Klagenævnet for Udbud J.nr.:

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Erik P. Bentzen, Vibeke Steenberg) 10. december 2014 K E N D E L S E Human Care ApS (Advokat Charlotte Friis Bach Ryhl, Roskilde) mod Brøndby Kommune (selv) Ved udbudsbekendtgørelse 2014/S af 30. april 2014 udbød indklagede, Brøndby Kommune, som offentligt udbud efter direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet) en rammeaftale med 2 aktører vedrørende levering af praktisk hjælp og personlig pleje til borgere i Brøndby Kommune. Udbudsbekendtgørelsen blev efter det oplyste foruden offentliggørelsen i supplement til EU-tidende offentliggjort på Det er anført i pkt. 2.1 i annonceringsbetingelserne, at Annonceringen gennemføres i overensstemmelse med reglerne for bilag II B tjenesteydelser, herunder konkret kategori 25, social- og sundhedsvæsen. Det vurderes, at nærværende annoncering kan have grænseoverskridende interesse. Tildelingskriteriet var fastsat til laveste pris, og rammeaftalens varighed var 4 år med mulighed for forlængelse i op til 2 gange 12 måneder. Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 10. juni 2014 havde 7 virksomheder, herunder klageren, Human Care ApS, afgivet tilbud. Ved brev af 23. juni 2014 oplyste indklagede, at 3 af de 7 modtagne tilbud var konditionsmæssige. Klagerens tilbud var blandt de 4 ikke-konditionsmæssige tilbud. Indklagede meddelte samtidig, at kontrakten blev tildelt

2 2. konsortiet DK-pleje ApS og Omsorgsplejen ApS. Leverandør nr. 2 på kontrakten blev Din Fleksible Service ApS. Den 11. august 2014 indgav klageren klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede. Klagen har været behandlet på skriftligt grundlag. Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med de EUretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved at afvise klagerens tilbud som ikke-konditionsmæssigt, uanset at klagerens tilbud opfyldte annonceringsbetingelsernes mindstekrav til teknisk og/eller faglig formåen og de relevante krav til udformning af referencelisten. Påstand 2 (subsidiær i forhold til påstand 1) Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med de EUretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved at formulere annonceringsbetingelsernes mindstekrav til teknisk og/eller faglig formåen og krav til udformning af referencelisten uklart. Påstand 3 (subsidiær i forhold til påstand 1) Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med de EUretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved at afvise klagerens tilbud som ikke-konditionsmæssigt, uanset at annonceringsbetingelserne var formuleret uklart, og klagerens tilbud måtte fortolkes som opfyldende de fastsatte mindstekrav til teknisk og/eller faglig formåen og de relevante krav til udformning af referencelisten. Påstand 4 (subsidiær i forhold til påstand 1 og 3) Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med de EUretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved at afvise klagerens tilbud som ikke-konditionsmæssigt, uanset at annonceringsbetingelserne var formuleret uklart, og indklagede som følge heraf var forpligtet til at give klageren mulighed for teknisk afklaring med henblik på at berigtige den påståede mangel ved udformningen af klagerens referenceliste. Påstand 5 (subsidiær i forhold til påstand 1 og 3) Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med det EU-

3 3. retlige ligebehandlingsprincip ved ikke at give klageren mulighed for teknisk afklaring med henblik på at berigtige den påståede mangel ved udformningen af klagerens referenceliste, uanset at andre tilbudsgivere blev givet mulighed for teknisk afklaring med henblik på at berigtige lignende formelle mangler. Påstand 6 Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning af 23. juni 2014 om at erklære klagerens tilbud for ikke-konditionsmæssigt og om tildeling af de annoncerede rammeaftaler vedrørende levering af praktisk hjælp og personlig pleje til konsortiet DK-pleje ApS og Omsorgsplejen ApS og til Din Fleksible Service ApS. Klageren har taget forbehold om senere at nedlægge påstand om erstatning. Indklagede har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Sagens nærmere omstændigheder Annonceringsbetingelserne indeholder blandt andet følgende: 1.1 Generel beskrivelse af annonceringen Annonceringen vedrører levering af praktisk hjælp og personlig pleje til Brøndby Kommune Der er tale om en bilag II B tjenesteydelse, hvorfor de herfor gældende regler finder anvendelse, jf. afsnit Annonceringens omfang I 2013 blev der hos Ordregiver leveret ydelser inden for det annoncerede område til i alt borgere. Af denne andel varetog private leverandører i alt 247 og den kommunale hjemmepleje 876 borgere hvilket svarer til en fordeling i visiteret tid på 87 % til den kommunale hjemmepleje og 13 % til de private leverandører Herunder følger fordelingen skematisk for december måned 2013: Ydelse Antal borgere varetaget af private leverandører Antal borgere varetaget af den kommunale leverandør Visiteret tid til den kommunale leverandør i timer Visiteret tid til de private leverandører i timer

4 4. Praktisk hjælp Personlig pleje Det forventes, at ovenstående også fremadrettet vil være retvisende for Ordregivers behov. Ordregiver er imidlertid ikke forpligtet af dette skøn. Det forventes, at der som resultat af denne annoncering indgås aftale med 2 private leverandører foruden den kommunale leverandør, således at der i alt er 3 leverandører, der varetager opgaveløsningen 1.4 Tildeling af rammeaftale og konkrete ordrer Annonceringen indgås som en rammeaftale, der forudsættes indgået med 2 private virksomheder. Brøndby Kommune tildeler indledningsvis aftalen til den virksomhed, der afgiver den laveste pris. Herefter vil først den næstlavest bydende få tilbudt muligheden for at levere ydelsen til samme pris som laveste bydende på samme vilkår. Afslås dette vil den tilbudsgiver, der har afgivet det tredje laveste bud få tilsvarende mulighed og så fremdeles. 2.1 Annonceringsform Annonceringen gennemføres i overensstemmelse med reglerne for bilag IIB tjenesteydelser, herunder konkret kategori 25, social- og sundhedsvæsen. Det vurderes, at nærværende annoncering kan have grænseoverskridende interesse, hvorfor følgende procedure gør sig gældende: Annonceringen offentliggøres på Annonceringen gennemføres efter retningslinjerne for offentlig annoncering, hvilket indebærer at alle interesserede virksomheder har mulighed for at afgive tilbud i overensstemmelse med nærværende betingelser. Tildeling vil ske på baggrund af tildelingskriteriet laveste pris som fastsat og beskrevet i afsnit Udvælgelseskriterier I udvælgelsesfasen foretages en vurdering af den enkelte tilbudsgivers generelle egnethed til at varetage den annoncerede opgave. Formålet hermed er at sikre, at konkurrencen om den annoncerede opgave kommer til at foregå mellem tilbudsgivere, der er egnede til at varetage opgaven. Den nedenfor angivne dokumentation bedes derfor vedlagt tilbuddet. Såfremt den krævede dokumentation ikke medsendes, eller de fastsatte

5 5. krav ikke er opfyldt, betragtes tilbuddet som udgangspunkt som ikke konditionsmæssigt. Ordregiver forbeholder sig således ret til at indhente manglende oplysninger, såfremt dette kan ske i overensstemmelse med retningslinjerne LBK nr. 712 af 15. juni 2011 om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, jf. dennes 12. Økonomisk og finansiel formåen Oplysninger om tilbudsgivers samlede omsætning inden for det annoncerede område for de seneste to afsluttede regnskabsår. Det er i den forbindelse et mindstekrav, at tilbudsgiver kan dokumentere en samlet årlig omsætning inden for det annoncerede område på minimum DKK i gennemsnit i de seneste to afsluttede regnskabsår. Teknisk og/eller faglig formåen Referenceliste over de betydeligste sammenlignelige leverancer der er udført i løbet af de sidste tre år. Referencelisten skal for hver reference indeholde: a. Navn på den offentlige myndighed b. Kontakt for den offentlige myndighed, herunder telefonnummer c. Kontraktperiode d. Samlet omsætning e. Beskrivelse af leverancen f. Underskrift fra den offentlige myndighed Det er i den forbindelse et mindstekrav, at tilbudsgiver enten kan dokumentere erfaring med 3 tilsvarende leverancer som den annoncerede i løbet af de sidste tre år, eller kan dokumentere erfaring med færre end 3 tilsvarende leverancer, som den annoncerede i løbet af de sidste 3 år men med en omsætning for leverancen/leverancerne på minimum DKK samlet. Ved tilsvarende leverancer anses levering af personlig pleje og/eller praktisk hjælp til offentlige myndigheder. Det er ikke tilstrækkeligt, at der alene dokumenteres erfaring med enten personlig pleje eller praktisk hjælp.

6 6. Oplysningerne som udbedt vedrørende økonomisk og finansiel formåen (bortset fra kopi af gyldig erhvervsansvarsforsikring og forhåndstilsagn om sikkerhedsstillelse) samt teknisk og/eller faglig formåen bedes indført i Bilag 1 Tilbudsbesvarelse. Under annonceringsprocessen blev der stillet en række spørgsmål til indklagede, herunder spørgsmål 12 og 14: Spørgsmål 12 havde følgende ordlyd: Spørgsmål til Referencer [Tilbudsdokumentet]: Samlet omsætning opgives pr. år eller hele kontraktperioden? Indklagede svarede: Den samlede omsætning skal angives pr. år for det annoncerede område. Øverst i Bilag 1 i annoncering, punkt 1.2. Økonomisk og finansiel formåen skal regnskabsåret man angiver oplyses. F.eks kr. Spørgsmål 14 havde følgende ordlyd: Under referencer skal man indsætte den samlede omsætning. Menes der den samlede omsætning i hele kontraktperioden eller den samlede omsætning for et år? Indklagede svarede: Vi henviser til spm. 12 hvor dette er besvaret. Som bilag til annonceringsbetingelserne var vedlagt de tilbudsdokumenter, som tilbudsgiverne skulle anvende til at dokumentere deres økonomiske og finansielle formåen samt tekniske og/eller faglige formåen. Klageren havde i sit tilbud udfyldt skemaet vedrørende økonomisk og finansiel formåen på følgende måde: 1.2 Økonomisk og finansiel formåen Herunder indsættes de i afsnit 2.15 udbedte nøgletal: Oplysninger om tilbudsgivers økonomiske og finansielle formåen

7 Nøgletal Oplysninger om tilbudsgivers samlede omsætning inden for det annoncerede område for de seneste to afsluttede regnskabsår , ,00 Det er i den forbindelse et mindstekrav, at tilbudsgiver kan dokumentere en samlet årlig omsætning inden for det annoncerede område på minimum DKK i gennemsnit i de seneste to afsluttede regnskabsår. Klageren havde udfyldt referencelisten vedrørende teknisk og/eller faglig formåen således: [1.3.1] Oplysninger om tilbudsgivers referencer (Nr.1) Navn på den offentlige myndighed: Kontaktperson for den offentlige myndighed, herunder telefonnummer: Københavns Kommune Socialforvaltningen Rita Helmich-Olesen; [telefonnummer udeladt] Kontraktperioden: ; Samlet omsætning: Min ,09 kr. Beskrivelse af leverancen, herunder hvor stor en andel der består af Praktisk hjælp i antal borgere og procent og Personlig pleje i antal borgere og procent. Varetagelse af personlig pleje og praktisk hjælp til borgere I eget hjem efter servicelovens 83 og 91, stk. 2., med varetagelse af døgndækkede ydelser, herunder nødkald, samt levering af delegerede sygeplejeydelser. Human Care har erfaring med kommunikation via omsorgssystem, og erfaring med Med- Com standarder. Personlig pleje ca. 74 % af omsætningen Praktisk bistand ca. 26 % af omsætningen

8 8. Den offentlige myndigheds underskrift: Dato: 3. juni borgere i alt Personlig pleje 36 borgere 43,9 % Praktisk bistand 46 borgere 56,1 % Tallene er fra afregningsbilag december 2012 [underskrevet af Rita Helmich Olesen] Oplysninger om tilbudsgivers referencer (Nr.2) Navn på den offentlige myndighed: Kontaktperson for den offentlige myndighed, herunder telefonnummer: Københavns Kommune Sundheds- Omsorgsforvaltningen Sjællandsgade København N Anders Lundsager [telefonnummer udeladt] Kontraktperioden: ; Samlet omsætning: Over ,65 kr. Beskrivelse af leverancen, herunder hvor stor en andel der består af Praktisk hjælp i antal borgere og procent og Personlig pleje i antal borgere og procent. Varetagelse af personlig og praktisk hjælp til borgere I eget hjem efter servicelovens 83 og 91, stk. 2., med varetagelse af døgndækkede ydelser, herunder nødkald, samt levering af ikke komplekse delegerede sygeplejeydelser i afgrænset omfang. Human Care har erfaring med kommunikation via omsorgssystem, og erfaring med MedCom standarder. I forhold til den leverede praktiske og personlige hjælp har hovedvægten i kontraktperioden være på leverancer af personlig hjælp. I 1. kvartal 2014 udgjorde praktisk hjælp ca. 20 % af de visiterede timer og personlig hjælp de resterende 80 %. Personlig pleje 91,99 % af omsætning og praktisk bistand 8,01 % af omsætning. 26 borgere 8 personlig pleje 30, 77 % 18 praktisk bistand 69,23 % Tallene er taget fra afregningsbilag de-

9 9. Den offentlige myndigheds underskrift: Dato: 28. maj 2014 cember 2012 [underskrevet af Anders Lundsager] Oplysninger om tilbudsgivers referencer (Nr.3) Navn på den offentlige myndighed: Hvidovre Kommune Kontaktperson for den offentlige myndighed, Mette Riegels; [telefonnummer udeladt] herunder telefonnummer: Kontraktperioden: igangværende Samlet omsætning: Over ,05 Beskrivelse af leverancen, herunder hvor stor en andel der består af Praktisk hjælp i antal borgere og procent og Personlig pleje i antal borgere og procent. Varetagelse af personlig og praktisk hjælp til borgere I eget hjem efter servicelovens 83 og 91, stk. 2., med varetagelse af døgndækkede ydelser, herunder nødkald, samt levering af delegerede sygeplejeydelser. Human Care har erfaring med kommunikation via omsorgssystem, og erfaring med MedCom standarder. 55 borgere i alt 10 borgere modtog personlig pleje 18,2 % 45 borgere modtog praktisk bistand 81,8 % Personlig pleje udgør 49,05 % af omsætningen Praktisk bistand udgør 50,95 % af omsætningen Tallene er taget fra afregningsbilag december 2012 Den offentlige myndigheds underskrift: [underskrevet af Mette Riegels] Dato: 9. juni 2014 I de tilbud, der blev anset for konditionsmæssige, var referencelisterne vedrørende teknisk og/eller faglig formåen udfyldt således:

10 10. Tilbudsdokument fra P. Obel: Oplysninger om tilbudsgivers referencer (Nr. 1) Navn på den offentlige myndighed: Ballerup Kommune Kontraktperioden: 2013 Samlet omsætning ,82 Oplysninger om tilbudsgivers referencer (Nr. 2) Navn på den offentlige myndighed: Herlev Kommune Kontraktperioden: 2013 Samlet omsætning ,25 Tilbudsdokument fra Din Fleksible Service: Oplysninger om tilbudsgivers referencer (Nr. 1) Navn på den offentlige myndighed: Albertslund Kommune Kontraktperioden: 2013 Samlet omsætning Ekskl. moms Oplysninger om tilbudsgivers referencer (Nr. 2) Navn på den offentlige myndighed: Høje Tåstrup Kommune Kontraktperioden: 2013 Samlet omsætning Ekskl. moms kr. Oplysninger om tilbudsgivers referencer (Nr. 3) Navn på den offentlige myndighed: Roskilde Kommune

11 11. Kontraktperioden: 2013 Samlet omsætning Ekskl. moms kr. I tilbudsdokument fra konsortiet DK-plejen og Omsorgsplejen var der vedlagt 12 referencer. Nedenfor er gengivet 6 af de 12 referencer. Reference Nr. 1 Navn på offentlige myndighed Ballerup Kommune Kontraktperioden: 2013 Samlet omsætning Total i 2013 ex. Moms ,55 kr. Total i 2013 inkl. Moms ,19 kr. Total i 2014 (jan-april) ex. Moms ,95 kr. Total i 2014 inkl. Moms ,19 kr. Reference Nr. 1 Navn på offentlige myndighed Taastrup Kommune Kontraktperioden: 2013 Samlet omsætning Total i 2013 ex. Moms ,77 kr. Total i 2013 inkl. Moms kr. Total i 2014 (jan-april) ex. Moms ,21 kr. Total i 2014 inkl. Moms ,01 kr. Reference Nr. 1 Navn på offentlige myndighed Gentofte Kommune

12 12. Kontraktperioden: Start februar 2012 Samlet omsætning Total i 2013 ekskl. moms kr. Total i 2013 inkl. moms kr. kr. Total i 2014 ekskl. Moms (jan-april) Total i 2014 inkl kr. (jan-april) Reference Nr. 2 Navn på offentlige myndighed Herlev Kommune Kontraktperioden: Start marts 2013 Samlet omsætning Total i 2013 ekskl. moms ,51 kr. Total i 2013 inkl. moms ,89 kr. Total i 2014 ekskl. moms ,34 kr. (jan-april) Total i 2014 inkl ,67 kr. (jan-april)... Reference nr. 3 Navn på offentlige myndighed Gladsaxe Kommune Kontraktperioden: Start august 2011 Samlet omsætning Total i 2013 ekskl. moms kr. Total i 2013 inkl. Moms kr. Total i 2014 ekskl. Moms kr. (jan-april) Total i 2014 inkl kr. (jan-april)

13 13. Reference Nr. 4 Navn på offentlige myndighed Lyngby Kommune Kontraktperioden: Maj 2012 Samlet omsætning Total i 2013 ekskl. moms ,34 kr. Total i 2013 inkl. Moms kr. Total i 2014 ekskl. Moms kr. (jan-april) Total i 2014 inkl kr. (jan-april) Af indklagedes brev af 23. juni 2014 til klageren fremgår blandt andet: Efter en gennemgang af jeres tilbud kan vi konstatere, at tilbuddet desværre ikke er konditionsmæssigt. Som begrundelse for at jeres tilbud ikke er konditionsmæssigt bemærkes, at jeres referencer ikke er gennemsigtige. Af Annoncering 2014/S fremgår det af annonceringsbetingelserne, under Teknisk og/eller faglig formåen at: 2.15 Udvælgelseskriterier Referenceliste over de betydeligste sammenlignelige leverancer der er udført i løbet af de sidste tre år. Referencelisten skal for hver reference indeholde: a. Navn på den offentlige myndighed b. Kontakt for den offentlige myndighed, herunder telefonnummer c. Kontraktperiode d. Samlet omsætning e. Beskrivelse af leverancen f. Underskrift fra den offentlige myndighed Denne kontraktperiode fremgår ikke tyd[e]ligt af jeres referencer. Da vi ifølge ovenstående pkt i annonceringsbetingelserne beder om betydeligste sammenlignelige leverancer der er udført i løbet af de sidste tre år, er det ikke fyldestgørende at medsende ikke gennemsigtige referencer over en periode der ligger udenfor Af jeres reference nr.3 fra Hvidovre Kommune fremgår det ikke tyde-

14 14. ligt hvilke år referencen dækker, men blot igangværende i feltet kontraktperiode. Af jeres reference fra nr.1 Københavns Kommune fremgår det ikke tydeligt hvilke år referencen dækker, men ; i feltet kontraktperiode. Af jeres reference fra nr.2 Københavns Kommune fremgår det ikke tydeligt hvilke år referencen dækker, men ; i feltet kontraktperiode. Med begrundelse i ovenstående er jeres tilbud derfor ikke gået videre til tilbudsvurderingen. Til orientering kan oplyses, at opgaven er tildelt konsortiet DK-pleje ApS og Omsorgsplejen Aps. Den samlede pris i tilbudsskemaet er kr (ekskl. Moms). Hertil kan der oplyses at leverandør nr. 2 blev Din fleksible Service ApS.«Af indklagedes evalueringsrapport fremgår, at klagerens tilbud blev erklæret ikke-konditionsmæssigt, da indklagede ikke kunne se, hvilket år omsætning tilhører, og referencen dermed var uigennemsigtig. Indklagede har endvidere anført i evalueringsrapporten, at det billigste tilbud blev afvist som ikke-konditionsmæssigt, fordi de fremsendte referencer ikke var behørigt attesteret. Om det billigste tilbud har indklagede tillige noteret i evalueringsrapporten, at der efter tilbudsafgivelsen og inden tildelingsbeslutningen blev rettet henvendelse til den pågældende tilbudsgiver vedrørende den manglende attestation. Indklagede har således noteret: [attestation] blev efterspurgt ved teknisk afklaring, men blev ikke sendt. Der har efter klagerens modtagelse af brevet af 23. juni 2014 været en dialog mellem klageren og indklagede. Af en af 3. juli 2014 fra klageren til indklagede fremgår blandt andet: Evalueringsrapporten viser, at Human Care ville have vundet kontrakten som nr. 2, hvis deres tilbud var antaget som konditionsmæssigt. For alle tre referencer gælder, at kontraktperioden har dækket 2011, 2012, 2013 og 2014 og dermed altså de sidste tre år. I alle tre tilfælde fremgår det også af rubrikken kontraktperiode, at

15 15. kontrakten er påbegyndt inden den seneste treårs-periode. Dette kan imidlertid ikke i sig selv diskvalificere den pågældende reference. Der er således intet hverken i udbudsmaterialets punkt 2.15 eller i referenceliste-skemaet, som antyder, at de oplyste referencer kun må angå kontrakter, der har løbet i et kortere tidsrum inden for de sidste tre år. I rubrikken samlet omsætning har Human Care oplyst den samlede omsætning. Vi har under den efterfølgende dialog med jer forstået, at I gerne ville have haft oplysning om omsætningen fordelt på de enkelte år inden for den seneste treårs-periode. Evalueringsrapporten angiver i overensstemmelse hermed, at tilbuddet fra Human Care ikke er konditionsmæssigt, fordi I ikke har kunnet se hvilket år omsætningen tilhører. Af jeres tildelingsbrev fremgår, at I ikke har anset det for fyldestgørende at medsende ikke gennemsigtige referencer over en periode der ligger udenfor Indklagede besvarede henvendelsen ved af 4. juli 2014: Referencerne fra Human Care A/S, har som i den udmeldte vurdering som I fik tilsendt som tildelingsbrev ikke været konditionsmæssige, da det ikke fremgik hvilken sammenlignelig omsætning der har været i de seneste 3 år. Kontraktperioden har ligget udenfor og omsætning har således ikke peget særligt på de seneste tre år, men derimod på en markant længere periode end efterspurgt. Klageren har oplyst, at evalueringsrapporten sammenholdt med indklagedes tildelingsbrev af 23. juni 2014 viser, at konsortiet DK-pleje ApS og Omsorgsplejen ApS afgav det næst billigste tilbud, og at klageren afgav det tredje billigste tilbud. Din Fleksible Service ApS, som fik tildelt kontrakten som leverandør nr. 2, afgav det femte billigste tilbud, idet også det fjerde billigste tilbud er afvist som ikke-konditionsmæssigt. Parternes anbringender Ad påstand 1

16 16. Klageren har gjort gældende, at klagerens tilbud er konditionsmæssigt. Tilbuddet med referencer opfylder kravet om tilsvarende leverancer som den annoncerede, allerede fordi de oplyste referencer angår levering af både personlig pleje og praktisk hjælp som anført i annonceringsbetingelserne. Selv hvis det opstillede mindstekrav som påstået af indklagede skal forstås som et implicit krav om referencer, som omfatter et vist antal borgere varetaget af private leverandører, opfylder klagerens tilbud mindstekravet, idet klagerens kontrakter ved en direkte sammenligning omfatter flere borgere end det vindende tilbuds referencer. Klagerens referenceliste er endvidere udformet i overensstemmelse med de krav, der kan udledes af annonceringsbetingelserne. Den naturlige forståelse af rubrikkerne Kontraktperiode og Samlet omsætning i kravene til referencelisten er, at der ønskes oplysning om kontraktens løbetid og i tilknytning hertil den samlede omsætning i kontraktens løbetid. Indklagedes svar på spørgsmål 12 kan ikke føre til, at referencelisten skulle være udfyldt på anden måde. Selv om spørgsmål 12 omhandler referencelisten, vedrører svaret udfyldelsen af skemaet vedrørende økonomisk og finansiel formåen, hvortil indklagede i øvrigt selv udtrykkeligt henviser. Der kan derfor ikke af dette svar udledes noget meningsfuldt om udfyldelsen af referencelisteskemaet. Klagerens tilbud opfylder desuden det alternative mindstekrav til teknisk og/eller faglig formåen. Det alternative mindstekrav omhandler dokumenteret erfaring med færre end 3 tilsvarende leverancer som den annoncerede i løbet af de sidste 3 år, men med en samlet omsætning for leverancen/leverancerne på minimum 5 mio. kr. Dette omsætningskrav må forstås således, at det relaterer sig til den samlede omsætning for leverancen/leverancerne i hele kontraktperioden, hvilket indebærer, at der må medregnes omsætning også for den periode af kontrakten, hvis udførelse er påbegyndt før 3års-perioden. Indklagede var under alle omstændigheder ikke berettiget til at afvise klagerens tilbud som ikke-konditionsmæssigt alene med den begrundelse, at klageren ikke havde udfyldt rubrikkerne Kontraktperiode og Samlet omsætning korrekt, eftersom klagerens tilbud opfyldte det primære mindstekrav til teknisk kapacitet. Oplysningen om den samlede omsætning var derfor ikke relevant ved vurderingen af konditionsmæssigheden af klagerens tilbud. Indklagede har gjort gældende, at indklagede ikke har handlet i strid med

17 17. principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at have afvist klagerens tilbud som ukonditionsmæssigt. Klagerens referencer var ikke sammenlignelige leverancer udført i løbet af de sidste tre år set i forhold til omfanget af den annoncerede ydelse. Klagerens referencer omfattede således langt færre borgere, end det indklagede ifølge annonceringsbetingelserne havde behov for. Ingen af de modtagne tilbud, der blev vurderet som konditionsmæssige, opfyldte i øvrigt kravet om 3 tilsvarende leverancer i forhold til antallet af borgere. De tilbud, der blev vurderet til at være konditionsmæssige, opfyldte kravene til samlet omsætning. Klagerens 3 referencer vedrørende teknisk og/eller faglig formåen var ikke gennemsigtige, idet der ikke var tale om leverancer udført i løbet af de sidste 3 år. For to af de tre medsendte referencer var angivet en periode, som var opdelt i to afbrudte perioder. Den tredje reference var for en periode, som gik ud over de seneste tre år. Omsætningen angik heller ikke de sidste 3 år, men var for en periode på mere end de sidste 3 år, og det var ikke gennemsigtigt, hvilken del af omsætningen der relaterede sig til de enkelte år. Formuleringen i annonceringsbetingelserne skal forstås som den samlede omsætning i løbet af de sidste 3 år og ikke i kontraktperioden. Indklagede har endvidere henvist til sin besvarelse af spørgsmål 12, der har indgået som en del af annonceringsbetingelserne, hvoraf det klart fremgår, hvordan feltet Omsætning skulle udfyldes. Klagerens tilbud opfyldte heller ikke mindstekravets 2. led om færre end 3 tilsvarende referencer som den annoncerede, men med en omsætning for leverancen/leverancerne på minimum 5 mio. kr. i løbet af de sidste 3 år, da klagerens referencer netop, som det er fremgået ovenfor, ikke var gennemsigtige på dette punkt. Indklagede vurderede ikke de modtagne tilbud i forhold til antallet af borgere i mindstekravets 2. led, da dette krav alene angik omsætningstallet. Ad påstand 2 Klageren har gjort gældende, at både annonceringsbetingelsernes mindstekrav til teknisk og/eller faglig formåen og kravene til udformning af referencelisten var formuleret uklart. Indklagede har hverken i annonceringsbetingelserne eller referencelisteskemaet tydeliggjort, at der i forhold til teknisk og/eller faglig formåen ønskes oplysning om, hvilket år omsætning tilhører, og der kan ikke af svaret på spørgsmål 12 udledes noget menings-

18 18. fuldt om udfyldelsen af referenceliste-skemaet. Kravet om omsætning pr. år står i skemaet til brug for afgivelse af oplysninger om økonomisk og finansiel formåen, og både dette skema og svaret på spørgsmål 12 vedrører dels den samlede omsætning for det annoncerede område (og altså ikke omsætningen på kontrakten), dels de senest to afsluttede regnskabsår (og altså ikke hverken kontraktperioden eller de seneste tre kalenderår). At det har været uklart, hvordan referenceliste-skemaet skulle udfyldes, understøttes endvidere af det forhold, at referencelisterne i de tilbud, som indklagede har anset for at være konditionsmæssige, er udfyldt på forskellige måder. Indklagede har gjort gældende, at mindstekravene og/eller de stillede krav til udfyldning af referencelisten ikke har været uklare. De øvrige tilbudsgivere har udfyldt referencelisten forskelligt, men det har dog tydeligt fremgået af deres referencelister, hvilket eller hvilke år omsætningen vedrørte. Ad påstand 3 Klageren har gjort gældende, at de uklare annonceringsbetingelser har betydet, at indklagede ikke har været berettiget til at afvise klagerens tilbud som ikke-konditionsmæssigt, idet indklagede under disse omstændigheder var forpligtet til at fortolke klagerens tilbud som opfyldende de fastsatte mindstekrav til teknisk og/eller faglig formåen og kravene til udformning af referencelisten. Indklagede har gjort gældende, at klageren ikke har påvist, at det har været muligt at fortolke klagerens tilbud, således at det opfyldte de fastsatte mindstekrav til teknisk og/eller faglig formåen og de relevante krav til udformningen af referencelisten. Annonceringsbetingelserne har ikke været uklare og kan dermed ikke fortolkes på nogen anden måde, end hvad der fremgår af ordlyden heraf. Ad påstand 4 Klageren har gjort gældende, at indklagede på baggrund af sagens konkrete omstændigheder var forpligtet til at give klageren mulighed for at berigtige den påståede mangel ved udformningen af klagerens referenceliste. Klageren har henvist til Retten i Første Instans dom af 10. december 2009 i sag

19 19. T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV mod Europa-Kommissionen, præmisserne 55-57, hvoraf fremgår, at en ordregiver i tilfælde af helt begrænsede og undskyldelige misforståelser og uklarheder i tilbuddet er forpligtet til at søge disse afklaret. Indklagede har gjort gældende, at der ville være tale om forskelsbehandling, hvis indklagede havde givet klageren mulighed for at tilføje manglende omsætningsoplysninger. Andre tilbudsgivere, som fik mulighed for en teknisk afklaring (berigtigelse), manglede alene en attestation/underskrift, og disse tilbudsgivere fik således ikke mulighed for at ændre allerede fremsendte oplysninger/referencer. Ad påstand 5 Klageren har gjort gældende, at indklagede handlede i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved ikke at udnytte sin mulighed for teknisk afklaring i forhold til klageren med henblik på at give klageren mulighed for supplerende at oplyse, hvor stor en del af den oplyste omsætning i kontraktperioden, der vedrører de seneste tre år. Indklagede var således forpligtet til at give klageren mulighed for teknisk afklaring (berigtigelse) i lighed med de øvrige tilbudsgivere. Klagerens tilbud led alene af formelle mangler, som kunne have været berigtiget, uden at klageren fik mulighed for at ændre de afgivne oplysninger eller tilføje nye oplysninger. Klageren har i den forbindelse henvist til implementeringsbekendtgørelsens 12, hvorefter ordregivere, der har modtaget tilbud, der ikke opfylder formelle krav i udbudsbetingelserne, kan anmode om, at de pågældende tilbudsgivere berigtiger manglen under forudsætning af, at ligebehandlingsprincippet overholdes. Indklagede har henvist til sine anbringender ad påstand 4. Ad påstand 6 Klageren har gjort gældende, at overtrædelserne ad påstand 1-5 hver især er alvorlige og hver især har haft en væsentlig indvirkning på klagerens mulighed for at få tildelt den annoncerede rammeaftale, hvorfor der bør ske annullation af indklagedes tildelingsbeslutning.

20 20. Indklagede har gjort gældende, at der ikke er sket en overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed og har henvist til, at det tydeligt fremgår annonceringsbetingelserne og besvarelsen af spørgsmål 12, hvilke oplysninger der skulle dokumenteres, for at indklagede kunne vurdere, om mindstekravet var opfyldt. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 Referencelisten, der skal dokumentere tilbudsgivernes tekniske og/eller faglige kapacitet, skal for hver reference blandt andet indeholde oplysninger om kontraktperioden og den samlede omsætning. I brev af 23. juni 2014 til klageren har indklagede begrundet afvisningen af klagerens tilbud med, at det ikke har været fyldestgørende at medsende ikke gennemsigtige referencer over en periode der ligger udenfor Det er yderligere anført i evalueringsrapporten, at det ikke har været klart, hvilket år omsætningen tilhører. Både for reference nr. 1 og 2 har klageren i referencelisten anført 2 på hinanden følgende kontraktperioder. For reference nr. 1 var anført perioderne 1. januar april 2013 og 1. maj marts 2014 og for reference nr. 2 perioderne 1. august august 2010 og 1. oktober marts For reference nr. 3 har klageren anført, at kontrakten var påbegyndt i 2010 og derefter igangværende. Omsætningen er for hver reference angivet som den samlede omsætning i kontraktens løbetid. Under annonceringsprocessen blev der stillet to stort set enslydende spørgsmål (spørgsmål 12 og 14) til indklagede om, hvorvidt omsætningen for leverancen/leverancerne skulle opgives pr. år eller for hele kontraktperioden i referenceliste-skemaet. Indklagede besvarede spørgsmål 12 med, at den samlede omsætning skal angives pr. år for det annoncerede område, og med en direkte henvisning til skemaet vedrørende økonomisk og finansiel formåen gav indklagede et eksempel på, hvordan omsætningen pr. år for det annoncerede område kunne udfyldes. Spørgsmål 14 blev besvaret ved en henvisning til spørgsmål 12. Besvarelserne vedrørte således omsætningen pr. år for det annoncerede område og ikke omsætningen for den enkelte leverance i henhold til referencelisten.

21 21. Indklagedes besvarelse af spørgsmål 12 (og 14), der er rettet mod et andet bilag end det, der spørges til, giver ikke tilbudsgiverne nogen vejledning i udfyldelsen af referencelisten. Da indklagede bærer risikoen for uklarheder i annonceringsbetingelserne, kan det ikke komme klageren til skade, at klageren har udfyldt feltet Kontraktperiode i referencelisten ud fra en naturlig sproglig forståelse af dette begreb og desuden har angivet den samlede omsætning i kontraktperioden i feltet Samlet omsætning, som i øvrigt står direkte under Kontraktperiode i skemaet. I annonceringsbetingelsernes pkt er anført som et mindstekrav til tilbudsgiverens tekniske og faglige kapacitet: at tilbudsgiver enten kan dokumentere erfaring med 3 tilsvarende leverancer som den annoncerede i løbet af de sidste tre år, eller kan dokumentere erfaring med færre end 3 tilsvarende leverancer, som den annoncerede i løbet af de sidste 3 år men med en omsætning for leverancen/leverancerne på minimum DKK samlet. Ved tilsvarende leverancer anses levering af personlig pleje og/eller praktisk hjælp til offentlige myndigheder. Det er ikke tilstrækkeligt, at der alene dokumenteres erfaring med enten personlig pleje eller praktisk hjælp. Klageren har med de 3 referencer dokumenteret at have erfaring med tilsvarende opgaver som den annoncerede inden for de sidste 3 år, jf. 1. led af mindstekravet. Under hensyn til, at det ikke var et krav, at referencerne skulle omfatte et vist antal borgere for at være tilsvarende, eller at udførelsen af de pågældende leverancer ikke måtte være påbegyndt før 3årsperioden, var indklagede ikke berettiget til at lægge vægt på dette ved vurderingen af, om klagerens tilbud var konditionsmæssigt. Klagenævnet tager derfor påstanden til følge. Ad påstand 6 Som følge af det, der er anført ad påstand 1, og da det er ubestridt, at klageren, hvis ikke tilbuddet var blevet afvist som ukonditionsmæssigt, ville have haft mulighed for i overensstemmelse med annonceringsbetingelsernes pkt. 1.4 at levere ydelsen til samme pris som laveste bydende på samme vilkår, annulleres indklagedes beslutning om at tildele kontrakten til konsortiet DK-pleje ApS og Omsorgsplejen ApS og til Din Fleksible Service ApS.

22 22. Herefter bestemmes: Ad påstand 1 Indklagede har handlet i strid med de EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved at afvise klagerens tilbud som ikke-konditionsmæssigt, uanset at klagerens tilbud opfyldte annonceringsbetingelsernes mindstekrav til teknisk og/eller faglig formåen og de relevante krav til udformning af referencelisten. Indklagedes beslutning af 23. juni 2014 om at tildele kontrakten til konsortiet DK-pleje ApS og Omsorgsplejen ApS og til Din Fleksible Service ApS annulleres. Indklagede, Brøndby Kommune, skal i sagsomkostninger til klageren, Human Care ApS, betale kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse. Klagegebyret tilbagebetales. Erik P. Bentzen Genpartens rigtighed bekræftes. Christina Kønig Mejl fuldmægtig