Processkrift vedr. erstatningsfastsættelsen

Transkript

1 Thomas Schioldan Sørensen Advokat (H), Partner E: T: Sekretær Helle Lundstrøm/TS E: HL@rodstenen.dk T: J.nr juli 2017 Processkrift vedr. erstatningsfastsættelsen (Appellanten // A/B Engskoven) i Højesteretssag nr. 48/2016 A/B Engskoven cvr.nr Engskovvænget Skødstrup v/advokat Thomas Schioldan Sørensen (i det følgende foreningen ) mod Jyske Bank A/S Vestergade Silkeborg v/advokat Philip Baruch (i det følgende Jyske Bank ) 1. Påstande

2 1.1. Principalt Jyske Bank tilpligtes at anerkende, at den med foreningen indgåede aftale om renteswap med tilknyttet serviceaftale er uforbindende for foreningen Subsidiært Jyske Bank tilpligtes at anerkende, at foreningen d. 22. juni 2016 berettiget har ophævet aftale om renteswap med tilknyttet serviceaftale, og at retsvirkningen af ophævelsen er, at foreningen er blevet frigjort for aftalen, og de udvekslede rentebetalinger som konsekvens af ophævelsen skal tilbageføres mellem parterne Mere subsidiært Jyske Bank tilpligtes at betale erstatning til foreningen, hvilken erstatningspåstand opgøres til kr ,80 med tillæg af procesrente fra stævningens indlevering og til betaling sker, subsidiært procesrente fra d. 28. juli 2017 og til betaling sker, tertiært betaling af et mindre beløb, end det krævede. 2. Foreningens økonomiske tab 2.1 Overordnede bemærkninger til den nedlagte erstatningspåstand på kr ,80 Syn og skøn er nu afsluttet, hvormed foreningens påstand kan opgøres til kr ,80, jf. den mere subsidiære påstand. Påstandsbeløbet består af de udvekslede nettorenter samt den realiserede negative markedsværdi pr. 22. juni Det er foreningens grundlæggende synspunkt, at foreningen skal stilles som om, at renteswap-aftalen ikke var indgået, hvormed de udvekslede ydelser skal tilbageføres, ligesom markedsværdien som en naturlig konsekvens heraf skal bortfalde uden retlige og økonomiske forpligtelser parterne i mellem. Det er desuden gjort gældende, at den negative markedsværdi pr. 22. juni 2016 kan kræves erstattet. Det er ikke afgørende for foreningen, om markedsværdien måtte bortfalde uden retlige og økonomiske forpligtelser parterne i mellem, eller om foreningen måtte blive tilkendt et erstatningsbeløb, hvor markedsværdien pr. 22. juni 2016 indgår. Det kan diskuteres, om disse to synspunkter er rangordnede eller sideordnede. Det er alene afgørende for foreningen, at den ikke helt eller delvist skal betale den negative markedsværdi. Det er derfor uden betydning for foreningen, om markedsværdien ved dom måtte bortfalde, eller om foreningen bliver tilkendt erstatning svarende til den negative markedsværdi på tidspunktet for den påbudte ophævelse den 22. juni Det er afgørende for foreningen, at såfremt Højesteret ikke måtte være enig i foreningens synspunkt om markedsværdiens bortfald uden retlige og økonomiske forpligtelser parter- 2

3 ne i mellem, så er foreningen ikke afskåret fra at få prøvet synspunktet om helt eller delvist erstatning for den negative markedsværdi. I det lys er synspunkterne i det følgende anført som sideordnede. For uddybende bemærkninger til hovedsynspunktet om markedsværdiens bortfald som en naturlig konsekvens af, at foreningen skal stilles som om renteswap-aftalen ikke var indgået, henvises til det under pkt anførte. Principalt (Skønserklæringernes spørgsmål 1 og 2 og bilag Å): 2.2 Foreningen skal stilles, som om renteswap-aftalen ikke var blevet indgået. Det er, som anført, foreningens synspunkt, at foreningen skal stilles som om, at renteswap-aftalen ikke var indgået, (1) hvormed de udvekslede ydelser skal tilbageføres, (2) ligesom markedsværdien som en naturlig konsekvens heraf skal bortfalde uden retlige og økonomiske forpligtelser parterne i mellem, sideordnet at den negative markedsværdi kan kræves erstattet i kr./øre. Første led om tilbageførelse af udvekslede ydelser (ad 1) følger af almindelige erstatningsretlige principper om erstatning for påført skade. Tabet kan opgøres til kr , jf. skønserklæringernes spørgsmål 1 og 2. Landsretten fandt ikke, at foreningen havde påvist et økonomisk tab, idet der i forbindelse med erstatningsopgørelsen ikke var taget højde for foreningens meromkostninger ved at have valgt et fastforrentet lån med delvis afdragsfrihed, ligesom markedsværdien ikke var udtryk for et realiseret tab, jf. LRdom s. 23. Foreningen er ikke enig i præmissens forudsætninger, jf. foreningens sammenfattende processkrift pkt i landsretssagen samt ankestævningen. Det er foreningens synspunkt, at renteswap-aftalen er en selvstændig aftale, som udgør ét retsforhold, der erstatningsretligt må bedømmes separat og uden hensyntagen til kreditforeningsbelåningen. Det bestyrkes ved, at Jyske Bank ikke er aftalepart i kreditforeningsbelåningen, ligesom renteswap-aftalen tidsmæssigt blev indgået over 8 måneder før kreditforeningslånene, hvormed der ikke er grundlag for at inddrage kreditforeningsbelåningen i erstatningsopgørelsen. Det er i øvrigt foreningens synspunkt, at det er uklart, hvad foreningen ville have valgt som alternativ finansiering. I det lys bør lægges til grund, at foreningen havde valgt at lade sig finansiere med fuld variabel rente, hvormed foreningen havde optaget de omhandlede kreditforeningslån, jf. bilag 2, hvormed erstatningskravet vil være det samme. Andet led omkring markedsværdiens bortfald (ad 2) som en konsekvens af den erstatningspådragende rådgivning følger af samme principper, idet markedsværdiens bortfald er en forudsætning for, at foreningen bliver stillet, som om renteswap-aftalen ikke var indgået. Markedsværdien var således et af renteswap-aftalen flydende tab. Det bestyrkes ved, at markedsværdien må anses for en fordring, der blev stiftet på aftaletidspunktet, jf. Bo von Eybens, Forældelse, del 2, 1. udgave, 1. oplag, afsnit side 76 f.: Udgangspunktet er, at krav, der støttes på kontraktlige forpligtelser, anses for stiftet, når kontrakten er indgået. Dette gælder for alle krav, der støttes herpå, dvs. både kravet på selve den ydelse, som kontrakten hjemler, og krav, der grundes på, at kontrakten er misligholdt. 3

4 I Bernhard Gomard i Obligationsret, 1. del, 3. udgave, afsnit 2.2.3, side 90 deles dette synspunkt, idet det er anført (min understregning): Både de principale krav og efter omstændighederne også erstatningskrav i kontraktsforhold anses for stiftet samtidig med kontraktens indgåelse, uanset at der kun opstår aktuelle krav, når yderligere retsstiftende kendsgerninger er indtrådt, sml. Ovenfor i note 2. Bo von Eybens og Bernhard Gomards synspunkt bestyrkes navnlig i dette retsforhold, hvor renteswap en fra dag ét havde en negativ markedsværdi i Jyske Banks favør på kr , jf. bilag H. Renteswap en var således født med en negativ markedsværdi, hvilket understøtter, at markedsværdien skal bortfalde som en naturlig konsekvens af erstatningsopgørelsen. Synspunktet bestyrkes nu desuden af, at skønsmændene ikke er enige i Jyske Banks opgørelse af markedsværdien på ophævelsestidspunktet den 22. juni Jyske Bank har således i medfør af bilag Å opgjort markedsværdien til kr ,80. Denne opgørelse er forkert, idet skønsmand, Steen Hahn Andersen har beregnet markedsværdien til kr ,44, jf. besvarelsen af spørgsmål SS2. Der kan således konstateres en afvigelse på knap kr ,36, idet Jyske Bank ved opgørelsen har taget sig en økonomisk fordel til skade for foreningen, når sammenholdes med skønsmændenes uvildige opgørelse. Det er foreningens synspunkt, at markedsværdiens strukturelle sammensætning og det uigennemsigtige beregningsgrundlag understøtter, at markedsværdien skal bortfalde som en naturlig del af erstatningsretlige mellemværende. Det er videre foreningens synspunkt, at det ville forekomme urimeligt, om Jyske Bank i et retsforhold af denne art og karakter, hvor markedsværdien er en værdiansættelse af parternes aftale og hvor Jyske Bank har ydet en utilstrækkelig og ufyldestgørende rådgivning ville kunne støtte ret på betaling af den negative markedsværdi. Navnlig når henses til, at foreningen ikke indgik renteswap en i spekulationsøjemed. Derudover er renteswap ens værdiansættelse alene et anliggende mellem netop Jyske bank og foreningen, hvormed det ikke vil være foreneligt med principperne om, at foreningen skal holdes skadesløs, såfremt Jyske Bank på grundlag af en groft uansvarlig rådgivning alligevel kan oppebære et spekulationsprovenu i form af den negative markedsværdi. Om Jyske Bank måtte have solgt rettighederne til renteswap en til tredjemand kan ikke have betydning inter partes. Det gøres dermed gældende, at foreningens tab i medfør af skønserklæringerne kan opgøres til kr , svarende til de udvekslede nettorenter, idet markedsværdien som en naturlig konsekvens heraf skal bortfalde uden retlige og økonomiske forpligtelser parterne i mellem. Det gøres sideordnet gældende, at den negative markedsværdi tillige kan kræves erstattet. På grundlag af Jyske Banks egen opgørelse kan erstatningskravet dermed opgøres som følger: Udvekslede renteydelser, jf. skønserklæringernes spm. 1 og 2 kr ,00 Realiseret negative markedsværdi, jf. bilag Å kr ,80 I alt kr ,80 Subsidiært (Skønserklæringernes spørgsmål 3 // SS2): 2.3 Foreningen skal stilles som om, den havde indladt sig på det oprindelige lånetilbud i form af et konvertibelt rentetilpasningslån og et konvertibelt kontantlån, jf. bilag 61, og således at foreningen havde kon- 4

5 verteret det fast forrentede lån til et variabelt lån under de skønserklæringerne angivne forudsætninger i besvarelsen af spørgsmål 3 og SS2. Det er foreningens synspunkt, at såfremt Jyske Bank havde ydet en fyldestgørende og tilstrækkelig rådgivning, så ville foreningen ikke have indgået renteswap-aftalen. Det er samtidig foreningens synspunkt, at det erstatningsretligt må lægges til grund, at foreningen havde optaget de lån, der allerede var tilbudt foreningen med en tilpasset hovedstol, jf. bilag 61. Dermed ville foreningen have været finansieret med konvertible lån, hvor foreningen i henhold til generelle markedsanbefalinger/tommelfingerregler for omlægning ville have konverteret i overensstemmelse hermed. Det er foreningens principale synspunkt, at det ville have været mest hensigtsmæssigt og logisk at foretage en såkaldt skrå omlægning af det fast forrentede lån til en variabel rente, jf. ligeledes tommelfingerreglerne samt skønsmændenes besvarelse. Det gøres gældende, at foreningens tab i medfør af skønserklæringerne kan opgøres til enten kr ,22 (Steen Hahn Andersen) eller kr (Niels Vendelbo), idet markedsværdien som en naturlig konsekvens heraf skal bortfalde uden retlige og økonomiske forpligtelser parterne i mellem, jf. det under punkt 2.2. anførte. Eftersom skønsmændene ikke er enige, bør tabet fastsættes til et vejet gennemsnit på kr ,11 ( , / 2). Det gøres sideordnet gældende, at den negative markedsværdi kan kræves erstattet. Ifølge Steen Hahn Andersens besvarelse af spørgsmål SS2 kan tabet inklusive markedsværdien pr. 22. juni 2016 opgøres til kr ,58 ( , ,21), der kræves erstattet. Det bemærkes, at Steen Hahn Andersen ved besvarelsen af det oprindelige spørgsmål 3 havde opgjort tabet pr. 31. december Ved besvarelsen af supplerende spørgsmål SS2 er tabet opgjort pr. 22. juni Niels Vendelbo har ikke opgjort et tab inklusive den negative markedsværdi. Mere subsidiært (Skønserklæringernes spørgsmål 4 // SS3): 2.4 Foreningen skal stilles som om, den havde indladt sig på det oprindelige lånetilbud i form af et konvertibelt rentetilpasningslån og et konvertibelt kontantlån, jf. bilag 61, og således at foreningen havde konverteret det fast forrentede lån til et nyt fastforrentet lån under de skønserklæringerne angivne forudsætninger i besvarelsen af spørgsmål 4 og SS3. Af de grunde der er anført under pkt. 2.3 kan erstatningsretligt lægges til grund, at foreningen have optaget de lån, der allerede var tilbudt foreningen med en tilpasset hovedstol, jf. bilag 61. Det gøres gældende, at foreningens tab i medfør af skønserklæringerne kan opgøres til enten kr ,84 (Steen Hahn Andersen) eller kr (Niels Vendelbo), idet markedsværdien som en naturlig konsekvens heraf skal bortfalde uden retlige og økonomiske forpligtelser parterne i mellem, jf. det under punkt 2.2. anførte. Eftersom skønsmændene ikke er enige, bør tabet fastsættes til et vejet gennemsnit på kr ,92 ( , / 2). Det gøres sideordnet gældende, at den negative markedsværdi kan kræves erstattet. Ifølge Steen Hahn Andersens besvarelse af spørgsmål SS3 kan tabet inklusive markedsværdien pr. 22. juni 2016 opgøres til kr ,48 ( , ,95). 5

6 Det bemærkes, at Steen Hahn Andersen ved besvarelsen af det oprindelige spørgsmål 4 havde opgjort tabet pr. 31. december Ved besvarelsen af supplerende spørgsmål SS2 er tabet opgjort pr. 22. juni Niels Vendelbo har ikke opgjort et tab inklusive den negative markedsværdi. Mere subsidiært (Skønserklæringernes spørgsmål 5(C) // SS4): 2.5 Foreningen skal stilles som om, den i stedet for de aktuelle kreditforeningslån med tilknyttet renteswap havde optaget et fastforrentet kreditforeningslån med fast rente uden tilknyttet renteswap på den fulde hovedstol, idet sidstnævnte kreditforeningslån var uden afdragsfrihed. Såfremt renteswap en skulle have været egnet til at afdække de indgåede kreditforeningslån, jf. bilag 2, skulle kreditforeningslånene have været uden afdrag. Det gøres gældende, at foreningen skal stilles, som om den i stedet for de aktuelle kreditforeningslån med tilknyttet renteswap havde optaget et fastforrentet kreditforeningslån med fast rente uden tilknyttet renteswap på den fulde hovedstol, og således at sidstnævnte kreditforeningslån var uden afdragsfrihed. Af de grunde gøres det gældende, at foreningens tab i medfør af skønserklæringens spørgsmål 5(C) fra Steen Hahn Andersen kan opgøres til kr ,20, idet markedsværdien som en naturlig konsekvens heraf skal bortfalde uden retlige og økonomiske forpligtelser parterne i mellem, jf. det under punkt 2.2. anførte. Det gøres sideordnet gældende, at den negative markedsværdi tillige kan kræves erstattet. Ifølge Steen Hahn Andersens besvarelse af spørgsmål SS4 kan tabet inklusive markedsværdien pr. 22. juni 2016 opgøres til kr ,64. Det fremhæves, at Niels Vendelbo ikke har besvaret spørgsmålet på en måde, så der er eller kan beregnes et tab/gevinst, hvormed det gøres gældende, at Steen Hahn Andersens vurdering skal lægges til grund. Mere subsidiært (Skønserklæringernes spørgsmål 5(B) // SS4): 2.6 Foreningen skal stilles som om, den i stedet for de aktuelle kreditforeningslån med tilknyttet renteswap havde optaget et fastforrentet kreditforeningslån med fast rente uden tilknyttet renteswap på den fulde hovedstol, og således at sidstnævnte kreditforeningslån var med 50% afdragsfrihed. Landsretten frifandt Jyske Bank med den begrundelse, at der ved tabsopgørelsen ikke var taget højde for, at foreningen som alternativ til den aktuelle finansiering ville have valgt et fastforrentet lån med delvis afdragsfrihed, jf. LR-dom s. 23. Foreningen er ikke enig i præmissens forudsætninger, jf. foreningens sammenfattende processkrift pkt i landsretssagen samt ankestævningen. Foreningen var offentligt støttet og var forpligtet til at have afdrag på minimum 50% af lånene. Af de grunde gøres det gældende, at foreningens tab i medfør af skønserklæringens spørgsmål 5(B) fra Steen Hahn Andersen kan opgøres til kr ,90, idet markedsværdien som en naturlig konse- 6

7 kvens heraf skal bortfalde uden retlige og økonomiske forpligtelser parterne i mellem, jf. det under punkt 2.2. anførte. Det gøres sideordnet gældende, at den negative markedsværdi tillige kan kræves erstattet. Ifølge Steen Hahn Andersens besvarelse af spørgsmål SS4 kan tabet inklusive markedsværdien pr. 22. juni 2016 opgøres til kr ,34. Det fremhæves, at Niels Vendelbo ikke har besvaret spørgsmålet på en måde, så der er eller kan beregnes et tab/gevinst, hvormed det gøres gældende, at Steen Hahn Andersens vurdering skal lægges til grund Mere subsidiært: 2.7 Foreningens økonomiske tab fastsættes efter Højesterets skøn Ved besvarelsen af spørgsmålet bør tabet fastsættes på grundlag af de i spørgsmål 6 // SS 5 anførte fixtidspunkter. 3. Erstatningskravet skal ikke reduceres eller bortfalde som følge af egen skyld, accept af risiko, tilsidesættelse af en tabsbegrænsningspligt eller udvist retsfortabende passivitet. Det er, som anført, foreningens synspunkt, at der ikke er grundlag for at reducere erstatningskravet ud fra et synspunkt om egen skyld eller accept af risiko, herunder ud fra en betragtning om, at foreningen skulle have kunnet spekulere i markedsværdiens udvikling, idet foreningen aldrig hverken oprindeligt eller efterfølgende havde til hensigt eller på anden måde forsøgt at spekulere i markedsværdiens udvikling. Det følger bl.a. af (1) Lund Poulsens forklaring, hvorefter Vidnet vidste intet om, hvordan markedsværdien ville blive påvirket af et rentefald, (2) Rasmus Søby Nielsens forklaringer, hvorefter: De havde ikke tegnet renteswappen for at spekulere, jf. BR-dom s. 30, og Swapaftalen fortsatte, fordi andelsboligforeningen ikke havde mulighed for at betalt, hvis aftalen blev lukket ned, jf. LR-dom s. 15, (3) Christian Madsens forklaring, hvorefter: De ville ikke spekulere i, om renten ville stige eller falde, jf. BR-dom s. 35. Foreningen reklamerede skriftligt den 31. marts 2010 med samtidigt krav om, at foreningen blev løst fra renteswap-aftalens vilkår, jf. bilag 8. Dette blev suppleret med klagen til pengeinstitutankenævnet, hvor foreningen i følgebrevet Alternativ til klagens pkt. 2 kan foreslås en øjeblikkelig ophævelse af Renteswap aftalen, som efter vores opfattelse aldrig burde have været gældende grundet de i pkt. 1 oplyste grunde., jf. bilag 81, jf. ligeledes processkrift 3 for Højesteret. Foreningen har dermed som anført ikke udvist retsfortabende passivitet, idet foreningen i øvrigt loyalt har forfulgt sit krav/indsigelsesgrundlag, ligesom det måtte stå Jyske Bank klart, at foreningen ikke har frafaldet sine indsigelser eller misligholdelsesbeføjelser. Det må desuden komme Jyske Bank til processuelt skade, at Jyske Bank først d. 14. juni 2014 ved fremlæggelse af bilag H under landsretssagen fremkom med en beskrivelse, der viste renteswap ens økonomiske struktur og økonomiske risici ved renteændringer (+/-), herunder markedsværdien betydelige asymmetri. Det bestrides fortsat, at renteswap en blev videreført på foreningens foranledning, jf. bl.a. Peter Meldahl Kristoffersens forklaring, hvorefter Han modtog bankens brev af 24. august 2010 og uddelte en kopi til de øvrige andelshavere. Det er ikke korrekt, når banken skriver i brevet, at renteswappen blev 7

8 videreført på andelsboligforeningens foranledning (LR-dom s. 16). Det er Jyske Bank, der har konciperet brevet, og brevet skal derfor læses i det lys, at Jyske bank under tvisten forsøger at påføre foreningen en holdning til fordel for Jyske Bank selv. Det er et ubestridt faktum, at foreningen ikke havde den økonomiske evne til at betale den negative markedsværdi, og at det ville være forbundet med en betydelig risiko for en konkurs, såfremt foreningen måtte standse betalinger, hvorfor foreningen med rette den 3. november 2010 informerede om, at fremtidige betaling var mod protest. Det var således åbenbart, at foreningen økonomisk ikke var i stand til tilnærmelsesvist at kunne betale den negative markedsværdi på det tidspunkt, hvor foreningen blev bekendt med indsigelsesgrundlaget. Dermed skal det ikke komme foreningen til økonomisk skade ved erstatningsfastsættelsen, at foreningen ikke tidligere bragte renteswap en til ophør, navnlig når foreningen ikke indlod sig på aftalen i spekulationsøjemed. Det må desuden stå Jyske Bank helt klart, at foreningen hovedsigte var at blive frigjort for enhver forpligtelse i henhold til renteswap en. Aarhus, den 28. juli 2017 Thomas Schioldan Sørensen 8