ERHVERVSANKENÆVNET Kampmannsgade 1 * Postboks 2000 * 1780 København V * Tlf * onstid 9-16 *

Transkript

1 ERHVERVSANKENÆVNET Fax Ekspediti- Kampmannsgade 1 * Postboks 2000 * 1780 København V * Tlf * onstid 9-16 * Kendelse af 21. marts 2011 (J.nr ) Administrativ ophævelse af foretaget registrering af vedtægtsændring til ulovligt formål tiltrådt. Selskabsloven. (Finn Møller, Carsten Møllekilde og Jan Uffe Rasmussen) Ved skrivelse af 2. september 2010 har advokat A på vegne af K ApS klaget over Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 12. august 2010, hvorved styrelsen fastholdt styrelsens administrative ophævelse af en foretagen registrering af en formålsændring i selskabets vedtægter. Sagens omstændigheder: Den 16. april 2010 modtog Erhvervs- og Selskabsstyrelsen protokoludskrift vedrørende ekstraordinær generalforsamling den 12. april 2010 i K ApS klaget, bilagt nye vedtægter. Af generalforsamlingsreferatet samt vedtægterne fremgår, at selskabets registrerede formål, som er at drive modelbureau, på generalforsamlingen blev ændret til: Selskabets formål er at drive modelbureau samt drive prostitution.. I skrivelse af 4. juni 2010 meddelte Erhvervs- og Selskabsstyrelsen advokat A, at styrelsen ikke kunne foretage den anmeldte registrering, idet det anmeldte formål ikke er et lovligt formål. Advokat A påklagede ved skrivelse af 20. juni 2010 afgørelsen til Erhvervsankenævnet. Den 16. juli 2010 registrerede Erhvervs- og Selskabsstyrelsen blandt andet, at selskabets formål er at drive modelbureau samt drive prostitution og udfærdigede et sammenskrevet resumé med nævnte ændrede formål. Af Erhvervs- og Selskabsstyrelsens skrivelse dateret samme dag og stilet til advokat A fremgår blandt andet:

2 - 2 - Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har den 23. juni 2010 modtaget lille anmeldelsesblanket vedrørende ændring af adressen for [K ApS, CVR-nr. ]. Med anmeldelsen er indsendt kopi af selskabets vedtægter. Afgørelse Erhvervs- og Selskabsstyrelsen kan ikke registrere og offentliggøre den anmeldte vedtægt, idet det anmeldte formål ikke er et lovligt formål. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har registreret selskabets nye adresse. Denne afgørelse kan indbringes for Erhvervsankenævnet senest 4 uger efter, at afgørelsen er meddelt, jf. selskabslovens 371 Begrundelse Selskabet forsøgte ved anmeldelse afleveret i styrelsen den 16. april 2010 at anmelde formålsændring for selskabet. Denne formålsændring blev ved brev af 4. juni registreringsnægtet med begrundelsen, at der er tale om et ulovligt formål Du har ved anmeldelse afleveret den 23. juni 2010 anmeldt ny adresse for selskabet. Til denne anmeldelse er anvendt styrelsens lille anmeldelsesblanket vedrørende anmeldelse af visse ændringer til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Med anmeldelsen er vedlagt kopi af selskabets vedtægter dateret 21. juni Denne vedtægt indeholder imidlertid forsat det ulovlige formål som blev registreringsnægtet ved styrelsens brev af 4. juni Erhvervs- og Selskabsstyrelsen kan derfor ikke offentliggøre de indsendte vedtægter idet disse ikke er lovlige. Selskabets gældende vedtægter er derfor forsat vedtægt dateret 11. september Af hensyn til en korrekt registreret adresse har styrelsen imidlertid valgt at registrere selskabets nye adresse Adresseændringen betyder at selskabets hjemstedskommune er uændret. Som nævnt er de indsendte vedtægter imidlertid ikke lovlige, hvorfor disse ikke kan offentliggøres. Den 22. juli 2010 hævede advokat A klagesagen vedrørende Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 4. juni Ved skrivelse af 29. juli 2010 meddelte Erhvervs- og Selskabsstyrelsen advokat A, at styrelsen administrativt havde ophævet den skete registrering af selskabets formål. Af skrivelsen, der ikke indeholder klagevejledning, fremgår blandt andet:

3 - 3 - Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har på baggrund af modtagelsen af anmeldelse om ændring af hjemstedsadressen den 23. juni 2010 registreret selskabets nye hjemstedsadresse den 16. juli Med anmeldelsen var vedlagt nye vedtægter som vedtaget på generalforsamlingen den 12. april Ved en beklagelig fejl har styrelsen tillige registreret ændringen af vedtægternes formålsbestemmelse til også at omfatte prostitution. På baggrund af Erhvervs- og Selskabsstyrelsens brev af 4. juni og 16. juli 2010, hvoraf fremgår, at styrelsen nægtede at registrere det nye formål i vedtægterne, har styrelsen d.d. administrativt ophævet den skete registrering af selskabets formål. Advokat A anmodede i skrivelse af 31. juli 2010 styrelsen om at påvise hjemlen til den skete administrative ophævelse af registreringen af 16. juli I Erhvervs- og Selskabsstyrelsens skrivelse af 12. august 2010, der indeholder klagevejledning, hedder det: K ApS. CVR nr. Som anført i styrelsens brev af 29. juli 2010 har vi ophævet registreringen af selskabets nye formål, som omfatter prostitution, idet styrelsen såvel i brev af 4. juni som 16. juli 2010 har nægtet at registrere den anmeldte vedtægtsændring, idet denne efter styrelsens opfattelse er ulovlig. Hertil kommer at det af styrelsens brev af 16. juli 2010 udtrykkeligt fremgår, at vi alene valgte at registrere selskabets nye adresse, men derimod ikke det nye formål, som derfor efter vores opfattelse, hverken kan besluttes eller kan registreres. Registreringen af selskabets formål beror derfor på en åbenbar fejl, som der efter vores opfattelse ikke kan støttes ret på. På denne baggrund fastholdes, at styrelsen den 29. juli 2010 administrativt ophævede den skete registrering af selskabets formål. I klageskrivelse af 2. september 2010 har advokat A anført, at styrelsen er uberettiget til at ændre en allerede truffet afgørelse, hvorefter selskabet ændrer formål fra Selskabets formål er at drive modelbureau til Selskabets formål er at drive modelbureau samt prostitution. Af klageskrivelsen fremgår blandt andet:

4 - 4 - Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har sovet i timen og godkendt en ændring af selskabets formål, og nu fortryder styrelsen godkendelsen. Det gøres således principielt gældende som faktum og jus, at styrelsen er bundet af den oprindeligt givne registrering at 16. juli 2010 at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har en pligt til at oplyse hjemmelen til at rekurere in pejus, og at prostitution ikke er omfattet af begrebet ulovligt formål, når særlig henses til, at ingen udnyttes. Da der ikke foreligger et forhold, der kan henføres under straffelovens 228 og 229, er det klagerens opfattelse, at prostitution i fællig, herunder drift af prostitution i selskabsform, hvor ingen udnyttes, er et lovligt formål. I anledning af klagen har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i en redegørelse af 23. september 2010 udtalt: Udtalelse og sagens faktiske omstændigheder I forbindelse med udarbejdelsen af udtalelse til Erhvervsankenævnet på baggrund af advokat A s klage til Erhvervsankenævnet af 20. juni 2010, konstaterede styrelsen, at vi ved en beklagelig fejl den 16. juli 2010 havde registreret ændringen af selskabets formål til også at omfatte prostitution, uanset at det alene var den anmeldte hjemstedsadresse, som efter styrelsens afgørelse skulle have været registreret. Efter styrelsens opfattelse, burde klageren således ikke have været i tvivl om, at registreringen af selskabets nye formål beroede på en fejl, da styrelsen allerede den 4. juni 2010 nægtede at registrere dette formål. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har således ikke i sagsforløbet, som der neden for vil blive redegjort for, ændret opfattelse af, at selskabets nye formål ikke er lovligt, hvorfor styrelsen i brev af 12. august 2010 har fastholdt, at der ikke kan støttes ret på den åbenbart fejlagtige registrering. Som anført i styrelsens brev følger det af grundlovens 78, at sammenslutninger, herunder juridiske enheder alene må stiftes med et lovligt formål for øje.

5 - 5 - Ifølge styrelsens brev anses samtlige aktie- og anpartsselskaber for erhvervsdrivende, ligesom udbytte skal fordeles forholdsmæssigt i forhold til størrelsen af den enkelte selskabsdeltagers kapitalandel. Ovennævnte selskabs fortjeneste og dermed anpartshavernes potentielle udbytte oparbejdes igennem virksomhed som nævnt i formålet og udbyttet optjenes ved modelvirksomhed og prostitution. Straffelovens 228 og 229 forbyder, at nogen for vindings skyld fremmer kønslig usædelighed med andre. Hertil kommer, at det af 2, stk. 2 i lov nr. 141 af 17/ om ændring af straffeloven (afkriminalisering af prostitution m.v. samt kriminalisering af kunder til prostituerede under 18 år) fremgår følgende: Loven medfører ikke, at spil, prostitution og understøttelse fra kvinder, der ernærer sig ved prostitution, anses som lovlige erhverv. Da styrelsen ikke må registrere et selskab med et ulovligt formål, og da prostitution som oven for nævnt ikke anses som et lovligt erhverv, fastholdes registreringsnægtelsen i brev af 4. juni Sagens retlige omstændigheder Styrelsen er enig i, at det ikke er ulovligt at være prostitueret. Dette betyder, at de indtægter en kvinde eller en mand tjener ved prostitution godt må være hovedindtægtskilde for vedkommende. Prostituerede skal således være momsregistrerede og betale skat, men da prostitution ikke er et lovligt erhverv, kan prostituerede f.eks. ikke blive optaget i en A- kasse. Når henses til, at straffeloven, som oven for anført udtrykkeligt fastslår, at prostitution ikke er et lovligt erhverv og da udbyttet til anpartshaverne i selskabet ikke må optjenes ved prostitution, kan styrelsen ikke registrere vedtægtsændringen, da der efter styrelsens opfattelse er tale om et ulovligt formål. Hertil kommer at straffelovens 228 og 229 forbyder, at en person for egen vindings skyld ikke må fremme kønslig usædeligelighed. På baggrund af styrelsens bemærkning om, at der er 9 anpartshavere i selskabet, at udbytte i et anpartsselskab alene må udbetales til anpartshaverne samt at prostitution derfor ikke kan ske i selskabsform, oplyser klageren, at udbyttet ubeskåret gå til de prostituerede som alle er anpartshavere. Klageren oplyser tillige at selskabet driver prostitution i selskabsform for at opnå stordriftens fordele, hvilket ikke er ulovligt Når henses til selskabets formål og ejerkreds vil styrelsen ikke undlade at gøre opmærksom på, at udbyttet til den enkelte anpartshaver ikke må fastsættes i forhold til den enkelte anpartshavers indtægter, men derimod alene må fordeles i forhold til den enkeltes anpartsbesiddelse.

6 - 6 - Der ses desuden ikke at være sikkerhed for, at anparterne overdrages til andre, som ikke er prostituerede. Dette vil kunne betyde, at rufferibestemmelserne i straffeloven ( 228 og 229) eventuelt vil blive direkte overtrådt. Med hensyn til klagerens oplysning om udbyttet, fastholdes, at dette ikke kan ske ved optjening gennem prostitution. Opmærksomheden henledes på, at styrelsen i brev af 4. juni 2010 nægtede at registrere selskabet nye formål og i brev af 16. juli 2010 gentog denne registreringsnægtelse i forbindelse med delregistreringen af 16. juli af selskabets nye hjemstedsadresse. Efter styrelsens opfattelse er der tale om en åbenbar fejl, som klageren ikke burde være i tvivl om beroede på en sagsbehandlerfejl, som skete i forbindelse med registreringen af selskabets hjemstedsadresse. Klageren burde derfor ikke have ophævet den første ankesag, men rettet henvendelse til Erhvervs - og Selskabsstyrelsen for at få klarlagt, hvorvidt den skete registrering beroede på en fejl set i lyset af styrelsens breve af 4. juni og 16. juli Det er derfor styrelsens opfattelse, at advokat A ikke kan støtte ret på en åbenlys registreringsfejl, ligesom styrelsen fastholder, at prostitution er et ulovligt erhverv, som ikke må registreres som formål i anpartsselskabet. Ved skrivelse af 28. september 2010 er advokat A fremkommet med følgende yderligere bemærkninger: jeg [gør]på vegne K Aps gældende, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsens tilbagekaldelse af registreringen af det nye fornål er en negativ forvaltningsakt, og at den negative forvaltningsakt er ugyldig. Af 2 grunde: 1) Det er i strid med forvaltningsretten, at en forvaltningsmyndighed ændrer en positiv forvaltningsakt til en negativ forvaltningsakt uden hjemmel. 2) Prostitution er ikke et ulovligt erhverv som påstået af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. ad 1: Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har ikke kunnet påvise nogen hjemmel til at reformere in pejus men har henvist til, at der foreligger en fejl fra styrelsens side, og at denne fejl må være åbenbar for undertegnede. Fejlen skulle være den positive forvaltningsakt; altså registreringen af det nye formål.

7 - 7 - Lad mig understrege, at hverken min klient eller undertegnede ønsker et udnytte styre1sens såkaldte fejl. Men sagen er, at styrelsen slet ikke har begået nogen fejl ved at registrere det nye formål: Selskabets formål er at drive modelbureau samt drive prostitution, ad 2): Det er lovligt i Danmark at drive prostitution som erhverv. Men det er ikke lovligt at udnytte den prostituerede. Styrelsen forveksler disse 2 vidt forskellige forhold og iblander det en portion forargelse, som ikke er retskilde i Danmark. Der er 9 prostituerede i K Aps s ejerbog, og de ejer selskabets fulde indskudskapital i lige sameje. Der således ingen udnyttelse.. Ankenævnet udtaler: I forbindelse med anmeldelse af en adresseændring registrerede Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 16. juli 2010 ud over denne ændring, at K ApS formål er at drive modelvirksomhed samt drive prostitution. Anmeldelsen var vedlagt de vedtægter, der ved styrelsens afgørelse af 4. juni 2010 var blevet registreringsnægtet med den begrundelse, at det anmeldte formål ikke er et lovligt formål. Afgørelsen var den 20. juni 2010 påklaget til Erhvervsankenævnet. Af skrivelsen ligeledes af 16. juli 2010 til anmelderen er det anført, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ikke kan registrere og offentliggøre den anmeldte vedtægt, idet det anmeldte formål ikke er et lovligt formål, men at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har registreret selskabets nye adresse. På baggrund af disse omstændigheder burde det have stået klart for klageren, at der ved den senere registrering af formålsændringen åbenbart var tale om en sagsbehandlingsfejl fra styrelsens side, og det tiltrædes, at styrelsen administrativt har ophævet den skete registrering af selskabets formål, idet ankenævnet tiltræder, at prostitution ikke er et lovligt selskabsretligt formål. Ankenævnet stadfæster således Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 12. august 2010.