Erstatning uden for kontraktforhold , og Forvaltningsret 26.1.

Transkript

1 Retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste efter arbejdsulykke ophørte fra det tidspunkt, Arbejdsskadestyrelsen ved en midlertidig afgørelse havde fastsat et erhvervsevnetab. Erstatning uden for kontraktforhold , og Forvaltningsret Under sit arbejde som murer kom A til skade den 11. juni Han var derefter sygemeldt indtil den 18. november 2002, hvorefter han genoptog arbejdet. Efterfølgende var han på grund af tiltagende rygsmerter atter sygemeldt i perioden fra den 30. april 2003 til den 4. maj 2003 og fra den 14. oktober 2003 og frem. Ved en arbejdsprøvning, der gennemførtes i foråret 2005, var A alene i stand til at klare 6-8 timers arbejde om ugen, og med virkning fra den 1. august 2005 blev han tilkendt førtidspension. På baggrund af en speciallægeerklæring af 14. april 2003 traf Arbejdsskadesstyrelsen, S, den 17. september 2003 en midlertidig afgørelse om, at A havde et erhvervsevnetab på 35 %, således at erstatning herfor skulle tillægges med virkning fra den 18. november I henhold hertil fik A tilkendt en løbende månedlig erstatning, og efter afgørelsen om førtidspensionering traf S afgørelse om, at A's erhvervsevnetab som følge af arbejdsskaden skulle fastsættes endeligt til 35 %, idet der var en forudbestående rygsygdom, som indebar, at A's samlede erhvervsevnetab var nedsat med 75 %. Indtil virkningstidspunktet for S' midlertidige afgørelse havde A fra sin arbejdsgiver, E, der havde anerkendt erstatningsansvar, modtaget erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og godtgørelse for svie og smerte for hver dag, han havde været sygemeldt, indtil afgivelsen af speciallægeerklæringen den 14. april 2003, som dannede grundlag for afgørelsen for varigt mén. A anlagde sag mod E med påstand om erstatning for tabt arbejdsfortjeneste helt frem til tidspunktet for S' endelige afgørelse om erhvervsevnetabet samt om godtgørelse for svie og smerte for de 5 dages sygemelding i foråret 2003, hvor der endnu ikke var truffet afgørelse om hans varige mén. Landsretten frifandt E. Højesteret stadfæstede dommen med en begrundelse svarende til begrundelsen i dom afsagt samme dag i 452 sag 492/2007 (dissens med samme begrundelse som i nævnte sag).[1] Dog fik A medhold i sit krav om betaling af kr. i godtgørelse for svie og smerte.[2] H.D. 18. november 2009 i sag 54/2008 (1. afd.) A (adv. Henrik Juel Halberg, Kbh.) mod Hansen & Andersen A/S (adv. Christina Neugebauer, Kbh.). Østre Landsrets dom 29. januar 2008 (17. afd.), B (Erik Kjærgaard, Henrik Gam, Bo Linderoth Rasmussen (kst.)). Denne sag, der er anlagt den 16. februar 2006, drejer sig om, hvornår sagsøgeren, A, der kom til skade ved en arbejdsulykke den 11. juli 2002, ikke længere havde krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste efter erstatningsansvarslovens 2 og godtgørelse for svie og smerte efter erstatningsansvarslovens 3. Sagsøgeren har principalt påstået sagsøgte, Hansen & Andersen A/S tilpligtet at betale sagsøgeren ,60 kr. med tillæg af renter i medfør af erstatningsansvarslovens 16 af ,02 kr. fra den 22. oktober 2005 og af ,58 kr. fra sagens anlæg, alt til betaling sker, subsidiært at sagsøgte tilpligtes at betale ,58 kr. med tillæg af renter i medfør af erstatningsansvarslovens 16 af ,52 kr. fra den 22. oktober 2005 og af ,06 kr. fra sagens anlæg, alt til betaling sker, mere subsidiært at sagsøgte tilpligtes at betale ,90 kr. med tillæg af renter i medfør af erstatningsansvarslovens 16 af ,00 kr. fra den 22. oktober 2005 og af ,90 kr. fra sagens anlæg, alt til betaling sker, og mest subsidiært at sagsøgte tilpligtes at betale ,53 kr. med tillæg af renter i medfør af erstatningsansvarslovens 16 af ,52 kr. fra den 22. oktober 2005 og af ,01 kr. fra sagens anlæg, alt til betaling sker. Sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært: frifindelse mod betaling af erstatning for tabt arbejdsfortjeneste for tiden indtil 31. december 2003 med ,01 kr. med sædvanlig procesrente fra sagens anlæg samt supplerende erstatning for tab af erhvervsevne med ,52 kr. forrentet fra 22. oktober 2005, mere subsidiært: frifindelse mod betaling af erstatning for tabt arbejdsfortjeneste for tiden indtil 19. juli 2004 med ,90 kr. med sædvanlig procesrente fra sagens anlæg samt supplerende erstatning for tab af erhvervsevne med ,00 kr. forrentet fra 22. oktober 2005, mest subsidiært: frifindelse mod betaling erstatning for tabt arbejdsfortjeneste for tiden indtil 31. juli 2005 med ,06 kr. med sædvanlig procesrente fra sagens anlæg samt supplerende erstatning for tab af erhvervsevne med ,52 kr. forrentet fra 22. oktober Sagsfremstilling Den 11. juli 2002 var sagsøgeren, som var ansat som murer hos sagsøgte, udsat for en arbejdsulykke, idet han faldt ned fra et stillads. Sagsøgeren var efter ulykken sygemeldt indtil den 18. november 2002, hvorefter han genoptog arbejdet. Af erklæring af 16. april 2003 udarbejdet af speciallæge i ortopædkirurgi Per Falkenberg fremgår blandt andet: 55-årig mand som i juli måned 2002 pådrager sig et faldtraume i forbindelse med sit arbejde som murersvend, idet han falder 4 m. ned fra stillads. Han slår højre skulder, brystkasse og ryg samt lår. Umiddelbart påvises der kun en fraktur af 7. ribben og en højresidig klavikelfraktur, og skadelidte indlægges kortvarigt til observation for hjernerystelse. Han udvikler nogle dage senere et hæmatom sv. t. højre lår, hæmatomet udtømmes under en indlæggelse. Skadelidte er sygemeldt i nogle mdr., men genoptager sit arbejde indtil han afskediges på grund af arbejdsmangel. Han udvikler imidlertid tiltagende rygonde og har nu varige smerter tværs henover midten af ryggen samtidig med at han er blevet tiltagende mere krumbøjet. Efter en kortvarig aktivitet har han smerter, disse forværres ikke ved bevægelse og han træner ryggen uden effekt. Der er ingen udstrålende smerter og skadelidte er bange for at han ikke vil være i stand til at genoptage sit arbejde på grund af rygsmerterne. Røntgenologisk er påvist tiltagende kileformdannelse af enkelte torakale hvirvler. Prognose: man må frygte, at skadelidte falder yderligere sammen med forøgelse af rygsmerterne, hvilket ikke vil gøre ham i stand til at komme i arbejde med fysisk belastning. Sagsøgeren var sygemeldt fra den 30. april 2003 til og med den 4. maj Den 17. september 2003 traf Arbejdsskadestyrelsen afgørelse om sagsøgerens varige mén i anledning af ulykken. Af afgørelsen fremgår blandt andet: Vi vurderer, at Deres mén som følge af skaden er 5 procent. Det betyder, at De vil få udbetalt en godtgørelse på kr. 453 Afgørelsen er truffet på grundlag af speciallægeerklæring fra Per Falkenberg. Den 14. oktober 2003 blev sagsøgeren på ny sygemeldt. Copyright 2011 Thomson Reuters Professional A/S side 1

2 Af erklæring af 10. maj 2004 udarbejdet af speciallæge i reumatologi Adrian Florescu fremgår blandt andet: Efter anmodning fra Holmegaard Kommune af udfærdiges speciallægeerklæring angående vurdering af patientens (pt.) aktuelle funktionsevne/fremtidig tilknytning til arbejdsmarkedet på baggrund af samtale og undersøgelse den I forbindelse med arbejdsskade/fald fra stillads fra ca. 5 meters højde den , har pt. pådraget sig multiple frakturer i hø. arm, ribben, ryghvirvler og sår i ve. bens muskler, senere inficeret, behandlet længerevarende antibiotisk ved ortopædkirurgisk SSNÆ. Efter uheldet har pt. fået stærke smerter thoracalt/ved thoracolumbal overgangen, ledsaget af udstråling mod sternum og accentueret i forbindelse med bevægelser/respiration/fysisk aktivitet, i perioder også smerter lumbalt uden radikulær udstråling i UE. Pt. har senere forsøgt at genoptage sit tidligere arbejde, er blevet sygemeldt flere gange pga. tiltagende rygsmerter. Pt. udfører regelmæssigt rygøvelser, tager daglig analgetisk behandling, har ikke trænet i motionscenter. Pt. har seqvelae efter tidligere frakturer, herunder kroniske smerter/stivhed i columna thoracolumbalis, desuden klinisk begyndende osteoartrose i det perifere skelet. Der er overensstemmelse mellem patientens klager og de anamnestiske/kliniske fund. På grund af ovenstående er patientens almentilstand/fysiske funktionsniveau påvirket i det daglige og pt.'s arbejdsevne er betydelig reduceret i eget erhverv og i ethvert erhverv. Pt.'s tilstand betragtes som stationær, uden reel chance for bedring, med risiko for forværring fremover, med tiltagende smerter, stivhed og indskrænket bevægelighed i det aksiale/perifere skelet. Behandlingsmulighederne består ført og fremmest i regelmæssig træning af muskulaturen i ryg-/ og OE/UE. Patienten er blevet opfordret til at træne fortsat muskulaturen i ryg/oe/ue daglig, inklusive på mere intensiv basis (svømning/motionscenter). Den 20. juli 2004 traf Arbejdsskadestyrelsen afgørelse om sagsøgerens tab af erhvervsevne. Af afgørelsen fremgår blandt andet: Vi vurderer, at Deres tab af erhvervsevne er 35 procent. Det betyder, at De fra den 1. september 2004 vil få en løbende erstatning på kr. Dette beløb reguleres den 1. januar hvert år og beskattes som almindelig indkomst. Da erstatningen skal løbe fra 18. november 2002, bliver der tale om et yderligere beløb udover den kommende månedsvise udbetaling. Af dette beløb skal der også betales kildeskat. Vi kan ikke i øjeblikket vurdere de fremtidige følger af arbejdsskaden, da Deres erhvervsmæssige situation ikke er endeligt afklaret, eftersom De står til rådighed for arbejdsmarkedet. Derfor træffer vi en midlertidig afgørelse om tab af erhvervsevne og vurderer Deres aktuelle tab. I oktober 2004 blev sagsøgeren af Holmegaard Kommune indstillet til arbejdsprøvning blandt andet men henblik på afdækning af sagsøgerens muligheder på arbejdsmarkedet. Arbejdsprøvningen blev afviklet i marts og april Den 16. august 2005 blev sagsøgeren med virkning fra 1. august 2005 tilkendt førtidspension. Af Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 22. september 2005 fremgår blandt andet: Vi traf den 20. juli 2004 afgørelse om erhvervsevnetab i Deres sag, hvor vi fastsatte den løbende erstatning til 35 procent, da De var arbejdsledig. Vi har undersøgt sagen igen og har i dag truffet en ny afgørelse. Afgørelse Vi vurderer, at Deres tab af erhvervsevne er 35 procent. Den løbende erstatning, som hidtil er udbetalt hver måned, ophører fra næste udbetalingsdag. I stedet vil De få udbetalt er erstatning på kr. en gang for alle. Efter ulykken var De sygemeldt i nogle måneder, men De genoptog Deres arbejde i november De arbejdede som murersvend indtil De i november 2003 afskedigedes på grund af arbejdsmangel. De fratrådte Deres job den 28. november 2003, og De er nu pr. 1. august 2005 blevet tilkendt førtidspension. Det er oplyst i ressourceprofilen, at De er tilkendt pension på grund af rygsmerter. Ved en arbejdsprøvning var De alene i stand til at klare 6-8 timers arbejde om ugen. Vi har lagt dels vægt på arbejdsskadens art og omfang, og hvordan følgerne af arbejdsskaden efter vores skøn påvirker Deres mulighed for at varetage et arbejde. Vi har herunder lagt vægt på, at De som følge af arbejdsskaden har lettere skånebehov i forhold til rygbelastende arbejde, dvs. De er ikke i stand til at foretage tungere løft. Desuden har vi lagt vægt på, at De har 454 arbejdet som murer i hele Deres arbejdsliv, og ikke er uddannet indenfor ikke fysisk betonet arbejde. Vi har også lagt vægt på, at De efter skaden var i stand til at genoptage arbejdet som murer og oppebære en indtjening på knap kr. Ligeledes har vi lagt vægt på Deres alder, og det forhold at De har gode sociale kompetencer, som betyder at De ikke vil have vanskeligt ved at begå Dem på nye arbejdspladser. Endvidere har vi lagt vægt på, at De har en forudbestående rygsygdom, som har bevirket at der er sket en forværring af Deres ryggener. Vi skønner at Deres samlede erhvervsevne er nedsat med 75 procent. Vi skønner dog, at ca. halvdelen af nedsættelsen kan tilskrives andre årsager end følgerne efter arbejdsskaden. Vi vurderer herefter, at størrelsen af tab af erhvervsevne som følge af arbejdsskaden andrager 35 procent. Lovgrundlaget Erstatningsansvarslovens 2, stk. 1, og 5, stk. 1-2, fik ved lov nr. 463 af 7. juni 2001 følgende ordlyd:» 2. Erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ydes, indtil skadelidte kan begynde at arbejde igen. Må det antages, at skadelidte vil lide et varigt erhvervsevnetab, ydes erstatning indtil det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne, jf. 5-8 og 10 samt 31 i lov om sikring mod følger af arbejdsskade. 5. Har en personskade medført varig nedsættelse af skadelidtes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde, tilkommer der skadelidte erstatning for tab af erhvervsevne. Stk. 2. Ved bedømmelsen af erhvervsevnetabet tages hensyn til skadelidtes muligheder for at skaffe sig indtægt ved sådant arbejde, som med rimelighed kan forlanges af den pågældende efter dennes evner, uddannelse, alder og muligheder for erhvervsmæssig omskoling og genoptræning eller lignende.«før lovændringen skulle erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ydes,»indtil skadelidte kan begynde at arbejde igen eller skadelidtes helbredstilstand er blevet stationær«. Lovens 10, stk. 1, om forelæggelse for Arbejdsskadestyrelsen fik følgende ordlyd: Copyright 2011 Thomson Reuters Professional A/S side 2

3 »Såvel skadelidte som skadevolder kan indhente en udtalelse om spørgsmålet om fastsættelsen af méngraden og erhvervsevnetabsprocenten fra Arbejdsskadestyrelsen, jf. lov om sikring mod følger af arbejdsskade. Udtalelsen skal så vidt muligt afgives inden 1 år og senest 2 år efter fremsættelsen af anmodningen om en udtalelse. Hvis den erhvervsmæssige situation ikke er afklaret, kan Arbejdsskadestyrelsen, når der foreligger særlige omstændigheder, afgive en midlertidig udtalelse. I så fald skal det af udtalelsen fremgå, at den er midlertidig.«om baggrunden for lovændringen er blandt andet anført følgende i lovforslagets bemærkninger, jf. Folketingstidende , tillæg A, side 3512 f.:» Afgrænsningen af, hvor længe der kan ydes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste Ud over, at det i nogle tilfælde kan volde problemer at fastsætte stationærtidspunktet, har der navnlig været rejst kritik af anvendelsen af stationærtidspunktet som skillelinie mellem de midlertidige og de varige ydelser efter erstatningsansvarsloven. Udgangspunktet er, at erstatning for tabt arbejdsfortjeneste fra stationærtidspunktet afløses af erstatning for tab af erhvervsevne, hvis der er lidt et varigt erhvervsevnetab, men det har vist sig, at der i praksis kan opstå»huller«i dækningen, hvor skadelidte kan lide et betydeligt indtægtstab, som ikke erstattes på grund af reglen om, at erstatning for tabt arbejdsfortjeneste kun ydes frem til stationærtidspunktet. Det drejer sig bl.a. om tilfælde, hvor skadelidte afslutter en vellykket revalidering eller omskoling efter stationærtidspunktet. Ofte vil den skadelidte have et indtægtstab under revalideringen, indtil skadelidte bliver ansat i et andet job. Da indtægtstab efter stationærtidspunktet ikke kan erstattes som tabt arbejdsfortjeneste, hvis skaden har medført en varig nedsættelse af erhvervsevnen, og da indtægtstabet efter praksis heller ikke erstattes som»andet tab«efter 1, stk. 1, kan dette indtægtstab ikke kræves dækket. Har den skadelidte efter revalideringen et erhvervsevnetab på under 15 procent, kan der endda slet ikke kræves nogen erstatning for erhvervsevnetab, jf. lovens 5, stk. 3. Som eksempel kan nævnes, at en håndværker ved en ulykke mister»arbejdsarmen«. Her vil helbredstilstanden ofte være stationær umiddelbart efter skaden, og der kan derfor ikke ydes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste under revalidering. Tilsvarende problemer opstår ved de såkaldte piskesmældskader, hvor helbredstilstanden ligeledes ofte er stationær meget tidligt. Arbejdsgruppen foreslår på den anførte baggrund, at stationærbegrebet helt udgår som afgrænsning af, hvor længe der kan ydes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. 2 foreslås ændret således, at der ydes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, indtil det er muligt midlertidigt eller varigt at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne. Det foreslås i sammenhæng hermed at ændre lovens 5, således at endelig fastlæggelse af erhvervsevnetabet må afvente eventuel revalidering og omskoling. Som en følge heraf foreslår arbejdsgruppen tillige at ændre lovens 10 således, at sagens parter i særlige tilfælde skal kunne anmode 455 Arbejdsskadestyrelsen om midlertidige udtalelser om fastsættelsen af erhvervsevnetabet, hvis den erhvervsmæssige situation ikke er afklaret. Styrelsen afgiver i dag tilsvarende udtalelser efter arbejdsskadesikringsloven. Det sidstnævnte forslag indebærer, at der kan fastsættes en foreløbig erhvervsevnetabserstatning, når der foreligger en midlertidig udtalelse fra Arbejdsskadestyrelsen. Arbejdsgruppen foreslår, at Arbejdsskadestyrelsens udtalelser om méngrad og erhvervsevnetabsprocent skal afgives så vidt muligt inden 1 år og senest 2 år efter, at styrelsen er blevet anmodet om udtalelsen. Det svarer til reglerne i arbejdsskadesikringsloven, En foreløbig erhvervsevnetabserstatning skal anses for at være en á conto-udbetaling af den endelige erstatning og ikke en erstatning for tabt arbejdsfortjeneste eller andet midlertidigt tab. Arbejdsgruppen foreslår endvidere, at retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ikke skal ophøre, hvis Arbejdsskadestyrelsens midlertidige udtalelse fastsætter erhvervsevnetabsprocenten til under 15, således at der ikke udløses en erhvervsevnetabserstatning. I givet fald ville der fortsat kunne opstå et»hul«mellem erstatningen for tabt arbejdsfortjeneste og en senere erhvervsevnetabserstatning. Arbejdsgruppen anfører, at det vil kunne forekomme, at der på grundlag af en midlertidig udtalelse ydes en foreløbig erhvervsevnetabserstatning, selv om det senere viser sig, at der rent faktisk ikke lides et varigt erhvervsevnetab, som kan danne grundlag for erhvervsevnetabserstatning. Arbejdsgruppen foreslår, at sådanne beløb ikke skal kunne kræves tilbagebetalt, men peger på, at oplysninger om Arbejdsskadestyrelsens sagsbehandlingstider viser, at langt de fleste sager om erhvervsevnetab efter arbejdsskadesikringsloven er endeligt afgjort inden for 2 år. Problemet vil på den baggrund formentlig kun blive aktuelt i ganske få sager. I praksis vil der således normalt blive ydet erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, indtil det er muligt varigt at skønne over skadelidtes erhvervsevne. Justitsministeriet er enig i arbejdsgruppens overvejelser og forslag, og lovforslaget er udformet i overensstemmelse hermed, Det kan tilføjes, at Arbejdsskadestyrelsen efter forslaget kun bør fastsætte en midlertidig erhvervsevnetabsprocent, hvis der er en begrundet formodning om, at skadelidte rent faktisk vil lide et varigt erhvervsevnetab. Lovforslaget indebærer, at det vil blive den praktiske hovedregel, at erstatning for tabt arbejdsfortjeneste normalt højst udbetales i ca. 2 år (afhængigt af, hvor lang tid der går, før Arbejdsskadestyrelsen anmodes om en udtalelse), hvorefter der - hvis der må antages at være lidt et varigt erhvervsevnetab - ydes en foreløbig eller varig erhvervsevnetabserstatning. Om fastsættelse af erhvervsevnetabet fremgår blandt andet følgende af lovforslaget (a.s., side 3514 f.):» Fastsættelse af erhvervsevnetabet Erhvervsevnetabserstatning kan ydes, hvis en personskade medfører en varig nedsættelse af den skadelidtes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde, jf. lovens 5, stk. 1. Som nævnt ovenfor er erstatningsansvarsloven opbygget således, at en skadelidt med varige skader som udgangspunkt får erstatning for tabt arbejdsfortjeneste indtil stationærtidspunktet, hvorefter der udmåles en erhvervsevnetabserstatning. Det medicinske stationærtidspunkt har ikke betydning for erhvervsevnetabet, som er et rent økonomisk kriterium, men loven er udformet således, at parterne efter stationærtidspunktet hver især kan kræve, at der fastsættes en erhvervsevnetabsprocent. Når beregningen af erhvervsevnetabet tidsmæssigt er knyttet til stationærtidspunktet, skyldes det ønsket om at undgå, at erstatningssager trækker unødigt i langdrag. Erhvervsevnetabsprocenten udtrykker størrelsen af den indtægtsnedgang, som den skadelidte må forventes at ville få som følge af skaden. Det skal således vurderes, hvad den skadelidte må antages at ville have tjent, hvis skaden ikke var sket, og dette skal sammenholdes med en vurdering af, hvad den skadelidte må antages at ville komme til at tjene med skaden. Der skal således opstilles prognoser over skadelidtes individuelle livsforløb med og uden skaden. I vurderingen heraf indgår der en række faktorer, som er behæftet med større eller mindre usikkerhed, Efter lovens 5, stk. 2, skal der ved bedømmelsen af erhvervsevnetabet tages hensyn til skadelidtes muligheder for at skaffe sig indtægt ved sådant arbejde, som med rimelighed kan forlanges af den pågældende. Skadelidte har med andre ord en vis tabsbegrænsningspligt, men vurderingen skal foretages på stationærtidspunktet, hvor eventuel revalidering mv. ofte ikke er afsluttet endnu. Der kan kun tages hensyn til en foreliggende mulighed for revalidering, hvis det må anses for sikkert, at revalideringen lykkes. Herved Copyright 2011 Thomson Reuters Professional A/S side 3

4 adskiller bedømmelsen efter erstatningsansvarsloven sig fra bedømmelsen efter arbejdsskadesikringsloven. Arbejdsgruppen foreslår som ovenfor nævnt, at fastsættelsen af erhvervsevnetabet ikke længere skal ske på stationærtidspunktet, men på det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at vurdere skadelidtes fremtidige erhvervsevne. Det foreslås i sammenhæng hermed, at der ligesom efter arbejdsskadesikringsloven skal tages hensyn til revalideringsmulighederne mv. 456 Justitsministeriet er enig i, at der ved fastsættelse af erhvervsevnetabet bør tages hensyn til mulighederne for revalidering, og lovforslaget er udformet i overensstemmelse hermed. I de specielle bemærkninger til bestemmelsen i 2, stk. 1, anførtes (a.s., side 3526 f.) blandt andet:»bestemmelsen i 2. pkt. drejer sig om tilfælde, hvor der opstår spørgsmål om erstatning for varigt erhvervsevnetab. Hvis der lides et varigt erhvervsevnetab, skal der ydes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste indtil det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne. Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med den foreslåede ændring af lovens 10..., hvorefter Arbejdsskadestyrelsen skal afgive en udtalelse om erhvervsevnetabsprocenten så vidt muligt inden 1 år og senest 2 år efter fremsættelsen af anmodning herom. Udtalelsen kan være midlertidig, hvis den erhvervsmæssige situation under særlige omstændigheder ikke er afklaret. Dette svarer til retsstillingen efter arbejdsskadesikringslovens 31, stk. 1 og 4. Om de tilfælde, hvor det kan blive aktuelt, at der afgives en midlertidig udtalelse fra Arbejdsskadestyrelsen, henvises til bemærkningerne nedenfor til lovforslagets 1, nr. 4 (ændring af lovens 5). Foreligger der en midlertidig udtalelse fra Arbejdsskadestyrelsen, ophører retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. Der kan imidlertid fra dette tidspunkt kræves en foreløbig erstatning for erhvervsevnetab på baggrund af den midlertidige udtalelse, jf. den foreslåede 16, stk. 1, 2. pkt. For at retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ophører, er det således efter bestemmelsen en betingelse, at det må antages, at den skadelidte vil lide et varigt erhvervsevnetab, og det forudsættes, at der skal være lidt et erhvervsevnetab, som kan danne grundlag for en erstatningsudbetaling til den skadelidte. Retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste bortfalder således ikke, hvis Arbejdsskadestyrelsens midlertidige udtalelse er en»nul-afgørelse«(dvs. en afgørelse om, at erhvervsevnetabet er mindre end 15 procent og dermed ikke berettiger til erhvervsevnetabserstatning). Ellers ville der kunne opstå et økonomisk»hul«mellem erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og en senere erhvervsevnetabserstatning, hvis det viser sig, at erhvervsevnetabet alligevel er på 15 procent eller mere. I de såkaldte differencesager, hvor skaden både er omfattet af arbejdsskadesikringsloven og af erstatningsansvarsloven, og hvor skadelidte kræver et overskydende beløb efter erstatningsansvarsloven, kan skadelidte i medfør af arbejdsskadesikringslovens 59, 2. pkt., først kræve det overskydende beløb betalt, når arbejdsskadesagen er afsluttet. Det foreslås derfor, at den skadelidtes krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste også skal ophøre, når der træffes afgørelse om erhvervsevnetabserstatning efter arbejdsskadesikringslovens 31, idet en afgørelse efter denne bestemmelse har betydning for, hvor længe der eventuelt kan kræves tabt arbejdsfortjeneste som et differencekrav. I de specielle bemærkninger til bestemmelserne i 5, stk. 1-2, anførtes blandt andet (a.s., side 3528): Det foreslås, at stationærbegrebet udgår af bestemmelsen, jf. stk. 1. Fastsættelse af erhvervsevnetabet skal i stedet ske på det tidspunkt, hvor det er muligt at skønne over skadelidtes erhvervsevne, jf. den foreslåede formulering af 16, stk. 1 Som følge heraf foreslås det i stk. 2, at der ved fastsættelse af erhvervsevnetabet skal tages hensyn til mulighederne for erhvervsmæssig omskoling og genoptræning eller lignende. Skal skadelidte gennemføre en revalidering, må den endelige fastsættelse af erhvervsevnetabet således afvente revalideringens resultat. Den foreslåede bestemmelse har den væsentlige betydning, at erhvervsevnetabsprocenten efter erstatningsansvarsloven og arbejdsskadesikringsloven som udgangspunkt bliver ens. Er der i differencesager ved afgørelsen af arbejdsskadesagen fastsat en erhvervsevnetabsprocent, vil denne således - medmindre forholdene har ændret sig væsentligt - normalt kunne lægges til grund også ved vurderingen af erhvervsevnetabet efter erstatningsansvarsloven. Forskelle vil formentlig alene kunne forekomme, hvis der på grund af arbejdsskadesikringslovens regler om, at alene de direkte følger af arbejdsskaden dækkes, anlægges en forskellig vurdering af betydningen af forudbestående lidelser.«i de specielle bemærkninger til bestemmelserne i 10 anførtes (a.s., side 3530) blandt andet:»de foreslåede regler i lovens 10, stk. 1, 2. og 3. pkt., indebærer, at Arbejdsskadestyrelsen som noget nyt vil kunne anmodes om at afgive en midlertidig udtalelse om erhvervsevnetabet. Forslaget skal ses i sammenhæng med forslaget om at åbne mulighed for, at der kan kræves en foreløbig erhvervsevnetabserstatning, jf. lovforslagets 1, nr. 2 og 4 (ændring af lovens 2 og 5). De foreslåede nye regler svarer til arbejdsskadesikringsloven 31, stk. 1 og 4. Det forudsættes, at bestemmelsen anvendes på samme måde som reglerne i arbejdsskadesikringsloven for så vidt angår spørgsmålet om, hvornår der er grundlag for en midlertidig vurdering af erhvervsevnetabet. En midlertidig erhvervsevnetabsprocent er ikke udtryk for den skadelidtes erhvervsevnetab bedømt ud fra den pågældendes erhvervsmuligheder på tidspunktet 457 for den midlertidige fastsættelse. Den midlertidige erhvervsevnetabsprocent skal i stedet udtrykke den skønnede varige indtægtsnedgang for skadelidte. Står den skadelidte f.eks. foran at gennemføre en revalidering, der ventes at medføre, at den pågældende kan opretholde sin hidtidige indtægt, kan den skadelidte ikke forventes at ville lide et varigt erhvervsevnetab, og der kan dermed ikke ydes en foreløbig erhvervsevnetabserstatning. Et eventuelt indtægtstab under revalideringen vil i stedet kunne erstattes som tabt arbejdsfortjeneste. Hvis den skadelidte derimod kun forventes at kunne opnå 75 procent af sin hidtidige indtægt efter revalideringen, fastsættes den midlertidige erhvervsevnetabsprocent til 25. Den dagældende regel i arbejdsskadesikringslovens 31, stk. 1 og 4, havde følgende ordlyd:» 31. Når der efter sygebehandling, optræning eller revalidering er grundlag for at skønne over skadelidtes fremtidige helbredstilstand og erhvervsmuligheder, afgør Arbejdsskadestyrelsen, om der tilkommer skadelidte erstatning for tab af erhvervsevne og godtgørelse for varigt men. Afgørelsen skal så vidt muligt træffes inden 1 år og senest inden 2 år efter arbejdsskadens anmeldelse. Stk. 2. Stk. 3. Stk. 4. Hvis den erhvervsmæssige situation ikke er afklaret, kan Arbejdsskadestyrelsen, når der foreligger særlige omstændigheder, træffe en midlertidig afgørelse om erstatning for erhvervsevnetab.«copyright 2011 Thomson Reuters Professional A/S side 4

5 I de specielle bemærkninger til denne bestemmelse anførtes (Folketingstidende , tillæg A, side 4581) blandt andet:»ved forslaget kodificeres Arbejdsskadestyrelsens praksis, der udspringer fra 1978-lovens ikrafttrædelse, og som efterfølgende har været anvendt i stigende omfang. Der kan efter denne praksis træffes midlertidig afgørelse om erstatning for erhvervsevnetab, når der foreligger særlige omstændigheder. Dette er tilfældet, når skadelidte er under revalidering, omskoling eller uddannelse m.v., på grund af følgerne af en anerkendt arbejdsskade. Af betænkning nr. 792/77, der indgår i forarbejderne til 1978-loven, fremgår, at»endelig erstatning bør i mange tilfælde ikke tilkendes, før en passende og realistisk revalidering er gennemført eller forsøgt. Sikringsstyrelsen (nu Arbejdsskadestyrelsen) må dog tilrettelægge sin sagsbehandling således, at skadelidte ikke kommer til at vente urimeligt længe på sin erstatning, men samtidig indarbejde en revisionspraksis således, at den endelige erstatningsudmåling kommer til at svare til skadelidtes faktiske tab I almindelighed kan afgørelse om erstatning for tab af erhvervsevne først træffes, når der efter revalidering, optræning eller sygebehandling er grundlag for at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsmuligheder, jf. lovens 31, stk. 1. Samtidig skal afgørelse om erstatning for tab af erhvervsevne træffes snarest muligt og senest inden 2 år fra skadens anmeldelse, jf. 31, stk. 1, 2. pkt. Tidsfristen på de 2 år kan betyde, at der endnu ikke er et tilstrækkeligt grundlag for»den endelige erstatningsudmåling«, således at der inden for tidsfristen alene er grundlag for afgørelse om»midlertidig erstatningsudmåling«, der forudsætter: (1) der kan foretages et rimeligt skøn over skadelidtes fremtidige indtjeningsmuligheder, og (2) der er tale om et utvivlsomt konstateret erhvervsevnetab. Under behandlingen af lovforslaget om ændring af erstatningsansvarsloven stillede Folketingets Retsudvalg en række spørgsmål til justitsministeren. Udvalgets spørgsmål 19 lød således:»ministeren bedes på en overskuelig måde illustrere sammenhængen mellem de foreslåede ændringer af erstatningsansvarslovens 2, 5 og 10. På hvilket tidspunkt i en skadessag går de hver især»i gang«og indtil hvornår? Hvornår overlapper bestemmelserne hinanden og med hvilken betydning? Hvor er der risiko for, at der opstår»huller«, og hvorledes tages der højde for det?«i besvarelsen hed det blandt andet: Hvis Arbejdsskadestyrelsen ikke inden for 2 år endeligt kan skønne over skadelidtes erhvervsevne, kan styrelsen som nævnt i særlige tilfælde afgive en midlertidig udtalelse om erhvervsevnetabet, jf. forslaget til lovens 10, stk. 1, 3. pkt. Det kan f.eks. være tilfældet, hvis den skadelidte skal gennemføre et længerevarende revalideringsforløb, hvor den endelige fastsættelse af erhvervsevnetabet efter lovforslaget skal afvente udfaldet af revalideringen, Retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ophører også, når der foreligger en sådan midlertidig udtalelse fra Arbejdsskadestyrelsen, jf. lovforslaget til lovens 2, stk. 1, 2. pkt. Der kan imidlertid fra dette tidspunkt i stedet kræves en foreløbig erstatning for erhvervsevnetab på baggrund af den midlertidige udtalelse, jf. forslaget til lovens 16, stk. 1, 2. pkt. Som det fremgår af det, der er anført ovenfor, er der sammenfald mellem det tidspunkt, hvor retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste (lovens 2) bortfalder, og det tidspunkt, hvor der i stedet kan kræves erstatning for tab af erhvervsevne i form af en foreløbig eller endelig erstatning (lovens 5). Der er således ingen»overlapning«mellem de to erstatningsposter. 458 Der vil heller ikke opstå»huller«mellem de to erstatningsposter. Som det fremgår af bemærkningerne til lovforslagets 1, nr. 2, bortfalder retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste nemlig kun, hvis det må antages, at den skadelidte vil lide et varigt erhvervsevnetab på mindst 15 procent, således at der er grundlag for at udbetale en erhvervsevnetabserstatning, jf. lovens 5, stk. 3. I et supplerende høringssvar til lovforslaget anførte PTU (Landsforeningen af Polio-, Trafik- og Ulykkesskadede ) blandt andet: 2. Ad 2, stk. 1 Det er meget vigtigt, at det fastholdes, at en midlertidig fastsættelse af erhvervsevnetabet bliver en undtagelse. Risikoen ved denne regel er, at forsikringsselskaberne fremprovokerer midlertidige afgørelser og dermed får henvist de skadelidte til at leve af deres kapitalerstatning, inden revalideringsmulighederne er endelig afklaret. Hvis revalidering og uddannelse lykkes og fører til arbejde på det ordinære arbejdsmarked, er det jo også en fordel for forsikringsselskabet, fordi erhvervsevnetabserstatningen reduceres i præcis det omfang revalideringen lykkes. Når skadelidte og forsikringsselskabet således har fælles interesse i at opnå gevinsten af en revalidering, er det ikke rimeligt, at den ene part, forsikringsselskabet, kan spille gratis med på lotterisedlen og skubbe risikoen for revalideringens fiasko over på skadelidte ved at fremkalde en midlertidig afgørelse. Derfor foreslog PTU, at skadelidte skal kunne modsætte sig, at der træffes en midlertidig afgørelse, i hvert fald, hvis der stadig pågår revalidering, uddannelse eller lign. I et spørgsmål (nr. 25) fra Folketingets Retsudvalg blev justitsministeren under lovforslagets behandling anmodet om at kommentere PTU's bemærkninger. I svaret fra ministeren hed det blandt andet: Justitsministeriet er enig i, at der kun undtagelsesvis bør fastsættes en midlertidig erhvervsevnetabserstatning. Som det fremgår af lovforslagets almindelige bemærkninger pkt , forventes de fleste sager om erstatning for tab af erhvervsevne at kunne vurderes endeligt inden for de 2 år, som er fristen for, hvornår Arbejdsskadestyrelsen skal afgive en udtalelse om erhvervsevnetabet, jf. forslaget til lovens 10, stk. 1, I praksis vil der således normalt blive ydet erstatning for tabt arbejdsfortjeneste efter lovens 2, indtil det er muligt at fastsætte en endelig erhvervsevnetabserstatning. Som anført i lovforslagets bemærkninger, bør Arbejdsskadestyrelsen kun fastsætte en midlertidig erhvervsevnetabsprocent, hvis der er begrundet formodning om, at den skadelidte rent faktisk vil lide et varigt erhvervsevnetab. Den midlertidige erhvervsevnetabserstatning skal således fastsættes på grundlag af den skønnede varige indtægtsnedgang for den skadelidte og ikke på grundlag af skadelidtes erhvervsevnetab bedømt ud fra hans eller hendes erhvervsmæssige situation på tidspunktet for den midlertidige fastsættelse. Det fremgår endvidere af forslaget til lovens 10, stk. 1, 3. pkt., at spørgsmålet om en midlertidig udtalelse kun bliver aktuelt, hvis den erhvervsmæssige situation ikke er afklaret inden for 2 år, og der foreligger særlige omstændigheder. Afgivelse af en midlertidig udtalelse må således i almindelighed forudsætte, at der er udsigt til, at den skadelidtes erhvervsmæssige situation vil blive endeligt afklaret inden for en kortere årrække, f.eks. efter en revalidering mv. Efter Justitsministeriets opfattelse bør det fastholdes, at Arbejdsskadestyrelsen under de anførte betingelser skal afgive en - midlertidig eller endelig - udtalelse om erhvervsevnetabet inden 2 år. Denne del af forslaget skal bl.a. ses i sammenhæng med forslaget om at forlænge den periode, hvor skadelidte kan få erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, således at retten hertil først ophører, når der (midlertidigt eller endeligt) kan skønnes over skadelidtes varige erhvervsevnetab. Reglen om, at Copyright 2011 Thomson Reuters Professional A/S side 5

6 begge parter kan kræve en udtalelse fra Arbejdsskadestyrelsen inden for en frist på 2 år, tager på den ene side sigte på at sikre, at der så vidt muligt bliver truffet materielt rigtige afgørelser om erhvervsevnetabet første gang, og tager på den anden side sigte på at undgå, at der kan være en økonomisk interesse i, at gennemførelsen af et revalideringsforløb trækker ud. Forklaringer Der er ikke afgivet parts- eller vidneforklaringer under sagen. Procedure Sagsøgeren har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit sammenfattende processkrift og påstandsdokument af 8. november 2007, hvoraf fremgår blandt andet: Vedrørende svie- og smertegodtgørelse: Det gøres gældende, at sagsøger ubestridt var sygemeldt i erstatningsansvarslovens 3's forstand, at svie- og smertegodtgørelse er en midlertidig kompensation for de gener, en personskade har medført, at retten til svie- og smertegodtgørelse bortfalder på det tidspunkt, hvor retten til kompensation for varigt mén opstår, 459 at det i sager omfattet af arbejdsskadesikringsloven er det tidspunkt, hvor der bliver truffet afgørelse med fastsættelse af en méngrad på 5% eller derover, at denne afgørelse først er truffet den 17. september 2003, at retten til svie- og smertegodtgørelse i hvert fald først kan bortfalde på det tidspunkt, hvor krav på méngodtgørelse ville have kunnet kræves betalt af den erstatningsansvarlige skadevolder, hvis skaden ikke havde været omfattet af arbejdsskadesikringsloven, at dette tidspunkt i medfør af erstatningsansvarslovens 16 er fra én måned efter, at skadevolder har haft adgang til de oplysninger, som danner grundlag for vurderingen af méngraden, at méngraden er fastsat på baggrund af speciallægeerklæringen af 14. april 2003, at kravet efter erstatningsansvarslovens 16 derfor først ville have kunnet kræves betalt den 15. maj 2003, og at sagsøger af ovenstående grunde er berettiget til svie- og smertegodtgørelse i hvert fald frem til den 15. maj 2003 i de dage hvor han var sygemeldt i erstatningsansvarslovens 3's forstand. Vedrørende tabt arbejdsfortjeneste: Arbejdsskadestyrelsen traf den 21. september 2005 en afgørelse om sagsøgers varige erhvervsevnetab, og erhvervsevnetabet blev fastsat til 35%. Sagsøgers krav om tabt arbejdsfortjeneste er derfor omfattet af begrænsningerne i erstatningsansvarslovens 2, stk. 1, 2. punktum. Til støtte for den principale påstand gøres det gældende, at det følger af erstatningsansvarslovens 2, stk. 1, 2. punktum, at kravet på tabt arbejdsfortjeneste først bortfalder, når det er muligt at skønne over det varige erhvervsevnetab (den fremtidige erhvervsevne) midlertidigt eller endeligt, og at henvisningen til arbejdsskadesikringslovens 31 i øvrigt er bindende for sagsøgte, at sagsøgte derfor er forpligtet til at betale tabt arbejdsfortjeneste indtil det tidspunkt, hvor der i arbejdsskadeforsikringssagen træffes afgørelse om det varige erhvervsevnetab endeligt eller midlertidigt, at Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 20. juli 2004 utvivlsomt ikke har været en afgørelse om det varige erhvervsevnetab, men derimod det midlertidige aktuelle indtægtstab, jf. arbejdsskadesikringslovens 31, stk. 4, ( 17, stk. 3), at afgørelsen af 20. juli 2004's virkningstidspunkt, altså den 18. november 2002 dermed er uden betydning for sagsøgers ret til tabt arbejdsfortjeneste, at den løbende ydelse tilkendt i medfør af afgørelsen af 20. juli 2002 alene har karakter af kompensation for det aktuelle midlertidige tab, og derfor i alle sine karakteristika kan sidestilles med kompensation for tabt arbejdsfortjeneste, at det i øvrigt er uden belæg i sagens faktuelle oplysninger, at der kunne vurderes et varigt erhvervsevnetab den 18. november 2002, da sagsøger på dette tidspunkt genoptog arbejdet indenfor sit hidtidige erhverv, og da det på daværende tidspunkt ikke var muligt at vurdere, om sagsøger ville lide et varigt mén, at det ved revisionen af erstatningsansvarsloven var en grundlæggende forudsætning, at retten til tabt arbejdsfortjeneste først bortfaldt, når retten til en kapitalerstatning for tab af erhvervsevne opstod, når det måtte antages, at der ville blive lidt et varigt erhvervsevnetab, at Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 20. juli 2004 ubestridt ikke gav ret til kapitalerstatning hverken efter arbejdsskadesikringsloven eller erstatningsansvarsloven, at det derfor også af denne årsag ville være i strid med formålet med revisionen af erstatningsansvarsloven, hvis sagsøgers krav på tabt arbejdsfortjeneste bortfaldt den 18. november 2002, og at sagsøger derfor er berettiget til tabt arbejdsfortjeneste indtil tidspunktet for Arbejdsskadestyrelsens afgørelse om det varige erhvervsevnetab den 21. september Såfremt landsretten skulle nå til det resultat, at tidspunktet for Arbejdsskadestyrelsens afgørelse om det varige erhvervsevnetab ikke har betydning for, hvornår retten til tabt arbejdsfortjeneste bortfaldt gøres det til støtte for den subsidiære påstand derudover gældende, at vurderingsgrundlaget for Arbejdsskadestyrelsens afgørelse vedrørende det varige erhvervsevnetab af 21. september 2005 var sagsøgers overgang til førtidspension den 1. august 2005, at der ikke med den grad af sikkerhed, som kræves i medfør af erstatningsansvarslovens 2, stk. 1, 2. punktum, kunne skønnes over sagsøgers varige erhvervsevnetab på et tidligere tidspunkt end sagsøgers overgang til førtidspension 1. august 2005, og at sagsøger derfor er berettiget til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste indtil overgangen til førtidspension den 1. august Såfremt landsretten mener, at Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 20. juli 2004 har betydning for periodiseringen af sagsøgers krav på tabt arbejdsfortjeneste gøres det til støtte for den mere subsidiære påstand i øvrigt gældende, at henvisningen til arbejdsskadesikringslovens 31 i erstatningsansvarslovens 2, stk. 1, 2. punktum er bindende for sagsøgte, at sagsøgte bærer risikoen for, at Arbejdsskadestyrelsens afgørelse ikke foreligger på det tidspunkt, hvor afgørelsen i princippet kunne være blevet truffet, 460 at sagsøger derfor er berettiget til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste frem til tidspunktet for Arbejdsskadestyrelsens afgørelse den 20. juli 2004, uagtet at denne er tilkendt med tilbagevirkende kraft fra den 18. november 2002, Såfremt landsretten er af den opfattelse, at Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 20. juli 2004 har betydning for reguleringen af sagsøgers ret til tabt arbejdsfortjeneste og afgørelsestidspunktet ikke har selvstændig betydning, gøres det til støtte for den mest subsidiære påstand gældende, at grundlaget for Arbejdsskadestyrelsens afgørelse om det midlertidige aktuelle erhvervsevnetab først forelå ved udgangen af 2003, jf. afgørelsens ordlyd, at der ved sagsøgers genoptagelse af arbejdet den 18. november 2002 ikke forelå noget sikkert grundlag endsige dokumentation for, at sagsøger ville lide et midlertidigt eller varigt indtægtstab som følge af Copyright 2011 Thomson Reuters Professional A/S side 6

7 arbejdsskaden, da hans indtjening efter genoptagelsen af arbejdet af naturlige årsager var fuldstændig uafklaret på dette tidspunkt, og at sagsøgers krav på tabt arbejdsfortjeneste derfor som det tidligste tidspunkt kan afskæres, da oplysningerne der dannede grundlag for Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 20. juli 2004 forelå, nærmere bestemt ved udgangen af indtægtsåret Sagsøgte har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit sammenfattende processkrift og påstandsdokument af 7. november 2007 Vedrørende svie- og smertegodtgørelse Det gøres gældende, at sagsøger ikke kvalificerer sig til at oppebære yderligere godtgørelse for svie og smerte, idet sagsøger ikke på det foreliggende grundlag ses at have været midlertidigt syg i EAL 3's forstand i tiden efter 18. november 2002, at retten til godtgørelse for svie og smerte i øvrigt hører op på det tidspunkt, hvor det er muligt at konstatere, at sagsøger har pådraget sig et mindste sikkert varigt mén jf. EAL 4 og reglerne om forfald og forrentning i EAL 15-16, hvilket senest var på tidspunktet for speciallægeundersøgelsen, hvor sagsøger ikke var sygemeldt og at det ikke er en betingelse, at det varige mén skal være endeligt konstateret, fastsat og / eller udbetalt for at retten til svie og smerte hører op. Tabt arbejdsfortjeneste Arbejdsskadestyrelsen traf den 20. juli 2004 en midlertidig afgørelse om erhvervsevnetab på 35 % for sagsøger. Arbejdsskadestyrelsen tillagde afgørelsen virkning fra den 18. november 2002, da styrelsen vurderede, at sagsøger havde et sikkert tab af erhvervsevne fra denne dato. Afgørelsen er ikke anfægtet af sagsøger. Arbejdsskadestyrelsen traf den 22. september 2005 en endelig afgørelse om erhvervsevnetab på 35 % for sagsøger. Afgørelsen er ikke anfægtet af sagsøger. Af det [] anførte fremgår, at sagsøger uden tvivl blev påført en alvorlig og funktionshindrende skade, at det meget tidligt i forløbet stod klart for såvel sagsøger som omverdenen, at der var tale om en varig nedsættelse af arbejdsevnen, med risiko for forværring over tid, at arbejdsprøvning alene blev iværksat med henvisning til, at det ikke var sikkert at der forelå reduktion til under 1/3 i ethvert erhverv og derved trak det kommunale forløb i langdrag og at der altså forelå et sikkert tab af erhvervsevne allerede da eller kort tid efter at sagsøger genoptog sit arbejde i november Det gøres på denne baggrund gældende, at sagsøgers krav er omfattet af EAL 2, stk. 1, 2. pkt., at den omstændighed, at ASK traf midlertidig afgørelse ikke kan føre til noget andet resultat for så vidt angår vurderingen af om sagsøgers krav måtte være omfattet af EAL 2, stk. 1, 1. eller 2. pkt., da det af de faktiske omstændigheder fremgår, at sagsøger de facto ikke kunne eller ville komme til at arbejde på fuld tid, og i øvrigt ej heller siden er blevet i stand hertil og at sagsøger dermed har»realiseret«et varigt tab siden efteråret Det gøres gældende, at sagsøger, jf. EAL 2, kun har krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste frem til det tidspunkt, hvor det var muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over hans tab af erhvervsevne, jf. EAL 2, at EAL og ASL ikke alene hjemler ASK endsige Ankestyrelsen enekompetence til at foretage en vurdering heraf med den konsekvens, at datoen for en endelig afgørelse i ASL systemet er afgørende for periodiseringen, at sagsøger bærer risikoen for, at Arbejdsskadestyrelsen og Ankestyrelsen ikke træffer rettidig afgørelse i henhold til ASL, at sagsøger bærer risikoen for, at kommunen ikke foretager relevant og rettidig behandling af sagen, at sagsøgers erhvervsevnetab, hvis ressourcerne i ASK tillod det, kunne have været bedømt på et langt tidligere tidspunkt, end det de facto skete, og at ASK vurderingen fandt sted på et helt vilkårligt tidspunkt, at det for periodiseringen afgørende ikke kan være det vilkårlige tidspunkt en sagsbehandler i ASK har tid til at behandle sagen og at den omstændighed, at Arbejdsskadestyrelsen først meget og for sent træffer afgørelse - som følge af Arbejdsskadestyrelsens lange 461 sagsbehandlingstid - ikke kan føre til noget andet resultat, at det i øvrigt af ASL 17, stk. 7, 2. pkt. fremgår at erstatningen skal løbe fra det tidspunkt, hvor der er påvist et erhvervsevnetab, hvilket svarer til»indholdet«af EAL 2 sammenholdt med EAL 5-7, at det af ordlyden af EAL 2 fremgår, at selve retten til tabt arbejdsfortjeneste hører op, når det er muligt midlertidigt eller endeligt at vurdere, sagsøgers tab af erhvervsevne eller der træffes afgørelse i henhold til arbejdsskadesikringsloven, at det ikke kan lægges til grund, at det er det seneste af disse to tidspunkter, der danner grundlag for periodiseringen af tabt arbejdsfortjeneste, at det hverken af lovteksten til EAL 2 eller af forarbejderne dertil kan udledes, at sagsøger skulle være berettiget til at oppebære tabt arbejdsfortjeneste for en periode, hvor dennes tab af erhvervsevne er realiseret / kunne bedømmes med den fornødne sikkerhed og i princippet kunne fordres betalt, jf. reglerne om forfald og forrentning i EAL 15-16, at tabt arbejdsfortjeneste i henhold til EAL 2 alene tjener til at kompensere sagsøger for indtægtstab i den midlertidige periode, hvor det er uvist om sagsøger, som følge af skaden, har lidt et varigt indtægtstab, at tabt arbejdsfortjeneste i henhold til EAL 2 ikke tjener til at kompensere sagsøger for indtægtstab i en periode, hvor det er sikkert, at sagsøger som følge af skaden har lidt et varigt tab af erhvervsevne, at det for periodiseringen af tabt arbejdsfortjeneste er uden betydning, hvornår bedømmelsen af tab af erhvervsevne de facto finder sted, idet denne også kan finde sted retrospektivt og at det for periodiseringen af tabt arbejdsfortjeneste er uden betydning, hvornår erstatning for tab af erhvervsevne udbetales i henhold til EAL og / eller ASL, idet manglende EAL betaling kompenseres gennem morarente. Herudover gøres det gældende, at afgørelsestidspunktet for en vurdering af sagsøgers erhvervsevne/arbejdsevne efter den sociale lovgivning ikke i sig selv kan tillægges betydning for periodisering af tabt arbejdsfortjeneste, idet retten til tabt arbejdsfortjeneste hører op på det tidspunkt, hvor det tilstrækkelige bedømmelsesgrundlag var eller kunne have været til stede, og ikke da der blev truffet afgørelse i det sociale system. Måtte periodisering af tabt arbejdsfortjeneste være knyttet til et andet tidspunkt gøres det gældende, at dette da subsidiært er 31. december 2003 hvor kommune havde modtaget og haft anledning til at forholde sig til [en generel helbredsattest], hvor sagsøgers læge angav, at han efter 1-2 timers arbejde fik næsten uudholdelige rygsmerter, og at egen læge anså det for fuldstændig urealistisk, at sagsøger skulle kunne bestride nogen former for erhverv, at dette mere subsidiært er 20. juli 2004 der er tidspunktet for den første positive afgørelse i sagsøgers arbejdsskadesag, da er det tidspunktet for den første positive afgørelse om tab af erhvervsevne der danner skillelinjen og Copyright 2011 Thomson Reuters Professional A/S side 7

8 at dette mest subsidiært er [] tidspunktet for tilkendelse af førtidspension. Rettens begrundelse og resultat: Arbejdsskadestyrelsen traf den 20. juli 2004 en midlertidig afgørelse efter arbejdsskadesikringslovens 31, stk. 4, om et erhvervsevnetab for sagsøgeren på 35 procent. Det fremgår af afgørelsen, at erstatningen tilkendes med virkning fra den 18. november På denne baggrund finder landsretten, at tilfældet er omfattet af erstatningsansvarslovens 2, stk. 1, 2. pkt., der efter sin ordlyd angår situationer, hvor det må antages, at skadelidte vil lide et varigt erhvervsevnetab. Det fremgår endvidere af bestemmelsens ordlyd, at erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ydes indtil det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne efter 31 i lov om sikring mod følger af arbejdsskade, hvilket er i overensstemmelse med lovens forarbejder, hvoraf det fremgår, at en midlertidig udtalelse fra Arbejdsskadestyrelsen kan føre til, at retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ophører, jf. Folketingstidende , tillæg A, side 3526 f. Den omstændighed, at Arbejdsskadestyrelsens afgørelse om beregningen af erhvervsevnetabsprocent og månedligt erstatningsbeløb angiver at indeholde en bedømmelse af sagsøgerens aktuelle tab, ses ikke at kunne føre til et andet resultat for så vidt angår vurderingen af, om tilfældet er omfattet af 1. eller 2. punktum i erstatningsansvarslovens 2, stk. 1. I lovens forarbejder er det forudsat, at der ved midlertidige udtalelser om erhvervsevnetabserstatning efter erstatningsansvarslovens 10, 2. og 3. pkt., skal tages hensyn til muligheden for, at revalidering vil lykkes. Det fremgår ligeledes, at dette vil betyde, at erhvervsevnetabsprocenten efter erstatningsansvarsloven og arbejdsskadesikringsloven som udgangspunkt bliver ens. Den omstændighed, at denne forudsætning fra lovens vedtagelse efterfølgende måtte være ændret efter afsigelsen af Højesterets dom af 10. januar 2002 (gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen 2002, side 730), findes efter ordlyden af bestemmelsen i erstatningsansvarslovens 2, stk. 1, 2. pkt., med henvisningen til arbejdsskadesikringslovens 31 ikke at kunne føre til et andet resultat. 462 Arbejdsskadestyrelsen tilkendte sagsøgeren erstatning for erhvervsevnetab efter arbejdsskadesikringsloven fra den 18. november 2002, da han første gang, efter at have været sygemeldt, genoptog sit arbejde. De løbende, månedlige ydelser af erhvervsevnetabserstatning ifølge den midlertidige afgørelse er tilkendt med virkning fra dette tidspunkt. Det fremgår af forarbejderne til erstatningsansvarslovens 2, at det ikke har været hensigten, at der skulle være»overlapning«mellem henholdsvis erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og erstatning for tab af erhvervsevne i form af en foreløbig eller endelig erstatning, jf. det ovenfor gengivne svar på spørgsmål nr. 19 til justitsministeren under lovforslagets behandling i Folketinget. Herefter, og da landsretten finder, at det den 18. november 2002 var muligt midlertidigt at skønne over sagsøgerens fremtidige erhvervsevne, må sagsøgerens krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste anses som ophørt den 18. november 2002, jf. erstatningsansvarslovens 2, stk. 1, 2. pkt. Det fremgår af Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 17. september 2003 vedrørende godtgørelse for varigt mén, at afgørelsen er truffet på grundlag af speciallæge Per Falkenbergs erklæring af 16. april Herefter, og da retten til godtgørelse for svie og smerte findes at ophøre på det tidspunkt, da det er muligt at vurdere sagsøgerens méngrad efter erstatningsansvarslovens 4, findes der ikke grundlag for at tillægge sagsøgeren godtgørelse for svie og smerte efter tidspunktet for speciallægeerklæringen. Som følge af det anførte tager landsretten sagsøgtes frifindelsespåstand til følge. Med hensyn til sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt, idet det bemærkes, at omkostningsbeløbet indeholder udgifter til materialesamling Højesterets dom. I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 17. afdeling den 29. januar I pådømmelsen har deltaget syv dommere: Per Sørensen, Per Walsøe, Børge Dahl, Jytte Scharling, Poul Dahl Jensen, Vibeke Rønne og Jens Peter Christensen. Påstande Appellanten, A, har principalt påstået, at indstævnte, Hansen & Andersen A/S, skal betale ham ,60 kr., med tillæg af renter i medfør af erstatningsansvarslovens 16 af ,02 kr. fra den 22. oktober 2005 og af ,58 kr. fra sagens anlæg. Subsidiært skal Hansen & Andersen betale ,58 kr. med tillæg af renter i medfør af erstatningsansvarslovens 16 af ,52 kr. fra den 22. oktober 2005 og af ,06 kr. fra sagens anlæg. Mere subsidiært påstås, at Hansen & Andersen skal betale ,68 kr. med tillæg af renter i medfør af erstatningsansvarslovens 16 af ,68 kr. fra den 21. august 2004 og af 750,00 kr. fra sagens anlæg. Mest subsidiært påstås, at Hansen & Andersen skal betale 750,00 kr. med tillæg af renter i medfør af erstatningsansvarslovens 16 fra sagens anlæg. Hansen & Andersen A/S har påstået stadfæstelse. A's principale påstand svarer til, at retten til tabt arbejdsfortjeneste ophørte den 22. september 2005, hvor Arbejdsskadestyrelsen traf endelig afgørelse om erhvervsevnetabet. Den subsidiære påstand svarer til, at retten til tabt arbejdsfortjeneste ophørte på tidspunktet for førtidspensioneringen den 1. august Den mere subsidiære påstand fremkommer ifølge A ved en forskydning af tidspunktet for opgørelsen af det efter Arbejdsskadestyrelsens endelige afgørelse af erhvervsevnetabet den 22. september 2005 opgjorte differencekrav til datoen for Arbejdsskadestyrelsens midlertidige afgørelse, dvs. den 20. juli Sammenholdt med den betalte differenceerstatning fremkommer påstandsbeløbet således: [Tabel 1] Hertil kommer kravet på 750 kr. for svie og smerte. Parterne er enige om den talmæssige opgørelse. A har som begrundelse for, at han ikke har fradraget den løbende ydelse på kr. om måneden, som han fik udbetalt i perioden 21/ /9 2005, i alt kr., henvist til det valgte opgørelsestidspunkt. Den mest subsidiære påstand udgør alene godtgørelse for svie og smerte for perioden fra den 30. april 2003 til og med den 4. maj Anbringender A har for Højesteret vedrørende tabt arbejdsfortjeneste gjort gældende, at det er virkningstidspunktet for Arbejdsskadestyrelsens endelige afgørelse vedrørende det varige erhvervsevnetab, dvs. den 21. september 2005, som sætter en stopper for retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste - subsidiært tidspunktet for hans overgang til førtidspension, dvs. den 1. august Alle anbringender til støtte for tidligere tidspunkter er frafaldet. A's mere subsidiære påstand er ny. Til støtte herfor har han anført, at hans varige erhvervsevnetab kunne opgøres den 20. juli 2004 efter såvel arbejdsskadesikringsloven som erstatningsansvarsloven. Supplerende sagsfremstilling A var på skadestidspunktet i år. I det spørgeskema til brug for Arbejdsskadestyrelsen, som han besvarede den 14. februar 2003, Copyright 2011 Thomson Reuters Professional A/S side 8

9 oplyste han bl.a., at han ikke arbejdede i samme omfang som tidligere, idet han havde haft sygedage og mere ferie end tidligere, at han søgte kommunen om særlig sygedagpengedækning, og at han ikke længere var i stand til at arbejde over brysthøjde. Af journal fra egen læge ses, at denne har anført, at fleksjob kunne blive aktuelt (9. april 2003), at ortopædisk ambulatorium ikke havde noget behandlingstilbud ud over smertestillende medicin (11. juni 2003), og at A ikke var smertedækket og brugte weekenderne til at komme til hægterne (25. august 2003). I en erklæring af 4. september 2003 til Arbejdsskadestyrelsen oplyste A, at han kun kunne påtage sig lettere arbejdsopgaver, og at hans løn var påvirket af skaden. I en erklæring af 26. september 2003 fra egen læge hedder det, at arbejdsevnen var nedsat i en sådan grad, at A overvejede at søge fleksjob og reelt måske kun kunne arbejde på halv tid eller mindre på længere sigt. Efter den reumatologiske speciallægeerklæring af 10. maj 2004 konkluderede Holmegaard Kommunes lægekonsulent den 1. juli 2004, at arbejdsevnen var nedsat, mest i fysisk erhverv, men ikke med sikkerhed til under en tredjedel i et ethvert erhverv, og foreslog derfor arbejdsprøvning. Det blev i Arbejdsskadestyrelsens midlertidige afgørelse af 20. juli 2004 anført, at der ved afgørelsen var lagt vægt på, at han før arbejdsskaden havde en årsløn på kr. og i 2003 en A-indkomst på i alt kr., hvorfor styrelsen vurderede, at han aktuelt havde et erhvervsevnetab som følge af lønnedgang på 35 %. I sluterklæring af 27. april 2005 efter arbejdsprøvning konkluderedes, at A's arbejdsevne var så ringe, at en udplacering på selv det rummelige arbejdsmarked syntes urealistisk. I kommunens lægekonsulents vurdering af 19. maj 2005 anføres,»at arbejdsevnen er varigt ophævet i forhold til både det ordinære og rummelige arbejdsmarked og i ethvert erhverv, da den dokumenteret restarbejdsevne udgør ca. 6-8 timer ugentlig i effektiv arbejdstid - incl. fysisk træning«. Højesterets begrundelse og resultat Tabt arbejdsfortjeneste Fire dommere - Jytte Scharling, Poul Dahl Jensen, Vibeke Rønne og Jens Peter Christensen - udtaler: Arbejdsskadestyrelsen traf den 20. juli 2004 midlertidig afgørelse efter den dagældende 31, stk. 4, i arbejdsskadesikringsloven om, at A havde lidt et erhvervsevnetab på 35 % ved den arbejdsulykke, han havde været udsat for den 11. juli Erstatningen skulle ifølge afgørelsen løbe fra den 18. november I afgørelsen anførte Arbejdsskadestyrelsen bl.a.:»vi kan ikke i øjeblikket vurdere de fremtidige følger af arbejdsskaden, da Deres erhvervsmæssige situation ikke er endeligt afklaret, eftersom De står til rådighed for arbejdsmarkedet. Derfor træffer vi en midlertidig afgørelse om tab af erhvervsevne og vurderer Deres aktuelle tab.«i Højesterets dom af 6. oktober 2008 (UfR 2009 s. 138) er det fastslået, at erstatningsansvarslovens 2, stk. 1, 2. pkt., må forstås således, at der skal være sammenfald mellem det tidspunkt, hvor retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ophører, og det tidspunkt, hvor retten til erstatning for erhvervsevnetab indtræder, således at der ved erstatningsdækningen hverken opstår»overlapning«eller»huller«mellem de to erstatningsposter. I sagen var skadelidtes ret til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste herefter ophørt på det tidspunkt, fra hvilket skadelidte efter arbejdsskadesikringsloven var tilkendt erstatning for erhvervsevnetab. Virkningstidspunktet for tilkendelsen af erhvervsevnetabserstatning blev således lagt til grund som skæringstidspunkt mellem de to erstatningsposter. Sagen angik en situation, hvor der efter dagældende arbejdsskadesikringslovs 31, stk. 1, var truffet en endelig afgørelse om erhvervsevnetab. Spørgsmålet i den foreliggende sag er, om der gælder det samme, når retten til erhvervsevnetabserstatning hviler på en midlertidig afgørelse efter lovens 31, stk. 4. Erstatningsansvarslovens 2, stk. 1, 2. pkt., omfatter efter sin ordlyd og henvisningen til arbejdsskadesikringslovens 31 også midlertidige afgørelser efter 31, stk. 4, således at en midlertidig afgørelse om ret til erhvervsevnetabserstatning - på samme måde som en 464 endelig afgørelse om ret til erhvervsevnetabserstatning - fører til, at retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste samtidig ophører. At en afgørelse efter 31, stk. 4, hvorved der tilkendes midlertidig erhvervsevnetabserstatning, har denne virkning for retten til tabt arbejdsfortjeneste, er i overensstemmelse med det, der er anført i forarbejderne til bestemmelsen. Ved affattelsen af erstatningsansvarslovens 2, stk. 1, 2. pkt., blev det lagt til grund, at midlertidige afgørelser om erhvervsevnetabserstatning, herunder afgørelser efter arbejdsskadesikringslovens 31, stk. 4, træffes på grundlag af en vurdering af den skønnede varige indtægtsnedgang efter revalidering, omskoling mv., og ikke ud fra en bedømmelse af skadelidtes erhvervsmuligheder på tidspunktet for den midlertidige fastsættelse, jf. Folketingstidende , tillæg A, s I Højesterets domme af 10. januar og 9. oktober 2002 (UfR 2002 s. 730 og UfR 2003 s. 47) fastslog Højesteret, at erhvervsevnetabet i midlertidige afgørelser efter arbejdsskadesikringslovens 31, stk. 4, skal fastsættes ud fra, hvad det aktuelt er, dvs. uden hensyntagen til den skadelidtes forventede erhvervsevne efter endt revalidering, omskoling eller lignende. Det kan således konstateres, at den forudsætning om tidsperspektivet for bedømmelsen af erhvervsevnetabet ved midlertidige afgørelser, der er lagt til grund ved affattelsen af erstatningsansvarslovens 2, stk. 1, 2. pkt., har vist sig ikke at kunne opretholdes for så vidt angår afgørelser efter arbejdsskadesikringslovens 31, stk. 4. Dette kan imidlertid efter vores opfattelse ikke føre til, at midlertidige afgørelser efter 31, stk. 4, herefter ikke længere skulle være omfattet af erstatningsansvarslovens 2, stk. 1, 2. pkt. Hvis dette var tilfældet, ville det nævnte formål med samordningen mellem erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og erstatning for erhvervsevnetab - at sikre, at der ved erstatningsdækningen hverken opstår overlapning eller huller mellem de to erstatningsposter - ikke kunne opnås for så vidt angår sådanne midlertidige afgørelser. Som følge af det anførte finder vi, at det ved midlertidige afgørelser efter dagældende 31, stk. 4, i arbejdsskadesikringsloven - på samme måde som ved endelige afgørelser efter 31, stk. 1 - er virkningstidspunktet for tilkendelsen af erhvervsevnetabserstatning, der må lægges til grund som det tidspunkt, hvor retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ophører, medmindre der er grundlag for at tilsidesætte virkningstidspunktet. Herefter - og idet der ikke er grundlag for at tilsidesætte det virkningstidspunkt, som Arbejdsskadestyrelsen har fastsat i sin afgørelse - må skæringstidspunktet mellem A's erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og hans erstatning for mistet erhvervsevne fastsættes til den 18. november 2002, således at erstatningen for mistet erhvervsevne fra denne dato træder i stedet for erstatningen for tabt arbejdsfortjeneste. Vi stemmer derfor for at stadfæste landsrettens frifindelse for kravet om erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. Tre dommere - Per Sørensen, Per Walsøe og Børge Dahl - udtaler: Efter arbejdsskadesikringsloven har en skadelidt ikke krav på erstatning for midlertidigt tab af arbejdsfortjeneste, men krav på erstatning for varigt tab af erhvervsevne, hvis dette er på 15 % eller derover. Efter den dagældende arbejdsskadesikringslovs 31, stk. 1, traf Arbejdsskadestyrelsen i arbejdsskadesager endelig afgørelse om erstatning for tab af erhvervsevne,»når der efter sygebehandling, optræning eller revalidering er grundlag for at skønne over skadelidtes fremtidige helbredstilstand og erhvervsmuligheder«. En sådan afgørelse skulle så vidt muligt træffes inden 1 år og senest inden 2 år efter arbejdsskadens anmeldelse, jf. 31, stk. 1, 2. pkt. Efter 31, stk. 3, kunne der træffes bestemmelse Copyright 2011 Thomson Reuters Professional A/S side 9

10 om udbetaling af forskud på erstatning for tab af erhvervsevne i tiden, indtil der blev truffet endelig afgørelse. Var den erhvervsmæssige situation ikke afklaret, kunne Arbejdsskadestyrelsen efter 31, stk. 4, træffe en midlertidig afgørelse om erstatning for erhvervsevnetab i form af en løbende ydelse, hvis der forelå særlige omstændigheder,»herunder når skadelidte er under revalidering, omskoling eller uddannelse m.v. på grund af følgerne af en anerkendt arbejdsskade«, som det siges i Højesterets dom af 10. januar 2002 (UfR 2002 s. 730). Det fremgår videre af denne dom, at erhvervsevnetab ved en midlertidig afgørelse efter arbejdsskadesikringslovens 31, stk. 4, skal fastsættes ud fra et skøn på afgørelsestidspunktet over, hvad det aktuelt er - altså uden hensyntagen til den skadelidtes forventede erhvervsevne efter endt revalidering mv., jf. herved også Højesterets dom af 9. oktober 2002 (UfR 2003 s. 47). En midlertidig afgørelse efter 31, stk. 4, er ikke en afgørelse om forskud i forhold til den endelige afgørelse. Efter erstatningsansvarslovens 2 skal den, der i henhold til denne lov er erstatningsansvarlig for personskade, yde skadelidte erstatning for midlertidigt tab af arbejdsfortjeneste. I følge 5, stk. 1, har skadelidte krav på erstatning for erhvervsevnetab ved varig nedsættelse af evnen til at skaffe sig indtægt ved arbejde, dvs.»sådant arbejde, som med rimelighed kan forlanges af den pågældende efter dennes evner, uddannelse, alder og muligheder for erhvervsmæssig omskoling og genoptræning eller lignende«(stk. 2), såfremt tabet er på 15 % eller derover (stk. 3). Erstatning for erhvervsevnetab efter erstatningsansvarsloven fastsættes til et kapitalbeløb, jf. 6. Efter lovens 10 kan såvel skadevolder som skadelidte fra Arbejdsskadestyrelsen indhente en udtalelse om fastsættelsen af 465 erhvervsevnetabsprocenten (stk. 1, 1. pkt.) og om muligheden for at skønne over erhvervsevnetabet på et nærmere angivet tidspunkt og grundlag, jf. Højesterets kendelser af 21. september 2007 (UfR 2007 s og 3095). En udtalelse om erhvervsevnetabsprocenten skal så vidt muligt afgives inden 1 år og senest 2 år efter fremsættelsen af anmodningen om en udtalelse (stk. 1, 2. pkt.). Er den erhvervsmæssige situation ikke afklaret, kan Arbejdsskadestyrelsen, når der foreligger særlige omstændigheder, afgive en midlertidig udtalelse (stk. 1, 3. pkt.). Må en endelig fastlæggelse af et erhvervsevnetab afvente en revalidering, kan der således efter erstatningsansvarsloven fastsættes en foreløbig erhvervsevnetabserstatning på grundlag af en midlertidig udtalelse fra Arbejdsskadestyrelsen. Det følger af lovens 2, at der kun er krav på erstatning for midlertidigt erhvervsevnetab, hvis det må antages, at der vil opstå et varigt erhvervsevnetab. Den midlertidige erhvervsevnetabsprocent efter erstatningsansvarsloven skal udtrykke den skønnede varige indtægtsnedgang for skadelidte. Må der ventes et varigt tab på mindst 15 %, er der krav på kapitalerstatning herfor efter 6. Er der derimod grund til at vente, at revalidering mv. vil lykkes i en sådan grad, at skadelidte vil generhverve evnen til indtjening som før, har skadelidte ikke krav på midlertidig erhvervsevnetabserstatning - et eventuelt fortsat indtægtstab erstattes i så fald som tabt arbejdsfortjeneste. Det er i forarbejderne til loven anført, at en foreløbig erhvervsevnetabserstatning»skal anses for at være en á conto-udbetaling af den endelige erstatning«, at Arbejdsskadestyrelsen»kun bør fastsætte en midlertidig erhvervsevnetabsprocent, hvis der er en begrundet formodning om, at skadelidte rent faktisk vil lide et varigt erhvervsevnetab«, og»at retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ikke skal ophøre, hvis Arbejdsskadestyrelsens midlertidige udtalelse fastsætter erhvervsevnetabsprocenten til under 15, således at der ikke udløses en erhvervsevnetabserstatning«, jf. Folketingstidende , tillæg A, s For en personskade med et revalideringsforløb, hvis udfald er af betydning for det varige erhvervsevnetab, ydes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste efter erstatningsansvarslovens 2, stk. 1, 1. pkt. sammenholdt med 2. pkt., indtil forløbet er afsluttet, eller der forinden har været fornødent grundlag for»midlertidigt eller endeligt at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne, jf. 5-8 og 10 samt 31 i arbejdsskadesikringsloven.«i tilfælde, hvor en midlertidig udtalelse fra Arbejdsskadestyrelsen i henhold til erstatningsansvarslovens 10, stk. 1, 3. pkt., om en varig nedsættelse af erhvervsevnen udløser en acontoerhvervsevnetabserstatning, kan pligten til at betale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ikke udstrækkes ud over datoen for en sådan udtalelse, jf. Højesterets dom af 11. marts 2008 (UfR 2008 s. 1386). Ved Højesterets dom af 6. oktober 2008 (UfR 2009 s. 138) er det afgjort, at en endelig afgørelse om erhvervsevnetab truffet af Arbejdsskadestyrelsen i en arbejdsskadesag i henhold til arbejdsskadesikringslovens 31, stk. 1, bringer retten til at kræve erstatning for tabt arbejdsfortjeneste efter erstatningsansvarslovens 2, stk. 1, til ophør fra det tidspunkt, afgørelsen tillægger skadelidte erhvervsevnetabserstatning efter arbejdsskadesikringsloven. På grundlag af en sådan afgørelse må det da også i almindelighed antages, at skadelidte vil lide et varigt erhvervsevnetab, hvis størrelse det har været muligt at skønne endeligt over. Det siges i dommen, at erstatningsansvarslovens 2, stk. 1, skal forstås således,»at der skal være sammenfald mellem det tidspunkt, hvor retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ophører, og det tidspunkt, hvor retten til erstatning for erhvervsevnetab indtræder, således at der ved erstatningsdækningen hverken opstår»overlapning«eller»huller«mellem de to erstatningsposter.«hovedspørgsmålet under den foreliggende sag er, om en midlertidig afgørelse om erhvervsevnetab efter den dagældende arbejdsskadesikringslovs 31, stk. 4, sætter en stopper for retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste efter erstatningsansvarslovens 2, stk. 1. Den udtrykkelige henvisning i 2, stk. 1, 2. pkt., til arbejdsskadesikringslovens 31 taler for en bekræftende besvarelse, som heller ikke er uden støtte i forarbejderne til bestemmelsen. Det siges således,»at den skadelidtes krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste også skal ophøre, når der træffes afgørelse om erhvervsevnetabserstatning efter arbejdsskadesikringslovens 31, idet en afgørelse efter denne bestemmelse har betydning for, hvor længe der eventuelt kan kræves tabt arbejdsfortjeneste som et differencekrav«, Folketingstidende , tillæg A, s En midlertidig afgørelse efter arbejdsskadesikringslovens 31, stk. 4, adskiller sig imidlertid afgørende fra en midlertidig udtalelse efter erstatningsansvarslovens 10, stk. 1, 3. pkt. Afgørelsen efter arbejdsskadesikringsloven angår de aktuelle forhold - det midlertidige tab - ikke hvilket varigt erhvervsevnetab der må ventes uanset udfaldet af de uafklarede forhold, som er til hinder for en endelig afgørelse. En midlertidig afgørelse efter 31, stk. 4, indeholder således ikke noget skøn over det, som er afgørende efter erstatningsansvarslovens 2, stk. 1, 2. pkt., nemlig det varige erhvervsevnetab. Det er derfor, jf. Højesterets dom af 9. oktober 2002 (UfR 2003 s. 47), ikke korrekt, når det i forarbejderne til bestemmelsen er forudsat, at en midlertidig erhvervsevnetabsprocent efter arbejdsskadesikringsloven ikke er»udtryk for den skadelidtes 466 erhvervsevnetab bedømt ud fra den pågældendes erhvervsmuligheder på tidspunktet for den midlertidige fastsættelse«, men for»den skønnede varige indtægtsnedgang for skadelidte«, Folketingstidende , tillæg A, s På denne baggrund kan det forhold, at Arbejdsskadestyrelsen i henhold til arbejdsskadesikringslovens 31, stk. 4, med føje har truffet en midlertidig afgørelse om løbende erhvervsevnetabserstatning fra en angiven dato, ikke sætte en stopper for retten til løbende erstatning for tabt arbejdsfortjeneste efter erstatningsansvarslovens 2. Bestemmelsen i erstatningsansvarslovens 2, stk. 1, må i overensstemmelse med ordlyden og uanset henvisningen til arbejdsskadesikringslovens 31 forstås således, at retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ophører Copyright 2011 Thomson Reuters Professional A/S side 10

11 på det tidspunkt, hvor det ved en udtalelse fra Arbejdsskadestyrelsen efter erstatningsansvarslovens 10 eller på andet grundlag er muligt - midlertidigt eller endeligt - at skønne over skadelidtes varige erhvervsevne. Denne forståelse giver ikke skadelidte dobbeltkompensation eller»overlappende«dækning. En midlertidig, løbende erhvervsevnetabserstatning efter arbejdsskadesikringsloven må nemlig reelt anses for en erstatning for et midlertidigt indtægtstab. Er denne erstatning sammen med revalideringsydelse mv. ikke tilstrækkelig til at dække den løbende tabte arbejdsfortjeneste, vil erstatning af differencen efter erstatningsansvarsloven blot udløse den mererstatning, der efter erstatningsansvarsloven er krav på i tilfælde, hvor arbejdsskadesikringslovens regler om erstatningsberegning indebærer en begrænset dækning, i forhold til hvad retten til fuld erstatning efter erstatningsansvarsloven fører til. For A's vedkommende følger det af det anførte, at det forhold, at Arbejdsskadestyrelsen i medfør af arbejdsskadesikringslovens 31, stk. 4, den 20. juli 2004 traf en midlertidig afgørelse om et erhvervsevnetab på 35 % med virkning fra den 18. november 2002, ikke satte en stopper for fortsat krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste efter erstatningsansvarslovens 2. Der er ikke under sagen fremlagt oplysninger om muligheden for i november 2002, hvor A meldte sig rask og genoptog sit arbejde som murer, at foretage et forsvarligt skøn over hans varige erhvervsevnetab. Efter de foreliggende oplysninger om hans erhvervsevne var der i hvert fald i foråret 2004 et sikkert grundlag for at anse hans varige erhvervsevne for betydeligt reduceret i ethvert erhverv. Efter A's påstande og anbringender for Højesteret er spørgsmålet imidlertid alene, om han skal have medhold i kravet om dækning af tabt arbejdsfortjeneste frem til den 22. september 2005, hvor Arbejdsskadestyrelsen traf endelig afgørelse om hans erhvervsevnetab - subsidiært frem til førtidspensioneringen den 1. august eller om skadevolder, Hansen & Andersen A/S, skal frifindes for kravet herom. Det følger af det foran anførte om forståelsen af erstatningsansvarslovens 2, stk. 1, at der ikke kan gives A medhold i et krav om erstatning for tabt arbejdsfortjeneste frem til august/september Vi stemmer herefter med denne begrundelse for at stadfæste landsrettens frifindelse for kravet om erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. Herefter udtaler samtlige dommere: Differencekravets opgørelsestidspunkt Der er i sagen sket betaling af et differencekrav vedrørende erhvervsevnetabserstatning på kr. Kravet er opgjort i 2005 efter Arbejdsskadestyrelsens endelige afgørelse om erstatningen efter arbejdsskadesikringsloven, jf. herved Højesterets dom af 6. oktober 2006 (UfR 2007 s. 170). Der er allerede derfor ikke grundlag for at tage A's krav om en ændret opgørelse af differencekravet til følge. Højesteret tager herefter ikke A's mere subsidiære påstand til følge. Svie og smerte A var syg i erstatningsansvarslovens 3's forstand i perioden 30. april-4. maj Det følger herefter af Højesterets dom af 6. oktober 2008 (UfR 2009 s. 138), at han - da der på det tidspunkt endnu ikke var truffet afgørelse om at tilkende ham méngodtgørelse - har krav på godtgørelse for svie og smerte for disse dage. Højesteret tager derfor A's mest subsidiære påstand til følge. Herefter stadfæster Højesteret landsrettens dom med den ændring, at Hansen & Andersen skal betale 750 kr. til A med tillæg af renter. Under hensyn til sagens principielle karakter og dens betydning for behandlingen af erstatningsanvarssager generelt skal ingen af parterne betale sagsomkostninger for landsret eller Højesteret til den anden part. Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for landsret eller Højesteret til den anden part. 1. Se Højesterets dom af samme dato i sag 492/2007 (U H). 2. U /2 H, bet. 1383/2000, s. 83 og 108, LFF , pkt (s. 11 og 16), og Gomard og Wad: Erstatning og godtgørelse (1986), s. 27 ff. og 40. Thi kendes for ret: Hansen & Andersen A/S skal til A inden 14 dage fra denne højesteretsdoms afsigelse betale 750 kr. med tillæg af renter i medfør af erstatningsansvarslovens 16 fra den 16. februar Copyright 2011 Thomson Reuters Professional A/S side 11

12 Erhvervsevnetabserstatning efter erstatningsansvarsloven Fradrag Kapitalerstatning efter arbejdsskadesikringsloven Løbende ydelser Difference Det betalte differencekrav kr kr kr kr. (2004) (betalt for perioden 18/ /9 2005) [Tabel 1] Heraf betalt Restkrav Påstandsbeløbet kr kr kr kr kr kr. (2005) (betalt for perioden 18/ /7 2004) 463 Copyright 2011 Thomson Reuters Professional A/S side 12