Værnsreglen mod mellemholdingselskaber en unødig komplicering af et simpelt regelsæt. 1. Summary... 5

Transkript

1

2 Indholdsfortegnelse 1. Summary Indledning Problemformulering Afgrænsning Metode Kildeanvendelse Kildekritik Redegørelse for regelsættet Aktietyper Datterselskabsaktier Koncernselskabsaktier Porteføljeaktier Værnsregel mod mellemholdingselskaber Baggrund for værnsreglen Lovens ordlyd Anvendelse af værnsreglen Konsekvenser ved værnsreglens anvendelse Skattesubjekter omfattet af værnsreglen Delkonklusion Fortolkning af værnsreglens betingelser Primær funktion Baggrund for kravet om primær funktion Ejerskab af porteføljeaktier og datterselskabs-/koncernselskabsaktier Begrebet primær funktion Faktiske forhold Ikke uvæsentligt omfang Andre funktioner Dokumentationskrav Praksis Reel økonomisk virksomhed Baggrund for kravet om reel økonomisk virksomhed Vedrørende aktiebesiddelsen Andet kontrolleret firma Fysisk eksistens Servicering af gæld... 32

3 4.2.6 Sammenhæng med CFC-beskatningsreglerne Majoritetsbetingelsen Baggrund for majoritetsbetingelsen Begrebet aktiekapital Skattesubjekter omfattet af betingelsen Anvendelse af majoritetsbetingelsen Vurdering skal foretages for hvert enkelt datterselskab Direkte og indirekte ejerandele Egne aktier Mange bindende svar vedrørende majoritetsbetingelsen Noteret moderselskab Baggrund for undtagelsen for noterede moderselskaber Reguleret marked Noteret moderselskab Specielt vedrørende koncernselskabsaktier Undtagelse for noterede moderselskaber Koncernselskabsaktiers omfattelse af værnsreglen Udvidet koncerndefinition Tidspunktet for vurdering Delkonklusion Skattemæssige konsekvenser Beskatning af aktietyperne Beskatning af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier Beskatning af porteføljeaktier Beskatning ved omfattelse af værnsreglen Aktieavance Udbytte Konsekvenser ved ind- og udtræden af værnsreglen Strukturelle ændringer internt i mellemliggende holdingselskab Statusskifte som følge ændringer i ejerstrukturen Værn mod ændringer i den skattemæssige situation Delkonklusion Forbedringsforslag Formuleringsmæssige forbedringer Omfattede skattesubjekter Klassificering af de ultimative aktionærers aktiebesiddelse Primær funktion Reel økonomisk virksomhed... 88

4 6.1.5 Majoritetskravet Koncernselskabsaktier Vurderingstidspunktet Beskatning ved videreudlodning Indeholdelse af udbytteskat Afståelsesbeskatning ved skift i værnsreglens anvendelse Værdiansættelse af unoterede aktier Forbedringer til selve regelsættet Skattefrit udbytte og tilskud Beskatning på grund af øvrige aktionærers dispositioner Værnsreglens tilstedeværelse i lovgivningen Konklusion Perspektivering og refleksioner Kildefortegnelse Love og EU-direktiver Lovforarbejder Lovforslag Spørgsmål og svar Afgørelser og domme EU-domme Bindende svar Cirkulærer og vejledninger Tidsskrifter og artikler Hjemmesider Øvrig litteratur

5 Anvendte forkortelser ABL Aktieavancebeskatningsloven CFC Controlled foreign company DBSL Dødsboskatteloven FSR Foreningen af Statsautoriserede Revisorer FUSL Fusionsskatteloven KSL Kildeskatteloven LL Ligningsloven PAL Pensionsafkastsbeskatningsloven SEL Selskabsskatteloven SKL Skattekontrolloven

6 1. Summary From a historical point of view, the Danish tax system has always been a much debated subject. One of the reasons for this is that Denmark has the highest tax burden in the world. One of the subjects discussed has been whether the high tax burden has hampered Danish growth. The new tax reform implemented under the Danish Liberal/Conservative government had three basic objectives: to reduce tax on earned income, stimulate objectives in the climatic and energy area and to have a balanced distribution, which was supposed to be carried out by increasing the business tax, among other things. This resulted in bill L202 to establish a harmonisation of the tax treatment of companies capital gains and dividends. This was to be made by implementing a number of new concepts in Danish tax law: group company shares, subsidiary shares and portfolio shares where all capital gains and dividends to companies from group company shares and subsidiary shares are exempted from tax irrespective of the ownership period. On the other hand, all capital gains and dividends from portfolio shares are fully taxed irrespective of the period of ownership. As a general rule, it is the companies ownership share in the underlying companies which is decisive for the taxation. Consequently, it will become very interesting for shareholders with small ownership interests to set up intermediate holding companies to increase the ownership interest in the shareholding. To ensure that the taxation rules are not evaded by setting up these intermediate holding companies, the new Capital Gains Tax Act includes an antiavoidance rule against this. The purpose of the conditions of the anti-avoidance rule against intermediate holding companies is to identify situations in which a holding company exclusively exists for tax reasons. Such intermediate holding companies should be regarded as transparent, and from a tax point of view, the subsidiary shares are then regarded as being held directly by the holding company s company shareholders. The conditions of the anti-avoidance rules are, however, phrased very briefly and unspecifically, and therefore the use of the rules will depend on specific assessments from one holding structure to the other, and the shareholders will therefore in many cases be uncertain as to the legal position. During the reading of the bill the Danish Minister of Taxation made explanatory comments on many of the interpretation uncertainties relating to the rules, but it is regrettable that these explanations have not found their way to the wording of the Act. Due to the brevity and the use of elastic and indefinable concepts, many shareholders have felt compelled to apply for a binding advance notice as to whether the holding structure is subject to the anti-avoidance rules or not. The tax authorities, however, maintain that the matter will be subject to a specific assessment from case to case and that objective conditions can therefore not be set up for the use of the assessment. This, of course, is very inappropriate. If a holding structure is subject to the anti-avoidance rule, this will result in taxation of capital gains and dividends at the ultimate shareholders and not at the intermediate holding company, which is the beneficiary according to civil law. 5

7 If a structure is subject to the anti-avoidance rule which has not previously been comprised, this will result in part of the shareholding in the intermediate holding company being regarded as sold, and instead the shares in the underlying subsidiary are regarded as acquired at this time. This situation may arise both because of own transactions but also based on the other shareholders' transactions or due to changes made in the intermediate holding company. Often the shareholder himself will therefore not have influence on the measures leading to sales taxation, which is an inappropriate consequence of the use of the anti-avoidance rule. As the rules are designed at the moment, these situations can only be avoided by means of shareholders agreements which prevent a shareholder from making transactions without the other shareholders acceptance. This is a very extreme solution and will result in a locked situation where the shareholders will be precluded from taking any measures. To avoid interpretation uncertainties and uncertainty as to the legal position, the elastic and indefinable concepts laid down in sections 4A and 4B of the Danish Capital Gains Tax Act should be specified so that it will not be a matter of a specific assessment from case to case. Moreover, it would be appropriate if the consequences of being subject to the anti-avoidance rules were elaborated in the wording of the Act and not only appear from the preparatory law work. Alternatively, a change in the general capital gains rules would be able to render superfluous the anti-avoidance rule and thereby simplify the set of rules and result in a safer legal position for the tax payer. 6

8 2. Indledning Det danske skattesystem har historisk set altid været et omdiskuteret emne. Det skyldes formentlig til dels, at det danske skattesystem for mange har virket komplekst og uoverskueligt. Samtidig har de danske skatteydere igennem tiderne kunnet smykke sig med den noget tvivlsomme ære at være indehaver af verdensrekorden i det største skattetryk. Debatten har gået på, om det høje skattetryk har været hæmmende for den danske vækst. I gennem de seneste år har skiftende regeringer derfor gennemført skattereformer og skatteomlægninger. 1 Senest har VK-regeringen, under ledelse af daværende statsminister Anders Fogh Rasmussen, indledt gennemførslen af en omfattende reform af det danske skattesystem. Processen blev sat i gang ved, at der i januar 2008 blev nedsat en Skattekommission bestående af uafhængige sagkyndige medlemmer under ledelse af forhenværende skatteminister Carsten Koch. De havde til opgave at udarbejde modeller til en samlet reform af det danske skattesystem, som kunne danne grundlaget for de egentlige politiske forhandlinger. Ifølge Skattekommissionens kommissorium var der tre grundlæggende formål med skattereformen: reducere skatten på arbejdsindkomst, fremme klima- og energipolitiske mål samt være fordelingsmæssigt afbalanceret. 2 Inden kommissionen kom med resultatet af deres arbejde indtraf der en økonomisk nedkøling på de finansielle markeder, som havde en afsmittende effekt på den øvrige økonomi og fik hurtigt tilnavnet finanskrise. Den danske økonomi styrede nu mod en recession. Imens dette scenarie udspillede sig fremlagde Skattekommissionen sit udspil. Kort tid efter fremlagde regeringen, i samarbejde med deres støtteparti, et udspil til en skattereform. 3 Debatten om det danske skattesystem var derfor tiltaget i væsentlig omfang. En del af debatten om det fremlagte forslag var dog også affødt af den økonomiske situation, der havde ændret forholdene i den danske økonomi. Regeringens ønske om, at skattereformen skulle reducere skatten på arbejdsindkomst samtidig med, at den skulle være fordelingsmæssigt afbalanceret betød, at de havde til hensigt at øge erhvervsskatten. Med udspillet ville man derfor afskaffe en række særordninger for erhvervslivet. Dette udmøntede sig i lovforslaget L 202, hvor man ønskede en harmonisering af den skattemæssige behandling af selskabers udbytter og aktieavancer. Dette skulle ske ved at indføre nye begreber i den danske skatteret; koncernselskabsaktier, datterselskabsaktier og porteføljeaktier, hvor alle avancer og udbytter til selskaber, foreninger og fonde fra koncernselskabs- og datterselskabsaktier gøres skattefrie uanset ejertid. Modsat beskattes alle avancer og udbytter fra porteføljeaktier fuldt ud uanset ejertid. Samtidig ville man indføre en lagerbeskatning af porteføljeaktierne. 4 Aktietyperne vurderes på baggrund af aktionærens ejerandele i det underliggende selskab. 1 ( ) 2 Skattekommissionen, s. 7 3 Forårspakke Bemærkninger til lovforslag L 202 fremsat den 22. april

9 Det var forudset, at den tiltænkte skærpelse af selskabers skattemæssige behandling af udbytter og aktieavancer fra porteføljeaktier ville medføre, at investorer ville lave selskabskonstruktioner med mellemholdingselskaber, som har det sigte, at de på trods af lave ejerandele kan modtage skattefrie udbytter og aktieavancer fra underliggende selskaber i koncernen. For at forhindre denne omgåelse af reglerne, blev der i lovforslaget indarbejdet en bestemmelse, der har til formål at sikre en ensartet beskatning af investorerne, når de nye aktietyper og dertilhørende beskatningsregler vurderes i forhold til de reelle ejerandele. Denne bestemmelse går under betegnelsen: Værnsreglen mod mellemholdingselskaber. I relation til udbytteudlodninger har disse længe været skattefrie ved ejerandele på over 10 %, og indtil nu har det været muligt at undgå beskatning ved at forhøje ejerandelen ved hjælp af mellemholdingselskaber. Først nu, hvor ligeledes beskatning af aktieavancer ved salg er afhængige af ejerandelen, er der blevet indsat en værnsregel for at undgå dette. Især for aktionærer i unoterede selskaber er udbytteudlodninger mere relevante end en eventuel gevinst ved salg, da unoterede aktier ikke handles i særligt stort omfang. Det kan derfor undre, at lovgiver først nu har fundet det relevant at indsætte denne værnsregel mod mellemholdingselskaber. I såvel det fremsatte lovforslag som i den vedtagne lov er værnsreglen affattet meget kort og ikke særligt uddybende, hvilket bevirker, at anvendelse af reglerne beror på konkrete vurderinger fra holdingkonstruktion til holdingkonstruktion, ligesom at mange aktionærer vil være usikre på deres skattemæssige retsstilling. Dette har formentlig været medvirkende årsag til, at netop værnsreglen har affødt mange spørgsmål under behandlingen af lovforslaget, samt efter vedtagelsen i form af forespørgsler til Skatterådet om bindende svar, og der er stadig stor usikkerhed om, hvordan reglerne skal tolkes. Ifølge skatteministeren er det dog tale om en enkel og symmetrisk model for beskatning af aktiebesiddelser, der indarbejdet i den danske skattelovgivning. 5 5 Jf. skatteministerens svar på spørgsmål fra FSR, L 202 Bilag 41, s. 3 8

10 2.1 Problemformulering Værnsreglen kan give anledning til visse fortolkningsusikkerheder som følge af den kortfattede lovtekst samt det forhold, at lovteksten anvender elastiske og udefinerbare begreber. Derfor vil anvendelse af reglerne bero på konkrete vurderinger fra situation til situation. Dette giver risiko for, at skatteyder bliver usikker på den aktuelle retsstilling. Samtidig vil der med indførelsen af den nye værnsregel være situationer, hvor beskatningen afhænger af forhold, som den enkelte selskabsaktionær ikke har indflydelse på. Dette kan bevirke, at en investering skifter karakter og bliver omfattet af værnsreglens bestemmelser og dermed overgår til en skærpet beskatning på trods af, at den enkelte selskabsaktionær ikke har foretaget yderligere dispositioner. I opgaven vil ovenstående problemstillinger derfor gøres til genstand for en yderligere behandling, hvor følgende vil blive undersøgt: Hvilke relevante ændringer er der foretaget af ABL i relation til værnsreglen og hvordan skal denne anvendes? For at kunne foretage en analyse vil der indledningsvist blive foretaget en behandling af, hvilke relevante ændringer, der i forbindelse med vedtagelsen af L 202 er foretaget i ABL i relation til værnsreglen samt hvordan det er tiltænkt, at disse nye regler skal anvendes. Hvordan skal værnsreglen fortolkes? Lovteksten er ikke særlig omfangsrig, hvorfor der heller ikke er mange fortolkningsbidrag heri. Det ønskes derfor, med baggrund i lovens forarbejder og bindende svar, at komme med fortolkningsbidrag til værnsreglen og betingelserne heri. Samtidig vil analysen belyse eventuelle fortolkningsusikkerheder af lovteksten. Hvilke skattemæssige konsekvenser har anvendelsen af værnsreglen? De skattemæssige konsekvenser af omfattelsen af værnsreglen ønskes her gjort til genstand for en nærmere analyse. Hvilke forbedringer bør der foretages af det nuværende regelsæt? På baggrund af de foregående spørgsmål er det her målsætningen, at der kan opstilles en række forbedringsforslag, der forhindrer eventuelle fortolkningsusikkerheder samt fjerner eventuelle skattemæssige uhensigtsmæssigheder. 9

11 2.2 Afgrænsning I forbindelse med indførelsen af de nye regler i ABL er der indsat en række overgangsbestemmelser. Disse overgangsbestemmelser er kun relevante for dispositioner foretaget inden indgangen til indkomståret Da afhandlingen først udarbejdes i 2010, vil en behandling af disse ikke være aktuel. Det var oprindeligt tiltænkt, at værnsreglen også skulle ramme udenlandske selskabsaktionærer. Disse bestemmelser blev dog udtaget af lovforslaget i forbindelse med behandlingen heraf, idet der ifølge skatteministeren allerede i gældende ret findes et værn i de tilfælde, hvor udbytte udloddes til udenlandske selskaber, som ikke er udbyttets retmæssige ejer. 6 Således omfatter reglerne i ABL 4 A og 4 B udelukkende selskabsaktionærer omfattet af SEL 1 eller 2, stk. 1, litra a. Denne afhandling vil derfor ikke behandle beskatningen af udenlandske skattesubjekter. Værnsreglen regulerer samtidig selskabskonstruktioner med udenlandske mellemholdingselskaber. Det ligger dog uden for formålet med denne afhandling at analysere disse konstruktioner, hvorfor det heller ikke vil blive analyseret om værnsreglens anvendelse på disse selskaber er i overensstemmelse med EUlovgivningen, herunder moder-/datterselskabsdirektivet. Skattereformen betød en ændring af selskabers aktieavancebeskatning således, at det ikke længere er ejertiden men ejerandelen, der er gældende for, om der er skattefrihed for avancer og udbytter. Efter de nye regler behandles en statusændring mellem datterselskabsaktier og porteføljeaktier altid som et salg og en genanskaffelse af aktierne. 7 De skattemæssige konsekvenser af statusskift gælder således også, når aktierne skifter status som følge af en skattefri omstrukturering. Desuden bliver fremtidige skattefrie omstruktureringer uden tilladelse påvirkede af, at der ikke længere er udbyttebegrænsning men i stedet et ejertidskrav på 3 år 8 for at undgå, at omstruktureringer bruges til at undgå beskatning af porteføljeaktier. De nye regler i ABL, herunder også værnsreglen mod mellemholdingselskaber, vil i høj grad påvirke fremtidige omstruktureringer. Denne afhandling har dog fokus på selve værnsreglen, og reglerne om skattefrie omstruktureringer er derfor ikke omfattet heraf. Investeringsselskaber, der udøver kollektiv investering i værdipapirer jf. ABL 19, har mange ligheder med mellemholdingselskaber, da der kan investeres heri i stedet for direkte i de underliggende selskaber. Investor kan på den måde opnå en højere ejerandel i hvert led. Investering i investeringsselskaber er dog omfattet af selvstændige beskatningsregler, og det ligger derfor uden for denne afhandlings formål at behandle disse regler. CFC-beskatningsreglerne i LL 16 H stk. 2 bruger, ligesom værnsreglen mod mellemholdingselskaber, udtrykket reel økonomisk virksomhed, og skatteministeren henviser derfor til disse regler ved fortolkningsspørgsmål til værnsreglen mod mellemholdingselskaber. Fortolkning af udtrykket i 6 Jf. Ændringsforslag stillet den 25. maj 2009 uden for betænkningen, punkt 40 til 1, L 202 Bilag 61 7 Jf. ABL 33 A, stk. 1 8 Jf. ABL 36, stk. 6, FUSL 15 a, stk. 1 og FUSL 15 c, stk. 1 10

12 relation til CFC-beskatningsreglerne vil derfor naturligt blive inddraget i fortolkningen af værnsreglen, men der vil ikke ske en yderligere behandling af reglerne om CFC-beskatning. Ved anvendelse af værnsreglen opstår en række problemstillinger i forhold til opgørelse af gevinster og tab ved afståelse, herunder problemer i forhold til opgørelse af anskaffelses- og afståelsessummen for det selskab, der anses for at have afstået aktierne uden nogensinde civilretligt at have ejet dem. I det omfang det vil bidrage til yderligere forståelse af værnsreglen, vil opgørelse af anskaffelses- og afståelsessummer inddrages i afhandlingen, men afhandlingen vil ikke behandle den egentlige opgørelse af gevinster og tab. Der vil endvidere ikke blive foretaget en selvstændig behandling af de øvrige bestemmelser i aktieavancebeskatningsloven og øvrige love, der er påvirket af vedtagelsen af lovforslag L Metode De tre første spørgsmål i problemformuleringen, der er af forklarende karakter, vil blive analyseret i selvstændige afsnit. Resultatet af disse analyser anvendes i besvarelsen af det afsluttende spørgsmål fra problemformuleringen, som kan karakteriseres som værende problemløsende. Afhandlingens opbygning illustreres i figur 1 nedenfor. Summary (afsnit 1) Indledning (afsnit 2) Redegørelse for bestemmelserne (afsnit 3) Fortolkning af værnsreglen (afsnit 4) Skattemæssige konsekvenser (afsnit 5) Forbedringsforslag til lovgivningen (afsnit 6) Konklusion (afsnit 7) Figur 1 - Oversigt over afhandlingens opbygning Perspektivering og reflektioner (afsnit 8) Afhandlingen indledes med en redegørelse for, hvilke ændringer der er foretaget af ABL med relation til værnsreglen mod mellemholdingselskaber. Dette afsnit vil indeholde en grundlæggende forklaring af de nye aktieavancebeskatningsregler for selskaber samt en forklaring af værnsreglen mod mellemholdingselskaber og hvorfor disse er indført. 11

13 Herefter vil værnsreglens fire betingelser blive analyseret enkeltvis. Fokus vil være på fortolkning af betingelserne, idet der umiddelbart er grundlag for fortolkningsproblemer i den nuværende udformning. Dette vil lede over i en analyse af, hvilke skattemæssige konsekvenser det medfører, at selskabsstrukturen opfylder de fire betingelser og således omfattes af værnsreglen mod mellemholdingselskaber. For at øge forståelsen, vil der i behandlingen anvendes illustrationer til beskrivelsen af selskabsstrukturer. Afsnittet der behandler det sidste spørgsmål i problemformuleringen vil indeholde en opsamling af de i de foregående afsnit konstaterede problemstillinger, som værnsreglen mod mellemholdingselskaber medfører. Disse problemstillinger vil blive behandlet og der vil blive stillet forslag til hvordan regelsættet kan forbedres så uhensigtsmæssighederne kan minimeres eller elimineres. Den samlede behandling af problemformuleringens spørgsmål vil munde ud i en endelig konklusion, hvor der gives et samlet svar på de i problemformuleringen opstillede spørgsmål. Afslutningsvist foretages en kort perspektivering af de afledte samfundsmæssige konsekvenser af værnsreglen Kildeanvendelse De opstillede spørgsmål i problemformuleringen søges afdækket ved anvendelse af primær litteratur i form af ABL samt forarbejderne til L 202 og den endelige lovtekst i ABL 4 A og 4 B som vedtaget ved lov nr. 525 af 12. juni 2009, herunder behandling af betænkning og ændringsforslag mv. Samtidig vil bindende svar fra Skatterådet samt efterfølgende uddybende spørgsmål fra fx FSR til skatteministeren blive inddraget i analysen. Endvidere vil sekundær litteratur inddrages i form af artikler fra tidsskrifter som TfS og SR-Skat, såfremt de belyser den givne problemstilling. Af hensyn til afleveringstidspunktet for afhandlingen, er dataindsamlingen er afsluttet den 20. maj Forhold, der er indtruffet efter denne dato og frem til afleveringsfristen den 1. juni 2010, vil derfor ikke blive behandlet i afhandlingen Kildekritik Kildematerialet vil hovedsageligt bestå af primære kilder i form af lovtekst samt forarbejder hertil. De primære kilder vil endvidere bestå af efterfølgende offentliggjort korrespondance mellem FSR og skatteministeren samt bindende svar fra Skatterådet. I denne forbindelse vil retskildeværdien af disse bindende svar blive vurderet. Denne vil blandt andet afhænge af, hvor konkret og generelt der svares af Skatterådet samt antallet af afgivne svar. I tilfælde af, at der anvendes sekundære kilder, som eksempelvis artikler, vil materialet blive vurderet for, hvorvidt det er i overensstemmelse med de primære kilder og om det er præget af forfatternes subjektive holdninger. 12

14 3. Redegørelse for regelsættet Med L 202 og vedtagelsen af Forårspakken 2.0 er der sket en ændring i reglerne om selskabers beskatning af aktieavancer. Disse ændringer har haft til formål at harmonisere beskatningen af udbytter og aktieavancer. Tidligere var det således, at udbytter var skattefrie, hvis selskabets ejerandel var over 10 %, mens aktieavancer var skattefrie, hvis selskabets ejertid af aktierne var over 3 år. Der kunne derfor være tilfælde, hvor der var forskel på beskatningen alt efter om indtægten kom fra udbytte eller fra et salg af aktierne. Reglerne blev med vedtagelsen af L 202 ændret til, at det både for udbytte og gevinst ved salg af aktier er ejerandelen, der er afgørende for, om der skal ske beskatning. Begreberne datterselskabs-, koncernselskabs- og porteføljeaktier blev indført, og selskaber er nu fritaget for beskatning af al aktieavance og udbytte fra datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier. 9 Til gengæld skal der, uanset ejertid, ske beskatning af avancer fra porteføljeaktier, 10 der som udgangspunkt skal lagerbeskattes Aktietyper Datterselskabsaktier Datterselskabsaktier defineres i ABL 4 A stk. 1 og 2 som aktier, der ejes af et selskab, der ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i datterselskabet. Det er en betingelse, at: datterselskabet er et selskab efter SEL 1 stk. 1 nr. 1-2a, 2d-2h og 3a-5b beskatningen af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i EU s moder-/datterselskabsdirektiv, eller beskatningen af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvori datterselskabet er hjemmehørende SEL 1 omfatter selskaber, foreninger og fonde mv. hjemmehørende her i landet. Disse er alle omfattet af datterselskabsdefinitionen bortset fra andelsforeninger og andre foreninger mv. omfattet af fondsbeskatningsloven. 12 Baggrunden for, at skillelinjen er lagt ved en grænse på 10 % af aktiekapitalen er, at denne grænse anvendes i EU s moder-/datterselskabsdirektiv. Grænsen, for hvornår selskaber efter danske regler kan modtage skattefrit udbytte, har også tidligere fulgt bestemmelsen i moder-/datterselskabsdirektivets 9 Jf. ABL 8 10 Jf. ABL 9, stk Jf. ABL 23, stk Jf. SEL 1, stk. 1, nr. 3 og nr. 6 13

15 artikel Formålet med direktivet er at undgå dobbeltbeskatning ved beskatning i flere selskabsled, og her har man fundet, at selskaberne skal op på en ejerandel på 10 % for, at dette hensyn er relevant. 14 Det der hovedsageligt vil volde problemer ved vurderingen af, hvorvidt der er tale om datterselskabsaktier, er opgørelsen af ejerandelen. Når selskabets ejerandel i datterselskabet skal afgøres, er det kun den direkte ejerandel, der skal medregnes. 15 Således skal eksempelvis aktier, som ejes af koncernforbundne selskaber, ikke medregnes. P1 P2 P3 A1 A2 A3 1/3 1/3 1/3 9 % MH2 D1 100 % MH1 91 % Figur 2 - Kun direkte ejerandele indgår ved vurderingen af, hvorvidt der er tale om datterselskabsaktier I ovenstående eksempel i figur 2 skal kun MH2 s direkte ejerandel på 9 % af aktierne i D1 indgå ved vurderingen af, hvorvidt besiddelsen D1 er datterselskabsaktier for MH2. Dette på trods af, at MH2 direkte og indirekte via sin ejerandel i MH1 ejer 100 % af aktierne i D1. D1 er således ikke datterselskabsaktier for MH2. I forbindelse med indførelsen af den nye selskabslov er der åbnet mulighed for, at kun en del af selskabskapitalen indbetales. Der gøres dog i den forbindelse opmærksom på, at denne mulighed ikke er trådt i kraft pr. 1. marts 2010 sammen med de øvrige ændringer af selskabsloven, og således skal den fulde selskabskapital på nuværende tidspunkt indbetales som hidtil. 16 Selvom den fulde selskabskapital ikke er indbetalt, skal der ses på den nominelle aktiebesiddelse, og det er således uden betydning, om hele kapitalen er indbetalt. 17 Idet der ses på den nominelle aktiebesiddelse, er det således også uden betydning, om aktierne er opdelt i forskellige aktieklasser. 13 Senest implementeret ved vedtagelsen af L Jf. skatteministerens svar på spørgsmål fra FSR, L 202 Bilag 41, s Jf. bemærkninger til 1 nr. 6 i lovforslag L 202 fremsat den 22. april Muligheden blev ved ikrafttrædelse af de øvrige ændringer udskudt på ubestemt tid. 17 Jf. skatteministerens kommentar til Advokatanpartsselskabet Bent Stamers bemærkninger i høringssvar, L 202 Bilag 2 14

16 Tegningsretter til datterselskabsaktier indgår ikke ved opgørelsen af 10 % grænsen, men behandles i øvrigt som datterselskabsaktier Koncernselskabsaktier Koncernselskabsaktier defineres i ABL 4 B stk. 1 som aktier i et selskab, hvormed der foreligger national sambeskatning i henhold til SEL 31, eller som kan inddrages under international sambeskatning i henhold til SEL 31 A. Ved koncernselskabsaktier forstås desuden aktier, hvor en fond m.v. og det selskab, hvori der ejes aktier, er koncernforbundne i henhold til SEL 31, og hvor selskabet kan indgå i en sambeskatning. Danske selskaber skal jf. SEL 31 sambeskattes, hvis de er koncernforbundne, hvilket er tilfældet, når der er et moder-/datterselskabsforhold. For at der er tale om dette, skal moderselskabet kunne øve bestemmende indflydelse over datterselskabet jf. betingelserne i SEL 31C, stk. 2 nr Udover disse situationer med tvungen sambeskatning kan der vælges frivillig sambeskatning for alle koncernforbundne udenlandske selskaber jf. SEL 31A stk. 1. Både hvis der er tale om tvungen sambeskatning, og hvis koncernen har mulighed for at vælge international sambeskatning, vil aktiebesiddelsen være koncernselskabsaktier. Idet definitionen på koncernselskabsaktier ikke direkte går på ejerandelen, kan der således være tilfælde, hvor den direkte ejerandel er under 10 %, men hvor udbytter og avancer alligevel er omfattet af skattefriheden, fordi selskaberne sambeskattes. I forhold til værnsreglen i ABL 4 B, stk. 2 er det dog en forudsætning, at moderselskabet faktisk ejer aktier i det underliggende selskab. 19 Opfylder aktierne i et selskab både definitionen på datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, er det for den enkelte selskabsdeltager valgfrit, efter hvilken bestemmelse de pågældende aktier skal behandles Porteføljeaktier Porteføljeaktier er aktier i selskaber, hvor aktierne ikke kan defineres som egne aktier, næringsaktier, datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier. Der vil således typisk være tale om aktier i selskaber, hvori selskabets ejerandel udgør under 10 % af aktiekapitalen. I relation til denne type aktier er selskabet skattepligtigt af både udbytter og avancer ved salg. 18 Jf. bemærkninger til 1, nr. 6 i lovforslag L 202 fremsat den 22. april Jf. skatteministerens kommentar til henvendelse fra FSR, SKM DEP, Koncernaktier og mellemholdingregel, spm Jf. skatteministerens svar på spørgsmål fra FSR, L 202 Bilag 41, s. 2 15

17 3.2 Værnsregel mod mellemholdingselskaber Baggrund for værnsreglen Med de ændrede aktieavancebeskatningsregler er der kommet øget incitament til at danne såkaldte omvendte juletræer ved, at flere selskaber, der hver især har ejerandele under 10 %, lægger sine aktier ind i et fælles holdingselskab, der således får en ejerandel på mindst 10 %. Helt simpelt kan dette illustreres med eksemplerne i figur 3 og figur 4. Hver især ejer de øverste aktionærer kun 5 % af aktiekapitalen i D1, men ved at indskyde mellemholdingselskabet MH1, opnår de en ejerandel på mindst 10 % i hvert led. P1 P2 P3 P4 P5 P6 P7 P8 P9 P10 A1 A2 A3 A4 A5 A6 A7 A8 A9 A10 5 % 5 % 5 % 5 % 5 % 5 % 5 % 5 % 5 % 5 % D1 Figur 3 - Direkte ejerandele under 10 % P1 P2 P3 P4 P5 P6 P7 P8 P9 P10 A1 A2 A3 A4 A5 A6 A7 A8 A9 A10 10 % 10 % 10 % 10 % 10 % 10 % 10 % 10 % 10 % 10 % MH1 50 % D1 Figur 4 Indskudt mellemholdingselskab giver ejerandele over 10 % i hvert led For at undgå denne omgåelse af beskatningsreglerne, er der i ABL 4 A, stk. 3 og 4 B, stk. 2 indført en værnsregel mod disse strukturer, der udelukkende har til formål at undgå beskatning af udbytter og aktieavancer. 16

18 3.2.2 Lovens ordlyd Værnsreglen i ABL 4 A, stk. 3 har følgende ordlyd: Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer omfattet af selskabsskattelovens 1 eller 2, stk. 1, litra a, i tilfælde, hvor 1) moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. 4 B, 2) moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen og 3) mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens 1 eller 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og 4) aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet. Værnsreglen i forhold til koncernselskabsaktier i ABL 4 B, stk. 2 har følgende ordlyd: Koncernselskabsaktier anses for ejet direkte af det ejende koncernselskabs (moderselskabets) selskabsaktionærer omfattet af selskabsskattelovens 1 eller 2, stk. 1, litra a, i tilfælde som nævnt i 4 A, stk. 3, nr Den efterfølgende behandling af værnsreglen vil, som tidligere beskrevet, tage udgangspunkt i bestemmelserne i ABL 4 A, da 4 B, stk. 2 henviser til betingelserne i 4 A, stk Anvendelse af værnsreglen Betingelserne i ABL 4 A, stk. 3, nr. 1-4 er kumulative, og skal derfor alle være opfyldt, for at værnsreglen finder anvendelse. Såfremt der er tale om en selskabsstruktur med flere ejerled, skal det vurderes for hvert enkelt led i selskabsstrukturen, om betingelserne er opfyldt. 21 Vurderingen af hvert led i strukturen starter nedefra Jf. skatteministerens svar på spørgsmål fra FSR, L 202 Bilag 41, s. 9. Svaret er bekræftet i Skatteministerens kommentar til henvendelse fra FSR - SKM DEP, spm Jf. skatteministerens kommentar til henvendelse fra FSR - SKM DEP, Generel beskrivelse 17

19 P1 P.. P10 P11 P.. P20 A1 A.. A10 A11 A.. A20 10 x 10 % 10 x 10 % MH2 MH3 50 % 50 % MH1 D1 100 % Figur 5 - Flere led af mellemholdingselskaber I eksemplet i figur 5 ovenfor skal det først vurderes, hvorvidt MH1 opfylder betingelserne for at blive omfattet af værnsreglen. Omfattes dette mellemholdingselskab af værnsreglen, skal der ses igennem dette selskab, og der foretages derefter en vurdering af, hvorvidt de overliggende holdingselskaber MH2 og MH3 ligeledes opfylder betingelserne. Det skal vurderes om: 1) MH2 og MH3 s primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier, 2) MH2 og MH3 udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen i D1, 3) mere end 50 % af aktiekapitalen i MH2 og MH3 direkte eller indirekte ejes af skattepligtige selskaber, der ikke ville kunne modtage skattefrit udbytte fra D1 ved direkte ejerskab og 4) MH2 og MH3 s aktier er optaget til handel på et reguleret marked Vurderingen i relation til de næste led af holdingselskaber skal således ske i forhold til datterselskabet D1 og ikke i forhold til mellemholdingselskabet MH1. 23 Opfylder MH2 og MH3 betingelserne i værnsreglen, skal D1 anses for direkte ejet af de øverste selskabsaktionærer A1-A20. Eksemplet i figur 5 er relativt simpelt, og der forekommer i praksis væsentligt mere komplekse strukturer. Ved vurderingen af betingelse nr. 3, som går på om mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber, der ikke vil kunne modtage skattefrit udbytte fra datterselskaberne, hvis de havde ejet aktierne direkte, skal der ses igennem til de øverste ultimative 23 Jf. skatteministerens kommentar til henvendelse fra FSR SKM DEP, Generel beskrivelse 18

20 selskabsaktionærer i selskabsstrukturen. Dette gælder uanset antallet af led i selskabsstrukturen. 24 Vurderingen af, hvorvidt et moderselskab er omfattet af værnsreglen, kræver derfor et fuldt overblik over hele selskabsstrukturen Konsekvenser ved værnsreglens anvendelse Såfremt alle betingelserne i ABL 4 A, stk. 3 er opfyldt, skal moderselskabet anses som værende transparent, og datterselskabsaktierne anses for at være ejet af moderselskabets aktionærer, såfremt de er omfattet af SEL 1 eller 2, stk. 1, litra a. Beskatning af udbytteudlodninger og aktieavancer skal derfor ske hos moderselskabets aktionærer og ikke hos moderselskabet selv, selvom dette er den civilretlige modtager. Såfremt aktionærerne anses for at eje aktierne i datterselskabet direkte, ændres ejerforholdet i forhold til det mellemliggende holdingselskab ikke. Aktionærernes aktiebeholdning i det mellemliggende holdingselskab bevarer derfor den status, som kvalificeres ud fra ejerandelen heri Skattesubjekter omfattet af værnsreglen I det oprindelige lovforslag 26 var henvisningen til SEL 1 eller 2, stk. 1, litra a ikke anført. Henvisningen til SEL blev indført i lovteksten efter FSR rettede et spørgsmål til skatteministeren om, hvad der skulle forstås ved moderselskabets selskabsaktionærer samt om det tillige omfattede fonde og foreninger mv. 27 I svaret på spørgsmålet anfører skatteministeren, at de foreninger mv., der er omfattet af bestemmelserne i SEL tillige er omfattet af ABL 4 A. Samtidig anfører skatteministeren, at fonde mv., der er omfattet af fondsbeskatningsloven også er omfattet af ABL 4 A, da deres indkomstopgørelser sker efter de regler, der er gældende for aktieselskaber. 28 Efter indføjelsen i ændringsforslaget af 25. maj 2009 fremstod lovteksten i den nuværende form, som lyder: Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer omfattet af selskabsskattelovens 1 eller 2, stk. 1, litra a, i tilfælde Det kan stadig virke uhensigtsmæssigt, at der kun anvendes betegnelsen selskabsaktionærer i lovteksten, da det kan give anledning til misforståelser hos læseren. Det ville være mere hensigtsmæssigt, hvis det positivt blev nævnt direkte i lovteksten, at bestemmelsen også omfatter foreninger og fonde mv. omfattet af SEL 1 eller 2, stk. 1, litra a. 24 Jf. skatteministerens svar på spørgsmål fra FSR, L 202 Bilag 41, s Jf. skatteministerens kommentar til henvendelse fra FSR - SKM DEP, Statusskifte, spm Lovforslag L 202 fremsat den 22. april Jf. Ændringsforslag stillet den 25. maj 2009 uden for betænkningen, L 202 Bilag Jf. skatteministerens svar på spørgsmål fra FSR, L 202 Bilag 57, s. 7 19

21 SEL 1 omfatter de selskaber, foreninger og fonde, der er hjemhørende her i landet og dermed er fuld skattepligtige til Danmark. SEL 1 omfatter såvel private samt statslige/kommunale aktie- og anpartsselskaber samt andelsforeninger mv. SEL 2, stk. 1, litra a vedrører udenlandske selskaber, foreninger og fonde mv., som er hjemhørende i udlandet, men har et fast driftssted i Danmark. Disse selskaber, foreninger og fonde mv. er dermed begrænset skattepligtige til Danmark. I forbindelse med vedtagelsen af L 202 blev 2, stk. 1, litra a udvidet til at omfatte afkast af alle aktier, som vedrører det udenlandske selskabs eller forenings faste driftssted i Danmark. Afkast fra porteføljeaktier kan således også være tilknyttet et fast driftssted i Danmark. Tidligere har den begrænsede skattepligt for faste driftssteder vedrørende aktier alene omfattet afkast af næringsaktier. 29 Formelt set er selskaber omfattet af de specielle regler omkring PAL-skat omfattet af SEL 1, men de opgør ikke en skattepligtig indkomst efter selskabsskattelovens regler. FSR har tidligere spurgt til, hvorvidt disse selskaber er omfattet af selskabskredsen i værnsreglen, men skatteministeren svarede ikke direkte på spørgsmålet. 30 I det seneste svar fra skatteministeren bekræftes det dog, at PALskattepligtige selskaber er omfattet. Selskaber som eksempelvis pensionskasser, der som følge af SEL 3 er undtaget fra skattepligten er SEL 1 og 2, anses dog ikke for at være omfattet af SEL 1 og 2 stk. 1 litra a, i denne sammenhæng, og kan derfor ikke omfattes af værnsreglen mod mellemholdingselskaber Delkonklusion Reglerne om selskabers beskatning af aktieavancer blev ændret i forbindelse med vedtagelsen af L 202 og Forårspakken 2.0. I den forbindelse blev der indført en række nye begreber: datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og porteføljeaktier. Alle aktieavancer fra datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier er efter de nye regler skattefrie, mens der altid skal ske beskatning af aktieavancer fra porteføljeaktier. Som udgangspunkt vil der være skattefrihed for aktieavancer erhvervet fra aktiebesiddelser med ejerandele på over 10 % af aktiekapitalen i det pågældende selskab. Dette kan være et incitament til at indskyde ekstra mellemholdingselskaber, for at samle ejerandele og derved nå over grænsen på 10 %. 29 Jf. skatteministerens svar på spørgsmål fra Plesner, L 202 Bilag 58, s Jf. skatteministerens svar på supplerende spørgsmål fra FSR, L 202 Bilag 39, s Jf. skatteministerens kommentar til henvendelse fra FSR - SKM DEP, spm. 6 20

22 Af den grund er der i den nye ABL indført værnsregler, der skal ramme selskabsstrukturer med mellemholdingselskaber, der kun har til formål at omgå beskatningsreglerne. Hvis et moderselskab opfylder følgende fire betingelser, er der i skatteretlig forstand tale om et mellemholdingselskab: den primære funktion er at eje datterselskabsaktier der udøves ikke reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen i datterselskabet, mere end 50 % af de ultimative selskabsaktionærer ville ikke kunne modtage skattefrit udbytte ved direkte ejerskab af datterselskabsaktierne, og selskabet er ikke noteret til handel på et reguleret marked Hvis der er tale om selskabsstrukturer med ejerskab i flere led, skal vurderingen af betingelserne foretages led for led. Det vil sige, at er det umiddelbare moderselskab omfattet af værnsreglen, bliver dette selskab transparent, og det skal herefter vurderes, hvorvidt det næste moderselskab ligeledes omfattes af værnsreglen. Dette foretages for hvert led op til de ultimative selskabsaktionærer. Konsekvensen af, at blive omfattet af værnsreglen er, at moderselskabet klassificeres som et transparent mellemholdingselskab. Det er således de ultimative selskabsaktionærer, der betragtes som skatteretlige modtagere af udbytter og avancer, og beskatningen skal derfor ske her og ikke hos moderselskabet, selvom dette er den reelle modtager. 21

23 4. Fortolkning af værnsreglens betingelser Værnsreglen har til formål at ramme de mellemholdingselskaber, der er indskudt af rent skattemæssige årsager. Det vil være tilfældet når holdingselskabet kun er en del af selskabsstrukturen for at omgå ejerkravet på 10 % og derved opnå den situation, at aktieavancer og udbytter fra det underliggende driftsselskab bliver skattefrie. Denne vurdering af, om der er tale om et sådant mellemholdingselskab, skal ske ud fra en række betingelser i ABL 4 A stk. 3. Opfylder et holdingselskab alle disse betingelser, er der i skattemæssig henseende tale om et mellemholdingselskab, som herefter anses for at være transparent ved beskatning af udbytter og aktieavancer fra datterselskabet. Værnsreglen indeholder fire kumulative betingelser, der analyseres og fortolkes enkeltvis i det følgende. 4.1 Primær funktion Den første af de fire kumulative betingelser går på, at moderselskabets primære funktion skal være ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, for at moderselskabet kan betragtes som værende et mellemholdningselskab Baggrund for kravet om primær funktion Baggrunden for betingelsen i ABL 4A, stk. 3, nr. 1 om, at det skal være selskabets primære funktion at eje datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier er, at disse selskaber primært er en del af selskabsstrukturen blot for at agere holdingselskab uden at have anden funktion end optimering af den skattemæssige situation. Hele formålet med værnsreglen er at forhindre en sådan skatteoptimering. Man ønsker dog kun at forhindre skattefriheden for de selskabskonstruktioner, hvor formålet netop er undgåelse af skattebetaling Ejerskab af porteføljeaktier og datterselskabs-/koncernselskabsaktier Idet bestemmelsen går på ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier er den umiddelbare udledning af ordlyden derfor, at værnsreglen ikke finder anvendelse, hvis moderselskabets kapitalandele alle er klassificeret som porteføljeaktier 33. Denne situation kan illustreres ved nedenstående eksempel i figur Jf. ABL 4 A, stk. 4, nr Jf. skatteministerens svar på spørgsmål fra FSR, L 202 Bilag 41, s

24 P1 P2 P3 A1 A2 A3 1/3 1/3 1/3 MH1 9 % 9 % D1 D2 Figur 6 - Moderselskabet ejer kun porteføljeaktier Moderselskabet skal således eje aktier, der kan klassificeres som datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, for at kunne karakteriseres som værende et mellemholdingselskab omfattet af værnsreglen. 34 Ved nærlæsning af bestemmelsen ser man, at betingelsen er formuleret med et og mellem datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier. Hvis dette tillægges betydning kan man få den opfattelse, at moderselskabet skal eje begge aktietyper for at blive omfattet af betingelsen. Dette er dog ikke tilfældet, hvorfor moderselskabet kan opfylde betingelsen ved blot at eje enten datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier. 35 Årsagen til at begge aktietyper omtales i bestemmelsen skal formentlig findes i, at ABL 4 B, stk. 2, som omhandler koncernselskabsaktier, henviser til ABL 4 A, stk. 3, nr. 1-3, som det beskrives nærmere i afsnit Begrebet primær funktion Det afgørende ved vurderingen af opfyldelseskriterierne for betingelsen, er fortolkning af begrebet primær funktion, da moderselskabets primære funktion skal være ejerskab af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, for at moderselskabet kan betragtes som værende et mellemholdningselskab efter værnsreglen. Moderselskabet kan eje både porteføljeaktier samt datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier og stadig opfylde betingelsen i ABL 4 A, stk. 3, nr. 1, såfremt moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktierne eller koncernselskabsaktierne. Den skattemæssige situation 34 Jf. skatteministerens svar på spørgsmål fra DVCA, L 202 Bilag 37, s. 3 samt skatteministerens svar på spørgsmål fra FSR, L 202 Bilag 41, s Jf. bemærkninger til lovforslag L 202 fremsat den 22. april I bemærkningerne til betingelse nr. 1 omtales koncernselskabsaktier ikke, hvorfor det antages, at der ikke er krav om at moderselskabet både skal eje datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier. 23

25 afhænger derfor af, om ejerskabet af datterselskabsaktierne eller koncernselskabsaktierne er af primær eller sekundær karakter. Problemet i denne sammenhæng er vægtningen af moderselskabets funktioner. FSR anfører også i deres kommentarer til L 202, at begrebet primær funktion er elastisk og udefinerbart. 36 Det beror ifølge bemærkninger til lovforslaget på en konkret vurdering, hvad der skal anses for formålet med moderselskabets eksistens. Det fremgår samtidig heraf, at moderselskabet skal have anden aktivitet end ejerskabet af datterselskabsaktierne eller koncernselskabsaktierne i et omfang der ikke er uvæsentlig, for at moderselskabet ikke opfylder betingelsen i ABL 4 A, stk. 3, nr Bemærkningerne til lovforslaget konkretiserer dog ikke, hvordan begrebet primær funktion skal fortolkes. Problemet opstår, når selskabet ejer datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier men samtidig har anden aktivitet. Der skal her foretages en vurdering af, hvad der er selskabets primære funktion, og hvad der er dets sekundære funktion Faktiske forhold Der lægges vægt på formålet med selskabets eksistens. Det kunne umiddelbart være nærliggende at konstatere dette formål ved at gennemgå selskabets vedtægter, hvor det er et krav, at selskabets formål står anført. 38 Hvis man ved stiftelse af selskabet har anført et andet formål end ejerskab af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktierne, kunne man antage, at betingelsen ikke var opfyldt. Denne fremgangsmåde har skatteministeren dog underkendt, da det ifølge ministeren ikke er tilstrækkeligt, at der i vedtægterne er anført et andet formål end ejerskab af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktierne. 39 Såfremt formålsbeskrivelsen ikke stemmer overens med de reelle forhold, kan vedtægterne derfor ikke lægges til grund for vurderingen, om moderselskabet opfylder betingelse ABL 4 A, stk. 3, nr. 1. I stedet skal de faktiske og reelle forhold vurderes i forhold til betingelsen. Skatteministeren er af den holdning, at det normalt vil være åbenbart, hvad der er selskabets primære funktion, hvor det tilføjes, at dette især vil være gældende for selskabets aktionærer. 40 Der kan dog sættes spørgsmålstegn ved, hvor åbenbart det vil være, hvad der er selskabets primære funktion. Samtidig lægger ministeren op til, at det er aktionærernes egen holdning, der vil blive lagt til grund ved ligningen, da det især for aktionærerne er åbenbart, hvad der er selskabets primære funktion. Der vil formentlig blive tale om meget subjektive vurderinger fra aktionærernes side, da deres interesse er, at ejerskabet af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier klassificeres som en sekundær funktion. 36 Jf. FSR s kommentarer til L 202 Bilag 19, s Jf. bemærkninger til lovforslag L 202 fremsat den 22. april Er gældende for anparts- og aktieselskaber jf. selskabslovens 28, stk. 1, nr Jf. skatteministerens svar på spørgsmål fra FSR, L 202 Bilag 41, s Jf. skatteministerens svar på spørgsmål fra Kromann Reumert, L 202 Bilag 58, s. 3 24

26 4.1.5 Ikke uvæsentligt omfang Såfremt selskabet udfører anden funktion end ejerskab af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, skal denne funktion, som det også tidligere er nævnt, have et omfang, som ikke er uvæsentligt, for at det kan komme i betragtning som værende den primære funktion. Spørgsmålet her er blot, hvor grænsen går mellem væsentlig og uvæsentlig. Der synes ikke umiddelbart at være en oplagt sammenhæng mellem primær/sekundær funktion og væsentlighedsbetragtningen. Selskabet kan have en funktion, som den ikke betragter som uvæsentlig, men dette kvalificerer ikke nødvendigvis funktionen til at være den primære funktion. Det er sådanne problemstillinger, som betingelsen i ABL 4 A, stk. 3, nr. 1 giver anledning til. FSR anmodede under forarbejderne til lovforslaget skatteministeren om at redegøre for, hvilke faktorer der skal lægges vægt på ved vurderingen af moderselskabets funktion. Ved samme lejlighed anmodede FSR også ministeren om at bekræfte, at ejerskab af porteføljeaktier i ikke uvæsentligt omfang ville medføre, at moderselskabet ville have en anden primær aktivitet end ejerskab af datterselskabsaktier. 41 Ministeren svarede samlet på de to spørgsmål, idet han anførte, at hvis mellemholdingselskabets primære funktion er ejerskab af porteføljeaktier og ejerskabet af datterselskabet kun er en sekundær/underordnet funktion, vil reglerne ikke finde anvendelse. 42 I denne del af svaret sætter ministeren altså lighedstegn mellem det, at en funktion er af sekundær karakter og det, at den er underordnet. Ministeren svarer videre til ovenstående spørgsmål: Ved vurderingen af om selskabets primære funktion er ejerskab af porteføljeaktier kan der bl.a. ses på, om aktiviteten vedrørende porteføljeaktierne er større end aktiviteten vedrørende datterselskabsaktierne samt på volumen og afkastet af de to beholdningerne. 43 Her lægger han altså vægt på om aktiviteten vedrørende porteføljeaktierne er større end aktiviteten vedrørende datterselskabsaktierne. Såfremt det antages, at selskabet har de to aktiviteter, skal aktiviteten vedrørende porteføljeaktierne i henhold til svaret udgøre mere end 50 % af den samlede aktivitet for at være større end aktiviteten vedrørende datterselskabsaktierne. Samtidig giver ministeren udtryk for, at volumen og afkastet af de to beholdninger kan være afgørende. Det er spørgsmålet, hvad ministeren præcist mener med volumen af beholdningen. Om der er tale om handelsværdien, den bogførte værdi, den nominelle beholdning af aktier eller, om der er tale om antallet af transaktioner, fremgår ikke af svaret. Ministeren kommer heller ikke med nogen forholdsfordeling mellem de to beholdninger. Ministeren lægger vægt på afkastet af de to beholdninger. Der må i den forbindelse kunne sættes lighedstegn mellem afkast og indtjening, hvis der er tale om en anden aktivitet end investering i porteføljeaktier. 41 Jf. FSR s kommentarer til L 202 Bilag 19, s Jf. skatteministerens svar på spørgsmål fra FSR, L 202 Bilag 41, s Jf. skatteministerens svar på spørgsmål fra FSR, L 202 Bilag 41, s