1. Middelbar og umiddelbar ret

Transkript

1 Miljø- og Planlægningsudvalget, Miljø- og Planlægningsudvalget L Bilag 4,L Bilag 4 Offentligt Når lovgivning helt overlades til institutionelle interesser - kommentar til lovforslag til gennemførelse af EU s direktiv om miljøansvar af Professor, dr. jur. Peter Pagh Miljøansvarsdirektivet og forslaget til dansk gennemførelseslovgivning er historien om, hvordan gode hensigter i hænderne på institutionelle interesser er blevet forvandlet til et juridisk monster. Det startede med et enkelt ønske om, at forurenerens pligt til at betale for forureningsforebyggelse bør modsvares af en pligt til at betale for genopretning af skaderne, når forebyggelsen svigter. I EU var anledningen, at der i en fransk lade blev fundet farligt affald fra Seveso-ulykken i Italien. 1 Efter mere end 20 år gennem nationale særinteressers vridemaskine gav det vedtagne direktiv 2004/35 om miljøansvar intet svar på netop den situation, som startede processen. Miljøansvarsdirektivet kan nemlig som følge af sin offentligretlige karakter ikke anvendes på grænseoverskridende miljøskader. Springer en større svensk virksomhed i luften og forårsager større ødelæggelse af natur og vandmiljøet i Danmark, er der ingen hjælp at hente i direktivet. Derimod indfører direktivet et ubetinget ansvar for miljøskader, hvis spejdere under det danske spejderkors som følge af hændeligt uheld ved opvask forårsager skade på jord, vand eller truede arter. Den korte forklaring på denne proportionsforvrængede lovgivning er, at direktivet først og fremmest er resultatet af, hvad en række medlemsstater (herunder Danmark) ikke ville have med og ingen synes i den forbindelse at have tænkt over de præcise konsekvenser af definitionen af erhvervsmæssig sammenholdt med afgrænsningen af aktiviteter i direktivets bilag III. Efterladt med en så laset rest af en ellers fornuftig tanke kunne man tro, at galskaben sluttede. Men nej. Efter at have været i hænderne på Miljøministeriets embedsmænd er de sidste rester af fornuft næsten udraderet og erstattet af lovgivningens svar på Frankenstein: Lovforslaget er på en gang utilgængelig og uanvendelig men kan som Frankenstein holde ganske mange mennesker unyttigt beskæftiget. Forløbet og indholdet af det fremsatte lovforslag er en sjælden tydelig demonstration af, at reformen først og fremmest skal tage hensyn til ministeriets økonomiske og institutionelle interesser og herefter sikre de tilsvarende kommunale interesser i det omfang, dette er muligt mens det ikke synes tillagt nævneværdig betydning, om det fremsatte lovforslag er en egnet retlig ramme til at genoprette efter der indtræder miljøskader. 1. Middelbar og umiddelbar ret Et af de grundlæggende problemer er, at lovforslaget er opbygget over middelbare regler - og det i et hidtil uset omfang. En umiddelbar regel betyder, at hvis der foreligger et bestemt faktum (fx en miljøskade) indtræder der under visse betingelser en bestemt retsfølge for borgerne fx at en miljøskade efter miljøerstatningsloven fra 1994 medfører et erstatningsansvar for den listevirksomhed, der har forvoldt den, selv om skaden var en hændelig følge. Er reglen derimod middelbar, udløser et retsfaktum ikke i sig selv nogen retsfølge for borgerne. I stedet udløser retsfaktum en kompetence for en myndighed, fx at meddele et påbud som det kendes fra jordforureningsloven. Efter en middelbar regel vil en miljøskade derfor først have retsvirkning for den 1 I USA blev samme tanket næret af fund af en kemisk sump ved Lower Chanal i New York. Da man hurtigt måtte konstatere, at det efter de daværende regler ikke var mulig at gøre forureneren ansvarlig for forureningen, vedtog den amerikanske kongres i løbet af meget kort tid et objektivt ansvar for den slags forureninger i Comprehensive Environmental Responsive, Compensation and Liability Act (CERCLA også kaldet Superfund).

2 ansvarlige forurener, når myndigheden har truffet beslutning. Undlader myndigheden at træffe beslutning, eller er beslutningen behæftet med væsentlige fejl i sagsbehandlingen, vil borgeren ikke være ansvarlig. Den korte forklaring er, at ansvaret beror på myndighedens (korrekte) anvendelse af sin kompetence i anledning af et bestemt retsfaktum. Den middelbare regel skyder således myndigheden ind som et mellemled mellem retsfaktum og borgerens ansvar og pligter. Så længe myndigheden ikke gør noget, kan borgeren i princippet være lige glad. Man kunne mene, at det i relation til ansvar er en unyttig omvej at gøre objektivt ansvar middelbart, da det nødvendigvis betyder, at forureneren drager fordel af enhver fejl i sagsbehandlingen fra myndigheden. Omvendt er det indlysende, at netop det middelbare ansvar giver myndigheden en langt stærkere magtposition end det umiddelbare ansvar, som kan gøres gældende af enhver. Med det middelbare ansvar er det den kompetente myndighed, der alene sidder på aftrækkeren og hidtil har den almindelige ordning i dansk miljøret været, at der på dette punkt har bestået et håndhævelsesmonopol. Så selv om det middelbare ansvar er besværlig, er der knyttet stærke institutionelle interesser til bevarelsen. Det anførte udgør formentlig den overordnede forklaringsramme på, at Miljøministeriet har foretrukket et middelbart forureneransvar frem for et umiddelbart forureneransvar. 2 Samme forklaringsramme suppleret af generel dansk modvilje mod EU-kompetence mht. erstatningsansvar 3 forklarer, hvorfor bl.a. Danmark meget stærkt modsatte sig, at EU s miljøansvarsdirektiv skulle beskytte private skadelidte. I Miljøministeriets særlige optik er det en langt alvorligere sag, om miljøministeriets har haft en udgift til forureningsbekæmpelse, end om enkelte borgere har lidt alvorlig sundhedsskade eller blevet ruineret som følge af en forurening! - Men igen: institutionelle interesser er ikke forskellig fra andre interesser - man er sig selv nærmest. Så langt som hertil har Miljøministeriet hidtil fået Folketingets blå stempel i form af vedtagelse af den lovgivning som embedsværket har foreslået. 2 Som en anden faktor må nævnes forløbet med miljøerstatningsloven. På baggrund af en Folketingsdagsorden i 1986 nedsatte Justitsministeren et udvalg, der skulle overveje objektivt ansvar for miljøskader. Resultatet af udvalgets arbejde blev miljøerstatningsloven umiddelbare objektive ansvar, der modsat Miljøministeriets ønsker kun omfattede listevirksomheder. Samtidigt med miljøerstatningslovens vedtagelse i 1994 igangsatte Miljøministeriet det udvalgsarbejde, der siden førte til jordforureningslovens middelbare objektive ansvar. 3 EU s kompetence følger af bl.a. produktansvarsdirektivet (85/374), hvor Justitsministeriets udlægning af direktivet i øvrigt nylig er underkendt af EF-domstolen i sag C-402/03 Skov og Æg.

3 2. Lovforslagene Men her stopper de fremsatte lovforslag ikke. I den meget korte version er det lykkes at udforme et lovforslag, som er middelbar i hidtil uset potens dvs. at før forureneren er forpligtet til at afhjælpe, skal der ikke blot træffes én afgørelse, men en række forudgående afgørelser, som hver for sig kan påklages. I oversigtsform kan fremgangsmåden efter lovforslaget ved en miljøskade skitseres således hvor i parentes er angivet trin i processen: (1) Først skal kompetente myndighed fastslå en skade kan henføres under miljøskadeloven, jf. lovens 2. (2) Hvis det retskraftigt afgjort at miljøskadeloven gælder, skal ved påbud fastsættes sikkerhedsstillelse, jf. lovens 18 og 20. (3) Hvis sikkerhedsstillelse foreligger skal forureneren efter 19 påbydes undersøgelser. (4) Når fornøden oplysning om miljøskaden, skal forureneren efter påbydes afhjælpning. (5) Hvis miljøskade på fremmed ejendom skal dog først meddeles tålepåbud efter 24(2). (6). Hvis flere forurenere skal anvendes en særlig fremgangsmåde, der som udgangspunkt kræver, at flere forurenere bliver enige om, hvordan påbuddet skal opfyldes med dgangspunkt i en pro rata hæftelse med en kanaliseret solidarisk hæftelse som overbygning 25 (og mbl 64o). (7) Hvis påbud ikke efterkommes skal meddeles håndhævelsespåbud efter 32. Først når fristen for håndhævelsespåbud er udløbet vil myndigheden kunne iværksætte afhjælpning. De forskellige juridiske spørgsmål, som de forskellige trin i processen rejser, er uddybende belyst i det følgende.

4 2.1. Først skal kompetente myndighed fastslå en skade kan henføres under miljøskadeloven - 2 Før det retskraftigt er afklaret, om et forhold kan henføres til miljøskadeloven eller ej, vil det ikke være muligt at forpligte forureneren, da der mangler afklaring af, hvem der er den kompetente myndighed og uden kompetence kan en myndighed ikke handle. Efter lovforslaget skal den myndighed, som har kompetencen efter miljølovgivningen i første omgang afgøre, om der foreligger en miljøskade i miljøskadelovens forstand. Men selv besvarelsen af dette spørgsmål giver anledning til tvivl, fordi der ofte vil der være konkurrerende kompetente myndigheder. Fx vil en forurening, der medfører skade på beskyttet naturtype, ofte samtidigt medføre forurening af jord eller vand. Påbud vedrørende samme miljøskade vil derfor skulle meddeles efter forskellige love - og dette vil kunne påklages til Miljøklagenævnet og Naturklagenævnet for forskellige aspekter af miljøskaden. Hertil kommer, at den foreslåede følgelovgivning kun dækker miljøministeriets område. I forhold til direktivets regler mangler fx færdselslov, jernbanelov, luftfartslov, rørledningslov. Selv om der normalt er objektivt ansvar for skader efter de pågældende love, er der ikke hjemmel til påbud som forudsat i lovens 2. Dette kan udlægges således, at det objektive ansvar er tilstrækkelig til at opfylde direktivet eller som mangler ved lovforslaget Afgørelsen skal kunne påklages af adressat og NGO Problem, at der er afgørelser som ikke kan påklages Problem, i en række tilfælde vil være uklart, om klage til Naturklagenævn eller Miljøklagenævn, grundet den konkurrerende kompetence Så længe klagesag verserer, vil der ikke kunne træffes beslutning: a: Har kommune besluttet, at miljøskadeloven ikke gælder, kan kommunen ikke gøre noget, hvis NGO eller adressat, har indbragt afgørelsen for klagenævn, så længe klagesag verserer b: Har kommune besluttet, at miljøskadelov gælder, kan staten ikke gøre noget, hvis NGO eller adressat, har indbragt afgørelsen for klagenævn, så længe klagesag verserer c: Den i miljøansvarsdirektivets artikel 5 anførte pligt til at underrette myndighederne og træffe forebyggende foranstaltninger, er en umiddelbar pligt men da Miljøskadeloven først vil gælde, når dette er besluttet af en myndighed, vil der ikke efter de danske regler være tale om en umiddelbar pligt. Selv om 27 og 28 i forslag til lov om miljøskade fremstår som en umiddelbar pligt, er pligten middelbar som følge af 2 i miljøskadeloven. 2.2 Hvis afgjort at miljøskadeloven gælder, skal ved påbud fastsættes sikkerhedsstillelse : Pligt til sikkerhedsstillelse kræver et påbud, der kan ankes og anke har opsættende virkning. Før der er taget stilling til anke af påbud om sikkerhedsstillelse, er forureneren ikke forpligtet til at gøre noget : Hvis der ved meddelelse af påbud om sikkerhedsstillelse er sket sagsbehandlingsfejl eller inddraget ulovlige kriterier, vil sagen som udgangspunkt skulle hjemvises og før der er truffet en ny afgørelse, vil forureneren ikke være forpligtet til at foretage sig noget.

5 2.2.3: Ifølge motiverne til miljøskadeloven (s. 30 og 46) indebærer manglende opfyldelse af sikkerhedsstillelse pga. manglende betalingsevne, at miljøskadeloven ikke gælder. Konsekvensen er, at det ikke er muligt at påbyde forureneren undersøgelser eller afværgeforanstaltninger før det er konstateret, at der er stillet økonomisk sikkerhed. Der ses ingen støtte til en sådan udlægning i direktivet. Konsekvensen vil også være ganske uoverskuelig, fordi det vil frigøre forurenere med ringe betalingsevne for ansvar efter direktivet, ligesom det ikke sikrer den i direktivet krævede genopretning af miljøskader Hvis sikkerhedsstillelse foreligger skal forureneren påbydes undersøgelser : Påbud om forureningsundersøgelser kan påklages. Før klagesag er afgjort, er forureneren ikke forpligtet til at gennemføre undersøgelser : Da pligten til at foretage afhjælpning tillige forudsætter, at der foreligger en risikovurdering, vil det ikke være muligt at påbyde afhjælpning, før der i ankeinstans er taget stilling til undersøgelser, og disse herefter er gennemført : Hvis der er mistanke om, at miljøskaden udgør en strafferetligt sanktioneret overtrædelse af miljølovgivningen (hvilket ofte vil være tilfældet) vil der ikke kunne meddeles undersøgelsespåbud som følge af retssikkerhedsloven, men myndigheden vil efter forslagets 34 kunne gennemføre undersøgelser på forurenerens regning Når fornøden oplysning om miljøskaden, skal forureneren påbydes afhjælpning : Forureneren skal påbydes forebyggende tiltag for at hindre miljøskade eller begrænse dens omfang samt afhjælpning af forurening. Påbud kan påklages, og der er ikke pligt til at gøre noget, før ankesag er afgjort : Hvis der er flere miljøskader, som kræver afhjælpning efter en bestemt fremgangsmåde, skal staten først afgøre rækkefølgen, jf. 23 og også denne afgørelse kan påklages : Hvis NGO eller nabo mener, at påbuddet er utilstrækkelig, vil denne kunne påklage påbuddet. Først når ankeinstans har truffet afgørelse, vil forureneren være forpligtet til at foretage sig noget : Indholdet i de afhjælpende foranstaltninger er fastsat i direktivets bilag II men i lovforslaget er ikke medtaget del, der angår jordforureninger, idet 22(2) forudsætter, at der ved skade på jord (som defineret i lovens 9) fortsat kan påbydes samme afhjælpning som efter jordforureningsloven : Forslaget overser, at en jordforurening ganske ofte vil falde under miljøansvarsdirektivets definition af skade på vandmiljøet, som defineret i lovens 8, fordi forurening truer grundvandet og i så fald, skal miljøskadelovens regler anvendes. Det betyder i praksis, at i alle de tilfælde, hvor der kan påbydes oprydning efter jordforureningslovens 41 (i lovforslaget, mbl 64 m), fordi forureningen truer grundvand, vil det være miljøskadeloven og ikke jordforureningsloven (eller i forslaget mbl 64 m) der gælder. Det i motiverne anførte estimat på årlige skader må på denne baggrund afvises som helt urealistisk.

6 2.5. Tålepåbud - 24(2) 2.5.1: Er forurening sket uden for forurenerens ejendom, forudsætter påbud om udnersøgelse og afhjælpning, at der forud er meddelt tålepåbud, hvilket svarer til den ordning, som gælder efter jordforureningslovens 44. Mangler et gyldigt tålepåbud, vil påbuddet til forureneren være ugyldig : Hvis ejeren ikke giver samtykke, vil tålepåbuddet normalt være ekspropriativt og dermed ugyldigt hvilket igen betyder, at påbuddet til forurener er ugyldig! 2.6. Påbud ved flere forurenere - 25 (og mbl 64o) 2.6.1: Lovforslagets 25 om påbud ved flere forurenere svarer til den ordning, der er indført i jordforureningslovens 43 med den forskel, at den kanaliserede ansvar ikke ender blindt men efter et kompliceret system ender med solidarisk hæftelse : Meddeles påbud til flere, vil hver forurener kunne anke. Først når der foreligger en endelig afgørelse fra klagenævnet vedrørende alle forureneres pligt, vil forureneren være forpligtet til at foretage sig noget og kan forurenerne ikke blive enige, vil der først være pligt til at foretage sig noget, når der er meddelt et nyt påbud : I forslaget til ny mbl 64o er sket en principiel ændring af den gældende jordforureningslovs 43, idet ansvaret for operatøren er gjort principalt i forhold til andre skadevoldere. Det anføres i motiverne, at dette blot svarer til Miljøstyrelsens praksis efter jfl 43. Hertil må bemærkes, at der ikke i 43 er støtte til en sådan udlægning, der kan have ganske uhensigtsmæssige følger, hvis fx en entreprenør som følge af sløseri forårsager ledningsbrud med større forurening til følge. Ifølge lovforslaget vil det i så fald være udelukket at påbyde entreprenøren at genoprette skaden.! 2.7. Håndhævelsespåbud : Efterkommer forurener ikke påbud om undersøgelse eller oprydning, skal staten efter 32 påbyde forureneren at opfylde det tidligere meddelte påbud og når fristen for et sådant lovliggørelsespåbud er udløbet, kan staten lade de påbudte foranstaltninger (men ikke andre foranstaltninger) udføre for den ansvarliges regning og denne afgørelse kan ikke påklages. 7.2: Myndighedens udgifter til tvangsmæssig gennemførelse af påbuddet vil ved jordforurening først kunne inddrives som udpantning efter, at kravet er anerkendt ved civilt søgsmål mod forureneren. 2.8 Subsidiært ansvar Såfremt forureneren ikke kan gøres ansvarlig som følge af fejl i sagsbehandlingen, må det på grundlag af EF-domstolens doktrin om medlemsstaters subsidiære ansvar antages, at staten eller myndigheden er ansvarlig for den fornødne afhjælpning af miljøskaden.

7 3. Ansvarssubjekt operatøren Efter miljøansvarsdirektivet er det operatøren som påbud om undersøgelse og afhjælpning skal rettes til. Operatøren er i direktivets artikel 2(6) defineret som: en fysisk eller juridisk, privatretlig eller offentligretlig person, der driver eller kontrollerer den erhvervsmæssige aktivitet, eller som, såfremt dette fremgår af national lovgivning, har fået overdraget afgørende økonomisk beslutningsmyndighed med hensyn til den tekniske drift af aktiviteten, herunder indehaveren af en tilladelse til eller godkendelse af en sådan aktivitet eller den person, der registrerer eller anmelder en sådan aktivitet Definitionen er central, da den besvarer, hvem der skal være ansvarlig for at afhjælpe en forurening og som sådan mere indgående tager stilling til, hvem der i forhold til forureneren-betaler-princippet er ansvarssubjekt. Som det fremgår, rummer definitionen mulighed for, at medlemsstaterne ikke kun lader den direkte operatør, som driver anlæg/virksomhed, være ansvarlig og dermed påbudssubjekt. Men lovforslaget indeholder ingen definition, der modsvarer direktivets bestemmelse. I Miljøskadeloven er blot henvist til hvem der er påbudsadressat efter anden lovgivning. Dette må anses i direkte modstrid med miljøansvarsdirektivet. Efter miljøansvarsdirektivet er direktivets ansvarsregler tillige begrænset til erhvervsmæssig aktivitet, hvilket i direktivets artikel 2(7) er defineret som: enhver aktivitet, der udføres i forbindelse med en økonomisk aktivitet, en forretning eller en virksomhed, uanset om denne er privat eller offentlig eller udføres med eller uden økonomisk gevinst for øje Denne afgrænsning af begrebet erhvervsmæssig aktivitet er videre end den almindelige forståelse i dansk ret og mangler ligeledes gennemført i forslaget. Også når det gælder den nærmere konkrete afgrænsning af ansvarssubjekt er forslaget mangelfuldt. 1. Den cirkulære henvisning til anden lovgivning i forslaget til 2 i miljøskadeloven overser, at efter fx færdselsloven er der slet ingen påbudsadressat. Dette kan formentlig i forhold til miljøansvarsdirektivet opfyldes på to måder. Den ene er, at der i alle øvrige relevante love optages en regel om, at der gælder et objektivt erstatningsansvar for de skader, som er omfattet af miljøskadeloven. Den anden og mere enkle er, at miljøskadeloven udtrykkeligt anfører, at der for de i direktivets bilag III anførte aktiviteter gælder et objektivt ansvar for miljøskader, som dette begreb er defineret i direktivet. 2. Definitionen af forurener i forslag til mbl 64 d ikke højde for, at en entreprenør, der forvolder et ledningsbrud, nødvendigvis må anses som forurener efter direktivets definition, og at ansvaret i så fald næppe kan være subsidiært. Mbl 64 d er derfor ikke i overensstemmelse med direktivet. 3. De særlige regler om producentansvar i mbl 64 e er ikke i overensstemmelse med direktivet. For det første overser formuleringen, at reglerne om flere skadevoldere i direktivets artikel 9 kun

8 omfatter de retssubjekter, der kan være ansvarssubjekter efter direktivet. For det første er det i direkte modstrid med direktivet, hvis fx større svinefarmes udbringning af husdyrgødning er undtaget fra direktivets objektive ansvar, hvilket er den umiddelbare konsekvens af udformningen af lovforslagets mbl 64 e. For det andet er det ikke efter direktivet muligt at fritage for den erhvervsmæssige bruger af pesticider for objektivt ansvar, hvis pesticiderne giver anledning til miljøskade, medmindre den konkrete anvendelse af pesticiderne sker i henhold til en specifik tilladelse. Hertil kommer, at det må anses som tvivlsomt, om det er muligt at indføre producentansvar for udviklingsskader som foreslået, idet der i direktivet savnes en klar hjemmel hertil. Tilsvarende forekommer det tvivlsomt om de flere skadevoldere efter miljøansvarsdirektivets artikel 9 kan omfatte producenter og importører, hvis producenten eller importøren ikke falder inden for definitionen af operatør i direktivets artikel 2(6), hvorved det er tilstrækkeligt at henvise til EF-domstolens underkendelse af de danske regler om produktansvar i sag C-402/03 Skov Æg. Endelig kan anføres, at ansvar for udviklingsskader netop er afvist i den danske gennemførelse af produktansvarsdirektivet. Vedtages lovforslaget betyder det, at hvis børn får alvorlig sundhedsskade efter brug af svampebekæmpelsesmiddel, vil familien ikke kunne rejse krav mod producenten, hvis det må anses som udviklingsskade. Derimod vil miljømyndigheden ifølge forslaget til mbl 64 e have krav på erstatning fra producenten. Kort sammenfattet giver forslaget til producentansvar efter mbl 64 e indtryk af betydelig ukendskab til producentansvaret og er i alle tilfælde på flere punkter i direkte modstrid med direktivet. 4. Skade på beskyttede arter - 7 og 15 Det fremgår af Folketingets 1. behandling, at der er stor usikkerhed blandt ordførerne om, hvilke naturværdier der er beskyttet efter miljøansvarsdirektivet. 4 Denne uklarhed næres i et vist omfang af bemærkningerne til de to lovforslag. Miljøansvarsdirektivets afgrænsning er imidlertid ganske klar. Afgrænsning De skader på arter og naturtyper, der efter direktivet udløser krav om afhjælpning, begrænser sig efter direktivets artikel 2(3) til skader på: a) alle de særligt beskyttede fugle anført i fuglebeskyttelsesdirektivets bilag I og mere praktisk vigtig for Danmark alle trækfugle (motivudtalelserne nævner troldand, men det er alle trækfugle, der er beskyttet). b) alle de arter, der er opført i habitatdirektivets bilag II og IV c) alle de naturtyper, der er omfattet af beskyttelsen efter habitatdirektivet d) alle ynglepladser og rastepladser for de i habitatdirektivets bilag IV beskyttede arter. Det følger uden videre heraf, at beskyttelsen ikke kun omfatter Natura 2000 områder, men også gælder, når de beskyttede arter er uden for disse områder. Den korte forklaring herpå er, at EU s fuglebeskyttelsesdirektiv og habitatdirektiv kræver en sådan forebyggende artsbeskyttelse, hvilket Danmark fortsat ikke har gennemført, som Folketinget fik oplyst ved den store ændring af naturbeskyttelsesloven i Torben Hansen (S) antager, at beskyttelsen kun gælder internationale naturbeskyttelsesområder. Samme misforståelse er anført af Per Clausen (EL), og delvist af Holmsgaard (SF). Wedll-Neergaard anfører med henvisning til embedsmændendes oplysninger, at det kun er ikke-forurenende virksomhed, der gælder for Natura 2000-områder, hvilket tilsvarende er forkert.

9 Uanset Danmark ikke har gennemført den af EU krævede artsbeskyttelse, er der efter miljøansvarsdirektivet krav om, at operatøren også i Danmark gøres ansvarlig for den nødvendige afhjælpning, hvis der sker skade på de beskyttede arters og naturtypers gunstige bevaringsstatus. Det er efter direktivet ligegyldigt om skaden på arter sker ved forurening eller på anden vis ved fx et nyt anlæg eller ved årensning. Det er ligeledes uden betydning, om den skadevoldende årsag skyldes en aktivitet 50 km. opstrøms et vandløb. Hvis skaden forvoldes ved en af de aktiviteter, der er anført i direktivets bilag III gælder et objektivt ansvar, mens der ved skader forvoldt ved anden erhvervsmæssig aktivitet alene er krav om ansvar for uagtsom skadevoldelse. Afgrænsning af beskyttede arter i lovforslaget er udformet på den måde, at 7 om miljøskade på beskyttede arter og internationale naturbeskyttelsesområder anfører en skadeafgrænsning til betydelig negativ påvirkning men udtrykkelig undtager tidligere identificerede negative påvirkninger, der en en følge af godkendte planer og projekter, selv om konsekvensen vil være negativ. Efter lovforslagets 15(3) forstås ved beskyttede arter og internationale naturbeskyttelsesområder : internationale naturbeskyttelsesområder udpeget i medfør af lov om miljømål m.v. for vandforekomster og internationale naturbeskyttelsesområder og arter omfattet af bekendtgørelse om udpegning og administration af internationale naturbeskyttelsesområder og beskyttelse af visse arter. Efter teksten omfatter ansvar for skade på beskyttede arter tilsyneladende kun udpegede områder. Dette er i klar modstrid med miljøansvarsdirektivet, hvis krav om genopretning af skade på beskyttede arters gunstige bevaringsstatus er uafhængig af, om skaden sker inden for eller uden for et udlagt område. Havde den spidssnudede frø slået sig ned i Gøngemosen uden kommunens tilladelse, vil frøen alligevel være beskyttet efter miljøansvarsdirektivet. Ikke enhver påvirkning af beskyttede arter anses som skade. Efter den danske version af direktivets artikel 2(1)(a) skal påvirkningen medføre en betydelig negativ påvirkning af indsatsen for at opnå eller opretholde en gunstig bevaringsstatus for sådanne naturtyper og arter. Påvirkningens omfang vurderes i forhold til den hidtidige tilstand under hensyn til kriterierne i bilag I. Formuleringen, der er næsten identisk med direktivets danske version giver anledning til to bemærkninger. For det første savnes i miljøskadeloven den i direktivets artikel 2(4) indeholdt definition af begrebet bevaringsstatus, der overordnet normerer, hvornår en påvirkning anses som miljøskade, og som samtidigt bidrager til forståelse af bilag I. Definitionen af gunstig bevaringsstatus skal derfor gengives i sin fulde ordlyd for at bringe denne del af lovforslaget i overensstemmelse med EU-retten. Når der er grund til at nævne den danske version, er det fordi den engelske (og franske) version af direktivet anvender udtrykket significant negative impact. Og netop denne tærskel er efter den engelske version tillige afgørende for, om projekter kan tillades efter habitatdirektivets artikel 6(3) henholdsvis skal standses efter artikel 6(2). Det er diskutabelt om betydelig er en dækkende oversættelse af significant men i alle tilfælde, er det definitionen af gunstig bevaringsstatus sammenholdt med kriterierne i direktivets bilag 1, der er udfyldende for, hvornår en påvirkning anses som miljøskade.

10 Når det gælder undtagelsen for ansvar for skade på beskyttede arter, synes lovforslaget ligeledes ikke i overensstemmelse med direktivets mindstekrav. Efter miljøansvarsdirektivets artikel 2(1)(a) andet led er en objektiv konstaterbar skade på en beskyttet art ikke altid omfattet af direktivet. Undtagelsen lyder: Skade på beskyttede arter og naturtyper omfatter ikke tidligere identificerede skadelige virkninger, der skyldes en operatørs handling, som de pågældende myndigheder udtrykkeligt har godkendt efter gennemførelsesbestemmelserne til artikel 6, stk. 3 og 4, eller artikel 16 i direktiv 92/43 eller artikel 9 i direktiv 79/409 Reglen skal ses i lyset af, at der efter habitatdirektivets artikel 6(4) er mulighed for i meget begrænsede tilfælde under iagttagelse af en bestemt procedure og på visse betingelser at tillade projekter, der kan skade Natura 2000 områder. Tilsvarende er der efter fuglebeskyttelsesdirektivets artikel 9 og habitatdirektivets artikel 16 mulighed for i meget begrænsede tilfælde at tillade fravigelse af den strenge artsbeskyttelse. Er disse særlige undtagelser anvendt, vil ansvar ikke kunne pålægges, da myndigheden var bekendt med skadevirkningen forud for tilladelsen. Det fremgår tydeligt, at undtagelsen har et snævert område. Tidligere identificerede skadevirkninger kan også være omfattet, medmindre de skyldes handlinger, som myndighederne har tilladt under iagttagelse af de særlige procedurer og betingelser, som fremgår af de nævnte EU-regler. Kun når alle betingelserne er opfyldt, er der ansvarsfrihed. I forslaget til miljøskadelov 7(2) er undtagelsen formuleret således: Skader på beskyttede arter og internationale beskyttelsesområder omfatter ikke tidligere identificerede negative påvirkninger, der er en følge af handlinger omfattet af en plan eller et projekt, som er udtrykkeligt godkendt af en myndighed, selvom konsekvensen af at realisere planen eller projektet vil være væsentlige negative påvirkninger af beskyttede arter eller internationale naturbeskyttelsesområder. I bemærkningerne er korrekt understreget, at en tilladelse til den skadevoldende handling ikke er tilstrækkelig til, at der ikke er tale om miljøskade. Det kræves yderligere, at den pågældende skadevirkning var identificeret forud for skaden og risici er vurderet, er skader ikke omfattet af lovforslaget. Denne udlægning kan tiltrædes med den modifikation, at det kræves yderligere, at tilladelsen netop er meddelt under iagttagelse af de særlige procedurer og betingelser, der følger af de anførte EU-regler. 5. Skade på vandmiljøet - 8 Afgrænsning af vandmiljøet i 8 kan give indtryk af, at det kun er bestemte udpegede vandområder, der omfattes af miljøansvarsdirektivets beskyttelse. Dette er ikke tilfældet. Miljøansvarsdirektivet omfatter alle vandområder omfattet af vandrammedirektivet, hvilket ud over vandløb, søer og kystområder bl.a. omfatter grundvand. Det er derimod uklart, om skade på vand også omfatter forurening af havmiljøet uden for kystområderne. Men hvis en sådan forurening medfører skade på beskyttede arter, vil skaden i alle tilfælde være omfattet af denne del af direktivet, medmindre skaden er omfattet af de særlige konventioner om erstatningsansvar for skibes olieforurening m.v.

11 6. Oversigtsmæssig sammenfatning Fastsættelse af ansvar for miljøskader rejser grundlæggende fire spørgsmål: 1. Hvilke hændelser skal kunne udløse ansvar (erstatningsretligt værn) - i miljøansvarsdirektivet er dette besvaret med: definitionen af miljøskader. - i miljøerstatningsloven fra 1994 er dette besvaret med: erstatningsretligt værnede skader - i jordforureningslovens 40 og 41 besvares dette med: der skal være indtrådt en jordforurening, som dette begreb er defineret i loven. - i miljøbeskyttelsesloven er dette besvaret med: der skal foreligge en ulovlig tilstand - i naturbeskyttelsesloven er dette besvaret med: der skal foreligge en ulovlig tilstand - i havmiljøloven er dette besvaret med: fare for udledning i strid med loven (ulovlig tilstand) # i lovforslaget er dette besvaret ved, at der i forhold til de gældende regler indføres et parallelt regime for miljøskader omfattet af miljøskadeloven (miljøansvarsdirektivet) 2. Hvem er ansvarssubjekt - i miljøansvarsdirektivet er dette besvaret med: operatøren, som defineret i artikel 2(6) - i miljøerstatningsloven fra 1994 er dette besvaret med: operatøren - i jordforureningslovens 41 besvares dette med: den, der driver det anlæg, hvorfra forureningen udgår og den som ved ansvarspådragende adfærd har forvoldt forureningen - i miljøbeskyttelsesloven er dette besvaret med: den ansvarlige (underforstået forureneren) - i naturbeskyttelsesloven er dette besvaret med: ejeren af den ejendom, hvor der er en ulovlig tilstand - i havmiljøloven er dette besvaret med: skibets ejer # i lovforslaget er dette besvaret med: påbudsadressat efter den for forholdet gældende lovgivning. Med lovforslaget søges delvist gennemført operatøransvar også uden for mbl og jfl, men således at de nugældende ansvarssubjekter bliver subsidiære (fx subsidiær ejer efter naturbeskyttelseslov) 3. Under hvilke betingelser ifalder ansvarssubjekt ansvar - miljøansvarsdirektivet besvarer dette med: objektivt ansvar for de i bilag III anførte erhvervsmæssige aktiviteter og uagtsomhedsansvar for andre erhvervsmæssige skader på beskyttede arter men begrænset til skader forvoldt efter april 2007 ansvaret middelbart - miljøerstatningsloven besvarer dette med: objektivt ansvar for skader forvoldt af listevirksomheder men begrænset til skader forvoldt efter juli 1994 ansvaret umiddelbart - jordforureningslovens 41 besvarer dette med: objektivt ansvar for forureninger forvoldt efter 2000 ansvaret middelbart - miljøbeskyttelsesloven besvarer dette med: kun uagtsom forvoldte miljøskader udløser ansvar for genopretning ansvaret middelbart - i naturbeskyttelsesloven er dette besvaret med: objektivt ejeransvar for ulovlig tilstand ansvaret middelbart

12 - i havmiljøloven er dette besvaret med: fare for udledning i strid med loven (ulovlig tilstand) ansvaret umiddelbart # efter lovforslaget ændres hele miljøbeskyttelseslovens ordning til et objektivt ansvar for miljøskader forvoldt ved forurening, og i naturbeskyttelsesloven indføres objektivt operatør ansvar for alle miljøskader på beskyttede arter. Dette er en meget vidtgående skærpelse i forhold til de gældende regler og en skærpelse der går langt videre end direktivet kræver 4. Hvem kan gøre ansvar gældende - miljøansvarsdirektivet besvarer dette med: myndighederne men NGO er og berørte tredjemænd kan kræve, at myndighedens indgreb er tilstrækkelig og skal have adgang til prøvelse ved klagenævn - miljøerstatningsloven besvarer dette med: skadelidt herunder myndigheder og private skadelidte - jordforureningslovens 41 besvarer dette med: kun myndigheden (kommunerne) direkte berørte naboer kan dog få prøvet kommunens beslutning ved Miljøklagenævnet - miljøbeskyttelsesloven besvarer dette med: kun myndigheden - naturbeskyttelsesloven besvarer dette med: kun myndigheden - havmiljøloven besvarer dette med: kun myndigheden (søloven: - enhver skadelidt) # lovforslaget bygger på direktivets model, men udvider i princippet ordningen til alle afgørelser om håndhævelse