LO s forslag om et nyt skadesbegreb

Transkript

1 LO s forslag om et nyt skadesbegreb 0. Indledning. 1. Forslag til nyt skadesbegreb 1.1. Skade 1.2 Pludselig eller kortvarig 1.3 Der skyldes arbejdet eller de forhold, hvorunder det foregår Årsagsforbindelse Lejlighedsårsager Indefra kommende Egnet til at forårsage en skade 1.4 Bevisbyrde 1.5. Eksempler på tilfælde der tidligere er blevet afvist, men som efter forslaget skal anerkendes Løft Personhåndtering Faldskader Psykiske skader 1.6 Eksempler på skader, der fortsat ikke vil være omfattet af ASL.

2 0. Indledning. Administrationen af skadesbegrebet i ASL, har givet anledning til kritik fra forskellige sider og overvejelser om hensigtsmæssigheden ved den ulykkesdefinition der anvendes. Det er særligt de tilfælde, hvor skader bliver afvist til trods for at de ubestrideligt skyldes pludselige eller kortvarige påvirkninger fra arbejdsforholdene, der har givet anledning til kritik. Denne kritik er LO enig i, idet det er opfattelsen, at den nuværende ulykkesdefinition hindrer en opfyldelse af ASL overordnede formål, hvorefter personer der kommer til skade ved deres arbejde eller de forhold hvorunder det foregår, er berettiget til erstatning. Den nugældende ulykkesdefinition er indarbejdet såvel i administrationen som ved domstolene, og det er derfor opfattelsen, at hvis en ændring af praksis ønskes, vil det være nødvendigt at foretage ændringer i ASL 9. Et eventuelt mål om at ændre praksis, kan ikke opnås alene ved at ændre de administrative forskrifter. Med forslaget er de principielle rammer for et ny skadesbegreb afstukket. Der vil være behov for at præcisere forslaget for at gøre det mere operativt. En sådan behandling af forslaget har der ikke været mulighed for indenfor rammerne af Arbejdsskadeudvalgets arbejde. 1. Forslag til nyt skadesbegreb. LO foreslår på baggrund et nyt skadesbegreb : Personskade opstået ved pludselig eller kortvarig påvirkning, der skyldes arbejdet eller de forhold, hvorunder det foregår, Skadebegreb vil omfatte omfatte pludselige skader samt kortvarige påvirkninger, der i den nugældende lov er omfattet af 9, nr. 1, nr. 2, og nr.3. Forslaget indbærer delvis ændring af bevisbyrden jvf. afsnit 1.4. Forslaget omfatter ikke ændringer af erhvervssygdomsbegrebet. 1.1 Skade For at opnå anerkendelse, skal der først og fremmest være indtruffet en skade. Om der i det konkrete tilfælde er tale om en skade vil fortsat udelukkende være en medicinsk vurdering. De hidtidige betingelser hvorefter der skal være tale om en skadelig påvirkning af helbredstilstanden opretholdes. Dog vil en

3 egentlig diagnose ikke være afgørende. Også smertetilstande og skader der ikke klart lader sig diagnosticeret bør kunne anerkendes, hvor der foreligger den fornødne klarhed med hensyn til symptomerne. 1.2 Pludselig eller kortvarig Med forslaget vil påvirkninger op til en varighed på 5 dage være omfattet af reglen. 5 dage er det øvre maksimum ved anvendelsen af den nugældende 9, nr. 2. Efter forslaget vil der ikke være nogen nedre grænse for den tidsmæssige udstrækning af påvirkningen. Herved sikres det at også de påvirkninger der hidtil har været for langvarige til at være pludselige, men ikke langvarige nok til at være kortvarige, kan opnå anerkendelse, hvis kravet om årsagsforbindelse i øvrigt er opfyldt. Den nugældende 9, nr. 2, kan således ophæves lige som der ikke er længere vil være behov for en selvstændig bestemmelse om løfteskader. Løfteskader kan efter forslaget fremover anerkendes efter det nye skadesbegreb eller som erhvervssygdomme afhængig af varigheden af den skadelige påvirkning, der har ført til løfteskaden. Skader som følge af påvirkninger udover en varighed på 5 dage, skal behandles efter reglerne om erhvervssygdomme. 1.3 Der skyldes arbejdet eller de forhold, hvorunder det foregår, Ved det foreslåede skadesbegreb, lægges afgørende vægt på årsagslæren eller betingelseslæren. I årsags- og betingelseslæren er det afgørende kriterium- hvad ville der være sket, hvis hændelsen ikke var indtruffet. Årsags- og betingelseslæren kendes fra Erstatningsretten. Årsagslæren er egnet til at afskære de tilfælde, hvor skaden er forårsaget af forhold der ikke har sammenhæng med arbejdet eller de forhold hvorunder det udføres. Der er ikke årsagssammenhæng hvis skaden skyldes lejlighedsårsager eller indefrakommende årsager Årsagsforbindelse I Forsikringsretten knytter kravet om årsagssammenhæng sig typisk til en begivenhed, som er nærmere karakteriseret ved nogle betingelser og en skade hvortil der ligeledes kan være knyttet nærmere betingelser. Sådanne betingelser til begivenheden anvendes i forbindelse med ASL s ulykkesbegreb (f.eks. pludselig udefrakommende) og bestemmelsen om pludselige løfteskader. Den erstatningsretlige årsagslære tager derimod sit udgangspunkt i: 1. Ville hændelsen indtræffe uanset, om skadelidte havde været på arbejde, er der ikke årsagssammenhæng (lejlighedsårsag).

4 2. Ville skaden ske uanset hændelsen (indefrakommende), er der ikke årsagsforbindelse, men hvis skaden omvendt er betinget af hændelsen, anses den fornødne årsagsforbindelse at være tilstede Lejlighedsårsager Er der tale om en lejlighedsårsag, er kravet om årsagsforbindelse ikke opfyldt. Kriteriet har været gældende siden det blev formuleret i en kommentar til en Højesterets dom i TfR ff. Sagen der gav anledning til kommentaren, drejede sig om en mand, der ville bestige sin cykel, og da cyklen ved denne manøvre væltede til den modsatte side, kom manden til at skræve så stærkt, at der opstod brok i venstre lyske. Tilfældet blev anerkendt, uagtet det lægevidenskabeligt måtte lægges til grund, at brok hvis det ikke er medfødt mere sandsynligt vil opstå over langvarig udvikling end ved et traume. I kommentaren hedder det: Man kan ingenlunde opstille den Sætning, at der af Forsikringsselskabet kun skal svares til saadanne Følger, som et ulykkestilfælde f.eks. et Fald vil have på et sundt og Normalt Menneske, og som ikke til saadanne Følger, ved hvilke individuelle Ejendommeligheder have været medvirkende. Uden Overdrivelse tør man vel sige, at slige ejendommeligheder ville medvirke i de fleste Tilfælde. Samme Aarsager medføre forskellige virkninger hos de forskellige Individer. To Mennesker falde ved Vintertide samtidig i Vandet, den ene faar ikke engang Snue af det kolde bad, den anden dør af det. Hvis de Følger, ved hvilke individuelle Ejendommeligheder have medvirket ganske i Almindelighed skulde sættes ud af Betragtning, kunde man ikke være tjent med at ulykkesforsikre sig, thi alle Mennesker ere vel i en eller anden Retning behæftede med Skjulte Fejl eller Mangler. Paa den anden Side maa det erkendes at Dispositionen til en indtraadt Skade kan være en saadan, at Ulykkesforsikringsselskabet maa være fri for at svare til den indtraadte Skade. Hvad der synes at maatte komme an paa, er, om Dispositionen er af en saadan Styrke, at Skaden, selv om den tilfældige Lejlighedsaarsag ikke var traadt til, dog vilde være indtruffen væsentlig paa samme Maade og til væsentlig samme Tid, enten af sig selv eller som Følge af en anden Lejlighedsaarsag, der ifølge livets almindelige Gang ikke kunde være udebleven. Ved anvendelsen af begrebet lejlighedsårsag sondres der således mellem livets almindelige gang og arbejdets sædvanlige gang forstået som de sær-

5 lige risici den pågældende udsættes for under udførelsen af sit arbejde f.eks. plejepersonale der udfører løft af personer, håndværkere og industriarbejdere med tunge enkeltløft m.v. Det afgørende er altså om hændelsen der fører til skaden ville være opstået som følge af anden lejlighedsårsag, som følge af livets almindelige gang. Hovedsigtet med ASL er, at kompensere for den forøgede risiko der er forbundet med udførelsen af det konkrete arbejde. Skader der opstår som følge af arbejdets sædvanlige gang er derfor omfattet af den foreslåede bestemmelse, til forskel fra de skader der ikke kan undgås som følge af livets sædvanlige gang. Herved tilsikres det f.eks. at skader der opstår ved flytning af kørestolsbrugere kan anerkendes som arbejdsskader, uanset der ikke i det konkrete tilfælde er en begivenhed der afviger fra arbejdets sædvanlige gang. Den hidtidige forventelighedsvurdering bortfalder således som et anerkendelseskriterium, og erstattes med en sondring mellem arbejdets- og livets sædvanlige gang Indefra kommende Efter forslaget skal der ikke ske anerkendelse af skader, som er opstået af indefrakommende årsager så som medfødte defekter eller eksempelvis degenerationer (Aldersforandringer). Til afgrænsning af de skader, der ønskes anerkendt som arbejdsskader fordi de har den nødvendige sammenhæng med arbejdet, fra de skader der skyldes andre (indefra-) forhold, foreslås det at anvende de kriterier der er udviklet af Arbejdsskadestyrelsen/Ankestyrelsen til brug ved vurdering af mén og erhvervsevnetab når der er forudbestående lidelser. Principperne er beskrevet i Nyt fra Arbejdsskadestyrelsen nr og Nyt fra Ankestyrelsen nr. 3, Efter disse kriterier, der er udviklet af Arbejdsskadestyrelsen/Ankestyrelsen på baggrund af en Højesteretsdom fra september 1998, skal der ske fradrag i erstatningen når skadelidte har en forudbestående lidelse. Der er tale om forudbestående lidelse, når (Citatet som fremgår nedenfor er hentet fra Nyt fra Arbejdsskadestyrelsen nr ): der foreligger lægelig dokumentation for den forudbestående lidelses eksistens og for, at lidelsen har været symptomgivende før arbejdsskaden, eller der foreligger en sikker prognose for, at lidelsen ville have givet symptomer, selvom skaden ikke var sket, og det er klart, at den forudbestående lidelse konkret påvirker erhvervsevnen, altså er medvirkende til nedsættelsen af erhvervsevnen. Det kan fx være dokumenteret ved sygefravær forud for arbejdsskaden, ved sygebehandling inden arbejdsskaden eller ved en sikker prognose for, at lidelsen med tiden ville på-

6 virke erhvervsevnen, selvom skaden ikke var sket. Der kan således ikke fradrages i erstatningen, når der foreligger en generel lægelig dokumentation. Overføres de citerede kriterier til det foreslåede skadesbegreb, skal en skade anses for forårsaget af arbejdet eller de forhold, hvorunder det foregår, medmindre: -Der foreligger lægelig dokumentation for en forudbestående lidelses eksistens og for at lidelsen har været symptomgivende før arbejdsskaden, eller der foreligger en sikker prognose for, at lidelsen ville have givet symptomer, selvom skaden ikke var sket, - eller det er klart, at den forudbestående lidelse konkret påvirker erhvervsevnen, altså medvirker til nedsættelse af erhvervsevnen. Det kan fx være ved dokumenteret sygefravær eller sygebehandling forud for arbejdsskaden eller ved en sikker prognose for, at lidelsen med tiden ville påvirke erhvervsevnen selvom skaden ikke var sket. En generel lægelig dokumentation anses således ikke for tilstrækkelig bevis for en forudbestående lidelse. Under forudsætning af påvirkningens egnethed, skal skader der i øvrigt også kan opstå af indre årsager kunne anerkendes Egnet til at forårsage en skade Undersøgelsen af, om den konkrete hændelse er egnet til at forvolde en skade på den tilskadekomne, vil være en individuel bedømmelse, hvor vedkommendes alder, fysik, andre individuelle forhold, må tages i betragtning. Hvor der vil være tvivl om påvirkningen er egnet til at forårsage en skade, vil det være nødvendigt at Arbejdsskadestyrelsen rekvirerer de relevante lægelige/sagkyndige udtalelser om skadelidtes helbredsmæssige forudsætninger og påvirkningens egnethed. Denne vurdering forventes i de fleste tilfælde at blive afgivet i nøje sammenhæng med vurderingen af tilstedeværelsen af eventuelle forudbestående lidelser. Derfor, spiller lægevidenskab og anden sagkyndig viden en væsentlig rolle; f.eks. sundhedsfaglig ergonomisk- eller psykologisk viden. Når det f.eks. af nyere lægevidenskab, fremgår, at plejepersonale har væsentlig større risiko for arbejdsulykker/overbelastninger end andre må dette indgå ved vurderingen af om en belastning f.eks. håndtering af en levende byrde, er egnet til at forårsage skade. Det må tillægges betydning om eksempelvis et løft og omstændighederne ved løftet, i det konkrete tilfælde er ergonomisk belastende i et omfang der er egnet til at gøre skade. Jo mere akavet og ukontrolleret løftet er udført jo mindre tyngde skal der sædvanligvis til for at forårsage en skade. Det er uden be-

7 tydning om skadelidte objektivt set burde have været forberedt på påvirkningen. 1.4 Bevisbyrde Ved det nugældende skadesbegreb påhviler hele bevisbyrden for at samtlige led i ulykkesdefinitionen er opfyldt, skadelidte. Bevisbyrden skal dog anskues i lyset af officialmaksimen. Efter officialmaksimen skal myndigheden sikre en tilstrækkelig og forsvarlig sagsoplysning. Dette gælder særligt de oplysninger skadelidte ikke selv kan fremskaffe f.eks. oplysninger fra arbejdsgiver og/eller kolleger. Myndigheden skal endvidere orientere om de oplysninger man ønsker i form af lægelige oplysninger, oplysningsskemaer m.v. Efter forslaget opdeles bevisbyrden således, at det påhviler skadelidte at føre det fornødne bevis for at der er sket en skade, dvs. en skadelig påvirkning af helbredet. Skadelidte må endvidere dokumentere, at han har været udsat for en pludselig eller kortvarig påvirkning under arbejdet eller på arbejdspladsen, og at påvirkningen har været egnet til at forårsage den forvoldte skade. Hvis disse kriterier er opfyldt, skal begivenheden anerkendes som en skade efter ASL, medmindre Arbejdsskadestyrelsen godtgør, -at hændelsen skyldes en lejlighedsårsag, eller -at skaden skyldes en forudbestående lidelse. 1.5 Eksempler på tilfælde der tidligere er blevet afvist og som efter forslaget skal anerkendes Løft Eks. 1. FED Ø: En blikkenslager skulle flytte en 150 kg tung olietank op fra en kælder sammen med en kollega ved hjælp af en sækkevogn og brækstænger. Halvt oppe af trappen mærkede han et smæld i ryggen. Han kunne ikke beskrive, at der under løftearbejdet var indtruffet noget usædvanligt, i forhold til den måde han og hans kollega havde planlagt at udføre arbejdsopgaven. Eks. 2. FED V hvor en tømrer sammen med to kollegaer skulle løfte et 110 kg tungt vindue. Vinduet gled i hænderne på ham, så han nødsagedes til at tage ekstra fat i rammen. Herved pådrog han sig en rygskade. Der var ikke indtruffet begivenheder under løftet, der kunne beskrives som usædvanlige i forhold til hvorledes lignende løft normalt blev udført.

8 Han havde uvist for ham selv en forudbestående ryglidelse (medfødt hvirvelglidning). Retslægerådet udtaler blandt andet: Både løftetraumet med overbelastning i lænderyggens væv og den tidligere påviste, sandsynligvis medfødte fremadglidning af 5. lændehvirvel, er begge faktorer af betydning for sagsøgers forværring af rygsmerterne. Graden af de 2 faktorers bidrag kan ikke vurderes. Landsretten fandt arbejdsgiveren ansvarlig og fandt at der var tilstrækkelig årsagssammenhæng. Ménet blev nedsat p.g.a den forudbestående lidelse. Eks. 3. I U H, udtalte Retslægerådet: at hændelsen den.. direkte forårsagede en diskusprolaps, som led i en forudbestående rygsygdom, som i hver fald delvist er erhvervsbetinget. Sagen blev afvist som ulykke, da løftet af metalemnet på ca. 85 kg sammen med 3 kolleger foregik som ønsket, men anerkendt som en erhvervssygdom. Hvis den forudbestående ryglidelse ikke havde været arbejdsbetinget, ville skaden ikke være blevet anerkendt for nogen dels vedkommende. Efter forslaget vil sådanne skader (eks. 1-3) kunne anerkendes, fordi hændelsen (løftet) forårsagede skaden for hver enkelt. Belastningen ved løftet var så stor (l50 kg 110 kg 85 kg) at byrdens vægt i sig selv må anses for sundhedsskadelig, og ligger væsentligt over myndighedens vejledende normer på området. Anerkendelse af skaden vil kunne ske uafhængigt af om der tillige måtte være forværrende faktorer i form af akavet stilling, at skadelidte bærer byrden, forskelle i indbyrdes højde mellem de involverede etc. Der er ingen holdepunkter for at tro at skaderne ville være indtruffet af sig selv eller som følge af en anden lejlighedsårsag, der ifølge livets almindelige gang ikke kunne være undgået Personhåndtering Eks. 4. Østre Landsret afsagde den 18. januar 2001 dom i en sag hvor en pædagog skulle hente en 3 år og 2 måneder gammel dreng. Hun gav ham hånden som han tog og gik med hende. Hun havde nu øjnene rettet fremad, og opdagede ikke at drengen tog tilløb og brugte hendes arm som lian. Hun fik en skadelig påvirkning, men sagen blev afvist da det ikke gik ud over hvad hun måtte være

9 forberedt på, som pædagog. Der er var ingen uenighed om, at påvirkningen var skadelig, og at hun ikke havde forudgående dispositioner i armen. Efter forslaget vil dette tilfælde blive anerkendt som en skade, da skaden ikke ville være opstået enten af sig selv eller som følge af en anden lejlighedsårsag, der følger af livets almindelige gang. Eks. 5. U H, drejede sig om en lærer der pådrog sig en armskade mens hun forsøgte at fiksere en selvdestruktiv, multihandicappet dreng. Sagen blev afvist med henvisning til at der ikke var tale om en ulykke da begivenheden var forventelig. Skaden vil kunne anerkendes efter forslaget medmindre det sandsynliggøres, at skaden ville være opstået alligevel. Belastningen ved fastholdelsen er en situation der klart er knyttet til arbejdet, og som hun ved livets almindelig gang kunne have undgået. Eks. 6. U H handler om en sygehjælper, der pådrog sig en rygskade som følge af at en 90-årig plejehjemsbeboer pludselig stemte fra med armene mens hun var ved at blive vasket. Landsret og Højesteret tog alene stilling til om det var forventeligt, at hun stemte fra, og dermed om episoden faldt ind under det definerede skadesbegreb. Hverken landsret eller Højesteret tog stilling til årsagssammenhængen, og der forelå ingen oplysninger om mulige tidligere ryglidelser. Det er derfor ikke muligt at sige om denne skade ville være anerkendt efter det foreslåede skadesbegreb. Da arbejdsprocessen (belastningen) imidlertid er af en karakter, som ikke ville være opstået ved livets almindelige gang, vil udgangspunktet være anerkendelse medmindre det medicinsk dokumenteres, at skaden ville være opstået nogenlunde på samme tid og i samme omfang, uanset arbejdsbelastningen. En række tilfælde hvor plejepersonale forventede hjælp fra en beboer, men hvor beboerens hjælp udeblev eller pludselig ophørte, er hidtil blevet afvist med henvisning til at pleje personale må forvente at sådanne begivenheder indtræffer. Med forslaget bortfalder forventelighedskriteriet og de nævnte tilfælde hvor der var en ubestridelig sammenhæng mellem påvirkning og skade kan fremover anerkendes.

10 1.5.3 Faldskader Faldskader vil som alt overvejende hovedregel føre til anerkendelse efter forslaget, også selvom begivenheden i det enkelte tilfælde kan forekomme hverdagsagtig og ikke direkte betinget af en arbejdssituation. Rammes skadelidte fx af en dør der, i det han rækker ud for at åbne den, bliver slået op med stor kraft af en person der kommer fra den modsatte side, er der tale om en skade, der lige vel kunne være sket i fritiden. Da skaden imidlertid sker under udførelsen af arbejdet skal skaden i overensstemmelse med hidtidig praksis anerkendes. Forcering af høje trin fx op og ned fra bukkestillads kan anerkendes, mens skader der opstår i forbindelse med fald over almindelige dør- og trappetrin må afgøres på baggrund af en vurdering af om påvirkningen var egnet til at forårsage skaden. Det vil være naturligt i den forbindelse at lade det indgå i den medicinsk/sagkyndige vurdering, om der er tale om indretninger, højde og niveau forskelle på trin mv., der ikke kan undgås i dagliglivet Psykiske skader Anerkendelse af psykiske skader, vil være betinget af årsagsforbindelsen. Hvis det godtgøres der er opstået en psykisk skade og hvis det godtgøres at skadelidte har været udsat for en pludselig eller kortvarig påvirkning, skal der ske anerkendelse. Anerkendelse skal ske medmindre skadelidte har en forudbestående lidelse eller særlig, relevante dispositioner, som under alle omstændigheder ville have ført til skaden. Det er ligeledes en betingelse, at påvirkningen er egnet til at føre til den psykiske skade. Trues en lærer af en 2. klasses elev må udgangspunktet være afvisning. En sådan trussel vil han næppe kunne undgå ved livets almindelige gang. En tømrer får et chok, fordi han hører om en kollega, der er blevet dræbt ved en faldulykke dagen inden. Udgangspunktet er afvisning. Er der særlige momenter f.eks. at han faldt ned ved samme lejlighed, men er fysisk uskadt kan det føre til anerkendelse. 1.6 Eksempler på skader der fortsat ikke vil være omfattet at ASL. Skader forårsaget af længerevarende påvirkninger udover de grænser, der i dag er gældende ved anvendelsen af 9, nr. 2, vil som nævnt ikke være omfattet af bestemmelsen. Det samme gælder skader hvor skadelidte bevidst har sat påvirkningen igang for at pådrage sig skade, med mindre der godtgøres afgørende forhold der relaterer sig til arbejdet,

11 De i Arbejdsskadeudvalget nævnte eksempler på håndværkeren, der løfter sin værktøjskasse eller sygehjælperen, der vil rette på en pude skal afvises, medmindre, de skadelidte godtgør forhold der særligt relaterer sig til arbejdet og adskiller belastningen fra livets almindelige gang. Det helt afgørende kriterium, der kan føre til afvisning vil være spørgsmålet om årsagsforbindelse. Der henvises til det foran anførte om forudbestående lidelser og dispositioner og om eventuelle prognoser for skadelidtes erhvervsevne. I en tidligere afgørelse afviste Østre Landsret at anerkende et dødsfald som en arbejdsskade. Skadelidte var blevet klemt mellem en bakkende lastbil og en platform. Han døde en uge efter. En obduktion viste, at han led af en fremskreden forkalkning i kranspulsåren. Dette vil være et eksempel på en sag hvor der kan stilles berettiget tvivl ved årsagssammenhængen mellem personskaden dvs. dødsfaldet og påvirkningen.