Folketinget er på sommerferie, og der er ikke nye retsforskrifter af relevans.

Transkript

1 NYT Nr. 8 årgang 5 AUGUST 2008 SKAT generationsskifte omstrukturering RETSFORSKRIFTER Folketinget er på sommerferie, og der er ikke nye retsforskrifter af relevans. AFGØRELSER Spaltning af moderselskab ikke tilbagevirkende kraft vurderingstidspunkt ved forrykket spaltningsdato SKM SR: Selskabet A var ejet af flere aktionærer. A s hovedaktivitet bestod i besiddelse af ca. 25% af aktiekapitalen i et børsnoteret selskab. Herudover ejede A en større værdipapirportefølje, den samlede aktiekapital i selskabet B, en ejendom med land- og skovbrugsvirksomhed og en passiv 50% ejerandel i et partrederi og en lille andel i kommanditselskab. Man ønskede at gennemføre en ophørsspaltning af A til to nye selskaber: B Holding og A Nyt. B Holding skulle ved spaltningen overtage samtlige aktier i B samt en likvid beholdning, mens A Nyt skulle overtage A s aktier i det børsnoterede selskab, værdipapirbeholdningen samt andelen i partrederiet, kommanditselskabet og øvrige aktiver. Spaltningen skulle gennemføres med regnskabsmæssig spaltningsdato 1. januar Spørgsmålet var, om spaltningen kunne kvalificeres som en koncernintern spaltning omfattet af særreglen i SEL 31, stk. 3, 9. pkt., så spaltningen også skattemæssigt kunne tillægges tilbagevirkende kraft uden udarbejdelse af periodeindkomstopgørelse pr. vedtagelsestidspunktet. I benægtende fald ville den skattemæssige spaltningsdato blive forrykket til vedtagelsestidspunktet. Michael Serup mcs@bechbruun.com

2 FUSL 15 c, stk. 2, indeholder som betingelse for skattefri spaltning uden tilladelse et krav om, at værdien af vederlagsaktierne skal svare til handelsværdien af de overførte aktiver og passiver. Dette krav skal være opfyldt ud fra forholdene på den skattemæssige spaltningsdato. Spørgsmålet var i den forbindelse, om forrykkelse af den skattemæssige spaltningsdato også indebærer, at vurderingen af, om handelsværdibetingelsen var opfyldt, først kunne foretages på tidspunktet for vedtagelsen af spaltningen. Eftersom spaltningen og det fastsatte ombytningsforhold i overensstemmelse med selskabslovgivningens bestemmelser var baseret på spaltningsregnskabet opg jort pr. 1. januar 2008, ville der ikke være praktisk mulighed for at konstatere, om handelsværdibetingelsen også var opfyldt på vedtagelsesdatoen. Denne umulighed ville i givet fald udelukke spaltning uden tilladelse i tilfælde, hvor den skattemæssige spaltningsdato forrykkes som følge af sambeskatningsreglerne. Skatterådet fastslog, at adgangen til at foretage spaltning af et ultimativt moderselskab med tilbagevirkende skattemæssig kraft er betinget af, at moderselskabet kun har et direkte ejet datterselskab og i det pågældende indkomstår ikke har haft anden erhvervsmæssig aktivitet end at eje aktierne i dette datterselskab. Eftersom A havde flere aktiviteter, var betingelsen for spaltning med tilbagevirkende kraft ikke opfyldt. Der skulle derfor udarbejdes periodeindkomstopgørelse pr. vedtagelsesdatoen, som så også ville udgøre den skattemæssige spaltningsdato. Skatterådet fandt endvidere, at forrykkelsen af den skattemæssige spaltningsdato også måtte indebære, at vurderingen af, om handelsværdibetingelsen var opfyldt, først kunne foretages på tidspunktet for vedtagelsen af spaltningen. Spaltningen ville imidlertid kunne opretholdes som skattefri, hvis der efter den selskabsretlige vedtagelse blev gennemført betalingskorrektion mellem de deltagende selskaber til udligning af et eventuelt værdiudsving i perioden fra den regnskabsmæssige spaltningsdato og frem til vedtagelsesdatoen. En sådan betalingskorrektion ville ikke udløse skattemæssige konsekvenser. Kommentar Afgørelsen er utvivlsomt rigtig i relation til spørgsmålet om spaltning med tilbagevirkende kraft, men ligeså klart forkert, for så vidt angår vurderingstidspunktet i relation til handelsværdibetingelsen. Forarbejderne til SEL 31, stk. 3, 9. pkt., giver et vist spillerum for, at et ultimativt moderselskab kan have indkomst ved passiv kapitalanbringelse, uden at dette får karakter af en aktivitet, der afskærer fra spaltning med tilbagevirkende kraft. Ligeledes fremgår det udtrykkeligt, at udlån til koncernselskaber eller udførelse af administrative funktioner udelukkende for koncernselskaber ikke anses som erhvervsmæssig aktivitet i denne forbindelse. Imidlertid synes det også klart i den konkrete sag, at A s aktivitetsniveau overskred disse grænser. Formålet med betingelsen er jo at begrænse muligheden for at flytte indkomst ud af en koncern med tilbagevirkende kraft. Afgørelsen er i tråd med SKM SR. Der er imidlertid en række fortolkningsargumenter, der taler stærkt imod at lade denne sambeskatningsbetingede forrykkelse af den skattemæssige spaltningsdato have nogen som helst betydning for vurderingstidspunktet i relation til handelsværdibetingelsen, jf. den udførlige argumentation i Nyhedsbrev med henvisning til Fusionsskatteloven (2008) s. 439 ff. 2 Michael Serup mcs@bechbruun.com

3 Disse fortolkningsargumenter underbygger med vægt, at de objektive betingelser skal vurderes pr. den valgte regnskabsmæssige spaltningsdato, og at den tekniske forrykkelse af spaltningsdatoen ifølge FUSL 5, stk. 3, er begrænset til at angå selskabernes ind- og udtræden af sambeskatning samt den særlige regulering af spaltningens skattemæssige virkninger for aktionærerne, jf. FUSL 15b, stk. 4, 2. pkt. Da Skatterådet nu har truffet og offentligg jort en afgørelse med en modsatrettet konklusion, ligger administrativ praksis imidlertid indtil videre fast. Skatterådet har samtidig med adgangen til betalingskorrektion anvist en løsning, der sikrer, at man i praksis kan gennemføre skattefri spaltning uden tilladelse. Dette er naturligvis udmærket, men effekten er jo, at aktørerne i en spaltning dermed er tvunget til at foretage standardmæssigt reparationsarbejde efter den selskabsretlige vedtagelse af spaltningen. Hvis Skatterådet fastholder denne praksis, er problemstillingen klart egnet til afklaring gennem en prøvesag. Aktieombytning og spaltning generationsskiftemodel etablering af personlige holdingselskaber SKAT 15. august 2008 (utrykt): Hovedaktionæren P ejede aktiekapitalen i flere ejendomsselskaber og havde derudover en væsentlig ejendomsportefølje i virksomhedsskatteordningen. P ønskede at indlede et generationsskifte, så hans børn (søn og datter) fik del i ejerskabet til den samlede virksomhed. P ønskede derfor at gennemføre en generationsskiftemodel bestående af følgende elementer: Etablering af familieholdingselskab F ved skattefri ombytning af eksisterende selskaber Etablering af klassedelt aktiekapital i F og efterfølgende overdragelse til børnene af B- aktier med efterstillet udbytteret Successionsoverdragelse af personlige ejendomme til børnene med efterfølgende skattefri virksomhedsomdannelse af disse ejendomme Skattefri aktieombytning af børnenes nyligt omdannede selskab til F med udstedelse af yderligere B-aktier til børnene Fælles aktieombytning for P og børnene af aktierne i F til et nystiftet overliggende holdingselskab Spaltning af det overliggende holdingselskab, så P og børnene hver for sig fik udskilt deres aktiebesiddelser i F til egne, personlige holdingselskaber I relation til etableringen af familieholdingselskabet F begrundede P ansøgningen med, at det var nødvendigt at skabe en ordnet selskabsstruktur for at kunne gennemføre hensigtsmæssigt generationsskifte af den samlede virksomhed. Samtidig ville en egentlig holdingstruktur give mulighed for hensigtsmæssig allokering af overskudslikviditet mellem de enkelte selskaber. Den yderligere aktieombytning til det overliggende holdingselskab og den efterfølgende spaltning af dette selskab blev begrundet i hensynet til gennemførelse af det videre generationsskifte. I den forbindelse pegede P på, at etableringen af de personlige holdingselskaber ikke ville give ham mulighed for udbyttedispositioner, som han ikke allerede kunne foretage efter etableringen af familieholdingselskabet og inden inddragelsen af børnene som medaktionærer. 3 Michael Serup mcs@bechbruun.com

4 Derimod skulle de personlige holdingselskaber primært tilgodese det videre generationsskifte, eftersom børnene gennem muligheden for at opsamle skattefrit udbytte ville kunne finansiere et fremtidigt køb af P s holdingselskabs A-aktier i F. Det var dog ikke konkretiseret, hvornår og hvorledes et sådant aktiekøb forventedes at skulle finde sted. SKAT meddelte tilladelse til aktieombytninger og spaltning uden fastsættelse af særlige vilkår. Kommentar Afgørelsen er naturligvis som alle afgørelser på dette område konkret begrundet, og man skal derfor være varsom med at udlede for meget af den konkrete vurdering, som SKAT foretog i sagen. Imidlertid illustrerer afgørelsen, at der ud fra en samlet vurdering kan opnås tilladelse til etablering af personlige holdingselskaber, selvom der ikke fremlægges konkretiserede planer for selskabernes rolle i den samlede generationsskiftemodel. Der er principielt ikke tvivl om, at skatteundgåelsesvurderingen skal foretages i relation til hver enkelt omstruktureringsdisposition. I den konkrete sag måtte det således først vurderes, om etableringen af familieholdingselskabet var forretningsmæssigt begrundet. Denne vurdering har næppe givet SKAT anledning til tvivl. Mere grund til overvejelse har man formentlig haft i relation til den efterfølgende aktieombytning til et overliggende holdingselskab og den efterfølgende spaltning af dette holdingselskab. Ved vurderingen af disse dispositioner må det konstateres, at aktieombytningen til et overliggende holdingselskab udelukkende har tjent som trinbræt til den efterfølgende spaltning. Derfor må man rimeligvis konkludere, at SKAT har ladet målsætningen med etablering af personlige holdingselskaber være afgørende frem for at se på de enkelte led (aktieombytning og spaltning) hver for sig. Der kan peges på afgørelser, hvor SKAT har valgt det modsatte standpunkt og har nægtet tilladelse, fordi der ikke har kunnet anføres på selvstændig begrundelse for de enkelte led i en samlet omstrukturering. Men netop når der er tale om kombinationen aktieombytning/ spaltning, er det korrekt at vurdere kombinationen som sådan. Lov , der ved indføjelse af en særregel i ABL 36, stk. 2, 2. pkt., præciserede adgangen til spaltning umiddelbart efter en aktieombytning, forudsætter således tydeligt, at aktieombytning kan være et rent og skært trinbræt til en efterfølgende spaltning, og det vil i disse tilfælde være meningsløst at foretage en selvstændig skatteundgåelsesvurdering af aktieombytningen. Skatteundgåelsesvurderingen har dermed skullet basere sig på de fremlagte oplysninger om formålet med at sikre P og hans børn de ønskede personlige holdingselskaber. I den forbindelse accepterede SKAT uden nærmere prøvelse, at de personlige holdingselskaber skulle tjene til at opsamle udbyttemidler med henblik på senere overtagelse af P s resterende aktiepost i familieholdingselskabet. Dette er i tråd med, at det gennem retsforliget i Autolakerer-sagen er fastslået, at netop hensynet til lettelse af den yngre generations finansiering er en tungtvejende forretningsmæssig begrundelse. Når SKAT herefter accepterede en så beskeden konkretisering af fremtidsplanerne, hænger det formentlig sammen med, at det i øvrigt var helt åbenbart, at der var lagt an til et generationsskifte inden for familien, og at man ikke har fundet grundlag for at sætte spørgsmålstegn ved oplysningen om, at generationsskiftet på et tidspunkt skulle fuldbyrdes ved børnenes overtagelse af P s aktiepost. 4 Michael Serup mcs@bechbruun.com

5 Det er således i udpræget grad den samlede bedømmelse af sagen, der har været afgørende for tilladelsen. Selv en noget behersket konkretisering kan accepteres, når der ikke er konkrete holdepunkter for at antage, at skatteundgåelse kan være det væsentligste formål. Afgørelsen bør imidlertid ikke få den omhyggelige rådgiver til at slække på konkretiseringen, når fremtidige ansøgninger skal udformes. Billedet er fortsat, at manglende konkretisering fører til afslag i mange sager. Tilførsel af aktiver igangværende salgsproces udskillelse til flere separate datterselskaber SKAT 15. august 2008 (utrykt): Et ejendomsselskab E havde opkøbt en række ejendomme med henblik på at gennemføre et samlet udviklingsprojekt. En enkelt ejendom var overtaget ved køb af selskabet F, der ikke havde og ikke havde haft andre aktiver end den pågældende ejendom. E havde i forlængelse af disse opkøb og sideløbende med projektudviklingen indgået en salgsog udviklingsaftale med selskabet K, hvorefter projektet i løbet af en periode på ca. to år skulle færdiggøres og udlejes i etaper, der successivt skulle sælges til K. I takt med, at de fastsatte betingelser blev opfyldt, skulle K overtage ejendommene direkte fra E, men K var samtidig tillagt en ensidig ret til at kræve, at ejendommene enkeltvis skulle udskilles til separate selskaber, så overdragelse kunne ske i form af aktier/anparter i sådanne selskaber. E ønskede nu at udskille ejendommene ved skattefri tilførsel af aktiver enten samlet til F (alternativ A) eller til nystiftede ejendomsselskaber, så hver etape blev placeret i et separat selskab (alternativ B). Baggrunden herfor var i første række, at man stod overfor at skulle refinansiere akkvisitionsgælden knyttet til ejendommene samtidig med, at der skulle etableres finansiering af den videre projektgennemførelse. Det måtte forventes at være et krav fra den kommende långiver, at det eller de låntagende selskaber skulle være fri for latent hæftelsesansvar, og at ejendommene derfor skulle udskilles til nye selskaber. Overvejelserne om udskillelse til separate selskaber var yderligere begrundet i, at E ønskede at skabe størst mulig fleksibilitet i relation til aftalen med K for det tilfælde, at der opstod uenighed omkring færdiggørelse/overdragelse af enkelte af etaperne. Det var E s forventning, at udskillelse til separate selskaber ville skabe det bedste grundlag for at fastholde dele af aftalen med K, selvom der måtte opstå uenighed om andre dele af aftalen. SKAT meddelte tilladelse til begge de ansøgte alternativer; i relation til alternativ A dog med vilkår om, at E ikke måtte sælge vederlagsaktierne i F inden for en periode på tre år fra vedtagelsen af tilførslen. Kommentar Afgørelsen illustrerer, at skatteundgåelsesvurderingen ikke behøver at føre til afslag, selvom omstruktureringen sker midt i en salgsproces. Efter Autolakerer-sagen, jf. Nyhedsbrev , ligger det fast, at kriteriet for skatteundgåelsesvurderingen er, om hensynet til skatteundgåelse reelt er det væsentligste formål 5 Michael Serup mcs@bechbruun.com

6 med den påtænkte omstrukturering. Hvis det kan sandsynliggøres, at det overvejende er forretningsmæssige betragtninger, der ligger til grund for ønsket om omstrukturering, anerkender SKAT, at der består retskrav på tilladelse, selvom omstruktureringen også giver mulighed for visse skattemæssige fordele. I den konkrete sag var hensynet til at opnå den nødvendige samlede finansiering en aktuel og tungtvejende grund til udskillelse af ejendommene. Selvom salgs- og udviklingsaftalen sigtede på at overdrage ejendommene til K, ville udskillelsen af ejendommene ikke i sig selv skabe en fordelagtig skattemæssig position for E, hvad enten man ville anvende alternativ A eller alternativ B. I begge tilfælde ville K have krav på at købe selve ejendommene med heraf følgende almindelig realisationsbeskatning hos det eller de modtagende selskaber. Samtidig ville udskillelsen indebære, at den udskudte skat ville give E en reduceret skattemæssig anskaffelsessum for vederlagsaktierne, hvilket i almindelighed skaber et værn imod overdragelse af vederlagsaktierne indenfor tre år efter en tilførsel. Der var således ingen aktuelle skattemæssige fordele, der kunne skabe tvivl om hovedformålet med omstruktureringen. Den omstændighed, at udskillelsen særligt til separate selskaber potentielt ville give mulighed for skattefrit salg af vederlagsaktierne på et senere tidspunkt, hvis salgs- og udviklingsaftalen med K ikke blev gennemført, blev herefter ikke tillagt nogen betydning. I lyset af de aktuelle forretningsmæssige hensyn var der ingen anledning til at formode, at sådanne potentielle skattemæssige fordele var bærende for omstruktureringen. Kontakt Michael Serup T E mcs@bechbruun.com Nikolaj Bjørnholm T E nb@bechbruun.com Arne Riis Advokat T E ari@bechbruun.com Carsten Pals T E cpa@bechbruun.com Søren Tonnesen T E srt@bechbruun.com Jan Østergaard Advokat T E jat@bechbruun.com Christian Bachmann T E chb@bechbruun.com Anders Oreby Hansen T E aoh@bechbruun.com 6 Michael Serup mcs@bechbruun.com