OP M A N D S K E N D E L S E

Transkript

1 OP M A N D S K E N D E L S E af 30. maj 2008 i faglig voldgiftssag: Fagligt Fælles Forbund (3F) (advokat Ulrik Jørgensen) mod HORESTA Arbejdsgiver for Promenaden I/S (advokat Karina Rasmussen)

2 - 2 - INDLEDNING Denne faglige voldgiftssag angår spørgsmålet, om Alice Kirstine Bayer, der i perioden fra den 11. november til den 23. december 2004 var ansat som tjener hos Promenaden I/S, arbejdede i fælles kasse med fælles beholdning i den forstand, der sigtes til i overenskomstens 48, stk. 1. Såfremt spørgsmålet besvares bekræftende, skal der desuden tages stilling til, om ansættelsen på sådanne vilkår var i strid med overenskomstens 48, stk. 1, og om hun har krav på efterbetaling af drikkepenge, som virksomheden har foretaget modregning i som følge af bl.a. svind i beholdningen. Sagen er af Fagligt Fælles Forbund (3F) ved klageskrift af 18. marts 2008 blevet indbragt for denne faglige voldgiftsret, der har bestået af konsulent Ilse Werrenrath og faglig sekretær Kenneth Novak, udpeget af 3F, formand Jan Laursen og markedsdirektør Morten Brusstad, udpeget af HORESTA Arbejdsgiver (HORESTA), og som opmand højesteretsdommer Per Sørensen. PÅSTANDE Klager, 3F, har nedlagt følgende påstande: I. HORESTA skal anerkende, at 3F s medlem Alice Kirstine Bayer i perioden fra den 11. november til den 23. december 2004 som ansat hos Promenaden I/S arbejdede i fælles kasse med fælles beholdning i overenskomstens 48, stk. 1 s, forstand. II. HORESTA skal anerkende, at det var i strid med overenskomstens 48, stk. 1, at det var en del af ansættelsesvilkårene for Alice Kirstine Bayer, at hun skulle arbejde i fælles kasse med fælles beholdning III. HORESTA skal anerkende, at det var i strid med overenskomstens 48, stk. 3, at Alice Kirstine Bayer arbejdede i fælles regnskab med uorganiserede tjenere. IV. HORESTA skal anerkende, at betingelserne i overenskomstens 48, stk. 2, for, at Alice Kirstine Bayer havde ansvar for virksomhedens beholdning, ikke var opfyldt, hvorfor svind i beholdningen ikke kunne modregnes i Alice Kirstine Bayers indtjente drikke-

3 - 3 - penge. V. Promenaden I/S skal efterbetale tilbageholdte drikkepenge på ,00 kr. til Alice Kirstine Bayer tillige med sædvanlige procesrenter fra den 31. december Indklagede, HORESTA for Promenaden I/S, har påstået frifindelse. SAGEN 1. Overenskomstens 48 med noter lyder således: " 48 Fælles kasse og fælles beholdning Stk. 1. Serveringspersonalet kan frit bestemme, med ledelsens godkendelse, hvorvidt der arbejdes i fælles kasse med fælles beholdning 63. Såfremt der arbejdes i fælles kasse med fælles regnskab (trunk), skal fortjenesten deles ligeligt mellem de i arbejdet deltagende i forhold til præsterede timer. Såfremt serveringspersonalet eller enkelte heraf ikke ønsker at arbejde i fælles regnskab, skal medarbejderen have sin egen nøgle til sit nummer på kasseapparatet og skal aflægge sit eget regnskab. Stk. 2. Hvor der arbejdes med egen beholdning, skal opgørelse ske dagligt, og serveringspersonalet har krav på at overvære og kontrollere opmålingen af beholdningen ved arbejdstidens ophør, begyndelse og vagtskifte. Serveringspersonalet har ansvaret for beholdningen, dog hæfter virksomheden, såfremt beholdningen ikke er betryggende aflåst. Stk. 3. Arbejdsgiveren er indforstået med, at det er forbudt organiseret serveringspersonale at arbejde i fælles regnskab med uorganiseret, uanset serveringspersonalet selv måtte aftale dette Arbejdsgiveren kan ikke arbejde i fælles kasse og omsætning med serveringspersonalet. Tjenere med administrative opgaver, som falder uden for serveringspersonalets arbejdsområde, kan arbejde i fælles omsætning med serveringspersonalet, dog kan timerne i det administrative arbejde ikke aflønnes af omsætningen. Serveringspersonalet kan dog aftale at dele den samlede omsætning ligeligt." I lokalaftale af 1. august 2002 for Promenadens tjenere, bartendere, gastronomer og medhjælpere hedder det bl.a.: "Omsætning og kasse:

4 - 4 - Der arbejdes med fælles omsætning og fælles kasse for såvel fuldtids som deltidsansatte medarbejdere beskæftiget med servering. Parterne er enige om, at fælles omsætning er en god løsning for alle parter, da det skaber sammenhold og samarbejde blandt serveringspersonalet. Ligesom det sikrer en god betjening for gæsterne." 2. Alice Kirstine Bayer blev ved et ansættelsesbevis ansat i Promenaden som tjener med tiltrædelse den 11. november Ansættelsen ophørte den 23. december Af ansættelsesbeviset fremgår, at overenskomsten mellem HORESTA og RBF var gældende, at virksomheden er medlem af HORESTA, og at Alice Bayer var fastansat på månedsløn. I ansættelsesbeviset hedder det endvidere bl.a.: "Bemærkninger: Personalecirkulæret er udleveret i forbindelse med underskrivelsen af nærværende kontrakt. Virksomheden har overenskomst med RBF. Vi henstiller til at du er medlem af RBF under ansættelsen. Virksomheden er en sæsonforretning. Stillingen ophører uden yderligere varsel den 22. december Tjenerne aflønnes med 13,1 % af omsætningen. Tjenerne og virksomheden er enige om at arbejde med fælles omsætning og fælles kasse. Parterne er blevet enige om, at provisionen opgøres for perioden samlet, med lønafregning " Det er oplyst, at Alice Bayer på daværende tidspunkt var den eneste organiserede tjener i virksomheden. Af sagen fremgår, at gæsternes betalinger for varerne i form af penge, checks og kreditkortnotaer, af tjenerne blev afleveret til en kassemedarbejder og indgik i én samlet kasse. Virksomheden opgjorde dagligt kassen, og desuden opgjorde virksomhedens kældermester dagligt varelageret. Ved en sammenholdelse af udviklingen i varelageret med det registrerede salg kunne det konstateres, om der havde været svind den pågældende dag. De varer, der indgik i svindet, blev efterfølgende i kassesystemet registreret som solgte varer. Dette indebar, at merbetalingerne/drikkepengene indgik i en bufferpulje, der blev reduceret med udsalgsprisen på de varer, der indgik i svindet. Hvis der var overskud i bufferpuljen men først da blev det overskydende beløb delt mellem inspektørerne, tjenerne, kokkene og opvaskerne. Ifølge Promenaden blev et underskud i puljen dækket af virksomheden, således at de ansatte ikke blev trukket i løn for eventuelt manglende beholdning eller kontanter.

5 - 5 - Det er 3F s opfattelse, at den fremgangsmåde, virksomheden fulgte, da Alice Bayer var ansat, var ensbetydende med, at tjenerne arbejdede i fælles kasse med fælles beholdning og regnskab. Som det fremgår af påstandene er det herudover forbundets opfattelse, at bestemmelsen i 48, stk. 2, sidste pkt., ikke er overholdt, idet beholdningen af drikkevarer ikke blev opbevaret betryggende aflåst, og at forbudet i stk. 3, ikke er blevet overholdt. Til støtte for, at der ikke er arbejdet i fælles kasse med fælles beholdning, har virksomheden bl.a. anført, at der ikke har foreligget hæftelsesansvar for de ansatte i overenskomstens forstand, idet overenskomsten ikke regulerer forhold omkring merbetaling/drikkepenge, men alene arbejdsgivers adgang til at modregne i den overenskomstmæssige løn. Efterbetalingskravet er opgjort på grundlag af Alice Bayers egen skønsmæssige opgørelse over indtjente drikkepenge i ansættelsesperioden. Opgørelsen lyder således: "November: Mandage, tirsdage og onsdage: Medium travle aftner. På disse aftner vil man normalt se 1-1½ seats pr. aften pr. tjener. Af denne slags vagter har jeg haft 2: Pr. aften ca. 25 gæster 25 gæster x 10 kr. x 2 vagter = 500 kr. Torsdage, fredage og lørdage: På aftner som disse havde vi altid meget travlt. I november var der på aftner som disse omkring 2-2½ seats på en aften pr. tjener. Af denne slags vagter har jeg haft 8: Pr. aften ca. 50 gæster 50 gæster pr. aften x 10 kr. pr. gæst x 8 vagter = 4000 kr. December: Mandage, tirsdage og onsdage: I december oplevede man også travlheden i hverdage. På aftner som disse havde vi 2 seats pr. aften pr. tjener. Af disse vagter har jeg haft 5:

6 Torsdage, fredage og lørdage: gæster pr. aften pr. tjener x 10 kr. pr. gæst x 5 vagter = 2000 kr. Disse dage var ekstremt travle dage. På disse aftner kom vi op på 3 seats pr. aften pr. tjener. Af disse vagter havde jeg 6: Søndage: 60 gæster pr. aften pr. tjener x 10 kr. pr. gæst x 6 vagter = 3600 kr. I denne periode var søndage ligeså travle som fredage og lørdage. Af disse havde jeg 2: 60 gæster pr. tjener x 10 kr. pr. gæst x 2 vagter = 1200 kr. Dertil kommer frokost vagterne. Frokosten kører fra kl til ca På disse dage havde man omkring personer til frokost. Af disse vagter havde jeg 7: I alt optjente drikkepenge i perioden 12/11-22/12: 15 gæster pr. tjener x 10 kr. pr. gæst x 7 vagter = 1050 kr. I alt kr." Af virksomhedens oplysninger fremgår, at kassen i den periode, Alice Bayer var ansat, indeholdt kr. for meget i forhold til den registrerede omsætning. Der blev i perioden registreret i alt tjenerarbejdstimer, dvs. 12,58 kr. pr. arbejdstime. Kældermesterens regnskab udgjorde kr., der blev fratrukket bufferpuljen, hvorefter differencen blev fordelt blandt personalet. Alice Bayer havde 184 arbejdstimer i ansættelsesperioden, og hun fik udbetalt kr. som sin andel af drikkepengene. 3F har på grundlag af lønsedlerne for Alice Bayer beregnet størrelsen af de drikkepenge, hun har fået udbetalt under ansættelsen i Promenaden, til 1,14 % af den omsætning, hendes løn på 13,1 % er beregnet af. 3. Til belysning af tvisten i sagen har HORESTA fremlagt en opmandskendelse af 28. marts 1996 i en sag mellem RBF og HORESTA, hvori opmanden (Per Sørensen) bl.a. udtalte:

7 - 7 - " Vedrørende RBF's påstand. I [den dagældende] 76, stk. 1, 3. afsnit, defineres "trunk" som arbejde "i fælles kasse med fælles regnskab". Udtrykket "fælles regnskab" er ikke særskilt defineret i bestemmelsen, men aflæggelse af fælles regnskab må anses for at være en naturlig konsekvens af, at der arbejdes med fælles kasse. Desuden må fælles regnskabsaflæggelse i sådanne tilfælde nødvendigvis medføre, at de, der deltager heri, hæfter solidarisk over for arbejdsgiveren for en eventuel manko. Endelig er det en naturlig konsekvens heraf, at der som anført i bestemmelsen i disse tilfælde skal ske en ligelig fordeling af fortjenesten mellem de ansatte. Som anført af de indklagede fører omvendt den omstændighed, at der er en ligedelingsordning, ikke nødvendigvis til, at der arbejdes i fælles regnskab. Ved fastlæggelsen af, om der er tale om fælles regnskab, må der derfor ses på, hvilke kasse- og regnskabsforhold og dermed hæftelsesmæssige forhold der konkret gælder for tjenerne i virksomheden. Af sagen fremgår, at hver enkelt tjener har sin pind på kasseapparatet, således at den pågældendes daglige omsætning registreres, har sin egen pung og efter gennemgang af kasseapparatets udvisende selv afregner den enkelte dags omsætning uden ansvar for andres end sit eget regnskab. Under disse omstændigheder kan den indbyrdes aftale mellem de organiserede og uorganiserede tjenere om en ligedeling af fortjenesten ikke begrunde, at der er tale om "fælles regnskab" som omtalt i overenskomstens 76. Denne forståelse støttes i øvrigt også af det, der er anført af RBF om baggrunden for bestemmelsen. Der må derfor gives de indklagede medhold i, at Nimb ikke har brudt overenskomstens 76, stk. 1 og 3. Med bemærkning, at HORESTA har erklæret sig enig i, at de ansatte og virksomheden ikke kan indgå aftaler, der tilsidesætter overenskomstens bestemmelser, tages de indklagedes frifindelsespåstand herefter i det hele til følge Vedrørende HORESTA's selvstændige påstand. Det følger af 78, stk. 1, at en ansat selv kan vælge, om han eller hun vil arbejde i fælles regnskab med de andre ansatte, hvad enten disse er organiserede eller uorganiserede. Det hensyn til de organiserede tjeneres mulighed for at nægte at arbejde i fælles regnskab med de uorganiserede, som ifølge HORESTA ligger bag bestemmelsen i 78, stk. 3, er således allerede varetaget med bestemmelsen i stk. 1. Uanset den lidt uklare formulering "arbejdsgiveren er indforstået med", kan bestemmelsen i stk. 3 derfor kun have selvstændig mening, såfremt den fortolkes på den måde, der er gjort gældende af RBF, således at arbejdsgiveren der ifølge stk. 1 skal sanktionere en beslutning om fælles regnskab ikke må tillade, at organiserede arbejder i fælles regnskab med uorganiserede. Da de indklagedes frifindelsespåstand over for RBF's påstande i denne sag er taget til følge, er der ikke anledning for opmanden til at tage stilling til, på hvilken måde arbejdsgiverens forpligtelse i medfør af stk. 3 bør opfyldes. Herefter tages RBF's påstand om frifindelse for HORESTA's selvstændige påstand til følge." FORKLARINGER Alice Bayer har forklaret, at hun forud for ansættelsen i Promenaden havde arbejdet som bartender i ca. 2½ år. Ved ansættelsen underskrev hun ansættelsesbrevet og fik at vide, hvad hun

8 - 8 - skulle lave. Der blev ikke talt om afregningsforholdene, som fremgik af bemærkningerne i ansættelsesbrevet. Ligesom de øvrige tjenere var hun i besiddelse af en nøgle til en skærm, hvorpå bestillingerne fra de borde, hun havde ansvaret for på den pågældende vagt, blev registreret under hendes navn. Nøglen gav adgang til for eksempel fadøl, der så blev registreret til det pågældende bord. Vin stod uaflåst i et vinskab, og sodavandsflasker stod i skuffen bag kassen. Der stod kildevand på alle borde, når gæsterne ankom, således at de selv kunne tage af vandet. Den enkelte tjener fik tildelt en stilling med et antal borde. De blev samtidig opfordret til at give en hjælpende hånd til kollegerne, når der var travlt. Det forekom derfor ofte, at tjenerne modtog bestillinger fra hinandens stillinger. I sådanne tilfælde brugte tjeneren sin egen nøgle til kassen, men henførte bestillingen til den anden tjeners stilling. Når maden skulle afhentes, blev den typisk taget og serveret af den tjener, der tilfældigvis stod nærmest køkkenet, når den var klar. Når kunderne ville betale, kaldte de på den nærmeste tjener, der derpå gik til en fast medarbejder ved kassen, der udskrev regningen ud fra de registreringer, tjenerne havde foretaget vedrørende det pågældende bord. De modtagne betalinger blev alle afleveret til medarbejderen ved kassen. Efter hver dag blev kassen gjort op af enten inspektøren eller den faste medarbejder ved kassen, idet ingen af tjenerne deltog i opgørelsen. Resultatet af kassen blev ikke straks udmeldt til tjenerne, og hun har i hvert fald aldrig selv set et regnskab over, hvor mange penge og dermed hvor mange drikkepenge der var kommet i kassen den enkelte dag. En enkelt gang om ugen kom en af virksomhedens medarbejdere med en opgørelse af drikkepengene. Hun bad selv om at se et regnskab, men forgæves. Efterhånden som hun og de øvrige tjenere modtog deres andel af overskuddet i bufferpuljen, var de enige om, at de beløb, de fik udbetalt, ganske enkelt ikke kunne stemme med størrelsen af de drikkepenge, der var kommet ind i løbet af dagen. Virksomhedens forklaring på forskellen var, at der hver dag var et stort svind i beholdningen, som skulle dækkes ind ved hjælp af bufferpuljen. Inspektørens reaktion var, at tjenerne måtte tage sig sammen, da de selv måtte svare for svindet i form af de "forsvundne" varers salgspris. De fleste aftener var alle borde besat, dvs. at der var ca. 50 gæster pr. aften pr. tjener. Det var helt sædvanligt, at 2 gæster betalte ekstra drikkepenge på mellem 50 og 100 kr., eller ca. 10 % af hver enkelt tjeners omsætning. Hun vidste, at kokkene fik andel i drikkepengene, men ikke at også inspektørerne gjorde det. Hun er aldrig kommet til selv at hæfte for manko i kassen, men hun ved heller ikke, om der har været nogen manko.

9 - 9 - Rie Behrendt har forklaret, at hun er administrationschef hos Brdr. Strecker, der har 18 restauranter i København. Hun har været ansat i virksomheden i 11 år. Hver tjener har sin egen stilling, men som forklaret af Alice Bayer hjælper de ofte hinanden både før, under og efter serveringerne. Det er vigtigt, at bordene bliver ryddet hurtigt efter gæsternes besøg. Hun har af restaurationschefen i Promenaden fået at vide, at de borde, der er omfattet af en tjeners stilling, er "låst" til den pågældende tjener. En tjener med en anden stilling kan derfor ikke modtage bestillinger til det pågældende bord. Den daglige opgørelse af kassen foretages af en inspektør eller en kassemester, der udskriver en liste med oversigt over kontanter, kreditboner og fejlboner og udarbejder regnskabet. Hvis der er overskud i forhold til omsætningen, henføres det til bufferpuljen, idet pengene lægges i en kuvert i en boks. De bliver ikke bogført eller registreret noget sted, men beløbet, der er indeholdt i kuverten, bliver angivet uden på denne. Det er inspektøren, der er ansvarlig for, at opgørelsen er rigtig. Der føres ikke systematisk kontrol med, om det i sidste ende er det rigtige beløb, der kommer til udbetaling til tjenerne. Inspektøren gør regnskabet op, endnu mens tjenerne går rundt op rydder op, og intet holdes skjult for dem, idet de til enhver tid kan bede om at få indsigt i opgørelsen. Når kassemesteren forlader virksomheden, låses køleskabet, og næste dag foretager kældermesteren en gennemgang af varebeholdningen, der sammenholdes med de solgte mængder. Undertiden viser der sig at være et ganske stort svind i beholdningen, hvilket for eksempel kan skyldes, at en eller flere af tjenerne har glemt at slå omsatte varer ind på kassen eller at få betaling fra gæster. Hvis en tjener kommer til at lave en fejl ved indtastningen, eller hvis en kunde fortryder sin bestilling, skal der laves en fejlbon, som skal trækkes ud af omsætningen. Når det endelige regnskab er gjort op, således at svind i beholdningen er dækket af bufferpuljen, udbetales overskuddet til fordeling blandt alle, der har deltaget i produktionen og serveringen, dvs. inspektører, tjenere, kokke og bartendere. Hvis der derimod er et underskud, således at bufferpuljen er væk, dækker virksomheden underskuddet. Hvis virksomheden ikke fulgte denne fremgangsmåde, ville der kunne opstå betydelige kassedifferencer. Fremgangsmåden er således et vigtigt led i den løbende kontrol med den daglige drift, og virksomheden er ligeså interesseret som tjenerne i, at der ikke skal fradrages noget i bufferpuljen. Ved ansættelsen bliver alle medarbejdere gjort bekendt med afregningsmetoden, som de dermed accepterer. Hvad særligt angår opgørelsen af beholdningen, er der ikke noget til hinder for, at tjenerne selv tæller den op hver morgen og hver aften. De fleste af drikkevarerne er placeret bag glas i et køleskab, der er placeret i baren og aflåses om natten.

10 Rie Behrendt har endvidere forklaret, at Promenaden i juleperioden er en meget familiepræget restaurant, der næsten kun besøges af danskere. Det betyder, at omsætningen ikke er så stor som i den øvrige del af året, og at der dermed heller ikke udbetales så store drikkepenge. Meget ofte indtager gæsterne blot kaffe og æbleskiver mv. PARTERNES ARGUMENTER 3F har vedrørende påstand I anført, at hver tjener i Promenaden havde deres egen stilling, men at det kan lægges til grund, at de modtog bestillinger også til andre borde. Det er endvidere ubestridt, at der var en fælles kasse i den forstand, at alle penge, der blev modtaget fra gæsterne, herunder drikkepenge, blev lagt i én kasse uden angivelse af, hvilken tjener der lagde pengene. Om aftenen blev der udarbejdet et fælles regnskab, hvori indgik, hvor meget der i alt var blevet solgt, og hvor meget der var tilbage i bufferpuljen, der dermed også blev en fælles pulje. Også beholdningen var fælles, idet et svind heri blev fradraget i bufferpuljen, uden at man kunne se, hvem der var ansvarlig for svindet. HORESTA har fremlagt kendelsen af 28. marts 1996 til støtte for sine synspunkter. Imidlertid støtter den tværtimod 3F's standpunkt, da det af præmisserne fremgår, at situationen i den pågældende sag var en helt anden. I 1996-sagen havde hver tjener sin egen pind, sin egen pung og sin egen afregning på grundlag af kasseapparatets udvisende den enkelte dag uden ansvar for andres end sit eget regnskab. Der var således tale om et "eget kredsløb", som ikke kan sammenlignes med forholdene i Promenaden. Vedrørende påstand II har 3F anført, at lokalaftalen ganske vist indeholder en bestemmelse om fælles omsætning og fælles kasse, men overenskomsten kan ikke fraviges ved lokale aftaler. Muligheden for at bestemme, at der ikke skal arbejdes i fælles kasse med fælles beholdning, er en ret, der tilkommer den enkelte tjenere, og den kan ikke tilsidesættes kollektivt. Ansættelsesbrevets bestemmelse om, at der arbejdedes med fælles omsætning og fælles kasse var af rent oplysende karakter og indeholdt reelt en klausul om, at Alice Bayer fraskrev sig retten til at have sit eget regnskab. Vedrørende påstand III har forbundet anført, at det af 48, stk. 3, følger, at Alice Bayer som den eneste organiserede ikke kunne arbejde i fælles regnskab med det øvrige serveringspersonale.

11 Vedrørende påstand IV har forbundet anført, at det efter Alice Bayers forklaring må lægges til grund, at virksomhedens beholdning af drikkevarer ikke var betryggende aflåst. Dette var tilfældet både i åbningstiden og uden for åbningstiden, idet også andre end tjenerne havde adgang til beholdningen. Der var derved mulighed for tyveri fra beholdningen, og hertil kommer, at tjenerne ikke deltog i optællingen hverken af kassen eller af beholdningen. Det er derfor virksomheden selv, der hæfter for svind i beholdningen, og modregningen i drikkepengene var således uberettiget. Det er i denne sammenhæng uden betydning, at svindet ikke er blevet modregnet i tjenernes ordinære løn på 13,1 % af omsætningen, idet konsekvensen for tjenerne er den samme. Drikkepengene ydes som anerkendelse af tjenernes indsats, og ledelsesretten berettigede ikke virksomheden til at inddrage disse "gaver" i det omfang, der konstateredes svind. Drikkepengene er de ansattes og ikke virksomhedens ejendom. Vedrørende efterbetalingskravet i påstand V har 3F gjort gældende, at det efter Alice Bayers oplysninger kan lægges til grund, at drikkepengene udgjorde ca. 10 % af omsætningen og dermed lå langt over den enkelte procent, som hun rent faktisk fik udbetalt. Virksomheden, der havde et ganske usikkert kontrolsystem, har ikke på fyldestgørende måde oplyst andre tal til vurderingen af, hvor stort efterbetalingskravet er. Kassemesteren lagde det overskydende beløb i en kuvert, men det er ikke gennem Rie Behrendts forklaring nærmere blevet belyst, hvordan fremgangsmåden har været. Det må yderligere tages i betragtning, at der er stor risiko for, at netop kontanter kan forsvinde, uden at der kan gøres nærmere rede for, hvordan det er sket. HORESTA har gjort gældende, at Alice Bayer ikke har arbejdet i "fælles kasse med fælles beholdning" i overenskomstens 48, stk. 1's forstand. Om end det ikke kan afvises, at en tjener i enkelte tilfælde har trådt hjælpende til med at bære mad ud og ind og med opdækning af borde for en kollega, hvis det var nødvendigt, har tjenerne i overensstemmelse med virksomhedens retningslinier ikke modtaget bestillinger og betalinger på tværs af stillingerne, idet gæsterne skulle betjenes af samme tjener ved bestilling og ved betaling. Det fremgår af Rie Behrendts forklaring, at tjenerne ved ansættelsen fik at vide, at mankoer i varebeholdningerne ville blive fratrukket i drikkepengene, således at der først derefter skete en ligelig fordeling af overskuddet mellem de ansatte, herunder kokkene. I kraft af ledelsesretten var virksomheden berettiget til at anvende denne fremgangsmåde, der har været nødvendig for at sikre, at der skete fuld registrering af alle salg og af gæsternes betalinger i overensstemmelse

12 hermed, og at der efterfølgende skete en registrering af omsætning af varer, der i første omgang ikke var blevet slået ind. Dette system sikrede virksomheden imod en lemfældig omgang med varerne, men samtidig indebar det en fordel for tjenerne, der undgik at blive udsat for konstant kontrol og at blive trukket i løn, når der var manko. Dermed hæftede de heller ikke solidarisk hverken for organiserede eller uorganiserede kollegers fejl eller mankoer. I vurderingen af, om ordningen var i overensstemmelse med overenskomstens 48, må indgå, at tjenerne ikke har krav på at få andel i den merbetaling, der erlægges af gæsterne. Merbetalingerne/drikkepengene, der til dels går ind over virksomhedens betalingsterminaler, tilhører ikke tjenerne personligt, og virksomheden havde derfor ret til at modregne mankoerne i drikkepengene, når omfanget af et svind var fastslået. Da overenskomsten ikke regulerer forholdet omkring merbetaling/drikkepenge, og hæftelsesansvaret i 48, stk. 3, alene regulerer arbejdsgivers adgang til at modregne i den overenskomstmæssige løn, er 48 således ikke blevet overtrådt. Vedrørende opbevaringen af drikkevarer har HORESTA bestridt, at der ikke skulle være sket betryggende aflåsning, jf. 48, stk. 2. Bortset fra enkelte former for vand og øl på flaske, der blev opbevaret i køleskab, var drikkevarerne placeret i baren og på tjenernes område, som gæsterne ikke havde adgang til, og der skulle benyttes tjenernøgle for at frigøre disse drikkevarer. Om natten var der låst til drikkevarerne. Med hensyn til størrelsen af 3F's efterbetalingskrav har HORESTA anført, at det må lægges til grund, at der i den periode, Alice Bayer var ansat, blev konstateret i alt kr. for meget i kassen. Kældermesterens regnskab udgjorde kr. Alice Bayer havde i alt 184 arbejdstimer, der højst ville give 2.315,39 kr. Såfremt der ikke var sket afregning til kældermesteren og fordeling af drikkepengene også til personalet i køkkenet, ville hun således kun være berettiget til en efterbetaling på 611,34 kr. (2.315,39 kr ,05 kr.). OPMANDENS BEGRUNDELSE OG RESULTAT Da der ikke blandt de af parterne udpegede medlemmer af voldgiftsretten har kunnet opnås flertal for en afgørelse, skal denne træffes af opmanden, der udtaler:

13 Ad 3F s påstand I Ifølge lokalaftalen af 1. august 2002 arbejdede medarbejdere, der var beskæftiget med servering, med "fælles omsætning og fælles kasse". Det samme fremgår af bemærkningerne i Alice Bayers ansættelsesbrev. Der er ikke i lokalaftalen benyttet samme ord som i overenskomstens 48, stk. 1, 1. afsnit, der taler om "fælles kasse med fælles beholdning", men den sædvanlige konsekvens af, at der arbejdes i fælles kasse, er, at der også er fælles beholdning, og det var også den måde, virksomheden administrerede ordningen på. Den naturlige konsekvens af, at der arbejdes med fælles kasse med fælles beholdning, er, at der også aflægges fælles regnskab, hvilket indebærer, at de, der deltager heri, hæfter solidarisk over for arbejdsgiveren for en eventuel manko, jf. herved opmandens udtalelse i kendelsen af 28. marts Det følger af overenskomstens 48, stk. 1, 3. afsnit, at den enkelte såvel organiserede som uorganiserede medarbejder hos Promenaden, der ikke ønskede at arbejde i fælles regnskab, kunne "frigøre sig" fra lokalaftalens bestemmelse om fælles omsætning og fælles kasse ved at erklære dette og ved derefter dels at få sin egen nøgle til sit nummer på kasseapparatet, dels at aflægge sit eget regnskab. Til støtte for, at Alice Bayer og de øvrige tjenere ikke arbejdede i fælles kasse med fælles beholdning har HORESTA henvist til, at hun var i besiddelse af en nøgle til en skærm, hvorpå bestillingerne blev registreret under den enkelte tjeners navn, og at tjenerne afleverede regningerne og gæsternes betalinger til kassemedarbejderen, som kontrollerede, at beløbene svarede til regningerne. Denne ordning indebar imidlertid alene, at virksomheden kunne føre kontrol med, at de gæstebetalinger, Alice Bayer afleverede til kassemesteren var i overensstemmelse med beløbene på regningerne, men ikke, at hun skulle aflægge sit eget regnskab og undgik at blive medansvarlig for svind i beholdningen, som hun fortsat var fælles med de øvrige tjenere om. Den etablerede ordning var derfor ikke tilstrækkelig til, at Alice Bayer var omfattet af 48, stk. 1, 3. afsnit. Som anført indebærer arbejde i fælles omsætning og fælles kasse, at tjenerne hæfter solidarisk over for virksomheden for mankoer i beholdningen. Dette indebar, at Promenaden hvis den ønskede det kunne modregne svind i beholdningen i tjenernes løn på 13,1 % af omsætningen. HORESTA har anført, at der i denne sag ikke er tale om et hæftelsesansvar i overenskomstens forstand, fordi virksomhedens modregning ikke skete i lønnen, men i drikkepengene, som ikke er reguleret i 48. Hertil bemærkes, at denne måde at modregne på ud fra en umiddelbar betragtning kan forekomme mindre indgribende for de ansatte, men at resultatet

14 for Alice Bayer reelt var det samme som, hvis modregningen var sket i lønnen, idet "bufferpuljen" efter det oplyste i praksis var tilstrækkelig stor til at dække modregningerne. Der må herefter gives 3F medhold i denne påstand. Ad påstand II Ifølge Alice Bayers ansættelsesbrev var overenskomsten mellem HORESTA og RBF gældende for hendes ansættelsesforhold. Bemærkningen i ansættelsesbrevet om, at tjenerne arbejdede med fælles omsætning og fælles kasse, fremstod umiddelbart som en oplysning om, hvad tjenerne og virksomheden var enige om, men den kan og kunne af Alice Bayer vanskeligt forstås på anden måde end, at der var tale om et ansættelsesvilkår, som hun måtte acceptere. Det bemærkes herved, at det er meget nærliggende at antage, at hun ikke ville være blevet ansat, såfremt hun med nærmere kendskab til overenskomsten havde nægtet at indgå i ordningen på lige fod med de øvrige tjenere. Da virksomheden ikke kunne kræve, at hun skulle arbejde med fælles omsætning og fælles kasse, jf. 48, stk. 1, 3. afsnit, sammenholdt med 1. afsnit, og dette ikke blev tilkendegivet over for hende i ansættelsesbrevet eller på anden måde ved ansættelsen, må der herefter også gives 3F medhold i denne påstand. Ad påstand III Som det også fremgår af kendelsen af 28. marts 1996, må 48, stk. 3, forstås således, at arbejdsgiveren ikke må tillade, at organiserede arbejder i fælles regnskab med uorganiserede. Som det direkte er anført i bestemmelsen der efter parternes enighed finder anvendelse i denne sag gælder dette, uanset om serveringspersonalet, herunder organiserede tjenere, selv måtte aftale dette. Da Alice Bayer som anført har arbejdet i fælles regnskab med de øvrige tjenere, der alle var uorganiserede, tages denne påstand herefter til følge. Ad påstand IV Er arbejde med fælles omsætning og fælles kasse vedtaget i overensstemmelse med overenskomsten, indebærer det som nævnt, at tjenerne hæfter solidarisk over for arbejdsgiveren for manko i beholdningen. Arbejdsgiveren kan søge sig fyldestgjort for mankoen ved modregning

15 i lønnen, og arbejdsgiveren kan dermed også søge sig fyldestgjort herfor i de drikkepenge, der indgår i den fælles kasse, uden at der foreligger en udtrykkelig aftale herom. Det er en betingelse for en tjeners solidariske hæftelse, at den pågældendes arbejde i fælles kasse med fælles beholdning og regnskab er i overensstemmelse med bestemmelserne i 48. I konsekvens af, at 3F's påstande under III og IV er taget til følge, tages herefter også denne påstand til følge. Ad påstand V I konsekvens af resultatet under de forrige påstande har Alice Bayer krav på at få efterbetalt de beløb, hun med urette har hæftet med eller må antages ikke at have fået andel i. 3F's efterbetalingskrav støttes på Alice Bayers egen erindring om, hvor mange gæster der i gennemsnit har været pr. vagt, og på en anslået omsætning pr. gæst. Opgørelsen er således forbundet med en betydelig usikkerhed. Heroverfor har virksomheden fremlagt oplysninger om, at drikkepengene i den pågældende periode udgjorde kr., hvoraf Alice Bayer med 184 arbejdstimer ville være berettiget til at få i alt kr. i drikkepenge. I alt væsentligt finder jeg ikke grundlag for at tilsidesætte virksomhedens opgørelse, men det kan dog ikke afvises, at også denne opgørelse er forbundet med en vis usikkerhed. På denne baggrund tages denne påstand herefter til følge således, at Promenaden skal betale skønsmæssigt kr. til Alice Bayer. T H I B E S T E M M E S : De indklagede, HORESTA for Promenaden I/S, skal anerkende, at Alice Kirstine Bayer i perioden fra den 11. november til den 23. december 2004 som ansat i virksomheden arbejdede i fælles kasse med fælles beholdning i den forstand, der sigtes til i overenskomstens 48, stk. 1,

16 at det var i strid med overenskomstens 48, stk. 1, at det var en del af ansættelsesvilkårene for Alice Kirstine Bayer, at hun skulle arbejde i fælles kasse med fælles beholdning, at det var i strid med overenskomstens 48, stk. 3, at Alice Kirstine Bayer arbejdede i fælles regnskab med uorganiserede tjenere, og at betingelserne for, at Alice Kirstine Bayer havde ansvar for virksomhedens beholdning, og for at foretage modregning i hendes indtjente drikkepenge ikke var opfyldt. Promenaden I/S skal inde 14 dage efter afsigelsen af denne kendelse til Alice Kirstine Bayer betale kr. med procesrenter fra den 31. december Hver part skal bære egne omkostninger og betale halvdelen af opmandens honorar og udgifter. København den 30. maj Per Sørensen