekt ) mod Województwo Łódzkie (herefter Den ordregivende myndighed ). Sagen vedrører fortolkningen af direktiv 2004/18 (det tidligere udbudsdirektiv) og omhandler et polsk offentlig udbud, hvor kontraktgenstanden var en IT kontrakt vedrørende modernisering af nogle eksisterende samt indførelse af nye informationssystemer på nogle polske sygehuse. EU-Domstolen tog i sagen stilling til en række forhold, herunder tog EU-Domstolen stilling til, om en økonomisk aktør, som deltog individuelt i et udbud, kunne basere sig på erfaringen hos en gruppe af virksomheder, som aktøren havde været en del af som led i et andet udbud, uafhængigt af arten af den økonomiske aktørs deltagelse i udførelsen af denne kontrakt, eller sagt på en anden måde, er det lovligt for en ansøger/tilbudsgiver at "pynte sig med lånte fjer" i forbindelse med et udbud? Af relevant faktum i sagen kan nævnes, at Den ordregivende myndighed var blevet pålagt af en national domstol at annullere en indledende tildelingsbeslutning samt at anmode den vindende tilbudsgiver om at præcisere om de kontrakter, som den vindende tilbudsgiver havde omtalt i sit bud med henblik på at godtgøre, at denne levede op til mindstekravene til erfaring (teknisk formåen), var kontrakter, som tilbudsgiveren konkret havde bidraget til udførelsen af. Den vindende tilbudsgiver præciserede dette, hvorved det kom frem, at de kontrakter, som den vindende tilbudsgiver havde henvist til i sit tilbud som dokumentation for opfyldelse af udvælgelseskriterierne til teknisk formåen, var kontrakter, som den vindende tilbudsgiver havde udført som deltager i et konsortium sammen med et andet selskab. EU-Domstolen udtaler i dommen, at når en økonomisk aktør ønsker at basere sig på formåen hos en anden enhed, såsom en gruppe af virksomheder, som aktøren har været en del af (som et konsortium), skal det over for den ordregivende myndighed dokumenteres, at denne tilbudsgiver rent faktisk får rådighed over den enheds ressourcer, som har udført den oprindelige kontrakt, i forbindelse med den nye kontrakt. EU-Domstolen udtalte således: Når en økonomisk aktør baserer sig på erfaringen hos en gruppe af virksomheder, som han har været en del af, skal denne erfaring således vurderes i forhold til denne aktørs konkrete deltagelse og dermed hans effektive bidrag til

4 4/7 NR. 3, ÅRGANG 6, MAJ 2017 gennemførelsen af den virksomhed, som kræves af denne gruppe som led i en bestemt offentlig kontrakt. [ ] en økonomisk aktør [erhverver] nemlig ikke reelt erfaring ved blot at være medlem af en gruppe af virksomheder og uafhængigt af hans bidrag til denne, men alene ved direkte at deltage i gennemførelsen af i hvert fald en del af den kontrakt, hvis samlede gennemførelse påhviler denne gruppe. Det følger heraf, at en økonomisk aktør ikke hvad angår den erfaring, den ordregivende myndighed kræver, kan påberåbe sig de ydelser, som er udført af andre medlemmer af en gruppe af virksomheder, og som han ikke reelt og konkret har deltaget i gennemførelsen af. Det vil sige, at en økonomisk aktør således ikke kan påberåbe sig de ydelser, som er udført af andre medlemmer i konsortiet, og som den økonomiske aktør ikke reelt og konkret har deltaget i gennemførelsen af. Kommentar EU-Domstolen har med dommen præciseret, at en økonomisk aktør i relation til opfyldelse af udvælgelseskriterierne ikke kan " pynte sig med lånte fjer" og basere sig på erfaringerne hos et konsortium, som den økonomiske aktør har været en del af, medmindre den økonomiske aktør konkret har bidraget til udførelsen af de relevante dele af den kontrakt, der henvises til. Bare fordi en økonomisk aktør har været en del af et konsortium, som samlet kan dokumentere erfaring med konkret udførelse af en leverance, kan en enkelt konsortiedeltager således ikke lovligt påberåbe sig denne erfaring fx til dokumentation for opfyldelsen af et mindstekrav til erfaring i forbindelse med en anden kontrakt, som den økonomiske aktør ønsker at byde på, hvis ikke den økonomiske aktør rent faktisk har udført de dele af kontrakten, som den økonomiske aktør henviser til, som dokumentation for opfyldelsen af mindstekravet til erfaring. Link til dommen her. Tilbudsforslag med angivelsen Alternativ løsning ikke anset for et forbehold for mindstekrav eller for grundlæggende elementer i udbudsgrundlaget eller et alternativt tilbud, selvom det fulgte af udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne, at alternative tilbud ikke ville blive accepteret Klagenævnet for Udbuds kendelse af 24. april 2017, Dansk Energi Service A/S mod HOFOR A/S Klagen vedrører en kontrakt vedrørende konvertering af et varmeværk med udskiftning af eksisterende dampkedler og med option på blandt andet en 3-årig serviceaftale udbudt som udbud med forhandling med forudgående indkald af tilbud efter art. 47 i direktiv 2014/25 (Forsyningsvirksomhedsdirektiv).

5 5/7 NR. 3, ÅRGANG 6, MAJ 2017 Det fremgik af udbudsmaterialet, at tildelingskriteriet var "bedste forhold mellem pris og kvalitet", og at der ville blive lagt vægt på følgende underkriterier, Pris plus kapitaliserede driftsmeromkostninger (45 %), Teknisk løsning (25 %), Projekt gennemførelse og organisation (20 %) og QHSE (10 %). Layout indgik som et af delkriterierne til underkriteriet Teknisk løsning med en vægtning på 3 %. Af udbudsmaterialet fremgik blandt andet: Ordregiver er berettiget men ikke forpligtet til at afvise tilbud, der indeholder forbehold til tilbudsmaterialet. Forbehold for grundlæggende elementer, ufravigelige mindstekrav eller forbehold, der ikke kan kapitaliseres, er ordregiver dog forpligtet til at afvise. Det er således tilbudsgivers risiko at tage forbehold. Ufravigelige mindstekrav er beskrevet i Volume 2E Garantispecifikation. Tekniske afvigelser af enhver art, inklusiv afvigelser i betingelserne specificeret i Udbudsmaterialet, beskrives klart og utvetydigt i Tilbuddet. Det fulgte endvidere af udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne, at alternative tilbud ikke ville blive accepteret. Under udbudsfasen besvarede HOFOR A/S (herefter HOFOR), jf. notat udsendt til tilbudsgiverne med Spørgsmål/svar til udbudsmaterialet, spørgsmål 1 som følger: 1. Er det tilladt at placere kedlerne anderledes end skitseret på opstillingsplanen, eks. vis således, at alle fire kedler kan placeres så tæt som muligt og der derved spares plads og platformsareal. Svar: Vi henviser til volume 3A Technical Specifications for kedelleverance, i afsnit 2.9 Layout og adgangsforhold, hvor det beskrives, at det er tilladt at komme med nyt designforslag. I Varmodan A/S (herefter Varmodan) reviderede endelige tilbud var der i Overordnet beskrivelse af den tilbudte løsning blandt andet anført: Alternativ løsning med blæser i bag kedel, se afsnit 7. HOFOR traf beslutning om at indgå kontrakt med Varmodan, hvor efter Dansk Energi Service A/S (DES) klagede herover til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Klagenævnet for Udbud skulle konstatere, at HOFOR havde handlet i strid med forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 36, stk. 1 ved at tildele kontrakten på baggrund af et alternativt tilbud, uanset at det i udbudsbekendtgørelsen og udbudsmateri-

6 6/7 NR. 3, ÅRGANG 6, MAJ 2017 alet var oplyst, at alternative tilbud ikke ville blive taget i betragtning samt ved at tildele kontrakt på baggrund af et tilbud, der ikke opfyldte udbuddets forudsætninger, der skulle ligestilles med fastsatte mindstekrav i udbudsmaterialet. DES nedlagde endvidere påstand om, Klagenævnet for Udbud skulle annullere HOFORs tildelingsbeslutning. Klagenævnet for Udbud påpeger indledningsvist i sin kendelse, at der med udbuddet var tale om et forhandlingsudbud, hvor et af konkurrenceparametrene var delkriteriet Layout til underkriteriet Teknisk Løsning. Klagenævnet for Udbud udtaler her efter, at den skitserede placering af forbrændingsluftblæserne ikke kunne anses for et mindstekrav og heller ikke kunne anses for et sådant grundlæggende element i beskrivelsen af det udbudte, at Varmodans forslag om en anderledes placering måtte anses for et forbehold for mindstekrav eller for grundlæggende elementer i udbudsgrundlaget. Klagenævnet for Udbud konkluderer endvidere, at da forslaget ikke fraveg mindstekrav eller grundlæggende elementer i udbudsgrundlaget, var der ikke tale om et alternativt tilbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 64, på trods af, at tilbudsgiver i sit løsningsforslag havde angivet ordene alternativ løsning. Link til kendelsen her. ---ooooooooo--- Vi står naturligvis meget gerne til rådighed, såfremt I har spørgsmål til ovenstående eller andre spørgsmål vedrørende udbudsretlige problemstillinger. LOTTE HUMMELSHØJ ADVOKAT (L) LH@NNLAW.DK SEBASTIAN PEDERSEN ADVOKAT SAP@NNLAW.DK

7 7/7 NR. 3, ÅRGANG 6, MAJ 2017 Nielsen Nøragers konkurrence- og udbudsretsgruppe ledes af advokat Henrik Peytz og advokat Lotte Hummelshøj, der begge har stor erfaring med rådgivning om udbudsretlige spørgsmål og førelse af sager om udbudsret for Klagenævnet for Udbud og domstolene. Herudover består gruppen af advokat Thomas Mygind og advokat Sebastian Asbjørn Pedersen. Tilmeld/frameld dig nyhedsbrevet på DETTE NYHEDSBREV KAN IKKE ERSTATTE JURIDISK RÅDGIVNING. NIELSEN NØRAGER ADVOKATPARTNERSELSKAB OG DE OVENNÆVNTE JURISTER PÅTAGER SIG INTET ANSVAR FOR TAB SOM DIREKTE ELLER INDIREKTE FØLGE AF BRUG AF NYHEDSBREVET, HERUNDER FOR TAB SOM FØLGE AF UTILSTRÆKKELIGE ELLER FEJLAGTIGE INFORMATIONER, VURDERINGER ELLER ANDRE FORHOLD I FORBINDELSE MED NYHEDSBREVET. NIELSEN NØRAGER ADVOKATPARTNERSELSKAB YDER RÅDGIVNING I FORBINDELSE MED KONKRETE SPØRGSMÅL I OVERENSSTEMMELSE MED DE ADVOKATETISKE REGLER.